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Leitsätze

1. Der Hinweisgeberschutz gemäß § 36 HinSchG greift nicht schon dann ein, wenn der Hinweisgeber geltend macht, die benachteiligende Handlung oder Unterlassung beruhe auf dem Umstand, dass er Kenntnis von einem Verstoß i.S.d. § 2 HinSchG erlangt habe. Erforderlich ist vielmehr ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Meldung bzw. Offenlegung.
2. Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in einem Kleinbetrieb i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG haben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG.

A.

Problemstellung

Kann die Meldung eines Verstoßes auch dann kausal für eine als Repressalie im Sinn des Hinweisgeberschutzes zu wertende Kündigung sein, wenn der Arbeitgeber den internen Entschluss zur Kündigung bereits vor Abgabe der Meldung durch den gekündigten Beschäftigten gefasst hat?

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger war bei der Beklagten seit 01.05.2023 im Vertrieb von Arzneimitteln und pharmazeutischen Chemikalien tätig. Am 05.09.2023 unternahm Herr G, der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers, mit ihm eine „Begleitfahrt“ in dem Verkaufsgebiet, das dem Kläger zugewiesen war. In einer dabei besuchten Apotheke sollte deren Inhaber auf dem Tablet des Klägers digital unterschreiben, um so die Erlaubnis für die Kontaktaufnahme zu Werbe- bzw. Verkaufszwecken zu dokumentieren. Aufgrund technischer Probleme scheiterte dies. Erst als der Kläger und Herr G die Apotheke bereits wieder verlassen hatten, konnte ein elektronisch zugeschalteter weiterer Mitarbeiter der Beklagten die technischen Probleme beseitigen. Herr G unterschrieb dann kurzerhand selbst anstelle des Apothekeninhabers. Der zugeschaltete Mitarbeiter wies ihn auf die Unzulässigkeit dieses Vorgehens hin. Der Kläger kündigte nicht an, den Verstoß melden zu wollen. (Rn. 31)

Noch am Abend des 05.09.2023 sandte Herr G eine E-Mail an eine Mitarbeiterin der Personalabteilung der Beklagten und bat sie, die Kündigung des Klägers in die Wege zu leiten. Dies erfolgte im Einvernehmen mit Herrn Dr. O, dem kündigungsberechtigten Vorgesetzten von Herrn G.

Am 08.09.2023 meldete der Kläger den aus seiner Sicht vorgefallenen Compliance-Verstoß an Herrn Dr. R. Dieser war ihm auf eine entsprechende Nachfrage beim Betriebsrat als dafür zuständige Person im Unternehmen genannt worden. Aufgrund der Meldung des Klägers kam es am 18.09.2023 zu einem Gespräch mit einer Mitarbeiterin der Compliance-Abteilung unter Beteiligung von Herrn Dr. R.

Mit Schreiben vom 27.09.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2023. Der Kläger hält diese Kündigung wegen eines Verstoßes gegen das Repressalienverbot des § 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG für unwirksam. Seinem Vorgesetzten Herr G sei bewusst gewesen, dass er den beobachteten Verstoß melden werde. Nur um dem zuvorzukommen, habe Herr G die Kündigung in die Wege geleitet (Rn. 8). Die Beklagte vertritt dagegen die Auffassung, die Kündigung sei nicht aufgrund der Meldung des Klägers ausgesprochen worden und daher wirksam. Der Kläger habe sich mit seiner Meldung „unter den Hinweisgeberschutz flüchten wollen“. (Rn. 12)

Nach Auffassung des BAG hat die Wartezeitkündigung vom 27.09.2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.10.2023 aufgelöst. Die Kündigung sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das Repressalienverbot des § 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG gemäß § 134 BGB nichtig. Die Kündigung sei keine Reaktion auf die Meldung des Klägers. Die Beklagte habe die entsprechende Vermutung des § 36 Abs. 2 HinSchG widerlegt, so dass die Kündigung im konkreten Fall keine Repressalie (§ 3 Abs. 6 HinSchG) darstelle, die gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG verboten sei.

Ausdrücklich hält das Gericht fest, dass Kündigungen prinzipiell Repressalien im Sinne des HinSchG sein können. Das ergebe sich im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung aus Art. 19 Buchst. a RL (EU) 2019/1937 (HinSch-RL), wo eine Kündigung ausdrücklich als Beispiel für eine Repressalie im Sinne der Richtlinie genannt ist und dessen Umsetzung in nationales Recht § 36 Abs. 1 HinSchG dient.

Allerdings will das Gericht das Repressalienverbot nur eingreifen lassen, wenn die benachteiligende Handlung, in diesem Fall also die Kündigung, kausal auf der Meldung oder Offenlegung beruht. Das HinSchG schütze dagegen nicht präventiv vor Repressalien, bei denen der Zusammenhang mit einem konkreten Hinweis fehle. Die Kenntnis des (zu diesem Zeitpunkt noch potenziellen) Hinweisgebers von einem Verstoß löse den Schutz des HinSchG nicht schon im Zeitraum vor der tatsächlich erfolgten Meldung bei der Meldestelle aus (Rn. 19). Einen solchen weiter gehenden Schutz lehnt das Gericht insbesondere mit folgenden Argumenten ab:

•

Schon der Gesetzeswortlaut spreche klar gegen einen solchen vorgezogenen Schutz. Relevant als Repressalien im Sinn der Definition des § 3 Abs. 6 HinSchG seien nur Handlungen oder Unterlassungen, die eine „Reaktion auf eine Meldung oder eine Offenlegung“ darstellen. Notwendig sei deshalb ein kausaler Zusammenhang zwischen der Meldung und der Repressalie. Der bloße Verstoß an sich und die Kenntnis des Hinweisgebers von ihm reiche hingegen nicht aus.

•

Diese Auslegung entspreche auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes, der in § 1 Abs. 1 HinSchG zum Ausdruck komme. Hinweisgeber sollten demnach vor Benachteiligungen infolge einer Meldung oder Offenlegung geschützt werden. An die bloße Kenntnis des Hinweisgebers von Informationen i.S.d. § 2 HinSchG knüpfe das Gesetz nicht an.

•

Aus der HinSch-RL folge nichts anderes. Insbesondere setze Art. 21 HinSch-RL voraus, dass ein Hinweisgeber eine Benachteiligung „infolge seiner Meldung oder Offenlegung“ geltend mache. Ferner seien Repressalien nach Art. 5 Nr. 11 HinSch-RL nur solche Handlungen oder Unterlassungen, die „durch eine … Meldung oder eine Offenlegung ausgelöst werden.“ Eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV sei nicht erforderlich, da die Auslegung der HinSch-RL hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen Meldung/Offenlegung und benachteiligender Handlung derart offenkundig sei, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum verbleibe (europarechtliche Konstellation des „acte clair“).

Vor diesem Hintergrund kommt es entscheidend darauf an, wer die Beweislast dafür trägt, dass der Kausalzusammenhang im konkreten Fall besteht. Aus § 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG ergibt sich eine Beweislastumkehr dahin gehend, dass die hinweisgebende Person den Kausalzusammenhang lediglich behaupten muss, ohne ihn näher substanziieren zu müssen. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 HinSchG liegt es dann an der benachteiligenden Person, den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) zu führen. Dabei hat sie zwei Möglichkeiten, die eingetretene Vermutung zu entkräftigen (Rn. 27):

•

Sie kann beweisen, dass die Maßnahme deshalb nicht ursächlich auf der Meldung/Offenlegung beruhen konnte, weil sie keine Kenntnis von der Meldung/Offenlegung hatte.

•

Sie kann beweisen, dass die Maßnahme auf anderen Umständen beruhte, etwa weil sie schon vor der Meldung/Offenlegung aus anderen Gründen beschlossen worden war.

Eine ausschließlich am Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 HinSch-RL orientierte Auslegung scheint auf den ersten Blick nahezulegen, dass nur die zweite, eben geschilderte Möglichkeit besteht. Dieser Sichtweise ist jedoch laut BAG nicht zu folgen, weil es allein darauf ankomme, dass eine Maßnahme in keiner Weise mit der erfolgten Meldung/Offenlegung in Verbindung stand.

Zwar greift die Beweislastumkehr des § 36 Abs. 2 HinSchG nach Auffassung des Gerichts vorliegend ein. Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Schlussfolgerung aus der E-Mail des Herrn G vom 05.09.2023 an die Personalabteilung, dass die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt und damit vor der Meldung des Klägers, die frühestens am 08.09.2023 angenommen werden könne, endgültig zur Kündigung entschlossen war, sei indessen unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs nicht zu beanstanden. Dass der innere Entschluss des Klägers zu Meldung möglicherweise bereits am 05.09.2023 bestanden habe, reiche nicht aus, um den Schutz als Hinweisgeber auszulösen.

Ausdrücklich offen lässt das Gericht die Frage, ob dann eine Repressalie i.S.d. § 36 Abs. 1 HinSchG vorliege, wenn eine Kündigung erfolge, nachdem der Arbeitnehmer die Meldung eines Verstoßes zwar angekündigt, aber noch nicht in die Tat umgesetzt hat (Rn. 32).

C.

Kontext der Entscheidung

Zentrale Frage für die Gewährung von Hinweisgeberschutz ist im vorliegenden Fall die Kausalität zwischen der Meldung des Verstoßes und der Kündigung als Repressalie. Ob eine solche Kausalität angesichts der konkreten Umstände zu bejahen ist oder nicht, stellt eine in hohem Maß wertende Entscheidung dar und kann nicht auf die rein zeitliche Dimension des Zusammenhangs zwischen beidem im Sinne eines „zuerst – dann“ reduziert werden. Die eigene Argumentation des Gerichts belegt dies sehr deutlich. So soll es zwar als rein innerer Entschluss unbeachtlich sein, ob der Kläger bereits am Tag der Wahrnehmung des Verstoßes zur Meldung entschlossen war. Andererseits misst das Gericht dem Anstoßen der Kündigung des Klägers durch dessen persönlich noch nicht einmal kündigungsberechtigten unmittelbaren Vorgesetzten mittels einer Mail an die Personalabteilung vom selben Tag ausschlaggebende Bedeutung bei, obwohl auch dieses Vorgehen als ein reines Internum anzusehen ist. Denn es war zu diesem Zeitpunkt noch keineswegs sicher, ob dieser Schritt schließlich in den tatsächlichen Ausspruch einer Kündigung münden würde. So wäre es aus damaliger Sicht ohne Weiteres denkbar, wenn nicht sogar bei ordnungsgemäßer Organisation des Hinweisgeberwesens durch die Beklagte naheliegend gewesen, dass die kündigungsberechtigte Person noch vor dem förmlichen Aussprechen der Kündigung vom Verstoß des unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers erfahren hätte. Dass sie ihr zunächst erklärtes Einvernehmen bezüglich der Kündigung dann zurückgezogen hätte, wäre ebenso wenig überraschend gewesen.

Angesichts des geschilderten Wertungswiderspruchs liegt es nahe, eine Kausalität zwischen Meldung und Repressalie schon dann anzunehmen, wenn sich der zu diesem Zeitpunkt naturgemäß noch potenzielle Hinweisgeber in einer Situation befindet, in der es ihm aus seiner Sicht einen Vorteil bringen kann, wenn er einen von ihm wahrgenommenen, klar vorliegenden Verstoß nicht meldet. In dieser Situation befand sich der Kläger angesichts des Umstandes, dass die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG für ihn noch nicht abgelaufen war und sein Vorgesetzter offensichtlich der Auffassung war, sich vor gleich zwei Zeugen offen und vorsätzlich über Rechtsvorschriften hinwegsetzen zu können. Diese Situation – und das ist der entscheidende Gesichtspunkt für die Bejahung der Kausalität – war geeignet, ihn von einer Meldung abzuhalten, da er jederzeit damit rechnen musste, dass ein so handelnder Vorgesetzter als Reaktion auf eine etwaige Meldung eine Kündigung herbeiführen würde.

In diesem Zusammenhang fällt auf, dass das Gericht sich jeglicher Bewertung dazu enthält, wie das vom Kläger letztlich gemeldete Verhalten seines unmittelbaren Vorgesetzten rechtlich einzuordnen ist. Insoweit drängt sich zum einen der Gedanke an eine Fälschung beweiserheblicher Daten (§ 269 StGB) auf, also der Gedanke an eine vorsätzliche Straftat. Zum anderen führte die Nachahmung der „Tablet-Unterschrift“ des Apothekers dazu, dass keine wirksame Einwilligung des Apothekers in eine werbliche Ansprache durch die Beklagte vorlag. Dieser Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a DSGVO i.V.m. Art 7 DSGVO war geeignet, beispielsweise die Verhängung einer Geldbuße gemäß Art. 83 DSGVO gegen die Beklagte nach sich zu ziehen. Dem könnte sie im Ernstfall nur entgehen, wenn sie ein eigenmächtiges Handeln durch den Vorgesetzten des Klägers nachweisen kann, das datenschutzrechtlich als ihr nicht zuzurechnender Mitarbeiter-Exzess zu werten ist. Die vom Kläger vorgenommene Meldung wäre für sich in diesem Zusammenhang ein wichtiges Beweismittel. Schon deshalb lag es sogar in seinem eigenen Interesse, dass sich der Kläger nicht von einer Meldung abhalten lässt.

Wegen der Fülle der Aspekte, die bei der Prüfung der Kausalität zumindest zu erwägen sind, hätte entgegen der Auffassung des Gerichts aller Anlass bestanden, hinsichtlich der Frage der Kausalität gerade nicht von einem „acte clair“ auszugehen, sondern dem EuGH geeignete Vorlagefragen zur Interpretation des Kausalitätsbegriffs zu stellen. Die vorliegende Entscheidung ist in dieser Hinsicht noch nicht das letzte Wort, da es unabhängig von der nationalen Instanzenhierarchie jedem Gericht freisteht, den EuGH unmittelbar mit für erforderlich gehaltenen Vorlagefragen zu befassen.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die vorliegende Entscheidung kann bei potenziellen Hinweisgebern den leider auch noch zutreffenden Eindruck erwecken, dass der Schutz des Hinweisgeberschutzgesetzes nichts wert ist, wenn es einem Arbeitgeber gelingt, nach einem Verstoß, aber noch vor dessen Meldung durch den Hinweisgeber, eine Kündigung intern in die Wege zu leiten. Vielleicht – doch lässt dies das Gericht ausdrücklich offen – kann ein potenzieller Hinweisgeber Schutz dadurch erlangen, dass er unmittelbar nach Wahrnehmung eines Verstoßes ausdrücklich ankündigt, diesen zu melden. Dies von ihm zu erwarten ist jedoch weder lebensnah noch lässt es sich mit der Intention des Hinweisgeberschutzes vereinbaren, eine Meldung gerade auch vertraulich vornehmen zu können.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Die Entscheidung klärt die seit Jahren bestehende Streitfrage, ob auch Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in einem Kleinbetrieb i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG haben. Einen solchen Anspruch lehnt sie mit ausführlicher und überzeugender Begründung ab (Rn. 39 bis 45).