Kunstfreiheit (Symbolbild)
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Zur anhängigen Verfassungsbeschwerde im Fall Böhmermann: Was ist Kunst und sind künstlerische Werke teilbar?

Dieser Artikel von Ri’inVG Dr. Karoline Bülow ist ein Auszug aus juris – Die Monatszeitschrift. Den vollständigen Artikel finden Sie auf den Seiten 243-248 in: juris – Die Monatszeitschrift jM 6/2020, die Sie hier lesen können

A. Einleitung

Die Kunstfreiheit ist in regelmäßigen Abständen und in unterschiedlichen Kontexten Gegenstand der aktuellen Diskussion. In der Presseberichterstattung der letzten Monate fanden sich u.a. folgende Sachverhalte: Ein satirischer TV-Beitrag des Moderators Jan Böhmermann zu dem türkischen Präsidenten Erdogan führte zu einer diplomatischen Krise zwischen Deutschland und der Türkei; das BVerfG wird sich nun mit der teilweisen Untersagung des TV-Beitrags durch die Zivilgerichte beschäftigen.1 Das Gedicht „Avenidas y flores“ von Eugen Gomringer an der Fassade der Alice-Solomon-Hochschule in Berlin wurde auf Betreiben einiger Hochschulangehöriger und Studierenden, die einen sexistischen Inhalt rügten, entfernt.2 Der Chorleiter des Staats- und Domchores zu Berlin verweigerte die Aufnahme eines Mädchens unter Berufung auf das von ihm künstlerisch angestrebte Klangbild eines Knabenchores; das Verwaltungsgericht sah dies als von der Kunstfreiheit gedeckt an.3

Die dargestellten Beispiele zeigen, dass die Kunstfreiheit rechtsübergreifenden Charakter hat; sie ist im Zivil-, Straf- und Verwaltungsrecht gleichsam aktuell. Für den Künstler macht es keinen Unterschied, ob seine Kunstfreiheit direkt durch staatliche Handlungen wie eine strafrechtliche Verurteilung oder indirekt in einem zivilgerichtlichen Konflikt mit anderen privaten Grundrechtsträgern durch ein gerichtliches Veröffentlichungs- oder Verbreitungsverbot betroffen wird.

In dem hier näher zu besprechenden Böhmermann-Verfahren werden altbekannte Fragen neu aufgeworfen: Welche Maßstäbe gelten bei einer Abwägung zwischen der Kunstfreiheit und anderen Grundrechten in einem Zivilrechtsstreit? Was ist Kunst und wie stehen Kunst und Realität zueinander? Welche Maßstäbe gelten für die Feststellung eines Eingriffs in die Kunstfreiheit? Kann man die Kunstfreiheit im Rahmen einer Abwägung zur Herstellung praktischer Konkordanz teilweise beschränken?

Diese Fragen abschließend zu beantworten scheint fast unmöglich. Der vorliegende Beitrag soll einige neue Gesichtspunkte aufzeigen und insbesondere für die Schwierigkeiten einer Teilbarkeit künstlerischer Werke sensibilisieren. Im Fokus stehen die Überschneidung zwischen Zivil- und Verfassungsrecht im Fall einer Abwägung mit der Kunstfreiheit (B.) und das Verhältnis von Kunst und Realität (C.) sowie ausgehend hiervon die Problematik der Feststellung eines Eingriffs durch ein künstlerisches Werk (D.) und die Abwägung zwischen Kunstfreiheit und kollidierenden Grundrechten nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz (E.).

B. Verfassungsrechtliche Überlagerung des Zivilrechtsstreits im Fall einer Abwägung mit der Kunstfreiheit

Der Konflikt zwischen der Kunstfreiheit und kollidierenden Grundrechten im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens wirft wichtige Fragen zum Verhältnis zwischen Zivilrecht und Verfassungsrecht auf. Dies betrifft insbesondere die zivilrechtlichen bzw. verfassungsrechtlichen Maßstäbe, an denen sich die Zivilgerichte bei einem Konflikt zwischen Grundrechten zu orientieren haben. Hierbei stellt sich die Frage, ob die Zivilgerichte eine vollumfassende Grundrechtsabwägung vornehmen müssen oder ob im Zivilrecht ein eingeschränkterer Prüfungsmaßstab ausreicht. Das BVerfG vertritt die Theorie der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten, wonach die Grundrechte nicht nur subjektive Freiheitsrechte darstellen, sondern zugleich objektive Wertentscheidungen des Gesetzgebers verkörpern, die im Zivilrecht mittelbar im Wege der Generalklauseln als „Einbruchstellen“ Geltung beanspruchen.4 In der Wallraff-Entscheidung stellte das BVerfG zudem auf die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte im Privatrecht ab und folgerte hieraus, dass die Grundrechte in einem Zivilrechtsstreit unter Umständen eine verringerte Wirkkraft haben.5 Diese Ablehnung einer unmittelbaren Wirkung der Grundrechte im Zivilrecht entspricht der Konzeption der Grundrechte als Abwehrrechte und respektiert die Privatautonomie. Dennoch sind nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG sowohl der Privatrechtsgesetzgeber als auch die Privatrechtsprechung unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Eine aus der Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte abgeleitete verringerte Wirkkraft der im Zivilrechtsstreit in Konflikt stehenden Grundrechte lässt sich wegen ihrer Unbestimmtheit praktisch kaum verwirklichen.6 Im Ergebnis wird man daher mit Blick auf Rechtsschutzgesichtspunkte davon ausgehen, dass auch für die Zivilgerichte im Rahmen der zivilrechtlichen Generalklauseln bei einer Abwägung zwischen der Kunstfreiheit und kollidierenden Grundrechten, oftmals dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, der verfassungsrechtliche Grundsatz der praktischen Konkordanz maßgeblich ist. Die verfassungsrechtliche und die zivilrechtliche Prüfungsdichte sind in diesem Fall identisch. Denn auch wenn sich die jeweiligen kollidierenden Grundrechte in einem Zivilrechtsstreit nicht gegen den Staat, sondern gegen einen privaten Bürger richten, entsteht durch das Urteil, das entweder der Kunstfreiheit oder dem Persönlichkeitsrecht Vorrang gewährt, wieder die klassische grundrechtliche Abwehrsituation. Eine Unterscheidung zwischen zivilrechtlichem und verfassungsrechtlichem Persönlichkeitsrecht, so wie sie in der Rechtswissenschaft oftmals strikt vorgenommen wird,7 ist daher letztendlich obsolet.8 Für den Prüfungsmaßstab des BVerfG bedeutet dies, dass bei einer Abwägung mit der Kunstfreiheit wegen der hohen Eingriffsintensität in die Kunstfreiheit eine vollumfängliche Prüfung der einfachgerichtlichen Entscheidung9 und nicht lediglich eine Willkürprüfung10 stattfindet.

C. Das Verhältnis von Kunst und Realität

Die wesentlichen rechtlichen Probleme bei einem Grundrechtskonflikt mit der Kunstfreiheit ergeben sich aus dem schwierigen Verhältnis zwischen Kunst und Realität. Denn die meisten Künstler lassen sich bei ihren Werken von der Realität inspirieren, von ihrem eigenen Lebensweg, von politischen Ereignissen und von Personen, denen sie begegnet und mit denen sie gelebt haben; künstlerische Werke, denen ein solcher Bezug zur Realität fehlt und die komplette Fantasieprodukte darstellen, stellen eher die Ausnahme dar.11 Im Unterschied zu Sachberichten, Dokumentationen, Pressedarstellungen etc. beabsichtigt der Künstler nicht, die Realität darzustellen. Wesensmerkmal künstlerischen Schaffens ist es, dass die Realität durch das künstlerische Werk transformiert und auf eine zweite Ebene gehoben wird – ausgehend von der „normalen“ Wirklichkeit wird eine sog. ästhetische Wirklichkeit gebildet.12 Maßgeblich für die Bildung „ästhetischer“ Realität ist die Absicht des Künstlers sowie die Auffassung eines mündigen Rezipienten. Neben den rein ästhetischen Wirkungen hat ein Kunstwerk auch soziale Wirkungen, wenn Kunst und Wirklichkeit in den Augen des Rezipienten verschwimmen, er also nicht mehr unterscheiden kann, wo die realitätsgetreue Abbildung aufhört und die sog. ästhetische Realität des Kunstwerks beginnt. Die kunstspezifische Betrachtungsweise würdigt das Kunstwerk als Transformation der Wirklichkeit und stellt es der Realität für einen Abgleich nicht einfach gegenüber.13 Hierin besteht der wesentliche Unterschied zu einer Abwägung bei der Meinungsfreiheit. Die Notwendigkeit einer besonderen Behandlung künstlerischer Werke zeigt sich auch in der systematischen Stellung der in Art. 5 Abs. 3 GG verankerten Kunstfreiheit. Denn Art. 5 Abs. 3 GG hat im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 1 GG keinen Gesetzesvorbehalt; eine Übertragung der Schranken aus Art. 5 Abs. 2 GG oder Art. 2 Abs. 2 GG schließt das BVerfG aus.14 In seiner Esra-Entscheidung leitete das BVerfG aus der Notwendigkeit einer kunstspezifischen Betrachtung eine Vermutung für die Fiktionalität eines literarischen Werkes ab; diese Vermutung gelte auch dann, wenn hinter den Romanfiguren reale Personen als Urbilder erkennbar seien.15 Zur Straßenfotografie hat das BVerfG jüngst festgestellt, dass es sich hierbei um ein Kunstwerk handelt, auch wenn es ein unverfälschtes Abbild der Realität darstelle. Es sei gerade Ziel der Straßenfotografie, die Realität unverfälscht abzubilden, wobei das spezifisch Künstlerische in der bewussten Auswahl des Realitätsausschnittes und der Gestaltung mit fotografischen Mitteln zum Ausdruck komme.16 Zu der Äußerungsform der Satire erklärte das BVerfG in seiner Entscheidung „Münzen-Erna“, dass Satire Kunst sein kann, nicht jede Satire aber Kunst ist. Das der Satire wesensmäßige Merkmal, mit Verfremdungen, Verzerrungen und Übertreibungen zu arbeiten, könne auch ein Mittel der einfachen Meinungsäußerung sein.17

Auf diese Rechtsprechung bezog sich das OLG Hamburg in seiner Böhmermann-Entscheidung, als es die Kunsteigenschaft des umstrittenen TV-Beitrags von Jan Böhmermann zu Erdogan anzweifelte; das LG Hamburg hatte die Kunsteigenschaft noch bejaht.18 Die Problematik der Verwirklichung einer kunstspezifischen Betrachtungsweise sparte das Hamburger Oberlandesgericht somit aus, da es „nur“ eine Abwägung zwischen Art. 5 Abs. 1 GG und dem Persönlichkeitsrecht vorzunehmen hatte. Das Oberlandesgericht begründete die Ablehnung der Kunsteigenschaft damit, dass der ganze Auftritt keinen Anspruch darauf erhebe, das Geschehen und seine Verarbeitung auf eine höhere Ebene zu heben. Gegen die Einordnung als Kunst spreche auch die schlichte und stellenweise erkennbar nicht vollständig durchdachte Machart des Beitrags.19 Diese Argumentation bewegt sich nahe an einer Qualitätskontrolle, die der Funktion der Grundrechte als Minderheitenrechte entgegenläuft und einen effektiven Grundrechtsschutz avantgardistischer künstlerischer Betätigungen gefährdet.20 Ein Werk ist dann kein Kunstwerk, wenn es allein darauf abzielt, eine andere Person herabzusetzen und in ihrer Ehre zu verletzen, wenn es sich also als sog. Schmähkritik darstellt.21 Da der Schutzbereich der Kunstfreiheit in diesem Fall bereits nicht eröffnet ist und eine Abwägung nicht stattfinden kann, muss der Begriff der Schmähkritik eng ausgelegt werden. Wohl ausgehend von dieser Prämisse hat bspw. das LG Berlin in seiner Künast-Entscheidung die Grenzen der Schmähkritik so eng gesetzt, dass selbst vulgäre Beschimpfungen nicht hierunter fielen.22 Das OLG Hamburg sah in einzelnen Äußerungen des TV-Beitrages zu Erdogan insbesondere wegen der Anspielungen auf sexuelle Verhaltensweisen die Intimsphäre und damit den Menschenwürdekern betroffen, sodass diese nach Ansicht der Hamburger Richter einer Abwägung bereits nicht offen standen.

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1 Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 20.12.2019, www.sueddeutsche.de/medien/boehmermann-gedicht-gegen-das-verbot-1.4731581 (zuletzt abgerufen am 28.04.2020).

2 Zusammenfassend: Artikel in der Zeit vom 23.02.2019, www.tagesspiegel.de/berlin/avenidas-zurueck-in-berlin-gomringer-gedicht-jetzt-doppelt-an-hellersdorfer-fassade/24028842.html (zuletzt abgerufen am 28.04.2020).

3 VG Berlin, Urt. v. 16.08.2019 - VG 3 K 113.19; Artikel in Der Spiegel vom 16.08.2019, www.spiegel.de/kultur/gesellschaft/berlin-knaben-chor-muss-maedchen-trotz-klage-nicht-aufnehmen-a-1282356.html (zuletzt abgerufen am 28.04.2020).

4 BVerfG, Beschl. v. 15.01.1958 - 1 BvR 400/51 - „Lüth“ Rn. 24 ff.

5 BVerfG, Beschl. v. 25.01.1984 - 1 BvR 272/81 - „Wallraff“ Rn. 50.

6 Hager, JZ 1994, 373, 378.

7 Sprau in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 823 Rn. 84.

8 Ausführlich hierzu: Bülow, Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch künstlerische Werke, S. 88 ff. m.w.N.

9 BVerfG, Beschl. v. 13.06.2007 - 1 BvR 1783/05 - „Esra“ Rn. 66.

10 So noch BVerfG, Beschl. v. 24.02.1971 - 1 BvR 435/68 - „Mephisto“ Rn. 45 f.

11 BVerfG, Beschl. v. 13.06.2007 - 1 BvR 1783/05 - „Esra“ Rn. 82; Bülow, Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch künstlerische Werke, S. 15, 23 ff.

12 BVerfG, Beschl. v. 13.06.2007 - 1 BvR 1783/05 - „Esra“ Rn. 83 mit Verweis auf das Sondervotum des Verfassungsrichters Stein zu BVerfG, Beschl. v. 24.02.1971 - 1 BvR 435/68 - „Mephisto“ Rn. 77.

13 BVerfG, Beschl. v. 13.06.2007 - 1 BvR 1783/05 - „Esra“ Rn. 82 ff.

14 BVerfG, Beschl. v. 24.02.1971 - 1 BvR 435/68 - „Mephisto“ Rn. 57.

15 BVerfG, Beschl. v. 13.06.2007 - 1 BvR 1783/05 - „Esra“ Rn. 84.

16 BVerfG, Beschl. v. 08.02.2018 - 1 BvR 2112/15 Rn. 13.

17 BVerfG, Beschl. v. 12.11.1997 - 1 BvR 2000/96 Rn. 12.

18 LG Hamburg, Urt. v. 10.02.2017 - 324 O 402/16 Rn. 38.

19 OLG Hamburg, Urt. v. 15.05.2018 - 7 U 34/17 Rn. 148.

20 Bethge in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 5 Rn. 185.

21 BVerfG, Beschl. v. 26.06.1990 - 1 BvR 116/895 - „Zwangsdemokrat Strauß“ Rn. 42.

22 LG Berlin, Beschl. v. 09.09.2019 - 27 AR 17/19 Rn. 19 ff.

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