Werk:jurisPK-SGG
Herausgeber:Schlegel/Voelzke
Autor:Burkiczak
Auflage:1. Auflage 2017
Stand:08.05.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Burkiczak in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl. 2017, § 86b SGG Zitiervorschlag
§ 86b SGG  [Sofortige Vollziehung; aufschiebende Wirkung; einstweilige Anordnungen]

(Fassung vom 19.10.2013, gültig ab 25.10.2013)

(1) 1Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag
1. in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen,
2. in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen,
3. in den Fällen des § 86a Abs. 3 die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen.
2Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. 3Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. 4Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben.
(2) 1Soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 2Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. 3Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. 4Die §§ 920, 921, 923, 926, 928, 929 Absatz 1 und 3, die §§ 930 bis 932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(3) Die Anträge nach den Absätzen 1 und 2 sind schon vor Klageerhebung zulässig.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 9
 Rn. 16
 Rn. 18
 Rn. 20
 Rn. 22
 Rn. 23
 Rn. 25
 Rn. 34
 Rn. 35
 Rn. 35
 Rn. 38
 Rn. 39
 Rn. 39
 Rn. 39
 Rn. 47
 Rn. 49
 Rn. 66
 Rn. 70
 Rn. 70
 Rn. 70
 Rn. 76
 Rn. 80
 Rn. 83
 Rn. 85
 Rn. 85
 Rn. 90
 Rn. 96
 Rn. 97
 Rn. 102
 Rn. 103
 Rn. 110
 Rn. 112
 Rn. 124
 Rn. 131
 Rn. 149
 Rn. 151
 Rn. 155
 Rn. 156
 Rn. 158
 Rn. 161
 Rn. 166
 Rn. 188
 Rn. 188
 Rn. 189
 Rn. 197
 Rn. 203
 Rn. 205
 Rn. 206
 Rn. 207
 Rn. 221
 Rn. 222
 Rn. 224
 Rn. 225
 Rn. 227
 Rn. 229
 Rn. 230
 Rn. 231
 Rn. 232
 Rn. 235
 Rn. 237
 Rn. 243
 Rn. 244
 Rn. 247
 Rn. 250
 Rn. 251
 Rn. 253
 Rn. 253
 Rn. 261
 Rn. 262
 Rn. 268
 Rn. 270
 Rn. 285
 Rn. 302
 Rn. 304
 Rn. 306
 Rn. 308
 Rn. 315
 Rn. 316
 Rn. 317
 Rn. 324
 Rn. 328
 Rn. 352
 Rn. 399
 Rn. 405
 Rn. 420
 Rn. 426
 Rn. 435
 Rn. 438
 Rn. 439
 Rn. 448
 Rn. 450
 Rn. 451
 Rn. 456
 Rn. 461
 Rn. 464
 Rn. 466
 Rn. 471
 Rn. 471
 Rn. 481
 Rn. 486
 Rn. 495
 Rn. 495
 Rn. 496
 Rn. 500
 Rn. 500
 Rn. 505
 Rn. 507
 Rn. 509
 Rn. 510
 Rn. 515
 Rn. 519
 Rn. 519
 Rn. 519
 Rn. 520
 Rn. 523
 Rn. 525
 Rn. 526
 Rn. 528
 Rn. 528
 Rn. 532
 Rn. 534
 Rn. 535
 Rn. 536
 Rn. 537
 Rn. 537
 Rn. 540
 A.  Basisinformationen 
 I. Textgeschichte 
1Fragen des einstweiligen Rechtsschutzes waren ursprünglich und über lange Zeit im SGG nur fragmentarisch geregelt.1 Erst mit Wirkung zum 02.01.2002 erhielt das SGG insofern seine heutigen Regelungen. 
 1. Ursprungsfassung 
2In der am 04.09.1953 verkündeten ersten Fassung des SGG2 bestimmte § 86 Abs. 2 SGG, dass ein Widerspruch gegen Verwaltungsakte, welche die Kapitalabfindung von Versicherungsansprüchen oder die Rückforderung von Beiträgen oder sonstigen Leistungen betreffen oder eine laufende Leistung entziehen, aufschiebende Wirkung hat.  
3§ 97 Abs. 1 SGG bestimmte in der Ursprungsfassung, dass eine Klage bei Kapitalabfindungen von Versicherungsansprüchen (Nr. 1), bei der Rückforderung von Leistungen (Nr. 2) und dann, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt wird (Nr. 3), aufschiebende Wirkung hat.  
4Wurde ein Verwaltungsakt angefochten, der eine laufende Leistung herabsetzt oder entzieht, konnte das Gericht gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 SGG in der Ursprungsfassung auf Antrag des Klägers nach Anhörung der Beklagten anordnen, dass der Vollzug des Verwaltungsaktes einstweilen ganz oder teilweise ausgesetzt wird. Die Anordnung konnte von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht und jederzeit aufgehoben werden (§ 97 Abs. 2 Satz 2 SGG Ursprungsfassung). Sie konnte nur mit der Entscheidung in der Hauptsache angefochten werden (§ 97 Abs. 2 Satz 3 SGG Ursprungsfassung).  
5§ 130 Satz 2 SGG regelte ursprünglich, dass das Gericht im Urteil eine einmalige oder laufende vorläufige Leistung anordnen kann, wenn eine Geldleistung nur dem Grunde nach zugesprochen wurde.  
6Im Wiederaufnahmeverfahren konnte der Vorsitzende durch einstweilige Anordnung einen Versicherungsträger oder in der Kriegsopferversorgung ein Land zur vorläufigen Leistung verpflichten (§ 180 Abs. 6 SGG in der Ursprungsfassung bis zum 01.01.20023). Das Gleiche galt, wenn das Gericht die Klage gegen einen Versicherungsträger ablehnen wollte, weil es einen anderen Versicherungsträger für leistungspflichtig hielt, obwohl dieser bereits den Anspruch endgültig abgelehnt hatte oder in einem früheren Verfahren rechtskräftig befreit worden war (§ 181 Satz 2 SGG in der Ursprungsfassung bis zum 01.01.20024). 
7Für die Vollstreckung ordnete § 198 Abs. 2 SGG in der Ursprungsfassung (bis zum 01.01.2002)5 an, dass die Vorschriften des Achten Abschnitts der ZPO über die einstweilige Verfügung nicht anzuwenden sind.  
8§ 199 Abs. 2 Satz 1 SGG bestimmt seit dem Inkrafttreten des SGG bis heute unverändert, dass der Vorsitzende des Gerichts, das über ein Rechtsmittel entscheidet, die Vollstreckung durch einstweilige Anordnung aussetzen kann, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.  
 2. Änderungen zwischen 1954 und 1977 
9§ 86 SGG wurde mit Wirkung zum 04.09.1953 um Absatz 3 ergänzt6, wonach bei Widersprüchen gegen einen Verwaltungsakt, der eine laufende Leistung entzieht, in Angelegenheiten der Kriegsopferversorgung oder der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung die Behörden auf Antrag des Beschwerten den Vollzug einstweilen ganz oder teilweise aussetzen können. 
10§ 97 Abs. 1 SGG wurde mit Wirkung zum 20.08.1955 um Nr. 4 (aufschiebende Wirkung der Klage, wenn die Aufhebung einer Entscheidung in Zulassungssachen (§ 836b Abs. 4 RVO; ab 01.01.1989 § 96 Abs. 4 SGB V) begehrt wird und die sofortige Vollziehung von dem Berufungsausschuss nicht angeordnet worden ist) ergänzt.7 Zugleich wurde ein Absatz 3 eingeführt, nach dem im Fall des Absatzes 1 Nr. 4 das Gericht auf Antrag nach Anhörung der übrigen Beteiligten die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung anordnen oder eine angeordnete Vollziehung aussetzen kann.8 
11§ 97 Abs. 1 SGG wurde sodann mit Wirkung zum 10.08.1967 um Nr. 5 (aufschiebende Wirkung der Klage, wenn die Aufhebung eines Beschlusses über die Entbindung vom Amt oder die Amtsenthebung des Mitglieds eines Organs, eines Stellvertreters eines Organmitglieds, eines Geschäftsführers oder des Stellvertreters eines Geschäftsführers (bis 31.12.1988 §§ 6 Abs. 4, 15 Abs. 3 Satz 2 Selbstverwaltungsgesetz, § 414d RVO) begehrt wird) ergänzt.9 Zugleich wurde ein Absatz 4 eingeführt10, wonach das Gericht im Falle des Absatzes 1 Nr. 5 auf Antrag nach Anhörung der Beteiligten eine angeordnete Vollziehung aussetzen kann.  
12Ebenfalls mit Wirkung zum 10.08.1967 wurde § 199 Abs. 3 SGG neu gefasst11, nach dem Absatz 2 Satz 1 entsprechend gilt, wenn ein Urteil nach § 131 Abs. 4 SGG bestimmt, dass eine Wahl oder eine Ergänzung der Selbstverwaltungsorgane zu wiederholen ist. Die einstweilige Anordnung geht dahin, dass die Wiederholungswahl oder die Ergänzung der Selbstverwaltungsorgane für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens unterbleibt (§ 199 Abs. 3 Satz 2 SGG). § 199 Abs. 3 SGG gilt bis heute unverändert. 
13§ 86 SGG wurde mit Wirkung zum 11.10.1972 um Absatz 4 und damit die Möglichkeit des Gerichts, den Vollzug eines Verwaltungsaktes, mit dem eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 AÜG zurückgenommen, widerrufen oder nicht verlängert wird, ganz oder teilweise auszusetzen bzw. die Vollziehung angefochtener Entscheidungen anzuordnen, ergänzt.12 Zugleich wurde in § 97 Abs. 2 SGG ein neuer Satz 2 eingefügt, nach dem in solchen Konstellationen das Gericht auf Antrag des Klägers nach Anhörung der Beklagten anordnen kann, dass der Vollzug des Verwaltungsaktes einstweilen ganz oder teilweise ausgesetzt wird; die bisherigen Sätze 2 und 3 wurden zu Sätzen 3 und 4.13 In § 97 Abs. 3 Satz 2 SGG wurde die entsprechende Geltung des Absatzes 2 Satz 4 angeordnet.14 
14Mit Wirkung zum 01.01.1975 wurde in § 97 Abs. 4 Satz 2 SGG bestimmt, dass Absatz 2 Satz 4 entsprechend gilt.15 
15Mit Wirkung zum 01.07.1977 wurde § 97 Abs. 1 SGG um Nr. 6 (aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Aufhebung einer Entscheidung der Aufsichtsbehörde, durch die ein Versicherungsträger verpflichtet worden ist, eine Rechtsverletzung zu beheben) ergänzt.16 Zugleich wurde § 97 Abs. 3 Satz 1 SGG geändert; das Gericht konnte nun in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 4 und Nr. 6 auf Antrag nach Anhörung der übrigen Beteiligten die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung anordnen oder eine angeordnete Vollziehung aussetzen.17 
 3. Verfassungskonforme Auslegung des SGG durch BVerfG 1977 
16Die fachgerichtliche Auslegung des § 198 Abs. 2 SGG dahingehend, dass der Erlass einstweiliger Anordnungen auch dann ausgeschlossen sei, wenn sie erforderlich sind, um schwere, unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile zu verhindern, verwarf das BVerfG 1977 als mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar.18 Die Gefahr der Schaffung vollendeter Tatsachen, die sich nachträglich nicht oder nur teilweise rückgängig machen lassen, bestehe nicht nur, wenn die vollziehende Gewalt durch belastende Maßnahmen in die Rechtssphäre der Bürger eingreife, sondern auch, wenn sie Leistungsbegehren nicht entspreche, indem sie sie entweder zurückweise oder einfach untätig bleibe.19  
17Aus diesem Grunde verlange Art. 19 Abs. 4 GG in Fortführung der bei den Anfechtungssachen der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit entwickelten Rechtsprechung auch bei Vornahmesachen jedenfalls dann vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.20 Die Form, unter der dieser vorläufige Rechtsschutz zu gewähren sei, sei, soweit nicht materiell-rechtliche Zwischenregelungen eingriffen, die einstweilige Anordnung.21 § 123 VwGO sei im sozialgerichtlichen Verfahren von Verfassungs wegen entsprechend anzuwenden22, jedenfalls sei dem § 123 VwGO ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen, der auch für die Sozialgerichtsbarkeit Geltung beanspruche23. 
 4. Änderungen zwischen 1978 und 2001 
18Mit Wirkung zum 01.01.1989 wurde § 97 Nr. 4 und 5 SGG redaktionell geändert24, mit Wirkung zum 01.01.1993 wurde § 97 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 Satz 1 SGG geändert und Absatz 5 angefügt25. 
19Mit Wirkung zum 03.08.1997 wurde in § 57 Abs. 4 und 6 SGB IV die Möglichkeit geschaffen, während des Wahlverfahrens zu den Selbstverwaltungsorganen eine einstweilige Anordnung zu erlassen.26 
 5. Neuregelung zum 02.01.2002 
20Die Regelungen über den einstweiligen Rechtsschutz im SGG wurden mit Wirkung zum 02.01.2002 völlig neu gefasst: §§ 86a und 86b wurden eingefügt.27 Zugleich wurden §§ 86 Abs. 2 bis 4; 97 SGG sowie die bereichsspezifischen Regelungen über einstweilige Anordnungen in §§ 180 Abs. 6 Satz 1, 181 Satz 2 SGG aufgehoben und § 198 Abs. 2 SGG geändert. 
21§ 86b SGG ist seitdem einmal geändert worden: Mit Wirkung zum 25.10.2013 wurde in Absatz 2 Satz 4 aus der Aufzählung der entsprechend anzuwendenden Normen § 929 Abs. 2 ZPO (Unstatthaftigkeit der Vollziehung eines Arrestbefehls nach Ablauf eines Monats) getilgt.28  
 II. Vorgängervorschriften 
22§ 86b SGG hat Vorläufervorschriften für Absatz 1 in § 86 Abs. 4 SGG a.F. (vgl. Rn. 13), § 97 Abs. 2 Satz 1 SGG a.F. (vgl. Rn. 4), § 97 Abs. 2 Satz 2 SGG a.F. (vgl. Rn. 13), § 97 Abs. 3 SGG a.F. (vgl. Rn. 10, Rn. 15), § 97 Abs. 4 SGG a.F. (vgl. Rn. 11), § 199 Abs. 2 Satz 1 (vgl. Rn. 8, Rn. 32), § 199 Abs. 3 SGG (vgl. Rn. 12, Rn. 32) und für Absatz 2 in § 130 Satz 2 SGG a.F. (vgl. Rn. 5), §§ 180 Abs. 6 und 181 Satz 2 SGG a.F. (vgl. Rn. 6), aber für Absatz 1 sein Vorbild in § 80 Abs. 5 VwGO und für die Absätze 2 bis 4 in § 123 VwGO. 
 III. Parallelvorschriften 
23Im SGG gibt es verschiedene bereichsspezifische Regelungen über den einstweiligen Rechtsschutz, nämlich § 55a Abs. 6 SGG (vgl. dazu Rn. 26), § 131 Abs. 5 Satz 3 SGG (vgl. dazu Rn. 27), § 175 Satz 3 SGG (vgl. dazu Rn. 31) und § 199 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 SGG (vgl. dazu Rn. 32), außerhalb des SGG etwa in § 57 Abs. 5 und 6 SGB IV (vgl. dazu Rn. 33). 
24Parallelvorschriften zu § 86b Abs. 1 SGG in den Verfahrensordnungen der anderen öffentlichrechtlichen Gerichtsbarkeiten sind §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO und § 69 Abs. 3, Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 FGO. Die Parallele zu § 86b Abs. 2 bis 4 SGG bilden § 123 VwGO und § 114 FGO. 
 IV. Systematische Zusammenhänge 
25§ 86b SGG regelt den gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz durch die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit und zwar – vorbehaltlich bereichsspezifischer Sonderregelungen – abschließend, so dass etwa auf die Regelungen der VwGO nicht ergänzend zurückgegriffen werden kann29, während § 86a SGG bestimmt, wann Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, sowie das behördliche Verfahren über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes regelt. 
26Im Normenkontrollverfahren nach § 55a SGG kann das Landessozialgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist (§ 55a Abs. 6 SGG). Die Regelung verdrängt als lex specialis § 86b Abs. 2 SGG und ermöglicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung (nur) unter von § 86b Abs. 2 SGG abweichenden Voraussetzungen.30 
27Gemäß § 131 Abs. 5 Satz 3 SGG kann das Gericht – bei einer Entscheidung nach § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG (Aufhebung der angefochtenen Bescheide ohne Entscheidung in der Sache, weil noch Ermittlungen erforderlich sind) – auf Antrag bis zum Erlass des neuen Verwaltungsaktes eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, dass Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen; ein solcher Beschluss kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden (§ 131 Abs. 5 Satz 4 SGG). Hierbei handelt es sich um eine bereichsspezifische Regelung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung unter (gegenüber § 86b Abs. 2 SGG) erleichterten Voraussetzungen.31 
28Gemäß § 142 Abs. 2 Satz 2 SGG sind Beschlüsse über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und über einstweilige Anordnungen stets zu begründen (vgl. dazu Rn. 505 f.); dies gilt nicht, wenn die Beschlüsse über ein Rechtsmittel entscheiden, soweit das Gericht das Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist. 
29§ 154 Abs. 1 SGG knüpft an § 86a SGG an und bestimmt, dass die Berufung und die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung hinsichtlich der Vollstreckbarkeit der erstinstanzlichen Entscheidung aufschiebende Wirkung haben, soweit die Klage nach § 86a SGG Aufschub bewirkt. Die Berufung und die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung eines Versicherungsträgers oder in der Kriegsopferversorgung eines Landes bewirken Aufschub, soweit es sich um Beträge handelt, die für die Zeit vor Erlass des angefochtenen Urteil nachgezahlt werden sollen (§ 154 Abs. 2 SGG). 
30§ 155 Abs. 2 Satz 2 SGG trifft eine Sonderregelung zur Besetzung des Gerichts: In dringenden Fällen kann beim Landessozialgericht der Vorsitzende allein über einen Antrag nach § 86b Abs. 1 oder 2 SGG entscheiden (siehe Rn. 503). 
31Im Beschwerdeverfahren kann das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, gemäß § 175 Satz 3 SGG bestimmen, dass der Vollzug der angefochtenen Entscheidung einstweilen ausgesetzt wird. Dies gilt gemäß § 178a Abs. 6 SGG im Fall einer Anhörungsrüge entsprechend. 
32Gemäß § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG kann der Vorsitzende des Gerichts, das über ein Rechtsmittel entscheidet, die Vollstreckung durch einstweilige Anordnung aussetzen, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Dies betrifft die Vollstreckung der in § 199 Abs. 1 SGG genannten Vollstreckungstitel, also insbesondere aus gerichtlichen Entscheidungen. § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG gilt entsprechend, wenn ein Urteil nach § 131 Abs. 4 SGG bestimmt, dass eine Wahl oder eine Ergänzung der Selbstverwaltungsorgane zu wiederholen ist (§ 199 Abs. 3 Satz 1 SGG). Die einstweilige Anordnung ergeht dahin, dass die Wiederholungswahl oder die Ergänzung der Selbstverwaltungsorgane für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens unterbleibt. Die Regelungen über einstweilige Anordnungen nach § 199 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 SGG sind gegenüber § 86b Abs. 2 SGG spezieller. 
33Bei der Wahl der Selbstverwaltungsorgane der Sozialversicherung kann das Gericht gemäß § 57 Abs. 5 SGB IV eine einstweilige Anordnung treffen, wenn ein Wahlverstoß vorliegt, der dazu führen würde, dass im Wahlanfechtungsverfahren die Wahl für ungültig erklärt wird. Hat das Gericht eine Entscheidung gemäß § 131 Abs. 4 SGG getroffen, kann es auf Antrag eine einstweilige Anordnung hinsichtlich der personellen Besetzung der Selbstverwaltungsorgane erlassen (§ 57 Abs. 6 SGB IV). 
33.1Siehe hierzu LSG Hessen v. 12.05.2017 (L 2 AR 1/17 B ER - juris Rn. 7).
Aktualisierung vom 21.08.2017
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 V. Literaturhinweise 
34Bernsdorff, Vorläufiger Rechtsschutz im Sozialgerichtsprozess – Eine Bewertung der Entwürfe eines 6. SGG-Änderungsgesetzes, SGb 2001, 465 ff.; Bischofs, Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer verfristeten Anfechtungsklage gegen einen Sanktionsbescheid nach dem SGB II, SGb 2013, 570 ff.; Bittner, Anmerkung zum Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen v. 18.04.2016 - L 6 AS 2249/15 B ER, SGb 2016, 399 ff.; Burkiczak, BVerfG stellt klar: Summarische Prüfung auch im Eilverfahren wegen Grundsicherungsleistungen zulässig, SGb 2015, 151 ff.; ders., Fachgerichtliche Gesetzeskontrolle, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Handbuch Gesetzgebung, 2014, § 35; ders., Klage- und Antragsbegründung im sozialgerichtlichen Verfahren, NZS 2011, 326 ff.; Dau, Merkzeichen „G“ und Menschenwürde – einstweilige Regelung im Feststellungsverfahren, jurisPR-SozR 3/2013, Anm. 3; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011; Groth, Einstweiliger Rechtsschutz in Streitigkeiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende, NJW 2007, 2294 ff.; Hanke, Die Erledigungssituation i.S.v. § 101 Abs. 2 SGG im sozialgerichtlichen (Eil-)Verfahren aus anwaltlicher Sicht, NZS 2016, 821 ff.; Hannappel, Umfang und Grenzen summarischer Prüfung im sozialgerichtlichen Verfahren, SGb 2008, 85 ff.; Hannes, Einstweiliger Rechtsschutz im sozialgerichtlichen Verfahren: Wie weit greift das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache noch?, SozSich 2010, 35 ff.; Hölzer, Der einstweilige gerichtliche Rechtsschutz bei Streitigkeiten nach dem SGB II – Bilanz und Perspektiven der sozialgerichtlichen Rechtsprechung, info also 2010, 99 ff.; Jungeblut, Vom Schattendasein ins Rampenlicht – Der sozialgerichtliche Eilrechtsschutz, in: Heine (Hrsg.), 60 Jahre Sozialgerichtsbarkeit Niedersachsen und Bremen, 2014, S. 125 ff.; Koehl, Aus der Praxis: Zwischenentscheidung im Verfahren nach § 80 V VwGO, JuS 2017, 37 ff.; ders., Die einstweilige Anordnung im Verwaltungsprozess (§ 123 VwGO), DVP 2017, 3 ff.; Krodel, Der sozialgerichtliche einstweilige Rechtsschutz in Anfechtungssachen, dargestellt am Beispiel des sogenannten Werkvertragsausschlussverfahrens, NZS 2001, 449 ff.; ders., Die sozialgerichtliche Eilentscheidung zwischen Subsumtion und Abwägung, NZS 2009, 18 ff.; ders., Eilrechtsschutz in der sozialgerichtlichen und anwaltlichen Praxis – hier: Anfechtungssachen, NZS 2014, 681 ff.; ders., Eilrechtsschutz in der sozialgerichtlichen und anwaltlichen Praxis – hier: Regelungsanordnung, NZS 2014, 653 ff.; ders., Einstweiliger Rechtsschutz, in: Berchtold/Richter (Hrsg.), Prozesse in Sozialsachen, 2. Aufl. 2016, § 5; ders., Maßstab der Eilentscheidung und Existenzsicherung, NZS 2006, 637 ff.; ders., Sozialgerichtlicher Eilrechtsschutz – hier: Anwendungsbereich der Anordnung und Feststellung der aufschiebenden Wirkung, NZS 2015, 244 ff.; Krodel/Feldbaum, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 4. Aufl. 2016; dies., Sozialgerichtlicher Eilrechtsschutz bei behördlich angeordneter Sofortvollziehbarkeit, NZS 2017, 59 ff.; Merold, Das sozialgerichtliche Eilverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Bedarfe nach § 22 SGB II, ASR 2016, 184 ff.; Palsherm, Der vorläufige Rechtsschutz nach dem Sozialgerichtsgesetz, JA 2004, 652 ff.; Pauli, Der vorläufige Rechtsschutz nach dem SGG, DVP 2006, 280 ff.; Rieke, Der vorläufige Rechtsschutz gegen Aufrechnungs- und Verrechnungsbescheide mit zu verrechnenden Sozialversicherungsbeiträgen, WzS 2011, 209 f.; Schlarmann/Buchner, Auswirkungen des Sechsten SGG-Änderungsgesetzes auf vertragsärztliche, krankenhausrechtliche und sonstige Streitigkeiten aus dem SGB V, NJW 2002, 644 ff.; Seewald, Beitragsnachforderungen und vorläufiger Rechtsschutz, SGb 2012, 193 ff., 253 ff.; Sennekamp, Die Verweisung summarischer Verfahren an das zuständige Gericht, NVwZ 1997, 642 ff.; Siegfried, System des vorläufigen Rechtsschutzes bei sozialrechtlichen Streitigkeiten, SGb 1989, 555 ff.; Timme, Der einstweilige Rechtsschutz in der Rechtsprechung der Landessozialgerichte, NZS 1992, 91 ff.; Vogg, Einstweilige Feststellungsverfügung?, NJW 1993, 1357 ff.; Wahrendorf, Das sozialgerichtliche Eilverfahren – dargestellt an Fällen des SGB II, XII und des AsylbLG, Sozialrecht aktuell 2013, 225 ff.; Wenner, Neues zum Kostenrecht und beim einstweiligen Rechtsschutz, SozSich 2001, 422 ff.; ders., Zweifelhafte Entscheidungen zu Grundsicherungsleistungen für EU-Bürger: Gerichte dürfen den Rechtsschutz nicht verweigern, SozSich 2016, 44; Westermann, Keine Merkzeichen und kein höherer GdB im einstweiligen Rechtsschutz, jurisPR-SozR 20/2016, Anm. 5; Windthorst, Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtsschutz, 2009; Wündrich, Vorläufiger Rechtsschutz im sozialgerichtlichen Verfahren im Bereich des SGB II, SGb 2009, 206 ff., 267 ff. 
34.1Schenke, Verfassungsgerichtliche Verwerfungsmonopole und verwaltungsgerichtlicher vorläufiger Rechtsschutz, JuS 2017, 1141 ff.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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34.2J. M. Bühs, Abänderung einer einstweiligen Anordnung vor dem Sozialgericht, ZFSH/SGB 2017, 680 ff.
Aktualisierung vom 15.01.2018
!
34.3Froese/Kempny/Schiffbauer, Verfassungsgerichtliches Verwerfungsmonopol und effektiver Rechtsschutz, DÖV 2017, 261 ff.
Aktualisierung vom 05.04.2018
!
34.4Vogl, Die Bedeutung der Anträge auf Vollziehungsaussetzung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, NVwZ 2018, 1448 ff.
Aktualisierung vom 21.11.2018
!
34.5von der Thüsen, Rechtliches Gehör im einstweiligen Verfügungsverfahren, jM 2019, 61 ff.
Aktualisierung vom 15.02.2019
!
34.6Schreiber, Die Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 GG an den sozialgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz, in: Modrzejewski/Naumann (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Band 5, 2019, S. 487 ff.
Aktualisierung vom 18.04.2019
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34.7Heinemann, Verwaltungsgerichtlicher Eilrechtsschutz: Die Chimäre der summarischen Rechtsprüfung, NVwZ 2019, 517 ff.
Aktualisierung vom 08.05.2019
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
35§ 86b SGG regelt den einstweiligen Rechtsschutz durch die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit und gestaltet damit die sich aus der grundrechtlichen Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (vgl. dazu noch Rn. 39 ff.) ergebenden Anforderungen auf einfachrechtlicher Ebene aus. Absatz 1 regelt dabei den einstweiligen Rechtsschutz in den sog. Anfechtungssachen, Absatz 2 in den sog. Vornahmesachen. Die Absätze 3 und 4 regeln für beide Varianten, dass Rechtsschutzanträge bereits vor Klageerhebung zulässig sind bzw. dass das Gericht durch Beschluss entscheidet. 
36Das einstweilige Rechtsschutzverfahren ist zu einer qualitativ und quantitativ bedeutsamen Verfahrensart geworden. Dies gilt insbesondere im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II). Im Jahr 2015 wurden bei den Sozialgerichten erster Instanz bundesweit insgesamt 45.136 Verfahren zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes anhängig gemacht (im Vergleich: 361.816 Klageverfahren).32 Dies entspricht einem Anteil der Eilverfahren an der Gesamtzahl von Klage- und Eilverfahren von 11,1%. Dabei sind regionale Unterschiede auffällig. So gingen im Land Berlin im selben Jahr 29.729 Klageeingänge und 7.280 Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz ein.33 Dies entspricht einem Anteil der einstweiligen Rechtsschutzverfahren von 19,7%. Im Land Bremen betrug der Anteil sogar 28,5% (3.128 Klageeingänge und 1.245 Eilanträge).34 
37Von den im Jahr 2015 in erster Instanz erledigten 45.264 Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wurden 22.524 durch Beschluss erledigt, 9.383 durch Rücknahme, 6.638 durch angenommenes Anerkenntnis, 3.261 durch übereinstimmende Erledigungserklärung und 935 durch gerichtlichen Vergleich.35 An den durch Beschluss beendeten 22.388 Verfahren, an denen Versicherte oder Leistungsberechtigte beteiligt waren, obsiegten diese in 3.583 Fällen ganz (16%) und in 2.332 Fällen teilweise (10,4%).36 
 II. Normzweck 
38§ 86b SGG bezweckt die Umsetzung des grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Form vorläufigen Rechtsschutzes. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und § 86b SGG dienen der Durchsetzung der Gesetzesbindung der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) mit Hilfe der Gerichte, nicht aber der Durchbrechung der Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG; siehe noch Rn. 55).37 Deswegen sind auch die einzelnen Regelungen des § 86b SGG – gerade im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (vgl. dazu im Einzelnen Rn. 39 ff.) und des Art. 20 Abs. 3 GG – stets so auszulegen, dass das materielle Recht möglichst umfassend zur Geltung gelangt.38 Weder § 86b SGG noch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bieten für die Fachgerichte eine Grundlage, eine subjektiv als unbillig erscheinende Norm des einfachen Rechts vorübergehend außer Anwendung zu lassen. 
 III. Verfassungsrechtliche Vorgaben 
 1. Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 20 Abs. 3 GG) 
 a. Garantie effektiven, ggf. vorläufigen Rechtsschutzes 
39Verfassungsrechtliches Fundament für fachgerichtlichen Eilrechtsschutz ist die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, nach dem der Rechtsweg offen steht, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird.  
40Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG liegt vornehmlich darin, dass er die „Selbstherrlichkeit“ der vollziehenden Gewalt im Verhältnis zum Bürger beseitigt39; kein Akt der Exekutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, kann richterlicher Nachprüfung entzogen werden40. Der Rechtsweg, d.h. der Weg zu den Gerichten, steht aber nicht schrankenlos „offen“.41 Wenn Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Bürger umfassenden Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt gewährt, so ist damit nicht gemeint, dass alle herkömmlichen Grundsätze des Prozessrechts, die rechtlich oder tatsächlich eine Erschwerung des Zugangs zu den Gerichten bewirken, außer Kraft gesetzt würden; die meisten dieser Grundsätze sollen Rechtssicherheit und einen geordneten Gang der Rechtspflege verbürgen und dienen damit in weiterem Sinne ebenfalls dem Rechtsschutz des Bürgers.42 Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet den Rechtsweg nur im Rahmen der jeweils geltenden Prozessordnungen, so dass die Anrufung der Gerichte von der Erfüllung der dort bestimmten formalen Voraussetzungen abhängig gemacht werden darf.43 Erst wenn durch solche Normen der Weg zu den Gerichten in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert würde, wären sie mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar.44 
41Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes45; der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle46. Der grundgesetzlichen Gewährleistung kommt nicht nur die Aufgabe zu, jeden Akt der Exekutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, vollständig – das heißt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht – der richterlichen Prüfung zu unterstellen, sondern auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit als möglich auszuschließen.47  
42Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verlangt daher grundsätzlich die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ansonsten dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner Rechte droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann48, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen49. Dies gilt für Anfechtungs- genauso wie für Vornahmesachen.50 
42.1Axer, SGb 2019, 129, 135 erwägt, ob § 35a Abs. 8 SGB V, wonach eine gesonderte Klage gegen einen Nutzenbewertungsbeschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses im Sinne des § 35a Abs. 3 SGB V unzulässig ist, aus Gründen des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungskonform so auszulegen sei, dass einstweiliger Rechtsschutz nach § 86b Abs. 2 SGG gegen einen Nutzenbewertungsbeschluss möglich ist.
Aktualisierung vom 12.04.2019
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43Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet nicht die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen schlechthin.51 Der Gesetzgeber ist vielmehr berechtigt, Ausnahmen von der grundsätzlich aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage zu normieren.52 Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Betroffene trotz einer von Gesetzes wegen fehlenden aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs oder seiner Klage die Möglichkeit hat, effektiven – das heißt hier auch vorläufigen – Rechtsschutz durch eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu erhalten.53 
44Diese Möglichkeit ist durch § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG hinreichend gewährleistet.54 Dass die Gerichte hierbei das Suspensivinteresse des Bürgers mit dem Vollzugsinteresse der Allgemeinheit abwägen und dabei auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfes, dessen aufschiebende Wirkung begehrt wird, berücksichtigen (vgl. dazu Rn. 166 ff.), ist nach der Rechtsprechung des BVerfG aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden55, soweit sie beachten, dass für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich ist, das über jenes hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt56. Etwas anderes kann dann gelten, wenn das besondere Vollzugsinteresse ausnahmsweise offenkundig aus der Eigenart der Regelung selbst folgt.57 
45Die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes ist selbst eine hoheitliche Maßnahme, die in den Rechtskreis des Bürgers eingreift; sie muss daher – soweit sie ihn belastet – nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG der gerichtlichen Prüfung unterliegen.58 Das Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ist demgemäß eine adäquate Ausprägung des grundgesetzlich garantierten Rechtsschutzes.59 Nach dem Inhalt des verfassungsrechtlichen Gebots muss der Bürger die Möglichkeit haben, eine Entscheidung des Richters über die Frage herbeizuführen, ob die Behörde rechtmäßig handelt, wenn sie den sofortigen Vollzug eines ihn belastenden Verwaltungsaktes mit allen sich hieraus ergebenden Folgen anordnet, obwohl dieser weder formell unanfechtbar noch über seine materielle Rechtmäßigkeit durch ein Gericht entschieden worden ist.60 
46Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist indes kein Selbstzweck. Sie ist dienender Natur und soll die Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) sicherstellen (siehe Rn. 38, Rn. 55).  
 b. Vorbeugender (vorläufiger) Rechtsschutz 
47Die rechtsprechende Gewalt ist darauf verwiesen, die Tätigkeit der Verwaltung nachträglich auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, darf aber grundsätzlich nicht der Behörde den Erlass bestimmter Entscheidungen vorschreiben oder verbieten.61 Vorbeugender Rechtsschutz wirkt auf das Handeln der Exekutive ein, bevor diese abschließend entschieden hat, so dass er auch vor dem Gewaltenteilungsgrundsatz besonders gerechtfertigt werden muss.62  
48Vorbeugender Rechtsschutz kann daher in zulässiger Weise nur in Anspruch genommen werden, wenn hierfür ein besonderes oder qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis besteht.63 Ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für einen vorbeugenden Rechtsschutz besteht nur, wenn die Verweisung auf nachträglichen Rechtsschutz – einschließlich des vorläufigen Rechtsschutzes – unzumutbar ist.64 Dies gilt in besonderem Maße für das Begehren nach vorläufigem vorbeugendem Rechtsschutz.65  
 c. Rechtsprechung des BVerfG zum fachgerichtlichen Eilrechtsschutz 
49Das BVerfG hat in zahlreichen Senats- und Kammerentscheidungen die Anforderungen an den fachgerichtlichen Eilrechtsschutz variantenreich entfaltet, wobei insbesondere hinsichtlich der Prüfungsintensität und der Zulässigkeit/Notwendigkeit einer Folgenabwägung unterschiedliche Akzente gesetzt wurden.  
 aa. Senatsentscheidungen 
50Das BVerfG hat es aus verfassungsrechtlicher Sicht etwa in einer Senatsentscheidung zum Hochschulrecht aus dem Jahr 2010 unbeanstandet gelassen, wenn die Fachgerichte ihre Entscheidungen im Eilverfahren auf eine Folgenabwägung oder auf eine summarische Prüfung stützen.66 Hierbei sei dem Gewicht der in Frage stehenden und ggf. miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern.67 
51In vorangegangen Senatsentscheidungen wurde in besonderen Konstellationen für die Entscheidung über den Erlass einer Regelungsanordnung eine Prüfung der Sach- und Rechtslage gefordert, die ggf. „eingehender“68 zu erfolgen habe; in Fallgestaltungen, in denen über die Rechtmäßigkeit der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes zu entscheiden ist, wurde teilweise eine „intensivere“69 und (nur) bereichsspezifisch (§ 10 Abs. 3, § 11 AsylVfG a.F.) eine „erschöpfend[e]“70 Prüfung verlangt. 
 bb. Kammerentscheidungen, insbesondere zum Sozialrecht 
52In einem stattgebenden Kammerbeschluss vom 22.11.2002, der den Off-Label-Use betraf, mahnte das BVerfG im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer drohende Lebensgefahr eine „eingehende“ bzw. „besonders intensive“ Prüfung der Erfolgsaussichten oder – was hier mit Rücksicht auf die komplizierte Sach- und Rechtslage näher liege – eine Folgenabwägung durch die Fachgerichte an.71 
53In einem stattgebenden Kammerbeschluss vom 12.05.2005, der die Grundsicherung für Arbeitsuchende betraf, stellte das BVerfG die These auf, die Gerichte müssten in Fällen, in denen ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen könnten, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen, wenn sie sich an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren wollen.72 Sei dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, sei anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden.73 
54Diese Entscheidung war gleichermaßen verfassungsprozessual und -rechtlich problematisch wie für die weitere Rechtspraxis der Sozialgerichte folgenreich. Die Kammer stellte insofern einen Rechtssatz auf, der sich so in der Senatsrechtsprechung des BVerfG nicht fand (siehe Rn. 50 f.).74 Die Kammern des BVerfG dürfen aber gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG nur stattgebende Entscheidungen treffen, soweit die maßgebliche verfassungsrechtliche Frage bereits entschieden ist – und zwar durch Entscheidungen eines der beiden Senate des BVerfG („Senatsakzessorietät“75).76  
55Abgesehen davon war der Beschluss vom 12.05.2005, soweit er den Fachgerichten eine Folgenabwägung ohne weiteres erlaubte und für den Fall der nicht abschließenden Prüfung abverlangte, auch mit Blick auf die Bindung der Richter an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG)77 in zweifacher Hinsicht problematisch. Denn die Bindung an Gesetz und Recht verlangt zum einen nach gerichtlichen Entscheidungen, die sich auch im Eilverfahren möglichst an der materiellen Rechtslage orientieren, während bei einer Folgenabwägung die materielle Rechtslage gerade keine Bedeutung hat. Von der Gesetzesbindung kann aber auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht dispensieren: Die Rechtsschutzgarantie soll die Gesetzesbindung (der Verwaltung) sicherstellen, nicht aber die Gesetzesbindung (der Gerichte) überwinden (siehe bereits Rn. 38). Zum anderen bietet das einfache Recht für eine Folgeabwägung keine Grundlage. In der verwaltungsprozessualen Literatur (zur Parallelvorschrift des § 123 VwGO) wird entsprechend darauf hingewiesen, dass eine Folgen- oder Interessenabwägung contra legem sei78; dieses Problem wird inzwischen auch in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung gesehen79. Soweit man eine Folgenabwägung für verfassungsrechtlich geboten erachtet, müsste man § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Forderung nach einem Anordnungsanspruch für verfassungswidrig erklären. 
55.1LSG Bayern (v. 22.05.2017 -L 18 SO 99/17 B ER- juris Rn. 17) betont zu Recht, dass „die materielle Rechtslage als obligatorisches Prüfungs- und Entscheidungskriterium für das sozialgerichtliche Verfahren verfassungsrechtlich und einfachrechtlich vorgegeben“ sei.
Aktualisierung vom 04.09.2017
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56Schließlich war der vom BVerfG aufgestellte Rechtssatz auch inhaltlich nicht überzeugend, weil ihm zirkelschlüssige bzw. spekulative Elemente anhafteten: Die Forderung nach einer Folgenabwägung beruhte auf einer Prämisse – es bestünde eine Gefahr für das Existenzminimum des Grundrechtsträgers –, deren Richtigkeit sich ja gerade nicht feststellen ließ.80 
56.1Ähnlich wie hier („Zirkelschluss“) Heinemann, NVwZ 2019, 517, 520.
Aktualisierung vom 08.05.2019
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57In einem stattgebenden Kammerbeschluss vom 25.02.2009 zum Krankenversicherungsrecht mahnte das BVerfG, eine „eingehende“ Prüfung der Sach- und Rechtslage an, forderte aber zugleich eine Folgenabwägung, sofern eine „vollständige“ Aufklärung der Sach- und Rechtslage nicht möglich sei.81 
58Das BVerfG korrigierte im Jahre 2010 die Deutungen, die seine 2005er Entscheidung in der fachgerichtlichen Spruchpraxis gefunden hatte. Es wies in einem Nichtannahmebeschluss vom 01.02.2010 ausdrücklich darauf hin, dass der Entscheidung vom 12.05.2005 nicht entnommen werden könne, dass es mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar sei, in einem sozialgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine Entscheidung auf der Grundlage der Verteilung der materiellen Beweislast (Feststellungslast) zu treffen, wenn sich der Sachverhalt nach Ausschöpfung der vom Gericht zur Aufklärung des Sachverhalts für notwendig erachteten Ermittlungsmaßnahmen von Amts wegen gegenwärtig nicht aufklären lasse.82 Dies gelte insbesondere, wenn der Antragsteller die ihm vom Gericht aufgegebenen notwendigen Mitwirkungshandlungen nicht erfülle.83 Das BVerfG – so die Kammer weiter – habe in seiner 2005er Entscheidung auch nicht entschieden, dass abweichend von der gesetzlichen Verteilung der Beweis- bzw. Feststellungslast aufgrund einer Folgenabwägung eine Entscheidung zugunsten desjenigen, der Leistungen nach dem SGB II beansprucht, erfolgen müsse, wenn dieser wegen nicht ausreichender Mitwirkung die Aufklärung des Sachverhalts verhindere und an seiner Hilfebedürftigkeit deshalb begründete Zweifel bestünden.84 Der Sache nach war damit die unbedingte Forderung nach einer Folgenabwägung bei unklarer Tatsachenlage bereits aufgegeben. 
59Zugleich ist damit angedeutet worden, was unter einer abschließenden Prüfung zu verstehen ist, nämlich, „dass das Fachgericht diejenigen Ermittlungsmaßnahmen von Amts wegen (vgl. § 103 SGG) durchführen muss, die aus seiner Sicht zur Überzeugungsbildung und zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind, wobei eine Entscheidung aufgrund objektiver Indizien oder der Beweislastverteilung, vor allem bei nicht ausreichender Mitwirkung des Antragstellers bei der Aufklärung des Sachverhalts, nicht ausgeschlossen ist“.85 Was im konkreten Einzelfall für eine „abschließende Prüfung“ notwendig ist, ist im Übrigen eine Frage des einfachen Rechts, die nur in den üblichen Grenzen (Willkürverbot, Verletzung von Prozessgrundrechten, grundsätzliche Verkennung grundrechtlicher Gewährleistungen, Verletzung der Grenzen richterlicher Entscheidungsfindung) verfassungsrechtlich überprüfbar ist, denn grundsätzlich ist „die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestands sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen“.86 
60Entsprechend deutlich zurückhaltender ist dann auch ein Nichtannahmebeschluss vom 06.02.2013 formuliert, dem ein sozialhilferechtliches Ausgangsverfahren zugrunde lag. Die Kammer knüpft nun an die einschlägige Senatsrechtsprechung (vgl. dazu Rn. 50 f.) an, die ausdrücklich formuliert hatte, dass die Entscheidungen im Eilverfahren sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf eine summarische Prüfung gestützt werden dürften87, wobei die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache in Abhängigkeit von dem Gewicht der drohenden Grundrechtsverletzung zu intensivieren sei88. Die Kammer billigt eine Entscheidung des LSG, weil dieses eine dem Gewicht der geltend gemachten Grundrechtsverletzung genügende intensive Durchdringung der Sach- und Rechtslage vorgenommen habe.89 Dabei sei unschädlich, dass das LSG die von ihm vorgenommene Prüfung selbst als summarisch und den Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen bezeichnet habe.90 Von der Notwendigkeit einer „Vollprüfung“ spricht die Kammer nun – in Abgrenzung zu lediglich gravierenden Nachteilen – nur für den Fall lebensbedrohender Nachteile.91 
61Noch deutlicher wurde das BVerfG in einem Kammerbeschluss vom 06.08.2014, der erneut die Grundsicherung für Arbeitsuchende betraf. Es knüpft nun ebenfalls an die einschlägige Senatsrechtsprechung an, wonach Entscheidungen im Eilverfahren sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf eine – ggf. intensivere – summarische Prüfung gestützt werden dürfen.92 Auf dieser Grundlage billigte die Kammer die summarische Prüfung durch das im Ausgangsverfahren tätige Landessozialgericht und ergänzte dies um den Hinweis, dass daneben für eine Folgenabwägung kein Raum mehr verblieb.93 Jedenfalls seitdem kann die These, in Verfahren um existenzsichernde Leistungen müsse stets eine Folgenabwägung durchgeführt werden, wenn eine abschließende Prüfung nicht möglich sei, als obsolet gelten. 
62In einem Nichtannahmebeschluss vom 27.07.2016 hingegen, der die vorläufige Versorgung eines Kindes mit einem Kopfschutzhelm durch den Krankenversicherungsträger betraf, hat das BVerfG daran erinnert, dass im Eilverfahren grundsätzlich eine summarische Prüfung geboten ist.94 Wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen könnten, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr beseitigt werden könnten, sei die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch zu prüfen, sondern abschließend, wenn sich die Gerichte an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren wollen.95 Sei die abschließende Prüfung nicht möglich, sei eine Folgenabwägung durchzuführen.96 Im Umkehrschluss bedeute dies, dass in den Fällen, in denen ohne die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes weniger schwere Beeinträchtigungen zu erwarten sind, die summarische Prüfung eines Anordnungsanspruches, also des Erfolgs in der Hauptsache, verfassungsrechtlich zulässig sei.97 Das BVerfG beschränkte sich darauf festzustellen, dass das Sozialgericht und das Landessozialgericht im Ausgangsverfahren nicht davon ausgegangen seien, dass ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare Beeinträchtigungen für den Antragsteller drohten.98 Das Landessozialgericht habe daher folgerichtig eine summarische Prüfung vorgenommen.99 Bemerkenswert an diesem Beschluss ist damit auch, dass das BVerfG offenbar die Einschätzung des Fachgerichts, ob ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare Beeinträchtigungen für den Antragsteller drohten, nicht einer eigenen Überprüfung unterzog, also zu Recht die tatrichterliche Würdigung (siehe auch Rn. 417) akzeptierte. 
63In einem nicht das Sozialrecht betreffenden stattgebenden Kammerbeschluss vom 14.09.2016 hat das BVerfG die Grenzen der Zulässigkeit einer Folgenabwägung deutlich betont.100 Bei der Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sei eine summarische Prüfung verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich; die notwendige Prüfungsintensität steige jedoch mit der drohenden Rechtsverletzung, die bis dahin reichen könne, dass die Gerichte unter besonderen Umständen dazu verpflichtet sein können, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen.101 Drohe einem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könne, so sei – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstünden.102 Ausschließlich auf eine sorgfältige und hinreichend substantiierte Folgenabwägung komme es nur an, soweit eine – nach vorstehenden Maßstäben durchzuführende – Rechtmäßigkeitsprüfung nicht möglich sei.103 Das Fachgericht habe sich hingegen auf eine Folgenabwägung zurückgezogen, ohne dem verfassungsrechtlichen Gebot der tatsächlichen und rechtlichen Durchdringung des Falles nach Möglichkeit gerecht zu werden.104 Dies sei nicht ausgeschlossen gewesen, auch wenn die Rechtslage komplex gewesen sei.105 
63.1In einem teilweise stattgebenden Kammerbeschluss (BVerfG [K] v. 01.08.2017 - 1 BvR 1910/12) hat das BVerfG angemahnt, dass die Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht überspannt werden dürften. Die Beurteilung dürfe nicht schematisch erfolgen, sondern es sei zu prüfen, ob ein wesentlicher Nachteil im konkreten Einzelfall vorliege. Die Kammer beschränkt sich darauf, die erfolgte Grundrechtsverletzung festzustellen, und sieht – entgegen § 95 Abs. 2 BVerfGG – von der Aufhebung der fachgerichtlichen Entscheidung und Zurückverweisung ab, da die Beschwer des Beschwerdeführers inzwischen (durch Auszug aus der Wohnung, für die Leistungen für Unterkunft und Heizung begehrt wurden) entfallen sei (BVerfG [K] v. 01.08.2017 - 1 BvR 1910/12 - juris Rn. 19). Das BVerfG macht aber keine Ausführungen, weshalb die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung gleichwohl zur Durchsetzung der Grundrechte angezeigt war (§ 93c Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 93a Abs. 2 lit. b BVerfGG).
Aktualisierung vom 23.08.2017
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63.2In einem einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ablehnenden Beschluss hat das BVerfG offen gelassen, ob die (landes)sozialgerichtliche Schlussfolgerung, der Antragsteller habe in den vergangenen Monaten so wenig Geld zur Verfügung gehabt, dass er anzurechnende Hilfe durch Dritte erhalten haben müsse, verfassungsrechtlich tragfähig sei oder ob im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG eine Entscheidung über die vorläufige Leistungsgewährung auf Grundlage einer Folgenabwägung nahe gelegen hätte (BVerfG [K] v. 05.09.2017 - 1 BvQ 46/17 - juris Rn. 1). Denn der Antragsteller habe den von ihm geltend gemachten Anspruch auf existenzsichernde Leistungen teilweise auf Unterlagen gestützt, die den Fachgerichten bei ihrer Beschlussfassung nicht vorgelegen hätten. Es sei mit dem aus § 90 Abs. 2 BVerfGG folgenden Grundsatz der Subsidiarität nicht vereinbar, wenn das Bundesverfassungsgericht ohne vorherige fachgerichtliche Entscheidung auf Grundlage der neuen Beweislage entscheiden würde.
Aktualisierung vom 18.09.2017
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63.3BVerfG (K) v. 19.09.2017 - 1 BvR 1719/17 - juris Rn. 6 ff. führt aus, dass der Umstand, dass Grundleistungen der sozialen Sicherung (dort nach dem AsylbLG) betroffen sind, nicht allein genügt, um ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung unzumutbar zu machen. Zwar bezieht sich dies unmittelbar nur auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer das Beschreiten des fachgerichtlichen Rechtsweges in der Hauptsache zumutbar ist, bevor er Verfassungsbeschwerde erhebt, oder ob eine sog. Vorabentscheidung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG möglich ist. Wenn aber kein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG droht, dann heißt das zumindest auch, dass ein Anordnungsgrund im Sinne des § 86b Abs. 2 SGG nicht allein deswegen vorliegen muss, weil um Grundleistungen der sozialen Sicherung gestritten wird, sondern es stets der Einzelfallprüfung bedarf; noch weniger besteht dann Anlass und Rechtfertigung, auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu verzichten und auf eine Folgenabwägung auszuweichen (siehe auch unten Rn. 420 ff.).
Aktualisierung vom 13.11.2017
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63.4BVerfG (K) v. 26.06.2018 - 1 BvR 733/18 - juris Rn. 4 bestätigt in einem sozialgerichtlichen Fall (Versorgung mit Medizinalcannabis zur Behandlung von Cluster-Kopfschmerzen), dass sich aus den aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Anforderungen an den fachgerichtlichen Eilrechtsschutz nur ausnahmsweise die Notwendigkeit einer Vollprüfung ergebe: Die Fachgerichte müssten vielmehr die Sach- und Rechtslage nur umso eingehender prüfen, je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit sei. Finde eine gemessen am Gewicht der geltend gemachten Grundrechtsverletzungen genügend intensive Durchdringung der Sach- und Rechtslage statt, könne es unschädlich sein, wenn das Fachgericht den Ausgang des Hauptsacheverfahrens gleichwohl als offen einschätze und die von ihm vorgenommene Prüfung selbst als summarisch bezeichne, ohne deswegen allein auf eine Folgenabwägung abzustellen, sofern nur deutlich werde, dass das Fachgericht den Ausgang des Hauptsacheverfahrens für weitgehend zuverlässig prognostizierbar halte.
Aktualisierung vom 27.07.2018
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63.5BVerfG (K) v. 12.07.2018 - 1 BvR 1401/18 - juris Rn. 4 bestätigt (in einem verwaltungsgerichtlichen Fall), dass eine Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes von Verfassungs wegen nur dann ausschließlich auf eine Folgenabwägung gestützt werden darf, wenn es nicht möglich ist, eine – gegebenenfalls auch nur summarische – Rechtmäßigkeitsprüfung in der für eine Eilentscheidung zur Verfügung stehenden Zeit durchzuführen (hier bejaht für ein komplexes Planfeststellungsverfahren bezüglich einer Erdgaspipeline).
Aktualisierung vom 27.07.2018
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63.6BVerfG (K) v. 14.03.2019 - 1 BvR 169/19 - juris Rn. 18 bemängelt in einem stattgebenden Kammerbeschluss, dass das LSG in einem Verfahren bzgl. eines persönlichen Budgets zum einen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs überspannt habe, indem es die den Anordnungsanspruch betreffenden umfangreichen Ausführungen des Beschwerdeführers pauschal als „nicht nachvollziehbar“ bezeichnet habe, und dass es zum anderen die Sache angesichts der drohenden Rechtsverletzungen tatsächlich und rechtlich nicht hinreichend durchdrungen habe, indem es sich ausdrücklich auf eine summarische Prüfung beschränke und die Prüfung der Sach- und Rechtslage in einer Weise vornehme, die keine nähere Auseinandersetzung mit den vorgetragenen Argumenten erkennen lasse. Dass – mangels weiterer Klärbarkeit der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren – die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auf der Grundlage einer dann gebotenen Folgenabwägung erfolgt wäre, sei ebenfalls nicht ersichtlich.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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 cc. Zusammenfassung 
64Aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergeben sich Anforderungen an die Geschwindigkeit des gerichtlichen Verfahrens und an die Prüfungsintensität. Die etwas mäandernde Rechtsprechung des BVerfG, insbesondere seiner Kammern, lässt sich nur schwer widerspruchsfrei zusammenfassen. Unter Berücksichtigung des Zweckes des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, die Gesetzesbindung der Verwaltung sicherzustellen (siehe Rn. 38, Rn. 55), lassen sich für das Prüfprogramm der Sozialgerichte in Verfahren nach § 86b SGG aber folgende Maßgaben destillieren: Die Sozialgerichte haben sich in erster Linie an der materiellen Rechtslage zu orientieren, die sie grundsätzlich summarisch, je nach Streitgegenstand auch eingehender zu prüfen haben (vgl. dazu auch Rn. 176). Allenfalls in engen Ausnahmefällen, in denen insbesondere wegen eines in der angesichts des Rechtsschutzziels zur Verfügung stehenden Zeit nicht aufklärbaren Sachverhaltes (siehe aber auch Rn. 419 zur Beweislastentscheidung) eine Prüfung der Rechtslage nicht möglich ist, können die Gerichte auf eine Interessen- bzw. Folgenabwägung ausweichen (vgl. dazu Rn. 179 f., Rn. 181 ff., Rn. 420 ff.). Eine Folgenabwägung ist die „Ultima Ratio“.106 
64.1Wie hier auch SG Dortmund v. 27.11.2017 - S 32 AS 4747/17 ER - juris Rn. 33.
Aktualisierung vom 21.12.2017
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64.2Gegen eine Beschränkung auf eine summarische Rechtsprüfung im verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren aber Heinemann, NVwZ 2019, 517 ff.
Aktualisierung vom 08.05.2019
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65Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG begründet einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, nicht auf erfolgreichen Rechtsschutz.107 Deswegen kann aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch nie ein materielles Ergebnis abgeleitet werden; Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG setzt einen materiellen Anspruch voraus, begründet ihn aber nicht selbst. Deswegen wäre es verfehlt, allein aus der Wichtigkeit eines Rechtsschutzbegehrens und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auf die Notwendigkeit zu schließen, dass das Rechtsschutzbegehren Erfolg haben müsste. 
65.1Problematisch daher auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 30.08.2018 - L 7 AS 1268/18 B ER - juris Rn. 20, wo die Auffassung vertreten wird, aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes könne sich die Verpflichtung ergeben, entgegen einer gesetzlichen Norm vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, also eine Gesetzesvorschrift nicht anzuwenden. Mit dieser Sichtweise wird Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht in den Dienst der Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) gestellt, sondern zum Vehikel der Durchbrechung der Gesetzesbindung (vgl. bereits oben Rn. 38). Der zitierte Beschluss des BVerfG v. 17.01.2017 - 2 BvR 2013/16 - juris Rn. 18 betrifft (zu einem ausländerrechtlichen Ausgangsverfahren) nur die Anfechtungs- (Eingriffs-), nicht die Vornahmekonstellation (zu diesem Unterschied unten Rn. 71 ff.).
Aktualisierung vom 07.03.2019
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 2. Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) 
66Der grundrechtsgleiche Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), einfachrechtlich umgesetzt insbesondere in § 62 SGG, gilt auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.108 Anspruchsinhaber ist dabei sowohl verfassungsrechtlich als auch einfachrechtlich nicht nur der grundrechtsberechtigte Bürger, sondern auch der eigentlich nur grundrechtsverpflichtete Träger öffentlicher Gewalt.109 Selbst wenn man den persönlichen Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 1 GG auf den herkömmlichen Kreis der Grundrechtsberechtigten beschränken würde, würden die gleichen Anforderungen an die Verfahrensgestaltung gegenüber den grundrechtsverpflichteten Beteiligten aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgen. 
67In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann der Anspruch auf rechtliches Gehör des Antragsgegners allerdings mit dem Anspruch des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG konfligieren. In der Regel wird man dem dadurch Rechnung tragen können, dass dem Gegner aufgrund der Eilbedürftigkeit des Verfahrens nur eine kurze Äußerungsfrist eingeräumt wird. 
68Ist auch dies mit Blick auf das Rechtsschutzbegehren nicht möglich, kann das Gericht ohne Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG auch ohne Anhörung des Gegners eine Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers treffen110, unterliegt dabei aber inhaltlichen Einschränkungen. So darf die Entscheidung in tatsächlicher Hinsicht nicht irreversibel sein, also keine vollendeten Tatsachen schaffen.111 Außerdem muss die Gewährung rechtlichen Gehörs unverzüglich nachgeholt werden.112 Mit diesen Maßgaben kann eine vorherige Gehörsgewährung nicht nur dann unterbleiben, wenn der Schutz gewichtiger Interessen die Überraschung eines Beteiligten unabweisbar erfordert113, sondern auch dann, wenn auf anderem Wege effektiver Rechtsschutz nicht – etwa wegen Zeitablaufes – gewährt werden könnte114, also bei besonderer Eilbedürftigkeit aus der Natur der Sache115. Die Notwendigkeit, die Anhörung nachzuholen, spricht dafür, dass in solchen Konstellationen keine endgültige (instanzabschließende) Entscheidung im Eilverfahren ergehen darf, sondern nur ein Hängebeschluss (siehe Rn. 203 f., Rn. 466 ff.). Anderenfalls ist nachträglich rechtliches Gehör im Rahmen der Anhörungsrüge zu gewähren.116 
68.1Zum Problem nachträglicher Gehörsgewährung im (zivilgerichtlichen) Eilverfahren BVerfG (K) v. 06.06.2017 - 1 BvQ 16/17 - juris Rn. 7.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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68.2Siehe auch BVerfG v. 30.09.2018 - 1 BvR 2421/17 - juris Rn. 28: Voraussetzung der Verweisung auf eine nachträgliche Anhörung ist, dass ansonsten der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens verhindert würde.
Aktualisierung vom 05.11.2018
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69Bei einer für den Antragsteller negativen gerichtlichen Entscheidung bedarf es von Verfassungs wegen regelmäßig keiner Gelegenheit zur Duplik auf die Erwiderungsschrift des Antragsgegners vor Erlass der Entscheidung.117 Der Antragsteller hat vielmehr die Obliegenheit, bereits mit Einreichung seines Antrages bei Gericht alles Notwendige vorzutragen (zu den Glaubhaftmachungsobliegenheiten vgl. Rn. 405 ff.), und muss dabei auch etwaigen Vortrag des Antragsgegners antizipieren, ohne dass dies verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Nur so kann ein mit dem Eilcharakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht vereinbarer fortgesetzter Schriftsatzwechsel verhindert werden.118 
 IV. Vorlagepflichten im Eilverfahren 
 1. Vorlage zum BVerfG (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG) 
 a. Normverwerfungsmonopol des BVerfG 
70Die Gesetzesbindung der Fachgerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) und das Normverwerfungsmonopol des BVerfG (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG) gelten auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.119 Sie werden insbesondere nicht durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verdrängt. Denn auch hier gilt: Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dient der Durchsetzung der Gesetzesbindung der Verwaltung, nicht aber der Durchbrechung der Gesetzesbindung der Gerichte (siehe bereits Rn. 38, Rn. 55). Die Fachgerichte dürfen daher auch bei Entscheidungen nach § 86b SGG keine Maßnahmen treffen, für die es keine prozessuale und materielle Rechtsgrundlage gibt.  
70.1Siehe zum Problem auch Schenke, JuS 2017, 1141 ff.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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70.2Siehe zum Problem auch Froese/Kempny/Schiffbauer, DÖV 2017, 261 ff.
Aktualisierung vom 05.04.2018
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71Die Fachgerichte dürfen aber dann einstweiligen Rechtsschutz gewähren, wenn sie ernstliche Zweifel haben, ob eine Norm des einfachen Rechts, die von der Behörde als Ermächtigungsgrundlage für einen Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen genutzt wird, mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Es ist also danach zu differenzieren, ob der Rechtskreis des Antragstellers geschützt oder erweitert werden soll, insbesondere ob also die Norm, deren Verfassungsmäßigkeit entscheidungserheblich ist, eingreifende oder ausgestaltende/gewährende Wirkung120 hat121.  
72Die Fachgerichte können den Rechtskreis des Rechtsschutzsuchenden nicht ohne gesetzliche Grundlage erweitern. Ihnen ist es daher verwehrt, unter Berufung auf ein vermeintliches verfassungswidriges defizitäres Handeln des Gesetzgebers, einen – sei es privatrechtlichen, sei es öffentlichrechtlichen – Anspruch zuzusprechen.122 Zu Recht hat das BVerfG einem Fachgericht daher in einem stattgebenden Kammerbeschluss vorgehalten, gegen das in Art. 100 Abs. 1 GG verankerte Verwerfungsmonopol des BVerfG verstoßen zu haben, weil es sich durch die Kreierung eines vom Gesetzgeber nicht geschaffenen Anspruchs aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und sich damit der Bindung an Recht und Gesetz im Sinne von Art. 20 Abs. 3 GG entzogen habe, indem es den Antragsgegner des fachgerichtlichen Verfahrens im Wege einer einstweiligen Anordnung zu einer Geldzahlung verpflichtet habe.123  
73In diesem Sinne hat das BVerfG in einem Nichtannahmebeschluss, der ein sozialgerichtliches Eilverfahren wegen Leistungen nach dem AsylbLG betraf, zu Recht betont, dass die Sozialgerichte nicht unmittelbar gestützt auf die Verfassung, auch nicht auf das aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG folgende Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums Leistungen zusprechen dürfen.124 
73.1Ebenso LSG Baden-Württemberg v. 03.12.2018 - L 7 SO 4027/18 ER-B - juris Rn. 38.
Aktualisierung vom 21.12.2018
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73.2Ebenso LSG Berlin-Brandenburg v. 07.01.2019 - L 23 SO 279/18 B ER - juris Rn. 23.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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74Auch hält das BVerfG die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG jedenfalls dann für geboten, wenn die beantragte vorläufige Zustandsregelung die endgültige Entscheidung weitgehend vorwegnehmen und damit etwas gewähren würde, auf das ein im Hauptsacheverfahren durchsetzbarer Anspruch nach Auffassung des angerufenen Gerichts wegen Verfassungswidrigkeit der zugrundeliegenden Norm nicht besteht.125 Schließlich hat es die Zulässigkeit einer Vorlage – die insofern die Kehrseite ihrer Notwendigkeit ist – nach Art. 100 Abs. 1 GG in einem Fall bejaht, in dem über das Bestehen eines zivilrechtlichen Anspruchs im einstweiligen Rechtsschutzverfahren abschließend entschieden wird.126 
75Andererseits kann das Fachgericht den Rechtsschutzsuchenden vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt (oder Übergriffen privater Dritter) schützen, soweit dies aufgrund Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG geboten ist und keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. In diesem Sinne nimmt das BVerfG an, dass ein Fachgericht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine Norm außer Anwendung lassen kann, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird.127 
 b. Schlussfolgerungen für das sozialgerichtliche Eilverfahren 
76Für das sozialgerichtliche Eilverfahren bedeutet dies konkret, dass der Erlass einer Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG nicht erfolgen darf, wenn damit die Behörde zu einer Leistungsgewährung verpflichtet wird, für die es keine Rechtsgrundlage gibt, weil eine Anspruchsgrundlage gänzlich fehlt oder deren Voraussetzungen nicht vorliegen.128 Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch nach einfachem Recht nur bestünde, wenn man eine (positive oder negative) Anspruchsvoraussetzung hinwegdenken würde. Dies gilt auch dann, wenn das Fachgericht der Auffassung ist, das einfache Recht sei insofern verfassungswidrig ausgestaltet. 
76.1Ebenso LSG Nordrhein-Westfalen v. 19.02.2018 - L 20 AY 4/18 B ER - juris Rn. 38: Das Gericht kann allein unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keine Leistungen zusprechen, die den gesetzlichen Regelungen widersprechen.
Aktualisierung vom 05.04.2018
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77Den Fachgerichten ist es nämlich nicht gestattet, den zuständigen Träger allein auf der Grundlage von Verfassungsrecht, etwa des „Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums“ (Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 20 Abs. 1 GG), zur Leistungsgewährung zu verpflichten.129 Die Konkretisierung dieses Grundrechts, das als Geldleistungsanspruch mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für öffentliche Haushalte verbunden ist, ist vielmehr ausschließlich dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten; wie er den Umfang der Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums durch Geld-, Sach- und Dienstleistungen sichert, bleibt grundsätzlich ihm überlassen.130 Die Fachgerichte sind deshalb nicht befugt, einem Antragsteller unmittelbar gestützt auf Normen der Verfassung die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erstrebten (höheren) Leistungen zuzusprechen.131 Hält ein Fachgericht das auf der Basis des einfachen Rechts gefundene Ergebnis für verfassungswidrig, muss es die maßgebliche Norm nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem BVerfG vorlegen.132 
78Mit der Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 97 Abs. 1 GG) ist es daher auch schlechthin nicht vereinbar, wenn ein Gericht die Auffassung vertritt, entgegen der am 29.12.2016 in Kraft getretenen Neuregelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII133 wegen Zweifeln an deren Verfassungsmäßigkeit dem von der Neuregelung erfassten und hierdurch von Leistungen ausgeschlossenen Personenkreis im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gleichwohl Leistungen zusprechen zu dürfen.134 
79Demgegenüber kann die aufschiebende Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG angeordnet werden oder eine Sicherungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG ergehen, wenn das Gericht ernstliche Zweifel hat, ob die von der Behörde für ihren Verwaltungsakt oder ihr sonstiges Handeln beanspruchte Ermächtigungsgrundlage verfassungsgemäß ist. 
 2. Vorlage zum EuGH (Art. 267 Abs. 3 AEUV) 
80Im Falle der Kollision zwischen nationalem Recht und dem Recht der Europäischen Union besteht kein Normverwerfungsmonopol eines europäischen Gerichts. Wenn ein nationales Fachgericht – gleich welcher Instanz – der Auffassung ist, dass ein deutsches Parlamentsgesetz mit den Vorgaben des (primären oder sekundären) Rechts der Europäischen Union nicht vereinbar ist, kann (und muss) es die Norm – mit Wirkung lediglich inter partes – außer Anwendung lassen135; auch eine Zuständigkeit des BVerfG ist insoweit nicht gegeben136. Ein festgestellter Unionsrechtsverstoß führt dabei nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Unanwendbarkeit der Norm im konkreten Fall.137  
80.1Nicht verständlich daher LSG Sachsen-Anhalt v. 06.09.2017 - L 2 AS 567/17 B ER - juris Rn. 40, wonach die Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit einer nationalen Regelung „letztlich dem EuGH vorbehalten“ sei.
Aktualisierung vom 21.12.2017
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81Zwar kann – bei letztinstanzlicher Zuständigkeit im Hauptsacheverfahren muss138 – das Fachgericht ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV beim EuGH initiieren; der EuGH entscheidet aber nur über die Auslegung des EU-Rechts, nicht – jedenfalls nicht explizit – über die Europarechtskonformität des deutschen Rechts139. Letzteres bleibt dem Fachgericht – auch nach Durchführung des Vorabentscheidungsverfahrens – überlassen. Der EuGH gibt dem nationalen Gericht lediglich Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts, die es dem nationalen Gericht ermöglichen, über die Frage der Vereinbarkeit nationaler Rechtsnormen mit dem Unionsrecht zu entscheiden.140 Im Ergebnis kann dies freilich einer Entscheidung über die Anwendbarkeit des nationalen Rechts sehr nahe kommen. 
82Im Verfahren wegen Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes besteht keine Vorlagepflicht der Fachgerichte, wenn sich ein ordentliches Verfahren anschließen kann, in dem die vorläufige Entscheidung überprüft wird.141 Hält das Fachgericht hingegen eine EU-Verordnung wegen Verstoßes gegen das Primärrecht für ungültig, darf es die Vollziehung eines auf einer Unionsverordnung beruhenden nationalen Verwaltungsaktes nur aussetzen, wenn es erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Unionsverordnung hat und die Frage dieser Gültigkeit, sofern der EuGH mit ihr noch nicht befasst ist, diesem selbst vorlegt, wenn die Entscheidung dringlich ist und dem Antragsteller ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden droht und wenn das Gericht das Interesse der Europäischen Union angemessen berücksichtigt.142 
82.1Zur fehlenden Pflicht zur Vorlage an den EuGH im fachgerichtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes siehe auch BVerfG v. 19.09.2017 - 1 BvR 1928/17 - juris Rn. 4 m.w.N.
Aktualisierung vom 06.11.2017
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 V. Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. der sofortigen Vollziehung (Absatz 1 Satz 1) 
83§ 86b Abs. 1 SGG regelt den einstweiligen Rechtsschutz in den sog. Anfechtungssachen, also dann, wenn in der Hauptsache der statthafte Rechtsbehelf der (isolierte) Anfechtungswiderspruch bzw. die (isolierte) Anfechtungsklage sind. Anders gewendet: Es geht um die Fälle, in denen sich der Adressat eines Bescheides gegen Eingriffe in seine Rechtssphäre wendet. Demgegenüber betrifft Absatz 2 die sog. Vornahmesachen (zur Abgrenzung vgl. noch Rn. 270 ff.). 
84§ 86b Abs. 1 SGG spricht dabei mehrfach von sofortiger Vollziehung. Zutreffender wäre der Begriff „sofortige Vollziehbarkeit“.143 Denn das Gericht ordnet nicht an, dass ein Verwaltungsakt sofort zu vollziehen ist, sondern es ordnet ggf. lediglich an, dass ein Verwaltungsakt sofort – also noch vor Eintritt seiner Bestandskraft – vollzogen werden darf. Ob die Behörde davon dann Gebrauch macht, hat diese in eigener Zuständigkeit zu entscheiden. 
 1. Die Varianten des Absatzes 1 Satz 1  
 a. Anordnung der sofortigen Vollziehung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) 
85§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG betrifft die Fälle, in denen der Widerspruch oder die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat. Hier kann das Gericht die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen. Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung ist nach § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG der gesetzliche Regelfall.  
86Daneben treten bereichsspezifische Regelungen, die die aufschiebende Wirkung anordnen, etwa:
 Gemäß § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV haben Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen im Statusfeststellungsverfahren, dass eine Beschäftigung vorliegt, abweichend von § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG aufschiebende Wirkung.144 Dies gilt nicht nur für Statusentscheidungen der Rentenversicherung Bund, sondern auch für Statusentscheidungen der übrigen Sozialversicherungsträger außerhalb des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV145 und nach teilweise vertretener Ansicht auch bei Betriebsprüfungen nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV146.
 Gemäß § 96 Abs. 4 SGB V hat die Anrufung des Berufungsausschusses gegen die Entscheidungen der Zulassungsausschüsse aufschiebende Wirkung.
 
86.1Gegen die Anwendung des § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV bei Betriebsprüfungsbescheiden auch LSG Berlin-Brandenburg v. 13.02.2017 - L 1 KR 547/16 B ER - juris Rn. 3.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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86.2LSG Sachsen-Anhalt v. 21.11.2017 - L 3 R 199/17 B ER - juris Rn. 24 hält die Anwendung des § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV bei Betriebsprüfungsbescheiden nicht grundsätzlich für ausgeschlossen, wendet die Norm jedoch nicht bei nicht personenbezogenen Beitragssummenbescheiden an, da diese nicht zu einer abschließenden Statusfeststellung für die betroffenen Personen, für die eine Beitragspflicht festgestellt wird, führten.
Aktualisierung vom 03.01.2018
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86.3LSG Sachsen-Anhalt v. 01.12.2017 - L 1 R 312/17 B ER - juris Rn. 20 f. m.w.N. bekräftigt seine Auffassung, dass § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV auch bei Betriebsprüfungsbescheiden gilt, wenn als Voraussetzung für eine Beitragsnacherhebung auch der versicherungsrechtliche Status der beim Unternehmen tätigen Personen festgestellt wird.
Aktualisierung vom 25.01.2018
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86.4Gegen die Anwendung des § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV bei Betriebsprüfungsbescheiden LSG Niedersachsen-Bremen v. 14.11.2018 - L 2 BA 68/18 B ER - juris Rn. 18 ff.
Aktualisierung vom 21.12.2018
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87Da derjenige, der Widerspruch oder Anfechtungsklage erhoben hat, kein Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes hat, sondern diese ja gerade (auf Dauer) verhindern will, ist § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG in den Fällen einschlägig, in denen der Verwaltungsakt Drittwirkung hat. Dabei kann – je nach Inhalt des Verwaltungsaktes – sowohl der formelle Adressat als auch ein Dritter Widerspruchsführer/Kläger und der jeweils andere Betroffene Antragsteller nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG sein.  
88Beispiele:
 Ein Arzt begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung seiner Sonderbedarfszulassung.147
 Ein Psychotherapeut begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigung einer Verlegung seines Sitzes, nachdem ein anderer Psychotherapeut Widerspruch dagegen erhoben hatte.148
 Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Statusfeststellungsbescheides, in dem ihre Tätigkeit als abhängige und versicherungspflichtige Beschäftigung eingestuft wurde und gegen den der Arbeitgeber/Auftraggeber Klage erhoben hat.149
Eine besondere Konstellation liegt vor, wenn ein Leistungserbringer die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Beschlusses der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII begehrt, weil hier nicht die Schiedsstelle, sondern die andere Vertragspartei Antragsgegner ist (vgl. dazu noch Rn. 137 f.).150
 
88.1Diese Ausnahme gilt nicht für die Schiedsstellen nach § 120 Abs. 4 SGB V i.V.m. § 18a Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG); hier ist die Schiedsstelle richtiger Antragsgegner, weil sie auch in der Hauptsache richtiger Klagegegner wäre (LSG Berlin-Brandenburg v. 27.06.2017 - L 24 KA 35/17 KL ER - juris Rn. 47).
Aktualisierung vom 17.08.2017
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89Grundsätzlich denkbar ist auch, dass die Behörde einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG stellen kann, um mit Hilfe des Gerichts die vom Gesetz vorgesehene aufschiebende Wirkung zu beseitigen. Soweit die Behörde die sofortige Vollziehung aber nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG anordnen kann, fehlt es ihr am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu noch Rn. 137 f.).  
 b. Anordnung der aufschiebenden Wirkung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) 
90§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG betrifft die Fälle, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben,
 weil die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG)151,
 weil die Behörde die selbst nach § 86a Abs. 3 Satz 1 SGG verfügte Aussetzung wieder aufgehoben hat (§ 86a Abs. 3 Satz 5 SGG)
 oder weil durch besondere Regelungen die allgemeine Regelung des § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG verdrängt wird (siehe zu Beispielen Rn. 94 f.).
 
91Das Gericht kann in diesen Fällen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde (§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG) ist der Antrag nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 eigentlich nicht auf die Anordnung, sondern auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtet.152 Diese aus § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bekannte begriffliche Differenzierung hat § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG allerdings (anders als in § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 1 Satz 3 SGG und anders als § 141 Abs. 2 Satz 2 SGG) nicht aufgenommen, ohne dass dies der Sache nach einen Unterschied macht.153 Dies spricht dafür, entsprechend des Sprachgebrauchs des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG im Anwendungsbereich der Nr. 2 nicht „wird wiederhergestellt“154, sondern einheitlich „wird angeordnet“155 zu tenorieren.156 
92Beispiele:
 Ein Bezieher von Leistungen nach dem SGB II beantragt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen ein vom Leistungsträger ausgesprochenes und für sofort vollziehbar erklärtes Hausverbot.157
 Ein Bezieher wendet sich gegen die Entziehung von Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende gemäß § 66 SGB I (zur Versagung siehe aber Rn. 272); hiergegen haben ein Widerspruch und eine Klage seit dem 01.08.2016 keine aufschiebende Wirkung mehr (§ 39 Nr. 1 SGB II).
 Ein Arzt beantragt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die vom Antragsgegner angeordnete sofortige Vollziehung der Zulassungsentziehung.158
 
92.1Der GKV-Spitzenverband beantragt die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen einen Schiedsspruch der gemeinsamen Schiedsstelle nach § 130b Abs. 5 SGB V (LSG Berlin-Brandenburg v. 01.03.2017 - L 9 KR 437/16 KL ER).
Aktualisierung vom 14.08.2017
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92.2Eine Kassenärztliche Vereinigung begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die vom Zulassungsausschuss einem (beigeladenen) Arzt erteilte Ermächtigung zur Erbringung bestimmter Leistungen (hier: intravitreale Medikamenteneingabe [IVM]) in der vertragsärztlichen Versorgung (LSG Sachsen v. 05.07.2017 - L 1 KA 1/17 B ER).
Aktualisierung vom 16.08.2017
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93Hat der Antragsteller zunächst die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beantragt und wird das Widerspruchsverfahren während des gerichtlichen Eilverfahrens abgeschlossen und Klage erhoben, das Eilverfahren aber fortgesetzt, ist regelmäßig davon auszugehen, dass sich der Antrag nun auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage richtet.159 Es kann also sein, dass das Sozialgericht noch über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs entscheidet, während im Beschwerdeverfahren dann über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage zu entscheiden ist.160 
93.1So die Konstellation bei LSG Schleswig-Holstein v. 02.05.2017 - L 5 KR 40/17 B ER - juris Rn. 13.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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94Besondere Vorschriften, die die allgemeine Regelung des § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG verdrängen, sind insbesondere die Regelungen des § 86a Abs. 2 SGG:
 § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG: Die aufschiebende Wirkung entfällt bei Widerspruch und Anfechtungsklage bei Entscheidungen über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie die Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten (siehe aber auch § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV, vgl. dazu Rn. 86).
 § 86a Abs. 2 Nr. 2 SGG: Die aufschiebende Wirkung entfällt bei Widerspruch und Anfechtungsklage in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und der Bundesagentur für Arbeit bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung entziehen oder herabsetzen.161
 § 86a Abs. 2 Nr. 3 SGG: Die aufschiebende Wirkung entfällt (nur) bei der Anfechtungsklage in Angelegenheiten der Sozialversicherung bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung herabsetzen oder entziehen.
 
94.1Nach LSG Baden-Württemberg v. 07.01.2019 - L 11 KR 4007/18 ER-B - juris Rn. 29 f. fällt ein Verwaltungsakt, mit dem die Mitgliedschaft in der Kranken- und in der Pflegeversicherung der Rentner beendet wird, in den Anwendungsbereich des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG (m.w.N. zur gegenteiligen Auffassung bei Beendigung einer Familienversicherung oder einer freiwilligen Versicherung).
Aktualisierung vom 15.02.2019
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95Hinzu treten zahlreiche bereichsspezifische Regelungen des Bundesrechts, die § 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG ermöglicht, etwa:
 § 86a Abs. 4 SGG: Die aufschiebende Wirkung entfällt, wenn eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 AÜG geändert worden ist, aufgehoben oder nicht verlängert wird.
 § 39 Nr. 1 SGB II: Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt, wenn Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende aufgehoben, zurückgenommen, widerrufen, entzogen, die Pflichtverletzung und die Minderung des Auszahlungsanspruchs festgestellt oder Leistungen zur Eingliederung in Arbeit oder Pflichten erwerbsfähiger Leistungsberechtigter bei der Eingliederung in Arbeit geregelt werden.
 § 39 Nr. 2 SGB II: Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt, wenn zur Beantragung einer vorrangigen Leistung aufgefordert wird.
 § 39 Nr. 3 SGB II: Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt, wenn nach § 59 SGB II i.V.m. § 309 SGB III zur persönlichen Meldung bei der Agentur für Arbeit aufgefordert wird.
 § 336a Satz 1 Nr. 1 SGB III: Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt bei Entscheidungen, die Arbeitsgenehmigungen-EU aufheben oder ändern.
 § 336a Satz 1 Nr. 2 SGB III: Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt bei Entscheidungen, die die Berufsberatung nach § 288a SGB III untersagen.
 § 336a Satz 1 Nr. 3 SGB III: Die aufschiebende Wirkung entfällt bei Aufforderungen nach § 309 SGB III, sich bei der Agentur für Arbeit oder einer sonstigen Dienststelle der Bundesagentur persönlich zu melden.
 § 85 Abs. 4 Satz 6 SGB V: Widerspruch und Klage gegen die Honorarfestsetzung durch die Kassenzahnärztliche Vereinigung sowie ihre Änderung oder Aufhebung haben keine aufschiebende Wirkung.
 Gemäß § 97 Abs. 4 SGB V kann der Berufungsausschuss für Ärzte/Zahnärzte die sofortige Vollziehung seiner Entscheidung im öffentlichen Interesse anordnen.162
 Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 4 KSVG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den Ruhensbescheid nach § 16 Abs. 2 Satz 2 KSVG (Feststellung des Ruhens der Leistungen bei Beitragsrückstand von zwei Monaten) keine aufschiebende Wirkung.
 Gemäß § 11 Abs. 4 AsylbLG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, mit dem eine Leistung nach dem AsylbLG ganz oder teilweise entzogen wird oder die Leistungsbewilligung aufgehoben wird oder eine Einschränkung des Leistungsanspruchs nach § 1a oder § 11 Abs. 2a AsylbLG festgestellt wird, keine aufschiebende Wirkung.
 
 c. Wiederherstellung der sofortigen Vollziehung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3) 
96§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGG betrifft die Fälle des § 86a Abs. 3 SGG, also die Fälle, in denen die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen hat und die über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung ausgesetzt hat. Das Gericht kann hier die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen. Diese Variante betrifft ebenso wie § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG den Fall, dass der Verwaltungsakt Drittwirkung hat, denn der Widerspruchsführer bzw. Kläger hat kein Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Sowohl § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 als auch Nr. 3 SGG haben nur eine eher geringe Bedeutung in der Praxis.163 
 2. Zuständiges Gericht (Absatz 1 Satz 1) 
97Zuständig ist nach der ausdrücklichen Regelung des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG das „Gericht der Hauptsache“. Gericht der Hauptsache ist vor Klageerhebung das Gericht, das nach den allgemeinen Regeln über die instanzielle164 (§ 8, § 29, § 39 SGG), sachliche (§ 10 Abs. 3, § 29 Abs. 3 und 4 SGG) und örtliche Zuständigkeit (§ 57 SGG) für die Hauptsache zuständig wäre. Nach Klageerhebung ist Gericht der Hauptsache das Gericht, bei dem die Klage rechtshängig ist. Dies soll auch dann gelten, wenn das Gericht der Hauptsache unzuständig ist, solange die Unzuständigkeit nicht offensichtlich ist.165 Mit Verweisung der Hauptsache geht dann auch die Zuständigkeit für das Eilverfahren auf das andere Gericht über; dies soll nach wohl herrschender Meinung automatisch – also ohne gesonderten Verweisungsbeschluss – geschehen.166 
97.1Dass die Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache je nach Gestaltung des Geschäftsverteilungsplanes und in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs dazu führen kann, dass über das Eil- und das Hauptsacheverfahren derselbe Richter entscheidet, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; es liegt auch kein Ausschlussgrund nach § 60 Abs. 1 SGG i.V.m. § 41 ZPO vor (BVerfG v. 02.10.2017 - 1 BvR 1574/17 - juris Rn. 11 f.).
Aktualisierung vom 30.10.2017
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98Ist das LSG (§ 29 Abs. 2 bis 4 SGG) oder das BSG (etwa gemäß § 39 Abs. 2 SGG) erstinstanzlich für die Klage zuständig, ist es auch für einen Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG erstinstanzlich zuständig.167 
99Wird der Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG erst während des Berufungs- oder Revisionsverfahrens oder eines entsprechenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens gestellt, ist Gericht der Hauptsache das LSG bzw. das BSG.168 Es hat dann erstinstanzlich über den Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG zu befinden, auch wenn es in der Hauptsache nicht erstinstanzliches Gericht ist.  
99.1Beispiel: SG München v. 17.03.2017 - S 46 EG 21/17 ER (Verweisung an das BSG).
Aktualisierung vom 14.08.2017
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99.2Beispiel: BSG v. 17.11.2017 - B 12 R 51/17 B - juris Rn. 8 (Zuständigkeit des BSG, wenn der Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG zu einem Zeitpunkt gestellt wird, zu dem dort die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision anhängig ist).
Aktualisierung vom 03.01.2018
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100Ist der Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG beim Sozialgericht zu einem Zeitpunkt gestellt worden, zu dem dort die Hauptsache noch rechtshängig war, und ist das Hauptsacheverfahren inzwischen beim Rechtsmittelgericht rechtshängig, aber über den Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG noch nicht entschieden, wird teilweise angenommen, dass auch dann die (erstinstanzliche) Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts für den Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG begründet wird169, der Antrag also quasi zusammen mit der Hauptsache auf das Rechtsmittelgericht der Hauptsache übergeht170. Dies erscheint mit Blick auf den Grundsatz perpetuatio fori (vgl. § 98 SGG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 SGG)171 indes zweifelhaft. 
101Wird der Antrag beim sachlich, örtlich und/oder instanziell unzuständigen Gericht gestellt, ist die Sache gemäß § 98 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht zu verweisen; Entsprechendes gilt gemäß § 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG bei Beschreitung des falschen Rechtsweges (vgl. dazu Rn. 259). 
101.1Im Beschwerdeverfahren wird die Zuständigkeit des Sozialrechtsweges nicht mehr geprüft (§ 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 5 GVG; LSG Niedersachsen-Bremen v. 07.12.2017 - L 8 SO 206/17 B ER - juris Rn. 9), sofern das erstinstanzliche Gericht nicht versäumt hat, über eine Rechtswegrüge zu entscheiden (zum Ganzen näher die Kommentierung zu § 51 SGG Rn. 346 ff.).
Aktualisierung vom 12.06.2018
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101.2Nach LSG Hessen v. 03.05.2018 - L 8 KR 31/18 B ER - juris Rn. 11 f. kommt die Verweisung eines vergaberechtlichen Verfahrens an die Vergabekammer (§ 155 GWB) nicht in Betracht, weil eine Verweisung gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG nur an ein Gericht möglich sei, die Vergabekammer aber kein Gericht sei. Eine Verweisung an den Vergabesenat des OLG Düsseldorf komme nicht in Betracht, weil dadurch das vergaberechtlich vorgesehene Verfahren (vor der Vergabekammer) umgangen würde.
Aktualisierung vom 14.01.2019
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101.3Siehe auch BSG v. 24.01.2019 - B 5 R 1/18 KL - juris Rn. 3: § 98 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Sätze 1 und 2 GVG gelten auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.
Aktualisierung vom 07.03.2019
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101.4Wie in Rn. 101.2 LSG Thüringen v. 17.08.2018 - L 6 KR 708/18 B ER - juris Rn. 30 ff.; SG Hamburg v. 04.12.2018 - S 37 KR 1565/18 ER - juris Rn. 23.
Aktualisierung vom 08.05.2019
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 3. Zulässigkeit eines Antrages nach Absatz 1 Satz 1 
102Die Zulässigkeit eines Antrages nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG unterliegt verschiedenen Voraussetzungen, deren Vorliegen allesamt von Amts wegen zu prüfen sind. 
 a. Antrag bei Gericht 
103Alle drei Varianten des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG setzen einen Antrag einer antragsbefugten Person voraus. Das Gericht darf nicht von Amts wegen tätig werden. Dies gilt – anders als es das BVerfG bei Entscheidungen nach § 32 BVerfGG für sich in Anspruch nimmt172 – auch dann, wenn die Hauptsache bereits rechtshängig ist.173 Eine Antragsfrist besteht nicht. Allenfalls kann unter den üblichen Voraussetzungen in engen Ausnahmefällen eine Verwirkung in Betracht kommen.174 
103.1So auch (keine Antragsfrist) ausdrücklich LSG Berlin-Brandenburg v. 01.03.2017 - L 9 KR 437/16 KL ER - juris Rn. 32.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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103.2Für die Frage, welche Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft (SGB II) oder einer Einstandsgemeinschaft (SGB XII) Antragsteller in einem Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes sind, gelten die bezüglich der Klageerhebung anzulegenden Maßstäbe (dazu die Kommentierung zu § 92 SGG Rn. 21 m.w.N.) entsprechend (LSG Bayern v. 03.08.2017 - L 11 AS 501/17 B ER - juris Rn. 8).
Aktualisierung vom 18.09.2017
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104Hinsichtlich der Form des Antrages gelten die Regelungen des § 90 SGG entsprechend.175 Der Antrag ist also bei dem zuständigen Gericht der Sozialgerichtsbarkeit schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder nach Maßgabe des § 65a SGG durch elektronisches Dokument176 zu stellen. Eine Übermittlung per E-Mail reicht nicht aus.177 Die Schriftform ist auch nicht durch den Ausdruck der E-Mail gewahrt.178  
104.1Ebenso zum Schriftformerfordernis im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG: BVerfG (K) v. 25.07.2017 - 2 BvC 6/17 - juris Rn. 6 (E-Mail genügt nicht).
Aktualisierung vom 07.08.2017
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105Art. 81 VO (EG) Nr. 883/2004, nach dem Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe, die gemäß den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht dieses Mitgliedstaats einzureichen sind, innerhalb der gleichen Frist auch bei einer entsprechenden Behörde, einem entsprechenden Träger oder einem entsprechenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats eingereicht werden können, gilt für Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz mangels Fristbindung nicht.179 
106Ein zulässiges Rechtsschutzbegehren erfordert im Regelfall, dass dem angerufenen Gericht die Wohnanschrift des Rechtsschutzsuchenden genannt wird; die bloße Angabe einer E-Mail-Anschrift und/oder einer Mobilfunk-Telefonnummer ist nicht ausreichend.180 
106.1Siehe auch VG München v. 06.07.2017 - M 22 E 16.4009 - juris Rn. 6: Unzulässiger Antrag bei – trotz Aufforderung und Fristsetzung im Wege der öffentlichen Zustellung – fehlender Angabe einer ladungsfähigen Anschrift, eines Zustellungsbevollmächtigten, einer c/o-Adresse oder Telefonnummer.
Aktualisierung vom 03.08.2017
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107Eine Begründung des Antrages ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung. § 92 SGG gilt entsprechend.181 Eine fehlende oder defizitäre Antragsbegründung kann sich aber auf die Sachentscheidung des Gerichts auswirken (vgl. Rn. 156 f.).182  
108Ob ein Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ohne am Wortlaut des Antrages verhaftet bleiben zu müssen. Dabei ist das Begehren ggf. von anderen – auf die Hauptsache bezogenen – Rechtsschutzzielen abzugrenzen. Um einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG annehmen zu können, muss jedenfalls deutlich werden, dass der Betroffene nicht bloß den Verwaltungsakt selbst angreifen will, sondern eine vorübergehende und gerichtliche Regelung begehrt. Ein Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG kann in einen Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG umgedeutet werden, wenn dies dem sachgerecht verstandenen Begehren des Antragstellers entspricht. 
108.1Zustimmend LSG Mecklenburg-Vorpommern v. 21.06.2018 - L 9 AY 1/18 B ER - juris Rn. 30.
Aktualisierung vom 17.07.2018
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109Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass in der bloßen Beantragung einer einstweiligen Anordnung nicht zugleich die Erhebung eines Widerspruchs liege, weil im Eilantrag naturgemäß nur eine einstweilige Regelung erstrebt werde, mit einem Widerspruch hingegen eine endgültige Korrektur eines Verwaltungsaktes.183  
109.1Ebenso LSG Bayern v. 22.06.2017 - L 7 AS 300/17 B ER - juris Rn. 12 f.
Aktualisierung vom 07.08.2017
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 b. Allgemeine Prozessvoraussetzungen 
110Für ein Verfahren nach § 86b Abs. 1 SGG müssen wie für Hauptsacheverfahren die allgemeinen Prozessvoraussetzungen erfüllt sein. Es muss namentlich die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben und der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit (§ 51 SGG) eröffnet sein. 
111Die Regelungen über die Beteiligtenfähigkeit (§ 70 SGG)184 und über die Prozessfähigkeit (§ 71 SGG) gelten auch im Verfahren nach § 86b Abs. 1 SGG. 
111.1Der Vertretungszwang vor dem BSG (§ 73 Abs. 4 SGG) gilt (selbstverständlich) auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (BSG v. 29.10.2018 - B 8 SO 24/18 B - juris Rn. 7).
Aktualisierung vom 21.11.2018
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 c. Statthaftigkeit 
112Ein Verfahren nach § 86b Abs. 1 SGG setzt weiter voraus, dass entweder gegen einen Verwaltungsakt Widerspruch oder Anfechtungsklage erhoben worden ist oder dass gegen den Verwaltungsakt noch Anfechtungsklage erhoben werden könnte.  
 aa. Verwaltungsakt 
113Es muss also zunächst ein Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X vorliegen. Das Gericht muss daher im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung entscheiden, ob dies der Fall ist. Handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, geht der Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG ins Leere und ist daher unzulässig. 
114Beispiel:
 Der Antragsteller wendet sich gegen die Feststellung der Behörde, dass sich ein Verwaltungsverfahren (hier: kassenärztliches Nachbesetzungsverfahren) erledigt habe. Bei dieser Feststellung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, so dass ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG nicht in Betracht kommt.185
 Der Leistungsträger stellt gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 331 Abs. 1 Satz 1 SGB III die Zahlung vorläufig ein. Hierbei handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, so dass in der Hauptsache nicht die Anfechtungs-, sondern die allgemeine Leistungsklage statthaft wäre.186 Im Eilverfahren ist ein Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG (Regelungsanordnung) richtig.187
 Ein Hausärzteverband begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Schiedsspruchs einer Schiedsperson zur Festsetzung eines Vertrages über die hausarztzentrierte Versorgung (§ 73b Abs. 4 SGB V), gegen den eine Krankenkasse Klage erhoben hat. Bei dem Schiedsspruch handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt188, so dass ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG ins Leere geht189.
 Der Betreiber eines Pflegeheims wendet sich gegen die Veröffentlichung eines Transparanzberichts nach § 115 Abs. 1 SGB V. Hierbei handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, so dass nicht § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG, sondern § 86 Abs. 2 Satz 1 SGG einschlägig ist.190
 
114.1Begehrt ein Leistungsbezieher gegen ein Schreiben der Behörde, mit dem diese ihn zur beabsichtigten Aufhebung und Erstattung von Leistungen anhört, einstweiligen Rechtsschutz, ist dieser in der Regel nicht als (unzulässiger) Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG zu behandeln (offen gelassen von LSG Bayern v. 22.11.2017 - L 11 AS 748/17 B ER - juris Rn. 10), sondern als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG mit dem Ziel, die angekündigte Aufhebungs- und Erstattungsentscheidung zu unterlassen. Ein solcher Antrag ist damit auf vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz gerichtet und nur unter engen Voraussetzungen zulässig (dazu Rn. 47 f., Rn. 288).
Aktualisierung vom 21.12.2017
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114.2A.A. LSG Berlin-Brandenburg v. 23.03.2018 - L 32 AS 1105/17 B ER PKH - juris Rn. 28: Im Falle der vorläufigen Zahlungseinstellung sei eine Sicherungsanordnung einschlägig.
Aktualisierung vom 17.07.2018
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115Auch Nebenbestimmungen (§ 32 SGB X) können isolierter Gegenstand eines Antrages nach § 86b Abs. 1 SGG sein, sofern sie auch im Hauptsacheverfahren isoliert mit der Anfechtungsklage angegriffen werden können.191 
116Die Frage, ob der Verwaltungsakt schon (§ 39 Abs. 1 und 3 SGB X) und noch (§ 39 Abs. 2 SGB X) wirksam ist, ist ebenfalls eine Frage der Zulässigkeit des Antrages nach § 86b Abs. 1 SGG, allerdings nicht der Statthaftigkeit192, sondern des Rechtsschutzbedürfnisses193 (siehe Rn. 140). Wird der Verwaltungsakt während des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens unwirksam, wird auch der Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG unzulässig (vgl. aber Rn. 140 ff.). Eine Änderung des Antrages in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag ist im Eilverfahren nicht zulässig194, weil Feststellungscharakter und Vorläufigkeitscharakter einander ausschließen (vgl. dazu noch Rn. 291 ff.). Bleibt die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes indes bestehen, bleibt auch weiterhin Raum – und wegen § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG auch die Notwendigkeit – für das Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG (siehe noch Rn. 140 ff.). 
117Die Frage, ob der Verwaltungsakt (noch nicht) bestandskräftig ist, wird teilweise als Frage der Zulässigkeit eines Antrages nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG aufgefasst.195 Andererseits soll ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG trotz Bestandskraft zulässig sein, wenn der Belastete einen nicht offensichtlich aussichtslosen Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt hat.196 Die Erfolgsaussichten des Wiedereinsetzungsantrages sollen dann – so eine Auffassung in der Literatur – im Rahmen der Begründetheitsprüfung des Antrages nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG zu prüfen sein.197 Konsistenter erscheint es, die Frage der Bestandskraft des Verwaltungsaktes einheitlich im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (vgl. dazu noch Rn. 158 ff.), zumal auch in einem Hauptsacheverfahren nur die Versäumung der Klagefrist, nicht aber die Bestandskraft eines Bescheides als solche zur Unzulässigkeit der Klage, sondern nur zu ihrer Unbegründetheit führen würde.198 Siehe auch Rn. 121. 
117.1Demgegenüber ist LSG Bayern v. 04.07.2017 - L 11 AS 391/17 B ER - juris Rn. 9 der Auffassung, dass die Bestandskraft eines Bescheides zur Unzulässigkeit des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung führt.
Aktualisierung vom 03.08.2017
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 bb. Widerspruch erhoben 
118Gegen den Verwaltungsakt muss, soweit es vor Erhebung der Anfechtungsklage eines Vorverfahrens bedürfte (§ 78 Abs. 1 Satz 1 SGG), und noch kein gerichtliches Hauptsacheverfahren rechtshängig ist, der Widerspruch bereits erhoben worden sein. Es reicht nicht aus, dass noch Widerspruch erhoben werden könnte. Dies ergibt sich jedenfalls im Umkehrschluss aus § 86b Abs. 3 SGG, wonach der Umstand, dass noch keine Klage erhoben worden ist, einem Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG nicht entgegensteht. Ob der Widerspruch zulässig ist oder ob der Verwaltungsakt mangels zulässigem Widerspruch bestandskräftig geworden ist, ist nach der hier vertretenen Auffassung (siehe Rn. 117) eine Frage der Begründetheit des Antrages nach § 86b Abs. 1 SGG (vgl. dazu noch Rn. 158 ff.). 
119Auf die Erhebung des Widerspruchs kommt es nicht an, soweit es sich um einen Verwaltungsakt handelt, gegen den nach § 77 Abs. 1 Satz 2 SGG ein Vorverfahren nicht durchzuführen ist. 
119.1Nach LSG Berlin-Brandenburg v. 27.06.2017 (L 24 KA 35/17 KL ER - juris Rn. 43) bedarf es keines Vorverfahrens gegen den Schiedsspruch einer Schiedsstelle nach § 120 Abs. 4 SGB V i.V.m. § 18a Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) wegen der „Eigenart der Tätigkeit der Schiedsstelle“ (ebenso bereits BSG v. 13.05.2015 - B 6 KA 20/14 R - juris Rn. 24).
Aktualisierung vom 17.08.2017
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 cc. Isolierte Anfechtungsklage statthaft 
120Für die Phase nach Abschluss des Vorverfahrens bzw. für den Fall, dass es eines Vorverfahrens für die Erhebung der Anfechtungsklage gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 SGG nicht bedarf, gilt, dass ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG auch bereits gestellt werden kann, wenn die Anfechtungsklage noch nicht erhoben worden ist. Dies ergibt sich ausdrücklich aus § 86b Abs. 3 SGG. Ausreichend ist insofern, dass die isolierte Anfechtungsklage die statthafte Klageart wäre. Die Auffassung, in den Fällen, in denen es gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 SGG eines Vorverfahrens nicht bedürfte, sei ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG frühestens mit der Klageerhebung zulässig199, ist mit § 86b Abs. 3 SGG nicht vereinbar. 
121Ob eine bereits erhobene Klage zulässig ist oder ob der Verwaltungsakt mangels zulässigem Widerspruch bestandskräftig geworden ist, ist nach der hier vertretenen Auffassung (siehe Rn. 117) eine Frage der Begründetheit des Antrages nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG (vgl. dazu noch Rn. 158 ff.). Ist die Anfechtungsklage noch nicht erhoben, ist entsprechend im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu untersuchen, ob die Anfechtungsklage noch zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben werden könnte. Dass diese Prüfung keine Zulässigkeits-, sondern eine Begründetheitsfrage ist, wird durch § 86b Abs. 3 SGG, wonach ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG schon vor Klageerhebung zulässig ist, unterstrichen. 
122Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung muss, sofern das Widerspruchsverfahren abgeschlossen ist, die Klage allerdings erhoben sein, weil sonst kein Rechtsbehelf existent ist, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden könnte.200 
123Ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG kann auch noch im Berufungs- und Revisionsverfahren gestellt werden. Zuständig ist dann das Berufungs- bzw. Revisionsgericht (vgl. Rn. 99). 
 d. Antragsbefugnis 
 aa. Allgemeines 
124Antragsbefugt ist, wer durch den Verwaltungsakt begünstigt (in den Fällen des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 SGG) oder belastet (in den Fällen des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG) ist. Antragsbefugt kann also auch sein, wer nicht formeller Adressat des Verwaltungsaktes ist, sondern auch, wer als Dritter betroffen ist.  
 bb. Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 
125§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG kommt in den Fällen zur Anwendung, in denen es nicht der Widerspruchsführer bzw. Kläger ist, der ein Interesse an der sofortigen Vollziehung hat. Es geht also um Verwaltungsakte mit Drittwirkung, die gegenüber dem Widerspruchsführer bzw. Kläger belastend, aber für einen Dritten begünstigend sind. Dieser Dritte ist für einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG antragsbefugt, wenn er geltend macht, auf den Vollzug des Verwaltungsaktes einen subjektiv-öffentlichen Anspruch zu haben. Dabei kann – je nach Fallgestaltung – sowohl der formelle Adressat als auch ein Dritter Widerspruchsführer/Kläger und der jeweils andere Betroffene Antragsteller nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 sein. 
126Beispiele:
 Klagt der Arbeitgeber/Auftragnehmer gegen eine Entscheidung im Statusfeststellungsverfahren (§ 7a SGB IV), kann der Arbeitnehmer/Auftragnehmer die Anordnung des Sofortvollzuges beantragen.201
 Hat ein Psychotherapeut gegen die Genehmigung der Verlegung des Sitzes eines anderen Psychotherapeuten Widerspruch erhoben, kann der andere, begünstigte Psychotherapeut die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigung beantragen.202
 
126.1Klagt eine Krankenkasse gegen einen Schiedsspruch einer Schiedsstelle nach § 120 Abs. 4 SGB V i.V.m. § 18a Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG), ist der vom Schiedsspruch betroffene Leistungserbringer für den Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung des Schiedsspruchs antragsbefugt (LSG Berlin-Brandenburg v. 27.06.2017 - L 24 KA 35/17 KL ER - juris Rn. 44).
Aktualisierung vom 17.08.2017
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127Grundsätzlich kann auch die den Verwaltungsakt erlassende Behörde antragsbefugt sein; insofern stellen sich aber Fragen hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. dazu Rn. 137 f.). 
 cc. Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 
128Antragsbefugt ist derjenige, der von dem Verwaltungsakt belastet wird. Dies ist in der Regel der formelle Adressat des Verwaltungsaktes, kann aber auch ein Dritter sein. Die Antragsbefugnis verläuft parallel zur Klagebefugnis im (möglichen) Hauptsacheverfahren (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG).203 Der Antragsteller muss also geltend machen, dass er durch den Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt sein könnte. Die Rechtsverletzung muss möglich sein.204  
128.1Wie hier LSG Baden-Württemberg v. 14.03.2019 - L 7 AS 632/19 ER-B - juris Rn. 3.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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129Ist der Antragssteller nicht der Adressat des Verwaltungsaktes, sondern ein Dritter, ist die Frage, ob die Norm, auf die er seine Rechtsverletzung stützt, drittschützende Wirkung hat, im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu untersuchen.205 Unzulässig ist der Antrag nur dann, wenn durch den angefochtenen Verwaltungsakt offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise Rechte des Antragstellers verletzt sein können.206 
 dd. Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 
130Antragsbefugt ist derjenige, der von dem Verwaltungsakt begünstigt wird, aber nicht Widerspruchsführer bzw. Kläger ist. Dies ist in der Regel der formelle Adressat des Verwaltungsaktes, kann aber auch ein Dritter sein. Dieser Dritte ist für einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGG antragsbefugt, wenn er geltend macht, auf den Vollzug des Verwaltungsaktes einen subjektiv-öffentlichen Anspruch zu haben.  
 e. Rechtsschutzbedürfnis 
 aa. Allgemeines 
131Wie für jede Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes bedarf es eines Rechtsschutzbedürfnisses207 auch für einen zulässigen Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG208; dies ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich209. Der Antragsteller muss durch die erstrebte gerichtliche Entscheidung einen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil erlangen können, den er ohne gerichtliche Hilfe nicht erlangen könnte.210 Das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses ist – wie alle Zulässigkeitsvoraussetzungen – von Amts wegen zu berücksichtigen. 
 bb. Vorherige Befassung der Behörde? 
132Wohl überwiegend wird angenommen, dass ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, nicht voraussetzt, dass der Antragsteller zuvor bei der Behörde eine Aussetzung der Vollziehung nach § 86a Abs. 3 Satz 1 SGG beantragt hat.211 Während § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO eine solche Voraussetzung aufstellt, findet sich eine entsprechende Regelung im SGG in der Tat nicht.212 Indes kann aus diesem Fehlen einer solchen bereichsspezifischen Kodifikation des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses nicht geschlossen werden, dass der Nachrang gerichtlichen Rechtsschutzes insofern keine Geltung haben sollte.213 Es ist auch nicht recht plausibel, warum im Anwendungsbereich des § 86b Abs. 1 SGG eine vorherige Befassung der Behörde entbehrlich sein sollte, während sie bei § 86b Abs. 2 SGG ganz überwiegend und geradezu selbstverständlich als Zulässigkeitsvoraussetzung angenommen wird (vgl. dazu Rn. 309 ff.). 
133Eine vorherige Antragstellung bei der Behörde ist daher nach den gleichen Maßstäben wie bei § 86b Abs. 2 SGG (vgl. dazu Rn. 309 ff.) auch bei allen Varianten des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG zu fordern.214 Das BSG hat demgegenüber allerdings entschieden, dass es vor einem Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG keiner vorherigen Befassung der Behörde mit einem Antrag, nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG die sofortige Vollziehung anzuordnen, bedürfe.215 Ebenso hat das BSG ohne weitere Problematisierung in einem Obiter dictum formuliert, dass ein erfolglos durchlaufenes Antragsverfahren nach § 86a Abs. 3 SGG nicht Voraussetzung für einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG sei.216 
133.1Wie hier auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 03.04.2017 - L 11 KA 51/16 ER KL - juris Rn. 14: Grundsätzlich ist ein Antrag nach § 86a Abs. 3 Satz 1 SGG vorrangig, anderenfalls fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn der Antrag bei der Behörde von vorneherein aussichtslos wäre.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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133.2Siehe auch BVerfG v. 14.03.2018 - 1 BvR 300/18 - juris Rn. 9 ff.: Es ist willkürfrei, wenn ein Gericht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses eine Befassung der Behörde vor Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 86b Abs. 1 SGG verlangt und eine mangelnde vorherige Behördenbefassung bei der Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers berücksichtigt.
Aktualisierung vom 16.04.2018
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134An einem Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG fehlt es erst recht dann, wenn die Behörde ausdrücklich erklärt, dass sie den Verwaltungsakt bis zur Entscheidung über den Widerspruch bzw. über die Anfechtungsklage nicht vollziehen werde217, sofern sie eine Stundung von Beiträgen nicht von einer Verzinsung (§ 76 Abs. 2 Satz 2 SGB IV) abhängig macht.  
135Gegen die Entscheidung der Behörde, einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 86a Abs. 3 Satz 1 SGG abzulehnen, kann nicht isoliert mit einer Klage vorgegangen werden.218 Statthaft ist dann nur der Antrag bei Gericht auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG.219 
 cc. Keine Eilbedürftigkeit 
136Ein zulässiger Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG setzt keine Eilbedürftigkeit voraus.220 Die Eilbedürftigkeit ist ein Gesichtspunkt, der bei der Interessenabwägung im engeren Sinne (vgl. dazu Rn. 181 ff.) im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu berücksichtigen ist. 
 dd. Rechtsschutzbedürfnis der Behörde? 
137Fraglich ist, ob auch die Behörde selbst einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG stellen kann.221 Denn nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG kann die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnen. Für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes fehlt es damit am Rechtsschutzbedürfnis jedenfalls bis zum Abschluss des Vorverfahrens. 
138Ob es an einem Rechtsschutzbedürfnis auch während des gerichtlichen Verfahrens mangelt, hängt davon ab, ob man die Anwendbarkeit des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG in zeitlicher Hinsicht bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens begrenzt222, wofür der Wortlaut des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG spricht („Stelle, die [...] über den Widerspruch zu entscheiden hat“), ohne allerdings zwingend zu sein. Wohl überwiegend wird die Auffassung vertreten, dass die Befugnis der Behörde nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG auch während des gerichtlichen Verfahrens bestehen bleibt.223 Soweit dann § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG und § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG gleichzeitig anwendbar sind, fehlt es für einen Antrag der Behörde nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG am Rechtsschutzbedürfnis.224 
 ee. Nichtigkeit des Verwaltungsaktes 
139Ist zwischen den Beteiligten umstritten, ob ein Verwaltungsakt nichtig ist (vgl. § 40 SGB X), wird für das Hauptsacheverfahren angenommen, dass der Betroffene in der Hauptsache zwischen der Verpflichtungsklage auf Feststellung der Nichtigkeit durch die Behörde (vgl. § 40 Abs. 5 SGB X), der (fristgebundenen) Anfechtungsklage und der (fristungebundenen [§ 89 SGG]) Feststellungsklage wählen kann.225 Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kommt die Feststellung der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes nicht in Betracht226, weil mit einer einstweiligen Anordnung keine endgültige Klarheit geschaffen werden kann (vgl. dazu Rn. 291 ff.). Sofern der Adressat mit Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den nichtigen Verwaltungsakt vorgeht, kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG in Betracht. Dies erscheint aus Sicht des Adressaten im Übrigen auch deswegen sinnvoll, weil es ihm die Möglichkeit verschafft, hilfsweise die bloße Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes geltend zu machen.227 Sind die Rechtsbehelfsfristen in der Hauptsache insofern verstrichen, so dass ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG unbegründet wäre (vgl. Rn. 117, Rn. 158 ff.), kann eine Sicherungsanordnung (§ 86b Abs. 2 Satz 1 SGG) mit dem Inhalt beantragt werden, der Behörde zu untersagen, den nichtigen Verwaltungsakt zu vollziehen.  
 ff. Erledigung des Verwaltungsaktes 
140Weit verbreitet ist die Auffassung, dass kein Rechtsschutzbedürfnis mehr bestehe (oder die Statthaftigkeit entfallen sei), wenn sich der Verwaltungsakt erledigt hat.228 Dies ist indes zu pauschal. § 39 Abs. 2 SGB X, der bestimmt, wie lange ein Verwaltungsakt wirksam bleibt, unterscheidet nicht zwischen dem Wegfall der äußeren Wirksamkeit (Existenz des Verwaltungsaktes) und dem Wegfall der inneren Wirksamkeit (Rechtsfolgenwirkung).229 Im Kontext des 86b Abs. 1 Satz 1 SGG ist aber zu differenzieren.230 
141Entfällt die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, also seine Existenz, besteht für einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG kein Rechtsschutzbedürfnis mehr.231 Denn der Verwaltungsakt kann unter keinen Umständen mehr eine Wirkung entfalten. Dies ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt zurückgenommen232, widerrufen oder anderweitig aufgehoben worden ist.  
142Anders verhält es sich indes, wenn lediglich die innere Wirksamkeit – etwa aufgrund des Ablaufs einer Befristung – entfallen ist. Im Falle des bloßen Wegfalls der inneren Wirksamkeit bleibt der Verwaltungsakt aufgrund seiner fortbestehenden äußeren Wirksamkeit Rechtsgrund für dessen frühere Erfüllung oder Vollzug. 
143Ist etwa durch Verwaltungsakt für einen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgelaufenen Zeitraum eine Leistungsbewilligung aufgehoben und sind entsprechend Leistungen nicht erbracht worden, besteht trotz des Wegfalls der inneren Wirksamkeit des Verwaltungsaktes ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage. Denn im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung kann der Betroffene nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG (vgl. dazu Rn. 232 ff.) die Aufhebung der Vollziehung und damit die Auszahlung der Leistungen beantragen. Bei der Entscheidung über die Vollzugsfolgenbeseitigung wird dann zwar zu berücksichtigen sein, dass lediglich ein vergangener Zeitraum betroffen ist; dies betrifft aber nicht schon die Zulässigkeit des Antrages nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG. 
143.1Kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, wenn der Aufhebungsbescheid (inzwischen) wiederum selbst aufgehoben bzw. für den streitigen Zeitraum die begehrten Leistungen (vorläufig) bewilligt worden sind (LSG Bayern v. 03.08.2017 - L 11 AS 501/17 B ER - juris Rn. 9).
Aktualisierung vom 18.09.2017
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144Etwas anderes gilt, wenn die Leistungsbewilligung rückwirkend aufgehoben worden ist, nachdem die Leistungen bereits erbracht worden sind. Hier geht es nur noch um den Erstattungsanspruch der Behörde. Da Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Erstattungsanspruch aber nach § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben, besteht für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfes gegen den Aufhebungsbescheid in dieser Konstellation kein Rechtsschutzbedürfnis.233 
 gg. Vollzug des Verwaltungsaktes 
145Der bloße Vollzug oder die freiwillige Erfüllung des Verwaltungsaktes führt nicht zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses.234 Dies ergibt sich schon (im Umkehrschluss) aus § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG, nach dem das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen kann, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über den Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG vollzogen oder befolgt worden ist (vgl. dazu Rn. 232 ff.). 
 hh. Einzelfälle 
146Nach einer neueren Entscheidung des BSG kommt einem aufgrund einer Betriebsprüfung ergangenen Zahlungsbescheid mit der Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nur der Charakter eines Grundlagenbescheides für die Erhebung der Beiträge durch die Einzugsstelle zu, weil Betriebsprüfungen ihrerseits eine über die bloße Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung nicht entfalteten.235 Der Zahlungsbescheid des Rentenversicherungsträgers schaffe die Grundlage für die Verwirklichung der Ansprüche aus dem Beitragsschuldverhältnis und vermittele insoweit den Nachweis einer Rechtsstellung, ohne gleichzeitig bereits die Funktion eines Vollstreckungstitels im engeren Sinne zu haben, die Verwaltungsakten mit einem Zahlungsgebot üblicherweise zukomme.236 Dies beseitigt das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage gegen einen solchen Bescheid nicht (vgl. aber auch Rn. 86), da die aufschiebende Wirkung bereits die (auch bescheidmäßige) Vollziehung des Betriebsprüfungsbescheides und nicht erst dessen (eventuelle) Vollstreckung hindert.237 
147Für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes gegen einen Eingliederungsverwaltungsakt (§ 15 Abs. 3 Satz 3 SGB II; bis zum 31.07.2016 § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II) besteht ein Rechtsschutzbedürfnis auch dann, wenn noch kein Sanktionsbescheid ergangen ist, sofern der Geltungszeitraum des Verwaltungsaktes noch nicht abgelaufen ist.238 Siehe auch noch Rn. 187. 
148Für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfes gegen eine Meldeaufforderung (§ 59 SGB II, § 309 SGB III) für einen in der Vergangenheit liegenden Termin besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, weil sich der Betroffene im Falle der Festsetzung einer Sanktion oder Leistungsversagung auch mit einem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen einen solchen Bescheid wenden könnte.239 In einem solchen Verfahren ist dann inzident die Rechtmäßigkeit der Meldeaufforderung – sofern noch nicht bestandskräftig240 – zu prüfen241.  
 f. Antragsgegner 
149Richtiger Antragsgegner ist grundsätzlich, wer im Hauptsacheverfahren richtiger Beklagter wäre.242 Hat eine Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet und wendet sich der Antragsteller hiergegen, ist diese Stelle Antragsgegnerin.243 
150Wird die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Beschlusses einer Schiedsstelle nach § 80 SGB XII begehrt, ist richtiger Antragsgegner nicht die Schiedsstelle, sondern die andere Vertragspartei244, weil diese auch im Hauptsacheverfahren nach der Rechtsprechung des BSG richtiger Beklagter wäre245. 
 4. Beiladung 
151Beiladungen kommen in Verfahren nach § 86b Abs. 1 SGG in dem Umfange in Betracht, wie es im Hauptsacheverfahren nach § 75 Abs. 1 und Abs. 2 Var. 1 SGG der Fall wäre.  
152So kommt beispielsweise eine Beiladung der Einzugsstelle in Betracht, wenn ein Betriebsprüfungsbescheid der Deutschen Rentenversicherung streitgegenständlich ist, weil der Betriebsprüfungsbescheid die Grundlage für den Beitragseinzug durch die Einzugsstelle ist (vgl. Rn. 146). Da sich allerdings etwa die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes inter omnes auswirkt (vgl. dazu Rn. 205) ist die Beiladung der Einzugsstelle nicht notwendig, damit auch sie gehindert ist, den Betriebsprüfungsbescheid zur Grundlage für eigene Maßnahmen zu machen. Im Hauptsacheverfahren sind neben der Einzugsstelle und den anderen begünstigten Sozialversicherungsträgern auch die betroffenen Beschäftigten beizuladen.246 
152.1Wie hier (keine Beiladung des Arbeitnehmers und der anderen Sozialversicherungsträger im Eilverfahren, aber im Hauptsacheverfahren) LSG Niedersachsen-Bremen v. 20.12.2018 - L 12 BA 23/18 B ER - juris Rn. 16. Anders für das Hauptsacheverfahren jetzt allerdings BSG v. 05.12.2017 - B 12 R 10/15 R - juris Rn. 10: keine Beiladung der anderen Sozialversicherungsträger.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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153Wird vom Arbeitnehmer/Auftragnehmer die Anordnung des Sofortvollzuges eines im Statusfeststellungsverfahren (§ 7a SGB IV) ergangenen Bescheides beantragt, ist der Arbeitgeber/Auftragnehmer beizuladen247; ihm ist rechtliches Gehör zu gewähren. 
154Eine Beiladung nach § 75 Abs. 2 Var. 2 SGG (zwecks Verurteilung des Beigeladenen statt des Beklagten) kommt im Anwendungsbereich des § 86b Abs. 1 SGG nicht in Betracht; § 75 Abs. 2 Var. 2 SGG ist nur in Vornahmekonstellationen einschlägig (siehe insofern Rn. 317 ff.). 
 5. Begründetheit eines Antrages nach Absatz 1 Satz 1  
155Ob ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG in der Sache Erfolg hat, ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen (vgl. dazu Rn. 166 ff.). 
 a. Obliegenheiten des Antragstellers 
156Während § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in seinem Anwendungsbereich durch die Anordnung der entsprechenden Anwendung unter anderem des § 920 Abs. 4 ZPO dem Antragsteller die Obliegenheit, Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen, auferlegt (dazu Rn. 405 ff.), fehlt es im Anwendungsbereich des § 86b Abs. 1 SGG an einer entsprechenden Regelung. Gleichwohl sollen nach überwiegender Auffassung in der Literatur den Antragsteller die gleichen Glaubhaftmachungsobliegenheiten treffen.248 Solche Glaubhaftmachungsobliegenheiten sind indes – dies ist auch mit der normtextlichen Diskrepanz zwischen § 86b Abs. 1 SGG einerseits und § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG andererseits vereinbar – eher faktischer als normativer Natur. Da das Gericht im Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG grundsätzlich nur zu einer eingeschränkten, summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage verpflichtet ist, werden die in die Prüfung einzustellenden Faktoren maßgeblich vom Vorbringen des Antragstellers geprägt. Defizite bei der Antragsbegründung können sich daher zu seinen Lasten auswirken.249 
156.1LSG Nordrhein-Westfalen v. 03.04.2017 - L 11 KA 51/16 ER KL - juris Rn. 17 wendet den Verweis in § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG auf § 920 Abs. 4 ZPO im Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ausdrücklich analog an.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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157Für echte Beweislastentscheidungen dürfte im Rahmen des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG (zu § 86b Abs. 2 SGG siehe aber Rn. 419) zwar kaum ein Anwendungsbereich sein, weil der Sachverhalt im Rahmen eines solchen Verfahrens von vorneherein grundsätzlich nicht umfassend aufgeklärt werden muss. Lässt sich im Rahmen der Interessenabwägung (vgl. dazu Rn. 166 ff.) nach den dort geltenden Maßstäben ein überwiegendes Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung oder an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht feststellen, hat der entsprechende Antrag aber keinen Erfolg. Insofern können sich Defizite beim Sach- und Rechtsvortrag des Antragstellers durchaus zu seinen Lasten auswirken, auch wenn es sich nicht um eine echte Beweislastentscheidung handelt. 
 b. Bestandskraft des Verwaltungsaktes 
158Ist der Verwaltungsakt bestandskräftig (§ 77 SGG) steht diese Bestandskraft einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage gegen diesen Verwaltungsakt nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG entgegen. Im Rahmen der Begründetheit (vgl. aber Rn. 117) des Antrages nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ist daher zu prüfen, ob der Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist.  
159Ist ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Widerspruchs- oder Klagefrist gestellt, sind nach teilweise vertretener Meinung dessen Erfolgsaussichten zu prüfen mit der Folge, dass im positiven Fall die aufschiebende Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG trotz noch bestehender Bestandskraft angeordnet werden könne.250 Dies erscheint nicht unproblematisch, weil hierdurch eine Entscheidung (über den Wiedereinsetzungsantrag) jedenfalls teilweise faktisch vorweggenommen wird, die im Falle der Widerspruchsfrist zunächst der Behörde und im Falle der Klagefrist evtl. einem anderen Spruchkörper obliegt. Nach zutreffender Ansicht kommt daher eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung erst in Betracht, wenn die formelle Bestandskraft des Verwaltungsaktes durch eine erfolgte Wiedereinsetzung beseitigt ist.251 
160Ist ein Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X bezüglich des Verwaltungsaktes gestellt, berührt dies die Bestandskraft nicht. Zur Frage, ob dann eine Entscheidung nach § 86b Abs. 2 SGG ergehen kann, siehe Rn. 340, Rn. 356. 
160.1Siehe auch LSG Sachsen-Anhalt v. 18.06.2018 - L 6 KR 30/18 B - juris Rn. 47.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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 c. Formelle Rechtswidrigkeit der Anordnung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG 
161Auf eine Interessenabwägung nach den unten dargestellten Maßstäben kommt es bei einem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG nicht an, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG bereits formell rechtswidrig ist.252 Die Möglichkeit der Aufhebung der Vollziehungsanordnung ist als mindere Maßnahme in dem Begehren enthalten, die aufschiebende Wirkung anzuordnen.253 Ob die Anordnung des Sofortvollzuges an formellen Fehlern leidet, ist nach einer Formulierung des BVerfG „eine Frage von zentraler Bedeutung“.254  
162Insofern sind also die Zuständigkeit, das Verfahren und die Form der behördlichen Anordnung in den Blick zu nehmen. Fehler, die zur formellen Rechtswidrigkeit der Anordnung führen, müssen ohne materielle Prüfung zur gerichtlichen Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung führen.255  
163Das Gleiche gilt, wenn dem Begründungserfordernis des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG nicht genügt wurde.256 Formelle Begründungsmängel können nach wohl herrschender Meinung nicht geheilt werden.257 Die Behörde kann aber eine erneute Anordnung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG treffen258, sofern das Gericht die erste Anordnung nur wegen formeller Fehler aufgehoben hat259. 
164Nicht zur formellen Rechtswidrigkeit führt es, wenn die Behörde statt § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG als Rechtsgrundlage § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nennt260 oder wenn die Begründung in der Sache nicht tragfähig ist261. Der Begründungspflicht ist unter dem Gesichtspunkt der formellen Rechtmäßigkeit nur dann nicht genügt, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung entweder überhaupt keine Begründung oder eine den inhaltlichen Voraussetzungen der Norm nicht entsprechende Begründung enthält.262 
165Bei formeller Rechtmäßigkeit ist vom Gericht eine (eigenständige) Interessenabwägung in der unten dargestellten Weise vorzunehmen. Das Gericht ist nicht auf die Überprüfung der von der Behörde für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genannten Gründe beschränkt.263 
 d. Interessenabwägung (im weiteren Sinne) 
166§ 86b Abs. 1 Satz 1 SGG enthält für die Frage, wann die sofortige Vollziehung bzw. die aufschiebende Wirkung anzuordnen oder die sofortige Vollziehung wiederherzustellen ist, keine Vorgabe.264 Rechtsprechung und Literatur gehen daher im Ausgangspunkt übereinstimmend davon aus, dass eine Interessenabwägung zwischen dem Vollzugsinteresse einerseits und dem Suspensivinteresse andererseits durchzuführen ist265, wobei hinsichtlich der Prüfungsreihenfolge und der Gewichtung der Abwägungsgesichtspunkte durchaus unterschiedliche Akzente vorzufinden sind266. Etwas anderes – keine Interessenabwägung – gilt nur für den Fall formeller Rechtswidrigkeit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG (vgl. dazu Rn. 161 ff.). 
167Nach der hier vertretenen Konzeption sind in die Interessenabwägung nicht sogleich alle denkbaren – rechtlichen und außerrechtlichen – Gesichtspunkte einzustellen. Nicht alle Gesichtspunkte sind normativ fundiert und daher nicht von vorneherein gleichwertig. Vielmehr hat sich die Interessenabwägung im weiteren Sinne in drei Stufen zu vollziehen.267  
168Im Vordergrund haben wegen der Gesetzesbindung der Verwaltung und der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) ganz maßgeblich die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs zu stehen (erster und zweiter Schritt: vgl. dazu Rn. 173 ff. und Rn. 176 ff.).268 Dies entspricht auch der (jüngeren) Rechtsprechung des BVerfG (vgl. dazu Rn. 63). Auch dem Umstand, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren keine Positionen eingeräumt werden sollen, die im Hauptsacheverfahren erkennbar nicht standhalten269, trägt dies Rechnung. Erst in einem ggf. notwendig werdenden dritten Schritt sind normativ nicht oder weniger präzise vorgegebene und damit maßstabsärmere Kriterien zu Hilfe zu ziehen; in diesem Rahmen ist auch die Wertung des Gesetzgebers, den Rechtsbehelfen gegen bestimmte Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes zuzubilligen und diese den Rechtsbehelfen gegen andere Verwaltungsakte zu verweigern, zu berücksichtigen (vgl. dazu Rn. 181 ff.). 
168.1Ähnlich wie hier LSG Berlin-Brandenburg v. 31.01.2019 - L 1 BA 76/18 B ER - juris Rn. 16.
Aktualisierung vom 12.04.2019
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169§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG, wonach die Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten anordnen kann, ist als Maßstab für die gerichtliche Entscheidung nur bedingt weiterführend.270 Denn die behördliche Entscheidung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG blendet jedenfalls dann, wenn die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen hat, entscheidet, die Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes aus. Sie setzt sie vielmehr voraus, da die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, von seiner Rechtmäßigkeit ausgeht. In § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG spiegeln sich daher eher nur Gesichtspunkte wider, die für den hier als Interessenabwägung im engeren Sinne bezeichneten dritten Prüfungsschritt (vgl. dazu Rn. 181 ff.) relevant sind. 
170Die abgestufte Prüfung erinnert auch an die notwendige Differenzierung hinsichtlich des für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkts. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ist – wie bei einer Anfechtungsklage – grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes.271 Bei der Interessenabwägung im engeren Sinne ist hingegen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen272, im Beschwerdeverfahren also auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts273. 
171Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes im ersten und zweiten Schritt ist stets zu prüfen, ob die Rechtswidrigkeit auf einer Norm beruht, auf die sich der Antragsteller nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG auch als subjektiv-öffentliches Recht berufen kann. Der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes kann mit seinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG keinen Erfolg haben, wenn die Rechtswidrigkeit auf einer Norm beruht, die ihm kein subjektiv-öffentliches Recht verleiht. 
172Besonders zu beachten ist dieser Aspekt in den Fällen des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 SGG in mehrpoligen Rechtsverhältnissen. Hier ist zu prüfen, ob die Normen, die die Rechtswidrigkeit verursachen könnten, überhaupt drittschützend sind.274 Beruht etwa die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes auf einer Norm, die den Adressat des Verwaltungsaktes begünstigt, auf die sich der Dritte aber nicht als eigenes subjektiv-öffentliches Recht berufen kann, dann kann dies dem Antrag des Bescheidadressaten, die sofortige Vollziehung anzuordnen oder wiederherzustellen, nicht entgegengehalten werden. 
 aa. Erster Schritt: offensichtliche Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit  
173In einem ersten Schritt ist die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes summarisch zu prüfen. Ergibt bereits diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, besteht für die sofortige Vollziehung kein öffentliches Interesse275 und auch kein berücksichtigungsfähiges privates Interesse Dritter276. Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfes ist dann anzuordnen277 bzw. der Antrag, die sofortige Vollziehung anzuordnen oder wiederherzustellen, abzulehnen278. Auf eine Eilbedürftigkeit kommt es dabei nicht an.279 
174Ist dagegen der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht kein Interesse, den Vollzug bis zur Bestandskraft aufzuschieben.280 Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist dann abzulehnen281 bzw. die sofortige Vollziehung anzuordnen bzw. wiederherzustellen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BVerfG allerdings nur, wenn für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse vorliegt, das über jenes hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt282 (vgl. Rn. 177 f.). 
175Beruht die offensichtliche Rechtswidrigkeit auf Verfahrensfehlern, ist zu berücksichtigen, ob es sich um Verfahrensfehler handelt, die im weiteren Verlauf des Vorverfahrens oder des gerichtlichen Verfahrens noch geheilt werden können (vgl. § 41 SGB X). Ist nämlich absehbar, dass der Grund für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes entfallen wird, kann hierauf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht gestützt werden.283 
 bb. Zweiter Schritt: einfache Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit 
176Wenn sich ein derartig klares („offensichtlich“) Verdikt über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht fällen lässt, ist in einem zweiten Schritt die (bloße) Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes in dem einem Eilverfahren entsprechenden reduzierten Umfang zu prüfen. Grundsätzlich ist also nur eine summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit durchzuführen. Je nach Sachverhalt kann es aber geboten sein, die Prüfung zu intensivieren (vgl. Rn. 64). Die Gerichte haben dabei einen Ausgleich zwischen dem zeitlichen Element und der Prüfungsintensität zu finden. Dies ist durchaus ein intrikates Unterfangen. Denn je eilbedürftiger ein Begehren ist, desto weniger Zeit besteht tendenziell für eine Prüfung. Andererseits dürfte die Eilbedürftigkeit des Begehrens auch regelmäßig die Bedeutung des Begehrens indizieren und damit eine intensivere Prüfung notwendig machen.  
177Kommt das Gericht nach einer solchen Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Bescheid rechtswidrig ist, ist der Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung abzulehnen bzw. die aufschiebende Wirkung anzuordnen.284 Für die Auffassung, dass über die Rechtswidrigkeit hinaus Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung – etwa eine besondere wirtschaftliche Betroffenheit des Antragstellers – vorliegen müssten285, ist eine Grundlage nicht recht ersichtlich. Dies lässt sich auch nicht mit der Forderung des BVerfG, dass für die sofortige Vollziehung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse bestehen muss, das über jenes hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt286, vereinbaren. Wenn schon bei einem rechtmäßigen Verwaltungsakt ein solches zusätzliches Vollzugsinteresse vorhanden sein muss, dürfte es nur höchst ausnahmsweise gerechtfertigt sein, die Vollziehbarkeit eines als rechtswidrig erkannten Bescheides aufrechtzuerhalten oder anzuordnen. Nur in exzeptionellen Fällen kann die sofortige Vollziehung angeordnet werden, obwohl sich der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweist, nämlich dann, wenn anderenfalls rechtliche relevante Belange Dritter beeinträchtigt würden.287 
178Erweist sich der Bescheid hingegen als rechtmäßig, ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen bzw. die sofortige Vollziehung anzuordnen (vgl. Rn. 173 f.).288 Dies gilt allerdings nach der Rechtsprechung des BVerfG wiederum nur, wenn für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse vorliegt, das über jenes hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt.289 Ein solches Interesse kann etwa darin bestehen, Rückforderungsansprüche bereits zeitnah vollziehen zu können, um die Gefahr späterer Zahlungsunfähigkeit des Betroffenen zu vermeiden. Ausreichend ist insofern, dass die spätere Realisierbarkeit des Zahlungsanspruches ernstlich gefährdet ist290, wovon bei der Rückforderung von Sozialleistungen regelmäßig auszugehen ist291. 
178.1Wie hier LSG Baden-Württemberg v. 14.03.2019 - L 7 AS 632/19 ER-B - juris Rn. 5 mit dem zusätzlichen Hinweis, dass dies auch gilt, wenn es (bei der Aufhebung von Leistungsbewilligungen) darum geht, Überzahlungen zu vermeiden, die zu Rückzahlungsansprüchen der Behörde führen.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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179Die Gerichte dürfen nicht von vorneherein auf eine (ggf. auch intensivere) Prüfung der Rechtslage verzichten und sich auf eine bloße Folgen- oder Interessenabwägung zurückziehen.292 Eine solche Folgenabwägung, die die materielle Rechtslage außer Acht lässt, ist erst dann zulässig, wenn sich trotz ggf. intensiver Prüfung der Sach- und Rechtslage die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht verlässlich beurteilen lässt, also eine hinreichende Prüfung der Rechtmäßigkeit im Eilverfahren nicht möglich ist. Dabei muss diese Unmöglichkeit der Rechtmäßigkeitsprüfung auf den Besonderheiten des Falles beruhen und objektiv vorliegen. Eine Rechtmäßigkeitsprüfung kann nicht etwa deswegen unterbleiben, weil das Gericht aufgrund anderer Verfahren überlastet ist oder aufgrund der vorhandenen personellen Ressourcen zu einer den oben dargestellten, auch verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Rechtsprüfung nicht in der Lage ist. Die Notwendigkeit der gleichzeitigen oder späteren Bearbeitung anderer Verfahren ist kein verfassungsrechtlich hinzunehmender Grund für eine Reduzierung der Prüfungsintensität.293 
180Die Unmöglichkeit einer Entscheidung über die Rechtmäßigkeit kann insbesondere darauf beruhen, dass sich in der angesichts des Begehrens zur Verfügung stehenden Zeit der Sachverhalt nicht vollständig aufklären lässt, in aller Regel aber nicht auf der Komplexität der zu beantwortenden Rechtsfragen294 (siehe auch noch Rn. 425). Die Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung werden nicht durch die Erkenntnismöglichkeiten eines Eilverfahrens begrenzt.295  
 cc. Dritter Schritt: Interessenabwägung im engeren Sinne 
181Ist nach diesen Maßstäben eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht möglich, so dass der Ausgang eines (eventuellen) Hauptsacheverfahrens offen wäre, ist in einem dritten Schritt eine Interessenabwägung im engeren Sinne durchzuführen. Das Gericht hat abzuwägen zwischen dem Aussetzungsinteresse und dem Vollzugsinteresse anhand der Folgen, die eine Aussetzung einerseits und die sofortige Vollziehung andererseits hätten.  
182Dabei wird die Gewichtung der Interessen in den Fällen, in denen bereits kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt (§ 86a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGG; siehe Rn. 90 ff.), durch die Entscheidung des Gesetzgebers, den abstrakten öffentlichen Interessen den Vorrang einzuräumen, vorgeprägt.296 In diesen Fällen ist die aufschiebende Wirkung nur anzuordnen, wenn die das Aussetzungsinteresse tragenden Gründe eindeutig überwiegen.297  
183Im Ergebnis ähnelt dies den Maßstäben des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG, nach dem – in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung haben, also bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten – die Aussetzung der Vollziehung (durch die Behörde) erfolgen soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Liegt ein Fall des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG vor, können sich die Gerichte an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG orientieren.298 Der allein auf § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bezogene bereichsspezifische Charakter der Regelung des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG verbietet allerdings eine Übertragung auf die Fälle des § 86a Abs. 2 Nr. 2 bis 4 SGG oder anderer bereichsspezifischer Regelungen.299  
183.1LSG Niedersachsen-Bremen v. 01.10.2018 - L 1 BA 61/18 B ER - juris Rn. 25 folgert im Anwendungsbereich des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG aus § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG, dass dem Verwaltungsakt die Rechtswidrigkeit „auf die Stirn geschrieben“ sein müsse, um die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs anordnen zu können.
Aktualisierung vom 21.12.2018
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184Umgekehrt ist in den Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung kraft Gesetz besteht, die sofortige Vollziehung nur anzuordnen, wenn die das Vollzugsinteresse tragenden Gründe eindeutig überwiegen.300 Dabei muss für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse vorliegen, das über jenes hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt301 (vgl. Rn. 177). 
185Bei der Interessenabwägung können nicht zuletzt auch Gesichtspunkte Berücksichtigung finden, die bei einem Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG für die Frage des Anordnungsgrundes (vgl. dazu Rn. 352 ff.) von Bedeutung sind. 
186Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen sei, ob die Sache für den Adressaten des Verwaltungsaktes eilbedürftig ist.302 Dies ist, soweit es sich auf die Interessenabwägung im engeren Sinne bezieht, grundsätzlich richtig. Allerdings ist es zu pauschal anzunehmen, es bestehe für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein hinreichendes Interesse mehr, wenn ein Aufhebungsbescheid einen zurückliegenden abgelaufenen Zeitraum betreffe.303 Diese Auffassung wird bereits durch § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG dementiert, der gerade den Fall betrifft, dass der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG schon vollzogen oder befolgt worden ist. Erst im Rahmen des Verfahrens nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG ist zu überprüfen, ob an der Aufhebung der Vollziehung ein hinreichendes Interesse besteht (siehe Rn. 232 ff.).  
 dd. Einzelfälle 
187Die Auffassung, dass die Anordnung einer aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes gegen einen Eingliederungsverwaltungsakt (§ 15 Abs. 3 Satz 3 SGB II) wegen § 39 Nr. 1 SGB II nur dann in Betracht komme, wenn der Eingliederungsverwaltungsakt offensichtlich rechtwidrig ist304, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, weil der Eingliederungsverwaltungsakt angesichts seiner typischerweise begrenzten zeitlichen Geltung leerliefe, wenn er nicht sofort vollziehbar wäre. Sie kann aber nicht damit begründet werden, dass es ausreiche, dass sich der Betroffene gegen eine spätere Sanktionsentscheidung gerichtlich wehren könnte305; dies ist mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht vereinbar, weil es dem Betroffenen zumutet, erst eine Pflichtverletzung zu begehen und nachträglich die Rechtswidrigkeit der Pflichtauferlegung geltend zu machen306. Dem ist – auf niedrigerer Ebene freilich – der Rechtsgedanke entgegenzuhalten, aufgrund dessen das BVerfG ausnahmsweise Verfassungsbeschwerden unmittelbar gegen Gesetze, nämlich gegen straf- oder bußgeldbewehrte Normen, zulässt, weil dem Betroffenen nicht abverlangt werden kann, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde gegen eine solche Norm zu verstoßen, um dann erst im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit geltend zu machen.307 
187.1LSG Nordrhein-Westfalen v. 03.04.2017 - L 11 KA 51/16 ER KL - juris Rn. 16, 18: Essentielle Grundlage dafür, dass die angeordnete sofortige Vollziehung einer behördlichen Entscheidung rechtlich bestehen kann, ist, dass die dieser Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen zutreffen. Anderenfalls würde es ausreichen, wenn das den Sofortvollzug tragende öffentliche Interesse virtuellen Charakter hätte und ihm letztlich jegliches reales Substrat fehlte. Das von der Behörde angenommene öffentliche Interesse ist nicht gegeben, wenn sie an eine nicht existente Tatsachengrundlage angeknüpft hat. Für eine vom Gericht dennoch vorzunehmende Interessenabwägung ist dann kein Raum. Dem Gericht ist es verwehrt, den dem Sofortvollzug zugrunde gelegten Sachverhalt auszutauschen und nunmehr hierauf aufbauend die divergierenden Interessen der Beteiligten eigenständig zu bewerten, letztlich also die von der zuvörderst zuständigen Behörde gerade nicht getroffene Abwägung zu substituieren.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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 6. Entscheidung über Antrag nach Absatz 1 Satz 1 
 a. Beschlussform 
188Die Entscheidung über den Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG erfolgt gemäß § 86b Abs. 4 SGG durch Beschluss (vgl. dazu Rn. 500 ff.).  
 b. Inhalt 
 aa. Allgemeines 
189Das Gericht kann den Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung bzw. der aufschiebenden Wirkung und den Antrag auf Wiederherstellung der sofortigen Vollziehung ganz ablehnen, ihm vollständig entsprechen oder ihm teilweise entsprechen und ihn im Übrigen ablehnen. 
190Eine teilweise Anordnung der sofortigen Vollziehung bzw. der aufschiebenden Wirkung oder eine teilweise Wiederherstellung der sofortigen Vollziehung kommt dann in Betracht, wenn der Verwaltungsakt teilbare Regelungen enthält und der Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG nur mit Blick auf einen Teil dieser Regelungen begründet ist.308 
190.1Beispiel: Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs nur hinsichtlich einer bestimmten Verpflichtung in einem Eingliederungsverwaltungsakt nach § 15 Abs. 3 Satz 3 SGB II (LSG Schleswig-Holstein v. 18.07.2016 - L 6 AS 114/16 B ER - juris Rn. 25).
Aktualisierung vom 25.01.2018
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191Möglich ist es auch, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit einer Maßgabe zu verbinden, die die inhaltliche Reichweite der aufschiebenden Wirkung begrenzt.309 
 bb. Tenorierung 
192Soweit der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, wird er „abgelehnt“.310  
193Ist ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG zulässig und begründet, wird tenoriert: „Die sofortige Vollziehung des Bescheides vom ... wird angeordnet.“311 
194Ist ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1Nr. 2 SGG zulässig und begründet, wird tenoriert: „Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs/der Klage gegen den Bescheid vom ... wird angeordnet“312 (vgl. aber Rn. 91).  
195Etwas anderes gilt nur dann, wenn die fehlende aufschiebende Wirkung auf einer Anordnung der Behörde nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG beruht und diese Anordnung formell rechtswidrig ist (siehe Rn. 161 ff.); dann lautet der Tenor: „Die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom ... wird aufgehoben.“313 Die zusätzliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung314, die in diesen Fällen bereits von Gesetzes wegen besteht, ist überflüssig. 
196Ist ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGG zulässig und begründet, wird tenoriert: „Die sofortige Vollziehung des Bescheides vom ... wird wiederhergestellt.“ 
 c. Zulässigkeit von Auflagen und Befristung (Absatz 1 Satz 3) 
197§ 86b Abs. 1 Satz 3 SGG ermächtigt das Gericht, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (gemeint wohl: § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG in den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG, also wenn die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat) oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG) mit Auflagen zu versehen oder zu befristen.  
198Dies dient der verfeinerten Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen effektivem Rechtsschutz und öffentlichem Vollzugsinteresse315 und damit zugleich auch dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Es reduziert die Notwendigkeit von Alles-oder-Nichts-Entscheidungen.  
199Dieser verfassungsrechtlich fundierte Zweck spricht dafür, dem Gericht die Möglichkeit der Auflagenverhängung und Befristung über den Wortlaut des § 86b Abs. 1 Satz 3 SGG hinaus auf alle Fälle des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG zu erstrecken.316 
200Der Begriff der Auflage ist in § 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X als eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, legaldefiniert317; diese Begriffsbestimmung kann auch im vorliegenden Kontext zugrunde gelegt werden318. Abweichend von § 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X handelt es sich bei der gerichtlichen Anordnung einer Auflage freilich nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine Auflage sui generis.  
201Ob die Entscheidung mit einer Auflage oder Befristung versehen wird, ist Gegenstand der Interessenabwägung im weiteren Sinne (vgl. dazu Rn. 166 ff.). Gebietet die – natürlich unter Wahrung höherrangigen Rechts und damit auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips vorzunehmende (siehe Rn. 202) – Interessenabwägung eine Auflage oder Befristung, ist die Anordnung entsprechend zu fassen. Gebietet die Interessenabwägung keine Auflage oder Befristung, sind sie zu unterlassen. Insofern ist es missverständlich, von Ermessen des Gerichts319 zu sprechen. 
202Als Auflage kommt etwa eine Sicherheitsleistung in Betracht.320 Zu § 97 Abs. 2 Satz 3 SGG a.F. (vgl. Rn. 4, Rn. 13) hat das BVerfG die Praxis für verfassungsrechtlich zulässig erachtet, eine Sicherheitsleistung anzuordnen, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass der Rechtsschutzsuchende bei einem für ihn ungünstigen Prozessausgang überzahlte Beträge nicht zurückerstatten kann.321 Erscheine die Rechtslage nicht eindeutig, sondern zweifelhaft, sei in jedem Fall zu prüfen, ob eine Gefährdung des Erstattungsanspruchs bestehe. Lägen aufgrund einer Würdigung der Gesamtumstände des einzelnen Falles ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür vor, dass bei Aussetzung des Vollzuges ein finanzieller Verlust der Behörde eintrete, falls der Rechtsstreit zu ihren Gunsten entschieden werde, so könne die Anordnung einer Sicherheitsleistung regelmäßig als gerechtfertigt angesehen werden. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung stelle sich hingegen als ermessensfehlerhaft dar, wenn die Rechtslage zu Gunsten des Rechtsschutzsuchenden spreche und ein Erfolg der Klage zumindest sehr wahrscheinlich sei. Insoweit bestimme der Grad der Erfolgsaussicht der Klage das Bedürfnis nach Sicherheitsleistung mit. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung könne als unverhältnismäßig beurteilt werden, wenn und soweit es dem Rechtsschutzsuchenden trotz zumutbarer Anstrengungen nicht möglich ist, Sicherheit zu leisten. Der Rechtsvorteil der Aussetzung könne danach Rechtsschutzsuchenden, deren wirtschaftliche Verhältnisse eine Sicherheitsleistung nicht zuließen, nicht prinzipiell versagt werden. Die Anordnung der Sicherheitsleistung dürfe nicht zu einem unzumutbaren Nachteil führen.322 Dies sei aber der Fall, wenn die Anordnung der Sicherheitsleistung für den Betroffenen zu einer weitgehenden Unwirksamkeit der aufschiebenden Wirkung führe, weil dieser die infolge der Aussetzung gezahlten Beträge nicht zweckbestimmt für seinen Lebensunterhalt im Alter verwenden könne, sondern für die Sicherheitsleistung einsetzen müsse.323 Diese Grundsätze können auf § 86b Abs. 1 Satz 3 SGG übertragen werden. 
 7. Hängebeschluss 
203Die Möglichkeit, die Anordnung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG zu befristen, betrifft die Endentscheidung des Gerichts im Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG. Über die Möglichkeit, einen sog. Hängebeschluss (oder Schiebebeschluss) zu fassen, sagt § 86b Abs. 1 Satz 3 SGG nichts aus.324 Auch im Rahmen des § 86b Abs. 1 SGG sind aber nach den für Hängebeschlüsse nach § 86b Abs. 2 SGG geltenden engen Maßstäben (vgl. dazu Rn. 466 ff.) vorübergehende Entscheidungen bis zur endgültigen Entscheidung im Eilverfahren zulässig.325 
204Zur (nicht zu erfolgenden) Kostenentscheidung bei einem Hängebeschluss siehe Rn. 513, zum Rechtsmittel Rn. 534. 
 8. Wirkung der Entscheidung 
205Sowohl die Anordnung oder Wiederherstellung der sofortigen Vollziehung als auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wirken gestaltend auf die Vollziehbarkeit (siehe auch Rn. 84) des Verwaltungsaktes. Als gestaltende Entscheidungen wirken sie – wie eine Aufhebung eines Verwaltungsaktes326 – daher nicht nur gegenüber dem jeweiligen Antragsgegner, sondern inter omnes. 
 a. Anordnung/Wiederherstellung der sofortigen Vollziehung 
206Die Anordnung oder Wiederherstellung der sofortigen Vollziehung ermächtigt die Behörde, den Verwaltungsakt bereits vor Eintreten seiner Bestandskraft zu vollziehen. 
 b. Anordnung der aufschiebenden Wirkung 
 aa. Rechtsfolge der aufschiebenden Wirkung 
207Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beseitigt die Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes327, nicht aber die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes328. Die Behörde darf während der aufschiebenden Wirkung aus dem Verwaltungsakt keine rechtlichen Konsequenzen mehr ziehen.329 Das Gleiche gilt für einen etwaig begünstigten Dritten.330 Es dürfen keine Maßnahmen zur Umsetzung oder gar Vollstreckung des Verwaltungsaktes eingeleitet oder durchgeführt werden.331 Es besteht eine „Verwirklichungs- und Ausnutzungshemmung“.332 Bereits eingeleitete Maßnahmen sind einzustellen.333 Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist rechtsgestaltender Natur und damit nicht vollstreckungsfähig.334  
208Während der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes gegen die Aufhebung eines Bewilligungsbescheides bleibt die Wirksamkeit des ursprünglichen Bewilligungsbescheides und die daraus folgende Zahlungspflicht erhalten.335 
209Ob während des Zeitraums, in dem ein Verwaltungsakt, mit dem von der Behörde (Beitrags)Zahlungen geltend gemacht werden, nicht vollziehbar ist, Zinsen und Säumniszuschläge anfallen, hängt davon ab, ob die aufschiebende Wirkung der Fälligkeit des Hauptanspruchs entgegensteht. Dies verneint die wohl herrschende Meinung336, so dass mit dieser Prämisse auch während der Dauer der aufschiebenden Wirkung Ansprüche auf Zinsen und Säumniszuschläge entstehen und geltend gemacht werden können337. Etwas anderes gilt freilich jedenfalls dann, wenn gesetzlich etwas anderes geregelt ist. So ist nach § 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV der Gesamtsozialversicherungsbeitrag erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung (im Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV) unanfechtbar geworden ist. 
209.1OVG Berlin-Brandenburg v. 13.07.2017 - 9 N 178.13 - juris Rn. 8 ist der Auffassung, dass mit der „Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes“ auch die Säumniszuschläge entfallen.
Aktualisierung vom 07.08.2017
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209.2LSG Baden-Württemberg v. 29.08.2018 - L 11 KR 2686/18 ER-B - juris Rn. 17 vertritt demgegenüber im Anschluss an das BVerwG die Auffassung, dass die aufschiebende Wirkung die Fälligkeit der Beitragsforderung nicht berühre, so dass auch trotz aufschiebender Wirkung Säumniszuschläge anfielen und daher insofern kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe (siehe auch unten Rn. 228). Es weist darauf hin, dass bei anderer Sichtweise beim späteren Eintritt der Bestandskraft die aufschiebende Wirkung ex tunc wegfalle (vgl. – auch zur Gegenposition – unten Rn. 218 f.), so dass dann die Säumniszuschläge rückwirkend (doch) anfielen. Hierzu auch Stäbler, NZS 2018, 792, der zur Vermeidung von Säumniszuschlägen eine Stundungsvereinbarung mit der Behörde empfiehlt.
Aktualisierung vom 12.10.2018
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210Die Aufrechnung als solche mit einer bereits durch Verwaltungsakt geltend gemachten Forderung der Behörde ist – unabhängig davon, ob die Aufrechnung selbst einen Verwaltungsakt darstellt – nach der Rechtsprechung des BVerwG keine Vollziehung dieses Verwaltungsaktes.338 Ist die Vollziehung eines Verwaltungsaktes aber nicht möglich, weil ein Rechtsbehelf gegen ihn aufschiebende Wirkung hat, kann die Behörde mit einer Gegenforderung gleichwohl nicht aufrechnen, sofern deren Bestand oder Fälligkeit einen Verwaltungsakt voraussetzt.339 
211Für Aufrechnungen nach § 43 SGB II, bei denen es sich stets um Verwaltungsakte handelt (§ 43 Abs. 4 Satz 1 SGB II) und die grundsätzlich nur für drei Jahre ab Bestandskraft der Erstattungsbescheide möglich sind, ordnet § 43 Abs. 4 Satz 3 SGB II ausdrücklich an, dass Zeiten, in denen die Aufrechnung nicht vollziehbar ist, den Aufrechnungszeitraum entsprechend verlängern.340 
 bb. Beginn der aufschiebenden Wirkung 
212Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wirkt nach wohl herrschender Meinung ex tunc auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurück341, sofern das Gericht nichts anderes anordnet. Näher liegt es allerdings, die aufschiebende Wirkung erst mit dem Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet wurde, beginnen zu lassen, weil es ohne die Einlegung des Rechtsbehelfes gar keine aufschiebende Wirkung geben könnte, oder sogar erst mit der gerichtlichen Anordnung.342 Nur durch Letzteres lässt sich auch die – nicht überzeugende – Folge vermeiden, dass eine zwischen Erlass eines Verwaltungsaktes und der gerichtlichen Entscheidung erfolgte Vollziehung des Verwaltungsaktes zunächst rechtmäßig ist, durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung aber nachträglich rechtswidrig wird.343 
213Aus ähnlichen Gründen geht das BSG abweichend von der herrschenden Meinung jedenfalls bei Statusentscheidungen im Kassenarztrecht davon aus, dass die aufschiebende Wirkung eines gegen eine statusbegründende Entscheidung von einem Dritten erhobenen Rechtsbehelfs nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurückwirkt, sondern erst ex nunc, d.h. ab dem Zeitpunkt eintritt, in dem der Begünstigte hiervon Kenntnis erlangt.344 Nach der Ordnungsfunktion der vertragsärztlichen Statusentscheidung müsse zum Schutz von Leistungserbringern und Versicherten zu Beginn einer ärztlichen Tätigkeit feststehen, ob diese innerhalb oder außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werde.345 Denn nur dann habe insbesondere der einzelne Versicherte die Gewähr, dass er bei Inanspruchnahme eines bestimmten Leistungserbringers auch wirklich den Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung erhalte und nicht dessen individuellen Zahlungsansprüchen aus einem privatrechtlichen Schuldverhältnis ausgesetzt sei.346 Dies wäre aber nicht gewährleistet, wenn die aufschiebende Wirkung eines gegen die Teilnahmeberechtigung erhobenen Widerspruchs dazu führen würde, rückwirkend die Rechtmäßigkeit der bisherigen Leistungserbringung in Frage zu stellen.347 Ein auf den Zeitpunkt des Erlasses des Zulassungs- oder Genehmigungsbescheides (ex tunc) zurückbezogener Eintritt der aufschiebenden Wirkung würde somit gerade zu der zu vermeidenden Unsicherheit führen.348 Denn es stellte sich dann im Nachhinein heraus, dass der Leistungserbringer in der Zeit zwischen dem Wirksamwerden der Teilnahmeberechtigung und dem Widerspruch gar keine Leistungen innerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung hätte erbringen und ebenso wenig hätte veranlassen dürfen.349  
214Das BSG hat später dargelegt, dass diese Erwägungen nicht auf mehrpolige Rechtsverhältnisse begrenzt seien.350 Auch ansonsten wirke im Kassenarztrecht die Anordnung der sofortigen Vollziehung (hier: einer Zulassungsentziehung) ebenso wie deren Aufhebung durch das Gericht jeweils nur ex nunc351, so dass für die Zeit zwischen der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch den Zulassungsausschuss und der Aufhebung dieser Anordnung durch das Sozialgericht vertragsärztliche Leistungen nicht erbracht werden dürften und für dennoch erbrachte Leistungen kein Honoraranspruch bestehe352. Das Sozialgericht hätte die rückwirkende Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung auch nicht anordnen dürfen.353 
 cc. Ende der aufschiebenden Wirkung 
215Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs entfaltet Wirkung bis zum Tag vor Klageerhebung354, längstens aber bis zur Unanfechtbarkeit des Widerspruchsbescheides355. 
216Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erfasst damit nicht die Phase des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens.356 Hierfür muss die aufschiebende Wirkung der Klage gesondert beantragt werden. Dies ergibt sich schon aus dem entsprechenden, an § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG orientierten Tenorwortlaut der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, aber auch aus dem Umstand, dass der Abschluss des Widerspruchsverfahrens eine erhebliche Zäsur bedeutet. Bereits die Tatsache, dass nun eine weitere Behördenentscheidung vorliegt, die eventuell auch neue rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte enthält, steht der Erstreckung einer gerichtlichen Entscheidung, die nur den Ausgangsverwaltungsakt beurteilen konnte, über die Dauer des Vorverfahrens hinaus, entgegen. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht dem nicht entgegen, denn es ist dem Betroffenen zumutbar, nach Abschluss des Vorverfahrens einen neuen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG zu stellen. Eine dem § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechende Regelung, wonach die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage mit der Unanfechtbarkeit oder, wenn die Anfechtungsklage im ersten Rechtszug abgewiesen worden ist, drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels endet, existiert im SGG nicht. 
216.1A.A. LSG Saarland v. 12.03.2019 - L 1 R 7/18 B ER - juris Rn. 21.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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217Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage entfaltet (längstens) Wirkung bis zur Rechtskraft der letzten gerichtlichen Entscheidung.357 Dies ergibt sich jedenfalls aus § 154 Abs. 1 SGG, nach dem die Berufung und die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung aufschiebende Wirkung haben, soweit die Klage nach § 86a SGG Aufschub bewirkt. Davon erfasst sind auch die Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG angeordnet wurde.358 Mit der Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung wird die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG gegenstandslos.359 
218Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung erfolgt nach herrschender Meinung grundsätzlich ex tunc.360 Etwas anderes (ex nunc) soll auch hier (nur) für die Statusentscheidungen im Vertragsarztrecht gelten.361 Mit einer ex tunc-Wirkung des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung wird diese aber ihrer Rechtsschutzfunktion beraubt. Zu Recht wird etwa angenommen, dass auf die Nichtbefolgung eines Verwaltungsaktes (etwa eines Eingliederungsverwaltungsaktes gemäß § 15 Abs. 3 Satz 3 SGB II) während der Zeit seiner Nichtvollziehbarkeit keine nachteiligen Folgen (etwa eine Leistungsminderung nach §§ 31 ff. SGB II) gestützt werden dürfen.362 Dies wäre aber nicht so, wenn die aufschiebende Wirkung später tatsächlich rückwirkend wegfallen würde, denn dann wäre aus der ex-post-Betrachtung der Verwaltungsakt zu jeder Zeit vollziehbar gewesen.  
219Es ist daher davon auszugehen, dass die aufschiebende Wirkung in allen Fällen ex nunc entfällt. Für eine ex tunc-Wirkung kann auch nicht damit argumentiert werden, dass das Gebot effektiven Rechtsschutzes nur verlange, dass die an die Handlungspflicht anknüpfenden belastenden Rechtsfolgen erst dann eintreten, wenn die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen wird, nicht aber, dass an die Nichtbefolgung einer Handlungspflicht während der Dauer der aufschiebenden Wirkung keine nachteiligen Folgen geknüpft werden dürfen.363 Damit wird die aufschiebende Wirkung und damit auch der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz entleert364, denn der Bürger muss dann zur Vermeidung des Risikos späterer Nachteile einen Verwaltungsakt zu einem Zeitpunkt befolgen, zu dem er ihn aus rechtlichen Gründen nicht befolgen müsste365. 
220Dies bedeutet allerdings nicht, dass etwa aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfes gegen einen Aufhebungsbescheid weiter geleistete Zahlungen nicht zu erstatten wären (siehe auch Rn. 2511 f.), wenn der Aufhebungsbescheid (ggf. nach Durchführung eines Hauptsacheverfahrens) bestandskräftig wird366, denn die aufschiebende Wirkung hatte nur zur Folge, dass die Leistungen vorübergehend weiter auszuzahlen sind, nicht aber, dass sie auf Dauer behalten werden dürfen. 
 c. Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung 
221Für die gerichtliche Aufhebung der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung gelten hinsichtlich ihrer inhaltlichen und zeitlichen Wirkung die Ausführungen zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung (vgl. dazu Rn. 207 ff.) entsprechend. 
 d. Rechtskraft 
222Auch Entscheidungen nach § 86b Abs. 1 SGG erwachsen in formelle und materielle Rechtskraft, wenn die Beschwerde ausgeschlossen (vgl. Rn. 528, Rn. 532) oder nicht fristgerecht (§ 173 SGG) eingelegt wird.367 Die materielle Rechtskraft führt dazu, dass ein erneuter Antrag mit gleichem Inhalt wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig wäre.368 Von einem nichtidentischen Streitgegenstand, der einem weiteren Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG nicht entgegenstünde, kann allenfalls gesprochen werden, wenn sich die Sach- und Rechtslage seit der rechtskräftigen Entscheidung geändert hat.369 
222.1Siehe auch LSG Berlin-Brandenburg v. 03.02.2017 - L 9 KR 511/16 KL ER - juris Rn. 10.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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223Allerdings kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben (vgl. dazu Rn. 243 ff.). In diesem Fall wird die Rechtskraft durchbrochen. § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG ist allerdings nur anwendbar, wenn zuvor auf den Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG eine positive Entscheidung ergangen ist. Ist der Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG erfolglos geblieben, kommt § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG nicht zur Anwendung370, denn dann fehlt es an einer Maßnahme, die geändert oder aufgehoben werden könnte371.  
 9. Vollstreckung einer Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 
224Anordnungen nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG sind rechtsgestaltender Natur und daher nicht vollstreckbar.372 Beachtet die Behörde die Anordnung oder Feststellung der aufschiebenden Wirkung nicht, kann der Betroffene eine Anordnung nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG (Aufhebung der Vollziehung) beantragen (vgl. dazu Rn. 232 ff.). Eine solche Anordnung ist dann vollstreckbar.373 
 10. Feststellung der aufschiebenden Wirkung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) 
225Nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, wie zu verfahren ist, wenn Widerspruch oder Anfechtungsklage zwar aufschiebende Wirkung haben, die Behörde den Verwaltungsakt jedoch gleichwohl vollzieht. Für diesen Fall geht die herrschende Meinung davon aus, dass § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG entsprechend anzuwenden ist mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage (deklaratorisch) festzustellen.374 Es handelt sich methodisch indes nicht um eine analoge Anwendung des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG375, sondern um die unmittelbare Anwendung des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG, da in der dortigen Befugnis, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, als Minus die Befugnis, diese festzustellen, enthalten ist.376 
226Gleiches gilt in dem Fall, in dem zwischen der Behörde und dem Antragsteller umstritten ist, ob Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben.377 Dies kann der Fall sein, weil unklar ist, ob eine Rechtsnorm für den konkreten Fall eine Ausnahme von der aufschiebenden Wirkung anordnet378 oder umstritten ist, ob überhaupt Widerspruch oder Klage erhoben worden ist379. Dies kann aber auch darauf beruhen, dass unklar ist, ob der Widerspruch oder die Anfechtungsklage zulässig ist. So kommt etwa einer offensichtlich unzulässigen Anfechtung durch einen Dritten keine aufschiebende Wirkung zu.380 
226.1Gleiches gilt, wenn umstritten ist, ob der Widerspruch fristgerecht erhoben worden ist (VGH Baden-Württemberg v. 13.12.2016 - 6 S 346/16 - juris Rn. 2).
Aktualisierung vom 16.08.2017
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 a. Zulässigkeit 
227Voraussetzung für einen Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung beim Gericht ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses, dass die Behörde die aufschiebende Wirkung bestreitet381, den Verwaltungsakt vollzieht oder dessen Vollziehung bzw. Vollstreckung ankündigt382 und damit zu erkennen gibt, dass sie die aufschiebende Wirkung nicht beachten will oder nicht für gegeben erachtet.  
227.1Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung kann in einen Antrag auf Feststellung der kraft Gesetzes eingetretenen aufschiebenden Wirkung umgedeutet werden (LSG Sachsen-Anhalt v. 21.11.2017 - L 3 R 199/17 B ER - juris Rn. 23).
Aktualisierung vom 03.01.2018
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227.2Ebenso (Umdeutung eines Antrages auf Anordnung in einen Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung) LSG Sachsen-Anhalt v. 01.12.2017 - L 1 R 312/17 B ER - juris Rn. 18.
Aktualisierung vom 25.01.2018
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228An einem Rechtsschutzbedürfnis fehlt es, wenn und solange die Behörde erklärt, die Forderung ruhend zu stellen.383 Da nach herrschender Meinung selbst die Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fälligkeit der Forderung nicht entfallen lässt, so dass während der aufschiebenden Wirkung ggf. Zinsen und Säumniszuschläge anfallen (siehe Rn. 209), kann ein Rechtsschutzbedürfnis auch nicht bestehen, wenn trotz Ruhendstellung der Behörde Säumniszuschläge oder Zinsen anfallen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn man entgegen der herrschenden Meinung annimmt, dass die aufschiebende Wirkung die Entstehung von Zins- und Säumniszuschlägen hindert. 
228.1Siehe hierzu auch LSG Baden-Württemberg v. 29.08.2018 - L 11 KR 2686/18 ER-B - juris Rn. 17, das ein Rechtsschutzbedürfnis mit Blick auf die Säumniszuschläge verneint (siehe aber auch oben Rn. 226.2); hierzu auch Stäbler, NZS 2018, 792, der zur Vermeidung von Säumniszuschlägen eine Stundungsvereinbarung mit der Behörde empfiehlt.
Aktualisierung vom 12.10.2018
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 b. Begründetheit 
229Ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ist dann begründet, wenn Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat.384 Eine Interessenabwägung findet in dieser Konstellation nicht statt.385 Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Widerspruch oder die Anfechtungsklage zulässig ist. Etwas anderes gilt nur, wenn der Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist.386 
229.1So auch VGH Baden-Württemberg v. 13.12.2016 - 6 S 346/16 - juris Rn. 3 ff. (Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ist abzulehnen, weil Widerspruch offensichtlich verspätet eingelegt worden ist).
Aktualisierung vom 16.08.2017
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 c. Entscheidung 
230Ist der Antrag zulässig und begründet, wird tenoriert: „Es wird festgestellt, dass der Widerspruch/die Klage gegen den Bescheid vom ... aufschiebende Wirkung hat.“387 
 d. Vollziehung trotz Feststellung 
231Vollzieht die Behörde den Verwaltungsakt trotz der gerichtlichen Feststellung der aufschiebenden Wirkung, muss der Betroffene nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG vorgehen388, also die Aufhebung der Vollziehung beantragen (vgl. dazu Rn. 232 ff.). 
 11. Aufhebung der Vollziehung (Absatz 1 Satz 2) 
232§ 86b Abs. 1 Satz 2 SGG bestimmt, dass das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen kann, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (über den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz) schon vollzogen oder befolgt worden ist. Es handelt sich um ein Annexverfahren zum Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG.389  
233Der Begriff der Vollziehung eines Verwaltungsaktes ist in einem weiten Sinn zu verstehen und erfasst nicht nur Maßnahmen im engen vollstreckungsrechtlichen Sinn, sondern alle rechtlichen oder tatsächlichen Folgerungen unmittelbarer oder mittelbarer Art, die auf die Verwirklichung des Inhaltes des betreffenden Verwaltungsaktes gerichtet sind390, sofern es um die einseitige Durchsetzung der im Verwaltungsakt getroffenen Regelung geht391. 
234Wie sich aus § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG unmittelbar selbst ergibt, reicht es aber für dessen Anwendbarkeit auch aus, wenn der Verwaltungsakt vom Adressaten freiwillig befolgt worden ist.  
 a. Antrag und Antragsbefugnis 
235Das Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG setzt einen Antrag voraus.392 Der Antrag kann auch erstmals im Beschwerdeverfahren gestellt werden; zuständig ist dann allein das Beschwerdegericht.393 Antragsbefugt ist, wer antragsbefugt nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG war und geltend macht, durch die Vollziehung oder (freiwillige) Befolgung des Verwaltungsaktes in eigenen Rechten betroffen zu sein. 
235.1Der Antrag, die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen, ist unzulässig, wenn der der Vollziehung zugrunde liegende Verwaltungsakt bereits bestandskräftig ist (LSG Nordrhein-Westfalen v. 20.10.2017 - L 11 KR 525/17 B ER - juris Rn. 9).
Aktualisierung vom 05.02.2018
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235.2Wie hier LSG Baden-Württemberg v. 14.03.2019 - L 7 AS 632/19 ER-B - juris Rn. 16: Zuständigkeit des Beschwerdegerichts, wenn der Antrag erstmals im Beschwerdeverfahren gestellt wird.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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236Die Auffassung, eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Ablehnung, die aufschiebende Wirkung eines Widerspruch oder einer Klage anzuordnen, sei als alleiniger Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG auszulegen, wenn inzwischen der streitgegenständliche Bescheid vollzogen worden ist394, überzeugt nicht. Denn § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG setzt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung (oder die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung) voraus.395 Es ist also zunächst das Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG fortzusetzen; dieses Verfahren kann dann ggf. um einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG ergänzt werden. Ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG kann auch zusätzlich als Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ausgelegt werden.396 
236.1Wie hier LSG Baden-Württemberg v. 14.03.2019 - L 7 AS 632/19 ER-B - juris Rn. 17: Die Anordnung der Aufhebung der Vollziehung setzt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung voraus.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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 b. Entscheidung des Gerichts 
237Für die Entscheidung des Gerichts, ob es die Aufhebung der Vollziehung anordnet, bedarf es erneut einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse am Fortbestand des Vollzugs bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache einerseits und dem Interesse an der Rückabwicklung des Vollzugs vor Abschluss der Hauptsache andererseits.397 Es handelt sich dabei nicht um eine echte Ermessensentscheidung des Gerichts398, denn es ist ausschließlich eine Rechtsprüfung und keine Zweckmäßigkeitsprüfung durchzuführen, auch wenn in die Interessenabwägung auch normativ nicht vorgeprägte Umstände (etwa die wirtschaftliche Situation des Betroffenen) einzubeziehen sind.  
238Die Interessenabwägung bei § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG ist nicht zwingend identisch mit derjenigen nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG399, weil sich gerade durch den Vollzug der Entscheidung neue, für die Interessenabwägung relevante Gesichtspunkte ergeben können. 
238.1Siehe auch LSG Berlin-Brandenburg v. 03.01.2017 (L 23 SO 339/16 B ER - juris Rn. 57) und LSG Berlin-Brandenburg v. 09.01.2017 (L 23 SO 327/16 B ER - juris Rn. 54): Die Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehung erfolgt aufgrund einer gesonderten Interessenabwägung. Es muss ein besonderes Interesse des Betroffenen (an der Auszahlung von Leistungen für die Vergangenheit) auch im Falle der Geltendmachung von Leistungen zum Lebensunterhalt (nach dem SGB XII) dargelegt werden.
Aktualisierung vom 17.08.2017
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239Die gerichtliche Anordnung der Aufhebung der Vollziehung kann insbesondere darin bestehen, der Behörde bestimmte Handlungen aufzuerlegen, etwa eine Zahlungsverpflichtung.400 Das Gericht darf dem Antragsteller aber durch eine Anordnung nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG nicht mehr verschaffen, als er nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG hätte erreichen können.  
240Es besteht die Möglichkeit, die Aufhebung der Vollziehung zeitlich zu begrenzen und die Behörde zur Auszahlung von Leistungen etwa erst ab dem Zeitpunkt der Beantragung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu verpflichten, weil erst ab diesem Zeitpunkt das notwendige Interesse an der Aufhebung der Vollziehung dokumentiert ist.401 
241Dem Wesen nach handelt es sich bei einer Aufhebungsentscheidung nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG um eine einstweilige Anordnung in Form einer Regelungsanordnung402; sie ist damit auch vollstreckungsfähig403. Sedes materiae bleibt aber § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG und ist nicht § 86b Abs. 2 SGG. Die gerichtliche Anordnung ist in jedem Fall nur vorläufiger Natur, nämlich bis zur Bestandskraft des ursprünglich streitigen Verwaltungsaktes.  
242Das Gericht entscheidet durch Beschluss (Absatz 3; siehe Rn. 500 ff.). Es bedarf einer gesonderten Kostenentscheidung404 (vgl. dazu Rn. 510 ff.) und in gerichtskostenpflichtigen Verfahren einer Streitwertfestsetzung (vgl. dazu Rn. 515 ff.). 
 12. Jederzeitige Änderungs- und Aufhebungsbefugnis (Absatz 1 Satz 4) 
243§ 86b Abs. 1 Satz 4 SGG ermächtigt das Gericht, die Maßnahmen nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG auf Antrag jederzeit zu ändern oder aufzuheben. Es handelt sich um ein selbständiges Verfahren.405 § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG ist entgegen der herrschenden Meinung nicht im Rahmen von § 86b Abs. 2 SGG anwendbar (siehe Rn. 457 ff.). 
 a. Zulässigkeit 
244Ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG ist zulässig, sobald die Entscheidung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG rechtskräftig ist, eine Beschwerde also nicht mehr möglich bzw. nicht mehr anhängig ist.406 Die Möglichkeit einer Anhörungsrüge (siehe Rn. 533) steht einem Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG nur entgegen, wenn sich der Antragsteller auf eine Gehörsverletzung berufen kann. 
245Anders als § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO („Jeder Beteiligte“) regelt § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG nicht, wer antragsbefugt ist. Es ist deswegen davon auszugehen, dass antragsbefugt jeder ist, der auch einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG stellen konnte, also insbesondere der Bescheidadressat, aber auch Dritte, die durch den Verwaltungsakt in eigenen Rechten betroffen sein können. Antragsbefugt ist auch die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat.407 Ist ein Widerspruchsverfahren noch anhängig, gilt dies zudem für die Widerspruchsbehörde. 
246Zuständig ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG das Gericht der Hauptsache, also das Gericht, das zum selben Zeitpunkt auch für einen erstmaligen Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG zuständig wäre (vgl. dazu Rn. 97 ff.). Es kommt also nicht darauf an, welches Gericht die Anordnung, deren Änderung oder Aufhebung nun beantragt wird, getroffen hat.408 
 b. Begründetheit 
247Anders als § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO und § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO („Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.“) gibt § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG keinen (eingeschränkten) Entscheidungsmaßstab vor, weswegen auch die Rechtsprechung der Verwaltungs- und Finanzgerichte nicht übertragen werden kann.  
248Das Gericht hat daher im Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG die gleiche Prüfung wie bei einem originären Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG durchzuführen. Ergibt diese Prüfung ein anderes Ergebnis als die zur Überprüfung gestellte Anordnung, ist diese Anordnung aufzuheben oder abzuändern. Eine Änderung der Sach- und Rechtslage ist hierfür keine Voraussetzung.409 Für eine solche unkonditionierte Aufhebungs- und Änderungsbefugnis streitet neben der normtextlichen Diskrepanz zu § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO und § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO auch, dass § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG ausdrücklich formuliert, dass das Gericht „jederzeit“ aufheben und abändern kann. Vor allem aber ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien, dass der Gesetzgeber in § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG bewusst darauf verzichtet hat, eine Änderung der Sach- oder Rechtslage vorauszusetzen.410 
249Es ist daher sehr problematisch, wenn die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit teilweise an die Rechtsprechung der Verwaltungs- und Finanzgerichte oder an die Normtexte zu § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO und § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO anknüpfen und für eine positive Entscheidung nach § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG verlangen, dass eine geänderte Sach- und Rechtslage eingetreten ist oder der Beteiligte sich auf ohne Verschulden nicht früher geltend gemachte Gründe berufen kann411, dass nachträglich eingetretene oder bekannt gewordene Gegebenheiten den Fall in tatsächlicher Hinsicht in einem neuen Licht erscheinen lassen oder eine Gesetzesänderung oder eine zwischenzeitlich ergangene höchstrichterliche Entscheidung zu einer veränderten Beurteilung der Rechtlage führt412, oder dass auf der Grundlage besserer Rechtserkenntnis und der darauf folgenden neuen Prozesslage für die Anpassung an die Entwicklung in der Hauptsache ein Bedürfnis besteht413, während eine Veränderung der Rechtsauffassung des Gerichts – etwa aufgrund personeller Veränderung im Spruchkörper – eine Abänderungsentscheidung nach § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG nicht rechtfertigen soll414. 
 c. Kostenentscheidung 
250In einer Entscheidung nach § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG ist eine Kostenentscheidung nach den allgemeinen Kriterien (vgl. dazu Rn. 510 ff.) zu treffen.415 Bei gerichtskostenpflichtigen Verfahren ist ein Streitwert zu bestimmen (vgl. dazu Rn. 515 ff.). 
 13. Rückabwicklung 
251Wird ein für sofort vollziehbar erklärter Verwaltungsakt im Hauptsacheverfahren aufgehoben, ist seine Vollziehung rückabzuwickeln, beispielsweise sind bereits erbrachte Leistungen nach den üblichen Regelungen zu erstatten (§ 50 Abs. 1 SGB X). 
252Wird ein Verwaltungsakt, der wegen der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht vollziehbar wird, im Hauptsacheverfahren bestätigt, ist er nach Wegfall der aufschiebenden Wirkung zu vollziehen (vgl. auch Rn. 220). 
 VI. Einstweilige Anordnung (Absatz 2) 
 1. Zuständiges Gericht (Absatz 2 Satz 1, Satz 3) 
253Zuständig für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG das „Gericht der Hauptsache“, und nach der ausdrücklichen Regelung in § 86b Abs. 2 Satz 3 SGG ist das Gericht der Hauptsache das Gericht des ersten Rechtszuges und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht.  
253.1Dass die Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache je nach Gestaltung des Geschäftsverteilungsplanes und in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs dazu führen kann, dass über das Eil- und das Hauptsacheverfahren derselbe Richter entscheidet, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; es liegt auch kein Ausschlussgrund nach § 60 Abs. 1 SGG i.V.m. § 41 ZPO vor (BVerfG v. 02.10.2017 - 1 BvR 1574/17 - juris Rn. 11 f.).
Aktualisierung vom 30.10.2017
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254Gericht der Hauptsache ist also vor und nach Klageerhebung das Gericht, das nach den allgemeinen Regeln über die instanzielle416 (§§ 8, 29, 39 SGG), sachliche (§§ 10 Abs. 3, 29 Abs. 3 und 4 SGG) und örtliche Zuständigkeit (§ 57 SGG) für die Klage erstinstanzlich zuständig wäre bzw. ist. Ist das LSG (§ 29 Abs. 2 bis 4 SGG) oder das BSG (etwa § 39 Abs. 2 SGG) erstinstanzlich für die Klage zuständig, ist es auch für einen Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG erstinstanzlich zuständig. Dies soll auch dann gelten, wenn das Gericht der Hauptsache unzuständig ist, solange die Unzuständigkeit nicht offensichtlich ist.417 Mit Verweisung der Hauptsache geht dann auch die Zuständigkeit für das Eilverfahren auf das andere Gericht über; dies soll nach wohl herrschender Meinung automatisch – also ohne gesonderten Verweisungsbeschluss – geschehen.418 
255Ist in der Hauptsache bereits ein Berufungsverfahren anhängig, ist für einen während des Berufungsverfahrens gestellten Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG das Berufungsgericht erstinstanzlich zuständig. Das Gleiche gilt, wenn beim Berufungsgericht eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung anhängig ist.419 
256Ist der Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG beim Sozialgericht zu einem Zeitpunkt gestellt worden, zu dem dort die Hauptsache noch rechtshängig war, und ist das Hauptsacheverfahren inzwischen beim Rechtsmittelgericht rechtshängig, aber über den Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG noch nicht entschieden, wird teilweise angenommen, dass auch dann die (erstinstanzliche) Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts für den Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG begründet werde420, der Antrag also quasi zusammen mit der Hauptsache auf das Rechtsmittelgericht der Hauptsache übergeht. Dies erscheint mit Blick auf den Grundsatz perpetuatio fori421 (vgl. § 98 SGG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 SGG)422 indes zweifelhaft. 
257Nach Abschluss des Berufungsverfahrens ist wieder das erstinstanzliche Gericht, also das Sozialgericht, für einen neuen Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG zuständig. Für einen noch während des Berufungsverfahrens gestellten, aber nicht beschiedenen Antrag bleibt das Berufungsgericht zuständig (vgl. Rn. 256).  
258Das BSG wird wegen der Sonderregelung in § 86b Abs. 2 Satz 3 SGG – anders als bei Anträgen nach § 86b Abs. 1 SGG – auch nach Einlegung der Revision bzw. der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Berufungsurteil nicht zuständig. Eine Zuständigkeit des BSG für Anträge nach § 86b Abs. 2 SGG besteht nur dann, wenn das BSG in der Hauptsache das Gericht des ersten Rechtszuges ist (vgl. Rn. 254). 
258.1Beispiel für eine Verweisung durch das BSG an das örtlich und instanziell zuständige Sozialgericht: BSG v. 24.01.2019 - B 5 R 1/18 KL.
Aktualisierung vom 07.03.2019
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259Wird der Antrag beim sachlich, örtlich und/oder instanziell unzuständigen Gericht gestellt, ist die Sache gemäß § 98 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht zu verweisen423, nach anderer Auffassung als unzulässig abzuweisen424. Entsprechendes gilt gemäß § 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG bei Beschreitung des falschen Rechtsweges.425 Angesichts der Eilbedürftigkeit kann es allerdings auch naheliegen, den Antragsteller darauf hinzuweisen, dass er seinen Antrag bei dem unzuständigen Gericht gestellt hat; durch eine Rücknahme des Antrages beim falschen Gericht und eine erneute Antragstellung beim richtigen Gericht geht möglicherweise weniger Zeit verloren als durch einen Verweisungsbeschluss426, zu dem grundsätzlich rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; siehe Rn. 66 ff.) gewährt werden muss, der zugestellt werden muss und der bei Rechtswegverweisung auch rechtsmittelfähig ist (§ 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG).427 Die Annahme einer Notkompetenz eines unzuständigen Richters428 ist mit der Gewährleistung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht vereinbar.  
259.1Im Beschwerdeverfahren wird die Zuständigkeit des Sozialrechtsweges nicht mehr geprüft (§ 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 5 GVG; LSG Niedersachsen-Bremen v. 07.12.2017 - L 8 SO 206/17 B ER - juris Rn. 9), sofern das erstinstanzliche Gericht nicht versäumt hat, über eine Rechtswegrüge zu entscheiden (zum Ganzen näher die Kommentierung zu § 51 SGG Rn. 346 ff.).
Aktualisierung vom 12.06.2018
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259.2Wie hier (Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Vorabentscheidung über den Rechtsweg) auch LSG Baden-Württemberg v. 27.08.2018 - L 11 KR 2731/18 B - juris Rn. 33.
Aktualisierung vom 26.10.2018
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259.3Beispiel für eine teilweise Verweisung wegen instanzieller Unzuständigkeit: LSG Sachsen-Anhalt v. 30.05.2018 - L 4 AS 21/18 B ER - juris Rn. 44 (Verweisung eines erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Begehrens an das Sozialgericht).
Aktualisierung vom 21.11.2018
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259.4Nach LSG Hessen v. 03.05.2018 - L 8 KR 31/18 B ER - juris Rn. 11 f. kommt die Verweisung eines vergaberechtlichen Verfahrens an die Vergabekammer (§ 155 GWB) nicht in Betracht, weil eine Verweisung gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG nur an ein Gericht möglich sei, die Vergabekammer aber kein Gericht sei. Eine Verweisung an den Vergabesenat des OLG Düsseldorf komme nicht in Betracht, weil dadurch das vergaberechtlich vorgesehene Verfahren (vor der Vergabekammer) umgangen würde.
Aktualisierung vom 14.01.2019
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259.5Siehe auch BSG v. 24.01.2019 - B 5 R 1/18 KL - juris Rn. 3: § 98 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Sätze 1 und 2 GVG gelten auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.
Aktualisierung vom 07.03.2019
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260Die weitere Beschwerde nach § 202 Satz 1 SGG, § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zum BSG findet im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht statt.429 
 2. Zulässigkeit eines Antrages nach Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 
261Die Zulässigkeit eines Antrages nach § 86b Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 SGG unterliegt verschiedenen Voraussetzungen, deren Vorliegen allesamt von Amts wegen zu prüfen ist. 
 a. Antrag bei Gericht 
262§ 86b Abs. 2 SGG setzt einen Antrag einer antragsbefugten Person bei Gericht voraus. Das Gericht darf nicht von Amts wegen tätig werden. Dies gilt – anders als es das BVerfG bei Entscheidungen nach § 32 BVerfGG für sich in Anspruch nimmt430 – auch dann, wenn die Hauptsache bereits rechtshängig ist.431 Eine Antragsfrist besteht nicht. 
262.1Für die Frage, welche Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft (SGB II) oder einer Einstandsgemeinschaft (SGB XII) Antragsteller in einem Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes sind, gelten die bezüglich der Klageerhebung anzulegenden Maßstäbe (dazu die Kommentierung zu § 92 SGG Rn. 21 m.w.N.) entsprechend (LSG Bayern v. 03.08.2017 - L 11 AS 501/17 B ER - juris Rn. 8).
Aktualisierung vom 18.09.2017
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263Hinsichtlich der Form des Antrages gelten die Regelungen des § 90 SGG entsprechend.432 Der Antrag ist also bei dem zuständigen Gericht der Sozialgerichtsbarkeit schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (ebenso § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 3 ZPO) oder nach Maßgabe des § 65a SGG durch elektronisches Dokument433 zu stellen. Eine Übermittlung per E-Mail reicht nicht aus.434 Die Schriftform ist auch nicht durch den Ausdruck der E-Mail gewahrt.435  
263.1Ebenso zum Schriftformerfordernis im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG: BVerfG (K) v. 25.07.2017 - 2 BvC 6/17 - juris Rn. 6 (E-Mail genügt nicht).
Aktualisierung vom 07.08.2017
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264Art. 81 VO (EG) Nr. 883/2004, nach dem Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe, die gemäß den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht dieses Mitgliedstaats einzureichen sind, innerhalb der gleichen Frist auch bei einer entsprechenden Behörde, einem entsprechenden Träger oder einem entsprechenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats eingereicht werden können, gilt für Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz mangels Fristbindung nicht.436 
265Ein zulässiges Rechtsschutzbegehren erfordert im Regelfall, dass dem angerufenen Gericht die Wohnanschrift des Rechtsschutzsuchenden genannt wird; die bloße Angabe einer E-Mail-Anschrift und/oder einer Mobilfunk-Telefonnummer ist nicht ausreichend.437 
265.1Siehe auch VG München v. 06.07.2017 - M 22 E 16.4009 - juris Rn. 6: Unzulässiger Antrag bei – trotz Aufforderung und Fristsetzung im Wege der öffentlichen Zustellung – fehlender Angabe einer ladungsfähigen Anschrift, eines Zustellungsbevollmächtigten, einer c/o-Adresse oder Telefonnummer.
Aktualisierung vom 03.08.2017
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266Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 1 ZPO soll der Antrag den geltend gemachten Anspruch und den Anordnungsgrund enthalten. Auch § 92 SGG gilt entsprechend.438 Eine Begründung des Antrages ist damit keine Zulässigkeitsvoraussetzung. Eine fehlende oder defizitäre Antragsbegründung kann sich aber auf die Sachentscheidung des Gerichts auswirken.439 Denn der Antragsteller hat die Voraussetzungen für sein Begehren glaubhaft zu machen (vgl. dazu Rn. 405 ff.). 
267Ob ein Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ohne am Wortlaut des Antrages verhaftet bleiben zu müssen. Dabei ist das Begehren ggf. von anderen – auf die Hauptsache bezogenen – Rechtsschutzzielen abzugrenzen. Um einen Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG annehmen zu können, muss jedenfalls deutlich werden, dass der Betroffene etwa nicht bloß einen Verwaltungsakt selbst angreifen oder eine Leistung der Behörde will, sondern dass er eine vorübergehende und gerichtliche Regelung begehrt. Ein Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG kann in einen Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG umgedeutet werden, wenn dies dem sachgerecht verstandenen Begehren des Antragstellers entspricht. 
 b. Allgemeine Prozessvoraussetzungen 
268Für ein Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG müssen wie für Hauptsacheverfahren die allgemeinen Prozessvoraussetzungen erfüllt sein. Es müssen namentlich die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben und der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit (§ 51 SGG) eröffnet sein. 
269Die Regelungen über die Beteiligtenfähigkeit (§ 70 SGG)440 und über die Prozessfähigkeit (§ 71 SGG) gelten auch im Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG. 
269.1Der Vertretungszwang vor dem BSG (§ 73 Abs. 4 SGG) gilt (selbstverständlich) auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (BSG v. 29.10.2018 - B 8 SO 24/18 B - juris Rn. 7).
Aktualisierung vom 21.11.2018
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 c. Statthaftigkeit des Antrages: kein Fall des Absatzes 1 
270Ein Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG setzt zunächst voraus, dass „ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt“. Es darf also keine reine Anfechtungssituation gegeben sein, in der der Rechtsschutzsuchende sein Ziel in der Hauptsache mit einem isolierten Anfechtungswiderspruch oder einer isolierten Anfechtungsklage erreichen könnte. Sein Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache darf sich nicht darin erschöpfen, die Beseitigung eines belastenden Verwaltungsaktes zu erreichen. Er muss vielmehr ein darüber hinaus gehendes Ziel verfolgen, das in § 86b Abs. 2 SGG als Sicherungsanordnung (Satz 1) und Regelungsanordnung (Satz 2) beschrieben wird. § 86b Abs. 1 SGG hat also Vorrang mit der Folge, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht in Betracht kommt, wenn statthafter Rechtsbehelf in der Hauptsache der isolierte Anfechtungswiderspruch oder die isolierte Anfechtungsklage ist.441 
271Beispiele zur Abgrenzung:
 Die Behörde macht durch Verwaltungsakt eine Beitragsforderung geltend. In diesem Fall besteht im Hauptsacheverfahren nur für eine isolierte Anfechtungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis. Einschlägig ist daher im Eilverfahren § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG (siehe aber auch Rn. 279 ff., Rn. 341 ff.).
 Die Behörde hebt die Gewährung von zuvor bewilligten Leistungen auf. Auch hier besteht im Hauptsacheverfahren nur für eine Anfechtungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis, denn bei Aufhebung des Aufhebungsbescheides lebt die ursprüngliche Leistungsbewilligung wieder auf, so dass die Behörde die Leistungen wieder erbringen bzw. nachholen muss. Einschlägig ist daher im Eilverfahren § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG.442 Nur wenn sich die Behörde weigert, den Bewilligungsbescheid zu vollziehen, kommt ein Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG in Betracht.443
 Wenn die Behörde eine vorläufige Bewilligung durch eine (niedrigere) endgültige Bewilligung ersetzt, ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfes gegen die endgültige Bewilligung einschlägig.444
 Die Behörde stellt gemäß §§ 31 ff. SGB II eine Pflichtverletzung und eine Minderung der Leistung fest. In diesem Fall mindert sich der Auszahlungsanspruch. Hiergegen ist ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG statthaft und notwendig; eines Antrages nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG bedarf es grundsätzlich nicht.445
 Die Behörde entzieht Leistungen nach § 66 SGB I. In diesem Fall ist einstweiliger Rechtsschutz nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG zu beantragen (vgl. Rn. 92).
 
272Andererseits ist dann, wenn die Behörde Leistungen nach § 66 SGB I versagt, § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG einschlägig446, auch wenn in der Hauptsache allein die isolierte Anfechtungsklage statthaft wäre447, weil der Antragsteller im Eilverfahren nur mit einem Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sein Ziel der Leistungsgewährung erreichen kann. 
272.1Ebenso LSG Nordrhein-Westfalen v. 13.09.2018 - L 2 AS 1143/18 B ER - juris Rn. 14.
Aktualisierung vom 05.11.2018
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273Der Anwendungsbereich des § 86b Abs. 2 SGG ist insbesondere dann eröffnet, wenn in der Hauptsache eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungs- bzw. Verpflichtungsklage die richtige Klageart wäre. 
274Beispiele:
 Die Behörde lehnt die Gewährung von Leistungen ab.
 Der Zulassungsausschuss (§ 96 SGB V) lehnt es ab, die Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit zu erteilen.448
 
274.1Nach LSG Baden-Württemberg v. 07.01.2019 - L 11 KR 4007/18 ER-B - juris Rn. 17 ist § 86b Abs. 2 SGG einschlägig, wenn durch Verwaltungsakt die Mitgliedschaft in der Kranken- und in der Pflegeversicherung der Rentner beendet wird, aber zuvor nicht positiv die Mitgliedschaft durch Verwaltungsakt festgestellt worden ist, weil dann kein Rechtsstatus vorliegt, der in der Hauptsache durch eine bloße Anfechtungsklage gegen den Beendigungsbescheid gesichert werden kann.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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275§ 86b Abs. 2 SGG ist hingegen nicht anwendbar, wenn in der Hauptsache eine Feststellungsklage die richtige Klageart wäre; dies beruht allerdings nicht auf der Subsidiaritätsklausel des § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG, sondern auf der vorläufigen Natur einer einstweiligen Anordnung (vgl. dazu näher Rn. 291 ff.). 
276§ 86b Abs. 2 SGG kommt auch nicht zur Anwendung, soweit das SGG speziellere Vorschriften über den Erlass einstweiliger Anordnungen enthält. Dies gilt zum einen für § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG, nach dem der Vorsitzende des Gerichts, das über ein Rechtsmittel entscheidet, die Vollstreckung durch einstweilige Anordnung aussetzen kann, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Dies betrifft die Vollstreckung der in § 199 Abs. 1 SGG genannten Vollstreckungstitel, also insbesondere aus gerichtlichen Entscheidungen. § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG gilt entsprechend, wenn ein Urteil nach § 131 Abs. 4 SGG bestimmt, dass eine Wahl oder eine Ergänzung der Selbstverwaltungsorgane zu wiederholen ist (§ 199 Abs. 3 Satz 1 SGG). Die einstweilige Anordnung ergeht dahin, dass die Wiederholungswahl oder die Ergänzung der Selbstverwaltungsorgane für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens unterbleibt.  
277§ 86b Abs. 2 SGG ist nicht anwendbar, wenn in der Hauptsache ein konkreter Normenkontrollantrag nach § 55a Abs. 1 SGG gestellt ist (vgl. Rn. 26). § 86b Abs. 2 SGG wird durch § 55a Abs. 6 SGG verdrängt, durch den für das in § 55a SGG geregelte konkrete Normenkontrollverfahren die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung – unter von § 86b Abs. 2 SGG abweichenden Voraussetzungen – eröffnet wird. 
278Des Weiteren gilt der Nachrang des § 86b Abs. 2 SGG im Anwendungsbereich des § 131 Abs. 5 Satz 3 SGG. Ein Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG ist unzulässig, wenn ein Antrag nach § 131 Abs. 5 Satz 3 SGG möglich ist, also wenn zuvor das Gericht gemäß § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufgehoben hat, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, weil noch Ermittlungen durch die Behörde erforderlich sind. Das Verfahren nach § 131 Abs. 5 Satz 3 SGG geht dem Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG vor (siehe Rn. 27). 
 aa. Vollstreckung von Beitragsbescheiden 
279Der Vorrang des § 86b Abs. 1 SGG gilt nur so weit, wie auch das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache durch isolierten Anfechtungswiderspruch und isolierte Anfechtungsklage verfolgt (und vollständig erreicht werden) werden kann.449 Dies führt dann, wenn sich der Betroffene gegen die Vollstreckung aus einem Verwaltungsakt wendet, zu folgender Differenzierung: Stützt der Betroffene sein Rechtsschutzbegehren auf die behauptete Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, ist § 86b Abs. 1 SGG einschlägig. Stellt er hingegen die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung als solche in Frage, etwa weil die Grundlage für die Vollstreckung entfallen sei oder die Art und Weise der Vollstreckung rechtswidrig sei, bleibt Raum für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG (siehe noch Rn. 341).450  
279.1Siehe auch LSG Bayern v. 10.04.2017 - L 11 AS 61/17 B ER - juris Rn. 8
Aktualisierung vom 14.08.2017
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280Wendet sich der Betroffene gegen die Art und Weise der Durchführung der Zwangsvollstreckung gemäß § 66 SGB X, § 4 lit. b VwVG, § 249 Abs. 1 Satz 3 AO durch die Hauptzollämter451, sind die Finanzgerichte zuständig (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 FGO)452. Für Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Verwaltungsakt selbst sind hingegen die Sozialgerichte zuständig.453 
280.1Siehe auch LSG Bayern v. 12.06.2017 - L 5 KR 360/17 B ER - juris Rn. 9: Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit bei materiellen Einwendungen gegen die Forderung.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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280.2Siehe auch LSG Baden-Württemberg v. 31.08.2018 - L 11 KR 2654/18 ER-B - juris Rn. 24, wonach beim Erfüllungseinwand zunächst das Hauptzollamt als Vollstreckungsbehörde über die Einstellung der Vollstreckung nach § 257 Abs. 1 Nr. 3 AO entscheiden müsse (§ 361 Abs. 2 AO).
Aktualisierung vom 29.03.2019
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 bb. Vollziehung von bestandskräftigen Bescheiden/Antrag nach § 44 SGB X 
281Problematisch ist der Fall, dass der Antragsteller sich gegen die Vollziehung aus bestandskräftigen Bescheiden mit der Behauptung wendet, die Bescheide seien rechtswidrig. Grundsätzlich ist dies ein Fall des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG, in dem der Antragsteller aber wegen der Bestandskraft keinen Erfolg haben wird (siehe Rn. 158). In der Rechtsprechung wird angenommen, dass aber ein Fall des § 86b Abs. 2 SGG vorliegt, wenn ein Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X gestellt worden ist (siehe noch Rn. 339 f.).454  
 cc. Ersatzantrag der Behörde nach § 5 Abs. 3 Satz 1 SGB II 
282Umstritten ist, wie Anträge auf Sozialleistungen anderer Träger einzuordnen sind, die eine Behörde gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 SGB II an Stelle und zu Gunsten eines Leistungsempfängers stellt. Zum Teil wird der Ersatzantrag als Vollzug der (vergeblichen) Aufforderung des Leistungsempfängers, einen solchen Antrag selbst zu stellen, betrachtet, so dass hiergegen nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG) die Aufhebung der Vollziehung, konkret die Verpflichtung des SGB II-Leistungsträgers, den Rentenantrag zurückzunehmen, beantragt werden müsse455 (§ 86b Abs. 1 Satz 2 SGG; vgl. dazu Rn. 232 ff.). 
283Nach anderer Auffassung ist gegen den Ersatzantrag eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG statthaft456 mit dem Ziel der Verpflichtung des Jobcenters, den Ersatzantrag zurückzunehmen457. Dies erscheint überzeugender, weil die Rentenantragstellung durch das Jobcenter nicht die Aufforderung an den Leistungsberechtigten, einen Rentenantrag zu stellen, vollzieht, sondern gerade ein eigenes Recht, einen Rentenantrag zu stellen, wahrnimmt.  
283.1Siehe auch LSG Sachsen-Anhalt v. 27.03.2017 (L 5 AS 176/17 B ER - juris Rn. 34): unbegründeter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, den Rentenantrag zurückzunehmen.
Aktualisierung vom 21.08.2017
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284Wenn die Aufforderung, einen Rentenantrag zu stellen, bereits bestandskräftig ist, kommt eine Sicherungsanordnung mit dem Ziel der Verpflichtung des Rentenversicherungsträgers, vorläufig nicht über den Ersatzantrag zu entscheiden, in Betracht.458 
284.1Siehe auch LSG Hessen (v. 09.02.2017 - L 2 R 304/16 B ER - juris Rn. 9) zu der Konstellation, dass der Antragsteller die Verpflichtung des Rentenversicherungsträgers, den Rentenbewilligungsbescheid nicht zu vollziehen, begehrt.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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284.2Zur Konstellation, dass sich das einstweilige Rechtsschutzbegehren gegen die Aufforderung zur Rentenantragstellung selbst wendet, LSG Sachsen-Anhalt v. 12.04.2017 (L 5 AS 340/16 B ER - juris Rn. 21 ff.).
Aktualisierung vom 16.08.2017
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 d. Ziel: Sicherungsanordnung (Absatz 2 Satz 1) oder Regelungsanordnung (Absatz 2 Satz 2) 
 aa. Abgrenzung 
285Die Sicherungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG zielt auf eine Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.  
286Sie dient der Bewahrung des Status quo459, ist also bestandsschützender Natur460. Sie ähnelt damit in ihrer grundsätzlichen Zielrichtung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG, weil sie die Rechtssphäre des Betroffenen vorübergehend unangetastet lassen will. Typischerweise ist Inhalt einer Sicherungsanordnung daher die gerichtliche Verpflichtung der Behörde, eine bestimmte Handlung zu unterlassen.461 
287Beispiele:
 Vorläufige Untersagung der Vollziehung/Vollstreckung eines Bescheides462 (siehe aber zur Abgrenzung zu § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG Rn. 279).
 Vorläufige Untersagung, einen Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V mit einem Krankenhausträger zu schließen.463
 Vorläufige Verpflichtung des Verbandes der Pflegekassen, den Transparenzbericht nach § 115 Abs. 1a SGB V über ein Pflegeheim zu veröffentlichen.464
 
288Der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung zielt damit bisweilen auf vorbeugenden Rechtsschutz, der aber nur ausnahmsweise zu gewähren ist (siehe dazu Rn. 47 f.). Vorrang vor vorbeugendem Rechtsschutz gegen den Erlass eines Verwaltungsaktes hat daher insbesondere ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, sobald der Verwaltungsakt erlassen wurde. 
289Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG) zielt hingegen auf die Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Sie soll der vorläufigen Erweiterung der Rechtssphäre des Rechtsschutzsuchenden dienen.465 
290Beispiele:
 Verpflichtung des Leistungsträgers, vorläufig Leistungen zu gewähren, nachdem dieser dies zuvor abgelehnt hat.
 Verpflichtung des Leistungsträgers, vorläufig Leistungen zu gewähren, nachdem dieser Leistungen nach § 66 SGB I versagt hat466 (siehe zur Entziehung aber Rn. 92).
 Verpflichtung des Leistungsträgers, bewilligte Leistungen auszuzahlen, nachdem dieser die Zahlung (etwa gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 331 Abs. 1 Satz 1 SGB III) vorläufig eingestellt hat.467
 Verpflichtung des Zulassungsausschusses, einen Arzt vorläufig zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen.468
 
290.1Zu der Konstellation, in der Leistungen nach § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I versagt worden sind, siehe LSG Nordrhein-Westfalen v. 13.09.2018 - L 2 AS 1143/18 B ER - juris Rn. 14.
Aktualisierung vom 05.11.2018
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 bb. Feststellungsantrag unzulässig 
291Ein Feststellungsantrag ist im Rahmen des § 86b Abs. 2 SGG entgegen einer verbreiteten Auffassung nicht statthaft.469  
291.1LSG Berlin-Brandenburg v. 28.06.2017 - L 1 KR 146/17 B ER - juris Rn. 26 hat den Antrag auf Feststellung, dass dem Antragsgegner ein Rückforderungsanspruch nicht zusteht, mangels Rechtsschutzbedürfnis für unzulässig erachtet, weil nicht vorgetragen sei, dass, wie und wodurch die Durchsetzung dieser angeblichen Rückzahlungspflicht gegenwärtig drohe.
Aktualisierung vom 07.08.2017
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291.2Das LSG Bayern (v. 22.06.2017 - L 7 AS 422/17 B ER - juris Rn. 18) hält hingegen im Eilverfahren die Feststellung, dass bestimmte Leistungen aufgrund eines bestandskräftigen Bescheides ungekürzt erbracht werden müssen, für zulässig (und notwendig); für den Fall, dass der Antragsgegner gleichwohl nicht leistet, verweist es den Antragsteller auf die Zwangsvollstreckung „aus dem Bescheid“. Richtig wäre indes der Erlass einer (unmittelbar vollstreckungsfähigen) einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, dass die bewilligten Leistungen auszuzahlen sind (vgl. LSG Bayern v. 22.11.2016 - L 11 AS 742/16 B ER - juris Rn. 8). Daher fehlt es für einen (bloßen) Feststellungsantrag auch am Rechtsschutzbedürfnis, weil – wovon ja auch das LSG Bayern (v. 22.06.2017 - L 7 AS 422/17 B ER - juris Rn. 18) ausgeht – aus dem Feststellungstenor nicht vollstreckt werden kann. Eine Vollstreckung unmittelbar „aus dem Bescheid“ schließlich ist nicht möglich; vielmehr müsste der Antragsteller dann erst mit einer allgemeinen Leistungsklage ein vollstreckungsfähiges Urteil erwirken (vgl. Feddern in: jurisPK-SGB X, § 66 Rn. 7; Mutschler in: KassKomm-SGB, § 66 SGB X Rn. 2 [März 2016]; Roos in: von Wulffen/Schütze, SGB X, § 66 Rn. 3).
Aktualisierung vom 14.08.2017
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291.3Zutreffend LSG Rheinland-Pfalz v. 27.07.2017 - L 5 KR 140/17 B ER - juris Rn. 10: Für den Antragsteller ist eine unmittelbare Vollstreckung aus einem (nach § 13 Abs. 3a SGB V fiktiven) Verwaltungsakt nicht möglich. Zur Durchsetzung der fiktiven Genehmigung hat der Antragsteller daher nur die Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben und zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen.
Aktualisierung vom 04.09.2017
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291.4Ausdrücklich auch BSG v. 11.07.2017 - B 1 KR 1/17 R - juris Rn. 10: Eine Vollstreckung aus Verwaltungsakten gegen die öffentliche Hand ist nicht vorgesehen; dem Betroffenen bleibt nur die Leistungsklage, um einen Vollstreckungstitel zu erhalten.
Aktualisierung vom 25.09.2017
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291.5A.A. zu Rn. 291 in einem Obiter dictum BSG v. 15.03.2017 - B 6 KA 35/16 R - juris Rn. 35, wonach der Antrag eines Arztes – mit der Kassenärztlichen Vereinigung als Antragsgegnerin – auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Betriebes einer ausgelagerten Praxisstätte eines anderen Arztes nicht ausgeschlossen sei, wenn die KÄV die Auffassung vertrete, dass eine Genehmigung nicht erforderlich sei, oder wenn der Inhalt und Umfang einer erteilten Genehmigung streitig sei.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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292Zweck einer Feststellungsklage ist es, den Streit der Beteiligten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG), die Zuständigkeit eines Versicherungsträgers (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 SGG), das Vorliegen der Kausalität zwischen einer Gesundheitsstörung oder dem Tod und einem Arbeitsunfall, einer Berufskrankheit oder einer Schädigung im Sinne des BVG (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG) oder die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes (§ 55 Abs. 1 Nr. 4 SGG) zu klären und zwar endgültig mit der Folge, dass bei künftigen Streitigkeiten hierauf aufgebaut werden kann.470  
293Diesen – auf eine endgültige Feststellung gerichteten – Zweck kann eine einstweilige Anordnung nicht erfüllen. Eine vorläufige Feststellung ist sinnlos, weil sie keine Klarheit zu schaffen vermag.471  
294Zum Wesen einer einstweiligen Anordnung gehört zudem ein vollstreckungsfähiger Inhalt.472 Dies ergibt sich insbesondere aus § 199 Abs. 1 Nr. 2 SGG473, aber auch daraus, dass bei Vorliegen eines Anordnungsanspruches nur vollziehbare Anordnungen zur effektiven Erreichung des in § 86b Abs. 2 SGG genannten Sicherungs- und Regelungszweckes geeignet sind.474 Deshalb wäre eine einstweilige Anordnung in Gestalt einer vorläufigen Feststellung ein Widerspruch in sich.475 
295Die Statthaftigkeit einer einstweiligen Feststellungsanordnung kann auch nicht aus dem in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG enthaltenen grundrechtlichen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz gefolgert werden, weil eine solche Anordnung keinerlei rechtssichernde Funktion hätte476, sondern lediglich den Charakter einer Rechtsschutzfiktion. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt die Gefährdung einer Rechtsposition voraus, die der Rechtsschutzsuchende nicht aus eigener Kraft vermeiden kann. Daran fehlt es aber, wenn der Antragsteller selbst das tun bzw. unterlassen kann, was er durch die einstweilige Anordnung für rechtmäßig erklärt haben will.477 Letztlich ist dies das Problem jeder Rechtsausübung, dass sie auf eigene Gefahr erfolgt.478 
296Beispiele:
 Der Antragsteller begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Feststellung, dass er weiterhin berechtigt ist, zu Lasten der Antragsgegnerin deren Versicherte mit Hilfsmitteln nach der mit der Antragsgegnerin getroffenen Vereinbarung zu versorgen.479 Auch insofern bringt dem Antragsteller die vorläufige Feststellung, die Leistungen erbringen zu dürfen, keinen Rechtsvorteil. Ergibt das Hauptsacheverfahren ein für den Antragsteller nachteiliges Ergebnis, hätte er erhaltene Vergütungen zurückzuerstatten.
 Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass sich ein Widerspruchsverfahren nicht durch die Rücknahme des Ausschreibungsantrages erledigt habe.480 In der Hauptsache wäre aber nicht die Feststellungsklage zulässig481, sondern bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen die Untätigkeitsklage auf Erlass des Widerspruchsbescheides.
 
 cc. Verpflichtung zur Feststellung durch die Behörde 
297Von der eben beschriebenen Konstellation zu unterscheiden ist der Fall, in dem ein Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Behörde, eine bestimmte Feststellung zu treffen, begehrt. Insofern handelt es sich um eine typische Verpflichtungs- und damit Vornahmesituation, die Ziel eines statthaften Antrages auf Erlass einer Regelungsanordnung sein kann. 
298Beispiel:
 Feststellung eines Merkzeichens482,
 Feststellung eines (höheren) GdB.
 
299Hinsichtlich der Zulässigkeit von Statusfeststellungen im Verfahren nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind mit Blick auf die Feststellung eines Grades der Behinderung oder von Merkzeichen in der Rechtsprechung Zweifel geäußert worden, weil die Feststellung eines bestimmten Status einer vorläufigen Regelung durch einstweilige Anordnung nicht zugänglich sein dürfte.483 Dies dürfte indes kein Zulässigkeitshindernis für einen Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sein, sondern ein Problem des grundsätzlichen Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. dazu Rn. 426 ff.), also eine Frage der Begründetheit. 
 dd. Kein „Untätigkeitsantrag“ 
300Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Behörde zu verpflichten, einen Antrag zu bescheiden, sind unzulässig.484 Die Voraussetzungen einer solchen Untätigkeitsklage sind in § 88 SGG abschließend geregelt und dürfen durch § 86b Abs. 2 SGG nicht unterlaufen werden; die „vorläufige“ Verpflichtung zur Bescheidung wäre auch ein Widerspruch in sich. Eine endgültige Verpflichtung zur Bescheidung durch eine einstweilige Anordnung wiederum wäre eine – grundsätzlich verbotene (siehe Rn. 426 ff.) – Vorwegnahme der Hauptsache.485 
301Auch mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG lässt sich die Notwendigkeit einer derartigen Umgehung des § 88 SGG nicht rechtfertigen. Für die bloße Bescheidung wird es stets am Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil der Antragsteller das Sachbegehren selbst mit einem Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG geltend machen kann.486 
 e. Bestandskraft als Zulässigkeitsfrage? 
302Die Frage, ob ein Verwaltungsakt (noch nicht) bestandskräftig ist, wird teilweise als Frage der Zulässigkeit eines Antrages nach § 86b Abs. 2 SGG behandelt.487 Andererseits soll ein Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG trotz Bestandskraft zulässig sein, wenn die Bestandskraft nicht offensichtlich ist. Dann sei ein Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG nicht unzulässig, sondern unbegründet.488  
302.1Nach LSG Baden-Württemberg (v. 29.05.2017 - L 11 KR 1417/17 ER-B - juris Rn. 14) fehlt es für einen Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG am Rechtsschutzbedürfnis, wenn der die Leistung ablehnende Bescheid bestandskräftig geworden ist.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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303Konsistenter erscheint es, die Frage der Bestandskraft des Verwaltungsaktes einheitlich im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (vgl. Rn. 339 f.)489, zumal auch in einem Hauptsacheverfahren nur die Versäumung der Klagefrist, nicht aber die Bestandskraft eines Bescheides als solche zur Unzulässigkeit der Klage, sondern zu ihrer Unbegründetheit führen würde490. Für die Verortung in der Begründetheitsprüfung spricht auch, dass teilweise angenommen wird, dass in Ausnahmefällen ein Anordnungsanspruch bzw. Anordnungsgrund trotz entgegenstehendem bestandskräftigen Verwaltungsakt bestehen kann491, etwa wenn ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X anhängig sei492 (dazu Rn. 340). Dies lässt sich mit der These, ein bestandskräftiger Bescheid führe zur Unzulässigkeit eines Antrages nach § 86b Abs. 2 SGG, nicht vereinbaren. 
303.1Nach LSG Niedersachsen-Bremen (v. 19.05.2017 - L 11 AS 245/17 B ER - juris Rn. 16) ergibt sich das „für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche streitige Rechtsverhältnis“ daraus, dass ein Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X gestellt worden ist.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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303.2Das LSG Nordrhein-Westfalen (v. 14.03.2017 - L 7 AS 2251/16 B ER - juris Rn. 15) geht wie hier davon aus, dass die Bestandskraft eine Frage der Begründetheitsprüfung ist und erörtert diese unter dem Gesichtspunkt des Anordnungsanspruchs.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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303.3Nach LSG Sachsen v. 15.03.2018 - L 7 AS 1252/17 B ER - juris Rn. 16 f. sei ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig, wenn der einschlägige Bewilligungsbescheid bestandskräftig sei; daran ändere ein Antrag nach § 44 SGB X solange nichts, wie ihm nicht ganz oder teilweise entsprochen werde.
Aktualisierung vom 17.07.2018
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 f. Keine vorherige Klageerhebung notwendig 
304Ein Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG setzt nicht voraus, dass bereits in der Hauptsache eine Klage erhoben worden ist. Dies ergibt sich aus der ausdrücklichen Regelung des § 86b Abs. 3 SGG. 
305Allerdings hat das Gericht gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 926 Abs. 1 ZPO auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass der von einer einstweiligen Anordnung Begünstigte binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat (dazu Rn. 496 ff.). 
 g. Antragsbefugnis 
306Das Vorliegen einer Antragsbefugnis entspricht dem Vorliegen einer Klagebefugnis im Hauptsacheverfahren.493 Der Antragsteller muss also schlüssig geltend machen, ein subjektiv-öffentliches Recht auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, unter anderem also einen eigenen Anspruch nach materiellem Recht, zu haben.494 
307Es fehlt an der Antragsbefugnis, wenn der Antragsteller ein fremdes Recht geltend macht. Ebenso liegt keine Antragsbefugnis vor, wenn das geltend gemachte Recht oder der Anordnungsgrund unter keinem Gesichtspunkt bestehen können.495  
 h. Rechtsschutzbedürfnis 
 aa. Allgemeines 
308Wie für jede Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes bedarf es eines Rechtsschutzbedürfnisses496 auch für einen zulässigen Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG497; dies ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich498. Der Antragsteller muss durch die erstrebte gerichtliche Entscheidung einen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil erlangen können, den er ohne gerichtliche Hilfe nicht erlangen könnte.499 Das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses ist – wie alle Zulässigkeitsvoraussetzungen – von Amts wegen zu prüfen. 
 bb. Vorherige Befassung der Behörde 
309Am Rechtsschutzbedürfnis fehlt es grundsätzlich, wenn der Rechtsschutzsuchende sich nicht zuvor an die Behörde gewandt hat.500 Dies ist auch dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Behörde in der Vergangenheit Leistungen nicht ohne weiteres gewährt hat.501 Es obliegt dem Betroffenen, einen Antrag so rechtzeitig zu stellen, dass er bei Untätigkeit der Behörde oder einer negativen Entscheidung dann in zulässiger Weise um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen kann.502 
309.1Ebenso LSG Berlin-Brandenburg v. 09.04.2018 - L 23 AY 6/18 B ER - juris Rn. 8.
Aktualisierung vom 30.04.2018
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309.2A.A. LSG Berlin-Brandenburg v. 23.03.2018 - L 32 AS 1105/17 B ER PKH - juris Rn. 33: keine vorherige Befassung der Verwaltung notwendig, wenn eine Sicherungsanordnung begehrt wird.
Aktualisierung vom 17.07.2018
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310Der Rechtsschutzsuchende muss bei der Antragstellung bei der Behörde die üblichen Bearbeitungszeiten einkalkulieren und abwarten.503 Er kann nicht die Notwendigkeit, vor Inanspruchnahme der Gerichte die zuständige Behörde mit seinem Anliegen zu befassen, dadurch unterlaufen, dass er sich erst so spät an die Behörde wendet, dass dieser nicht ausreichend Zeit zur sachgemäßen Bearbeitung verbleibt (siehe auch Rn. 354 f.). In einer solchen Konstellation fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe.504 
311Das Erfordernis vorheriger Befassung der Behörde darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass sich der Antragsteller an eine offensichtlich nicht leistungsverpflichtete Behörde wendet, dann aber in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 5 SGG den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenüber einer anderen, beigeladenen Behörde begehrt (siehe noch Rn. 320). 
311.1In diesem Sinne auch LSG Bayern v. 21.12.2016 (L 15 VK 17/16 ER - juris Rn. 21 ff.): kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn sich der Antragsteller vor Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht an die zuständige Behörde und nunmehrigen Antragsgegner wendet, sondern nur an einen unzuständigen Leistungsträger.
Aktualisierung vom 17.08.2017
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312Eine vorherige Befassung der Behörde ist nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz (allgemein dazu Rn. 47 f.) gebietet. Dies ist dann der Fall, wenn eine Lage eingetreten ist, die eine sofortige gerichtliche Entscheidung erforderlich macht, weil eine vorherige Befassung der Behörde offensichtlich aussichtlos ist, sofern diese Zeitnot nicht aufgrund des Verhaltens des Rechtsschutzsuchenden eingetreten ist.505 
 cc. Einzelfragen 
313Für das Begehren, die Behörde im Wege einer einstweiligen Anordnung zur Erteilung einer Zusicherung zu verpflichten, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Denn aufgrund der vorläufigen Natur dieser Verpflichtung würde auch die Zusicherung wieder wegfallen, wenn die einstweilige Anordnung in der Hauptsache nicht bestätigt würde. Die mit einer Zusicherung regelmäßig intendierte Gewährung von Geldleistungen kann ohne den Umweg einer Zusicherung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erreicht werden. 
314Beispiel: Der Antragsteller begehrt die Verpflichtung des Jobcenters, ihm eine Zusicherung zum Umzug in eine neue Wohnung gemäß § 22 Abs. 4 oder 5 SGB II zu erteilen. Hierfür besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, da er auch unmittelbar den Geldleistungsanspruch auf Gewährung der Unterkunftskosten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geltend machen könnte.506 Weitergehende Ansprüche würde ihm auch die Zusicherung nicht verschaffen, da sie ebenfalls nur vorläufiger Natur wäre.507 
314.1Nach LSG Sachsen (v. 27.02.2017 - L 7 AS 1281/16 B ER - juris Rn. 16) besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Antragsteller und die mit ihm zusammenlebende Person die im Rahmen des Bewilligungsverfahrens aufgeworfenen Fragen zum Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft nicht wahrheitsgemäß und umfassend beantworten und Unterlagen zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen bei der Behörde einreichen.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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314.2Kein Rechtsschutzbedürfnis besteht selbstverständlich auch, wenn (inzwischen) für den streitigen Zeitraum die begehrten Leistungen bewilligt worden sind (LSG Bayern v. 03.08.2017 - L 11 AS 501/17 B ER - juris Rn. 9).
Aktualisierung vom 18.09.2017
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314.3Siehe zu Rn. 313 f. aber auch LSG Sachsen-Anhalt v. 29.06.2017 - L 5 AS 413/17 B ER - juris Rn. 24 f.: An den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Erteilung einer Zusicherung der Übernahme der Kosten für Unterkunft und Heizung für eine neue Wohnung seien strenge Maßstäbe anzulegen. Denn die begehrte „vorläufige Zusicherung“ sei für einen Leistungsberechtigten nur dann von Nutzen, wenn sie für die Beteiligten auf Dauer Bindungswirkung entfalte. Dies sei jedoch nur dann der Fall, wenn sie nicht nur vorläufig, sondern endgültig erteilt werde. Für eine derartige endgültige Vorwegnahme der Hauptsache, für die § 86b Abs. 2 SGG seinem Wortlaut nach grundsätzlich keine geeignete Grundlage darstelle, sei unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nur dann Raum, wenn zwingende Gründe eine solche Entscheidung geböten.
Aktualisierung vom 02.10.2017
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314.4Wie hier (kein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Erteilung einer Zusicherung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes) auch SG Chemnitz v. 28.11.2017 - S 26 AS 3938/17 ER - juris Rn. 9 ff.
Aktualisierung vom 21.12.2017
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314.5Ähnlich wie hier, aber unter dem Gesichtspunkt des Anordnungsgrundes SG Aachen v. 06.11.2017 - S 14 AS 843/17 ER - juris Rn. 20 ff.
Aktualisierung vom 05.02.2018
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314.6LSG Nordrhein-Westfalen v. 05.04.2018 - L 11 KR 651/17 B ER - juris Rn. 22 f. verneint bereits das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem beantragten Inhalt („in gesetzlicher Höhe“) offenließe, in welchem Umfang und für welche Laufzeit Kosten (hier: für einen Hausgebärdensprachkurs) zu übernehmen seien, und der Antrag auch nicht sinngemäß ausgelegt werden könne.
Aktualisierung vom 27.07.2018
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314.7Nach LSG Nordrhein-Westfalen v. 13.09.2018 - L 2 AS 1143/18 B ER - juris Rn. 15 liegt für einen Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG nach vorangegangener Leistungsversagung (§ 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I) ein Rechtsschutzbedürfnis nur vor, wenn der Rechtsschutzsuchende seinen Mitwirkungspflichten hinreichend nachgekommen ist, weil er anderenfalls keiner gerichtlichen Hilfe bedürfte, um die begehrten Leistungen zu erhalten.
Aktualisierung vom 05.11.2018
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314.8Im Ergebnis ähnlich wie hier LSG Berlin-Brandenburg v. 20.06.2018 - L 31 AS 1002/18 B ER - juris Rn. 4 ff.: Eine im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erstrittene vorläufige Zusicherung (nach § 22 Abs. 4 SGB II) vermöge eine Planungssicherheit nicht zu vermitteln, so dass es an der Eilbedürftigkeit für eine praktisch folgenlose Zusicherung fehle. Eine Zusicherung könne im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur ausnahmsweise erteilt werden, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache vorlägen, also im Vollbeweis geklärt sei, dass die Voraussetzungen der Zusicherung feststünden.
Aktualisierung vom 03.12.2018
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 i. Streitiges Rechtsverhältnis als Zulässigkeitsvoraussetzung? 
315Teilweise wird unter Hinweis auf den Wortlaut des § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG angenommen, Zulässigkeitsvoraussetzung für den Erlass einer Regelungsanordnung sei zudem, dass ein streitiges Rechtsverhältnis vorliege.508 Daran fehle es etwa, wenn bezüglich des mit dem Eilantrag verfolgten Begehrens bereits eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung vorliege (siehe auch Rn. 302 f.).509 Ein streitiges Rechtsverhältnis ist indes nicht Voraussetzung eines Antrages nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG, sondern kann auch gerade durch einen solchen Antrag begründet werden. Dies wird etwa in den Fällen vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes (dazu Rn. 47 f.) deutlich, in denen ein Rechtsverhältnis gerade noch nicht bestehen muss.  
 j. Antragsgegner 
316Richtiger Antragsgegner ist, wer im Hauptsacheverfahren richtiger Beklagter wäre.510 
 3. Beiladung 
317Gemäß § 75 Abs. 5 SGG kann ein Versicherungsträger, ein Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende, ein Träger der Sozialhilfe, ein Träger der Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ein Land nach Beiladung verurteilt werden. Nach herrschender Meinung gilt diese Norm analog im Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG (siehe aber Rn. 319 ff.).511 
318§ 75 Abs. 5 SGG gibt den Gerichten aus prozessökonomischen Gründen die Befugnis, in Fällen, in denen der Kläger einen nicht leistungspflichtigen Leistungsträger verklagt, den in Wirklichkeit leistungspflichtigen Leistungsträger nach Beiladung zu verurteilen, um einen neuen Rechtsstreit und die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu vermeiden.512 Demnach kommt eine Verpflichtung des Beigeladenen nur subsidiär in Betracht; sie darf erst stattfinden, wenn (soweit) der Antrag gegen den Beklagten keinen Erfolg haben kann.513 Der streitige Anspruch gegen den Beklagten bzw. Beigeladenen muss also in Wechselwirkung stehen (Ausschließlichkeitsverhältnis).514 
319Dass § 75 Abs. 5 SGG dem Wortlaut und seiner systematischen Stellung nach im Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG nicht (unmittelbar) anwendbar ist, ist durchaus konsequent. Der prozessökonomische Zweck der Verurteilung eines Beigeladenen im Hauptsacheverfahren hat im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kein derartiges Gewicht: Erweist sich der Antrag als gegen den falschen Antragsgegner gestellt, kann bereits kurzfristig ein weiterer Antrag gegen den richtigen Antragsgegner gestellt werden, ohne dass bis zu dieser Erkenntnis bereits erhebliche Zeit verstrichen ist. Auch die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren weniger bedeutsam, da es sich in jedem Fall nur um vorläufige Entscheidungen handelt. Es stellt sich damit schon die Frage, ob die für eine analoge Anwendung notwendige planwidrige Regelungslücke vorliegt. 
320Dies streitet jedenfalls für eine restriktive Anwendung des § 75 Abs. 5 SGG im Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG. Dabei ist etwa auch zu beachten, dass durch § 75 Abs. 5 SGG das Erfordernis vorheriger Befassung der Behörde als Element des Rechtsschutzbedürfnisses (siehe Rn. 309) nicht unterlaufen werden darf. Insofern ist es nicht ausreichend, dass der Antragsteller vor Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes irgendeine Behörde mit seinem Begehren befasst, sondern dass er die richtige Behörde damit befasst. Dem Erfordernis vorheriger Befassung der Behörde ist daher jedenfalls dann nicht Genüge getan, wenn der Antragsteller seinen Antrag bei einer Behörde gestellt hat, die offensichtlich nicht als leistungspflichtig in Betracht kommt, nicht aber bei der nach § 75 Abs. 2 und 5 SGG beigeladenen Behörde. 
321Zudem darf auch eine Verpflichtung des Beigeladenen im Wege einer einstweiligen Anordnung nicht unter Verstoß gegen den Grundsatz „ne ultra petita“, der auch im sozialgerichtlichen Verfahren gilt515, erfolgen. Erforderlich ist daher der zumindest sinngemäße Antrag (§ 123 SGG) des Antragstellers, den Beigeladenen zu verpflichten.516 Auch das BSG verzichtet (lediglich) auf das Erfordernis eines „ausdrücklichen“ Antrages.517 Lässt sich dem Vorbringen eines rechtskundig vertretenen Antragstellers nicht entnehmen, dass er jedenfalls hilfsweise auch die Verpflichtung eines anderen Leistungsträgers als des Antragsgegners begehrt, kommt eine Entscheidung zu Lasten dieses anderen Leistungsträgers nicht in Betracht. Eine Verpflichtung des Beigeladenen ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Antragsteller dies ausdrücklich ablehnt.518 
321.1Nach LSG Sachsen-Anhalt (v. 24.04.2017 - L 8 SO 50/16 B ER - juris Rn. 28) kommt die Verpflichtung eines bisher nicht am Verfahren beteiligten Dritten auf die Beschwerde eines in der ersten Instanz unterlegenen Beteiligten im Wege der einstweiligen Anordnung in der Regel nicht in Betracht.
Aktualisierung vom 23.08.2017
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322Eine Verpflichtung des Beigeladenen kommt dann nicht in Betracht, wenn dieser seine Leistungspflicht bereits bestandskräftig abgelehnt hat519 (siehe allgemein Rn. 339).  
322.1Ebenso LSG Baden-Württemberg v. 03.12.2018 - L 7 SO 4027/18 ER-B - juris Rn. 43.
Aktualisierung vom 21.12.2018
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323Eine Besonderheit ist im Anwendungsbereich des § 14 SGB IX zu beachten: Hat der erstangegangene Rehabilitationsträger seine Leistungspflicht bestandskräftig abgelehnt, kommt auch eine Verpflichtung anderer Rehabilitationsträger nicht in Betracht, weil diese mangels Weiterleitung des Antrages nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IX im Außenverhältnis ihre Zuständigkeit verloren haben.520 
 4. Begründetheit eines Antrages nach Absatz 2  
324Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Dies folgt aus dem Verweis in § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG auf § 920 Abs. 2 ZPO, wonach der Arrestanspruch und der Arrestgrund glaubhaft zu machen sind. Die Notwendigkeit, Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich521 und wegen Art. 20 Abs. 3 GG sogar geboten. Die kodifizierten Regelungen lassen den Erlass einer einstweiligen Anordnung trotz fehlender Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nur zu, wenn der Antragsteller Sicherheit leistet (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 921 Satz 1 ZPO; vgl. Rn. 488). 
325Nach der gesetzlichen Regelung ist neben der Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) der Erlass einer einstweiligen Anordnung damit ausdrücklich an die Glaubhaftmachung des materiellen Anspruchs gebunden. Dessen Vorliegen ist vom Gericht grundsätzlich wie in der Hauptsacheentscheidung zu prüfen (vgl. dazu noch Rn. 328 ff.). Es besteht insofern nur der Unterschied, dass an das Maß der notwendigen gerichtlichen Überzeugung geringere Anforderungen bestehen: Statt der vollen Überzeugung vom Anspruch reicht die Glaubhaftmachung aus (vgl. dazu noch Rn. 405 ff.). Dies wird im Gegenzug durch die Notwendigkeit der Eilbedürftigkeit (vgl. dazu noch Rn. 352 ff.) kompensiert. Auf eine Folgenabwägung, die die materielle Rechtslage ausblendet, darf demgegenüber allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen ausgewichen werden (vgl. dazu noch Rn. 420 ff.).  
326Nicht übertragbar ist das Prüfungsschema, das das BVerfG bei eigenen Entscheidungen über einstweiligen Rechtsschutz nach § 32 BVerfGG anwendet522, nämlich eine Abwägung zwischen den Folgen, die eintreten würden, wenn die beantragte Eilentscheidung nicht erginge, der Antrag oder die Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache aber Erfolg hätte, mit denjenigen, die entstünden, wenn die beantragte Eilentscheidung erginge, der Antrag oder die Verfassungsbeschwerde jedoch erfolglos bliebe (sog. Doppelhypothese)523. Das BVerfG prüft bei Entscheidungen nach § 32 BVerfGG – jenseits der (Unzulässigkeit oder) offensichtlichen (Un-)Begründetheit des Antrages oder der Verfassungsbeschwerde – die materielle Verfassungsrechtslage gerade nicht524. Dies ist durch die offenere Formulierung in § 32 Abs. 1 BVerfGG gerechtfertigt525, die eine solche Folgenabwägung erlaubt, während § 86 Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO unter anderem auf den Anordnungsanspruch und damit die materielle Rechtslage abstellt. 
326.1Problematisch daher LSG Berlin-Brandenburg v. 29.03.2018 - L 1 KR 26/18 B ER - juris Rn. 2, wo auf § 32 BVerfGG abgestellt wird und eine Folgenabwägung offenbar bereits u.a. dann für zulässig erachtet wird, wenn „die Sozialgerichte durch eine Vielzahl von anhängigen entscheidungsreifen Rechtsstreitigkeiten belastet“ sind.
Aktualisierung vom 26.10.2018
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327Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden sind, ist der Zeitpunkt der jeweiligen gerichtlichen Entscheidung.526 Im Beschwerdeverfahren ist also der Zeitpunkt der Entscheidung des Landessozialgerichts maßgeblich.527 
 a. Anordnungsanspruch 
 aa. Allgemeines 
328Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, wenn der Antragsteller nach materiellem Recht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf die begehrte Leistung hat. 
329Ob ein materieller Anspruch besteht, muss – abgesehen von dem auf eine Glaubhaftmachung reduzierten Überzeugungsausmaß (dazu Rn. 415 ff.) – wie im Hauptsacheverfahren beurteilt werden. Es kommt also auf die Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts an.  
330Anders als im Prozesskostenhilfeverfahren ist keine Prognose zu stellen, ob der Antragsteller in der Hauptsache, ggf. bei einem anderen Spruchkörper, oder in einem höheren Rechtszug obsiegen wird.528 Eine Prognose über die Entscheidung eines eventuell anderen Gerichts in einem etwaigen Hauptsacheverfahren ersetzt nicht die Subsumtion unter eine Anspruchsnorm und die Darlegung der eigenen Rechtsauffassung.529 Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verlangt, dass das zur Entscheidung berufene Gericht gleich welcher Instanz sich selbst eine Rechtsüberzeugung bildet und auf dieser Grundlage entscheidet.530 Die Rechtspflege ist „konstitutionell uneinheitlich“.531 Die Rechtsschutzgarantie verlangt nicht, dass das im einstweiligen Rechtsschutz zur vorläufigen Entscheidung berufene Gericht entgegen seiner eigenen Überzeugung von der Rechtslage dem Antragsteller Leistungen vorläufig zuspricht, weil im Hauptsacheverfahren das ihm dort übergeordnete Gericht nach seiner Prognose, aus eigener Sicht aber unrichtig und damit rechtswidrig Leistungen endgültig zusprechen würde.532 Besteht nach der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts der materielle Anspruch also nicht, darf es keine einstweilige Anordnung erlassen.533 Für eine Folgenabwägung ist dann schon deswegen kein Raum.534 
330.1Ebenso LSG Baden-Württemberg v. 03.12.2018 - L 7 SO 4027/18 ER-B - juris Rn. 36: Besteht aus materiellen Gründen der geltend gemachte Leistungsanspruch und mithin ein Anordnungsgrund nicht, ist für eine Folgenabwägung kein Raum.
Aktualisierung vom 21.12.2018
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331Dies gilt auch dann, wenn die maßgebliche Rechtsfrage ober- oder höchstgerichtlich anders entschieden worden ist. Etwas anderes gilt nur, soweit Entscheidungen des BVerfG nach § 31 Abs. 1 BVerfGG Bindungswirkung erzeugen; daran fehlt es bei Nichtannahmeentscheidungen des BVerfG.535 Für Entscheidungen der Landessozialgerichte und des Bundessozialgerichts besteht eine derartige Bindungswirkung (jenseits des engen Anwendungsbereiches von § 159 Abs. 2 SGG und § 170 Abs. 5 SGG, wobei § 159 Abs. 2 SGG im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kaum (vgl. Rn. 531) und § 170 Abs. 5 SGG gar nicht relevant ist) nicht. Das jeweils erkennende Gericht darf dies auch nicht dadurch unterlaufen, dass es im Hinblick auf abweichende ober- oder höchstgerichtliche Entscheidungen auf eine Folgenabwägung ausweicht536 (vgl. dazu noch Rn. 420 ff.). Dies gilt erst recht dann, wenn die Frage bislang höchstrichterlich noch gar nicht entschieden worden ist, sondern gegenwärtig nur Gegenstand einer Vorlage beim BVerfG oder beim EuGH ist.537 
 bb. Anordnungsanspruch bei Ermessensentscheidung 
332Begehrt der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung eine Leistung, deren Gewährung im Ermessen der Behörde steht, ist ein Anordnungsanspruch nur glaubhaft gemacht, wenn glaubhaft gemacht ist, dass das Ermessen auf Null reduziert ist.538 
332.1Nach LSG Baden-Württemberg (v. 24.04.2017 - L 11 KR 816/17 ER-B - juris Rn. 19) kann die Zustimmung der Krankenkasse nach § 13 Abs. 2 Satz 6 SGB V zur Übernahme der Kosten für die teilstationäre Behandlung in einer nicht zugelassenen Tagesklinik bei Ermessensreduzierung auf Null gerichtlich ersetzt werden.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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333Besteht die Ermessensreduktion nur hinsichtlich des Entschließungsermessens, nicht aber hinsichtlich des Auswahlermessens, steht dies einer Verpflichtung dem Grunde nach nicht entgegen.539 Die Behörde hat dann ihr Auswahlermessen auf der Grundlage der einstweiligen Anordnung zu treffen.540 
334Fehlt es an einer solchen Ermessensreduktion auf Null, ist umstritten, mit welchem Inhalt eine einstweilige Anordnung ergehen kann. Teilweise wird die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung mit einer Leistungsverpflichtung der Behörde bejaht für den Fall, dass die Entscheidung der Behörde ermessensfehlerhaft war und anhand der im Eilverfahren erkennbar gewordenen Umstände prognostiziert werden kann, dass die ermessensfehlerfreie Neubescheidung seitens der Behörde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu der vom Antragsteller begehrten Maßnahme führt.541 Selbst bei offenen Erfolgsaussichten soll eine Regelungsanordnung ergehen können, wenn dem Antragsteller anderenfalls (schwerwiegende) irreparable Nachteile drohen.542 Zurückhaltender ist die (wohl herrschende) Ansicht, die davon ausgeht, dass die Behörde (nur) zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet werden kann.543 
334.1Wir hier auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 06.06.2018 - L 9 AL 92/18 B ER - juris Rn. 1: keine Verpflichtung der Behörde im einstweiligen Rechtsschutz (hier zur Gewährung eines Gründungszuschusses), wenn keine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt; allenfalls kommt eine Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht.
Aktualisierung vom 17.07.2018
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 cc. Anordnungsanspruch aufgrund der Normen über vorläufige Leistungsgewährung? 
335Keine Grundlage für einen Anordnungsanspruch bilden die bereichsspezifischen Normen über eine vorläufige Leistungsgewährung für die Fälle, in denen die Vereinbarkeit einer Regelung, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens beim BVerfG oder beim EuGH ist oder bei denen eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung Gegenstand eines Verfahrens beim BSG ist (§ 41a Abs. 7 SGB II, § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB III).  
336Diese Normen sind – dies wird auch aus dem Vergleich mit § 41a Abs. 1 Satz 1 SGB II (vgl. dazu Rn. 338) deutlich – keine materiellen Regelungen, die einen Leistungsanspruch (und damit einen Anordnungsanspruch) begründen, sondern Verfahrensvorschriften, die einen materiellen Leistungsanspruch voraussetzen.544 Sie ermächtigen die Behörden (nur), abweichend von ihrer grundsätzlichen Pflicht endgültige Entscheidungen aufgrund abschließender Prüfung zu treffen545, Leistungen unter dem Vorbehalt der Vorläufigkeit zu gewähren, wenn und obwohl nach materiellem Recht der Leistungsanspruch besteht, um einerseits das Entstehen von Vertrauensschutz auf Seiten des Leistungsempfängers und die Einschränkung, die Bewilligung später nur nach Maßgabe der §§ 45 ff. SGB X aufheben zu können, zu verhindern546, und andererseits – insofern dem Zwecke des § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO entsprechend – Rechtsbehelfsverfahren zu vermeiden547.  
336.1Siehe zu diesem Zweck mit näheren Hinweisen zur Entstehungsgeschichte und einem Plädoyer für eine eher zurückhaltende Anwendung des § 41a Abs. 7 Satz 1 SGB II LSG Berlin-Brandenburg v. 02.08.2017 (L 5 AS 1357/17 B - juris Rn. 104 ff.).
Aktualisierung vom 23.08.2017
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337Die Normen ermächtigen die Behörden also nicht, Leistungen zu gewähren, die nach einfachem Recht nicht bestehen, sondern nur dann bestünden, wenn anspruchsausschließende Normen (später) vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt würden oder wenn der Gesetzgeber aufgrund einer (späteren) Entscheidung des BVerfG verpflichtet wäre, die Rechtslage neu zu gestalten und einen Anspruch für den Betroffenen überhaupt erst zu kreieren (zur Notwendigkeit einer parlamentsgesetzlichen Anspruchsgrundlage siehe Rn. 73, Rn. 77). Entsprechend kann auf diese Normen auch kein Anordnungsanspruch gestützt werden, wenn die materiellen Anspruchsvoraussetzungen nicht vorliegen.  
338Anders verhält es sich bei Regelungen über die vorläufige Leistungsbewilligung, die keinen materiellen Anspruch voraussetzen, sondern ihn – in gegenüber der endgültigen Leistungsbewilligung erleichterter Form – selbst kreieren, wie dies insbesondere § 41a Abs. 1 Satz 1 vorsieht.548 Dort reicht für die vorläufige Leistungsgewährung bereits aus, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf Geld- oder Sachleistungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen (Nr. 1) oder der Anspruch dem Grunde nach besteht, aber hinsichtlich der Höhe noch Feststellungen notwendig sind (Nr. 2). In Bezug auf diese anspruchsbegründenden Normen kann dann auch ein Anordnungsanspruch bestehen. Gleiches gilt für die vorläufigen Leistungen gemäß § 43 Abs. 1 SGB I, wenn also feststeht, dass ein Anspruch auf Sozialleistungen besteht, aber zwischen mehreren Leistungsträgern streitig ist, wer zur Leistung verpflichtet ist. 
 dd. Leistung trotz bestandskräftigem Ablehnungsbescheid bei Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X 
339Für ein Begehren, das bereits mit bestandskräftigem Verwaltungsakt abgelehnt worden ist, kann kein Anordnungsanspruch bestehen. Durch die Bestandskraft steht fest (§ 77 SGG), dass der Antragsgegner dem Antragsteller die begehrten Leistungen nicht zu gewähren hat.549  
339.1In diese Richtung auch LSG Nordrhein-Westfalen (v. 14.03.2017 - L 7 AS 2251/16 B ER - juris Rn. 15), das aber letztlich offenlässt, ob die Bestandskraft des betroffenen Bescheides einem Anordnungsanspruch entgegensteht.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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340Etwas anderes kann nur der Fall sein, wenn hinsichtlich des bestandskräftigen Bescheides ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X anhängig ist und die Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bescheides nach § 44 SGB X unzweifelhaft vorliegen, der Bescheid also offensichtlich rechtswidrig ist.550 Anderenfalls ist der Bestandskraft des Bescheides im Eilverfahren Vorrang einzuräumen (zum Anordnungsgrund in diesen Fällen Rn. 356). 
340.1Wie hier LSG Mecklenburg-Vorpommern v. 23.04.2018 - L 6 KR 26/18 ER - juris Rn. 22.
Aktualisierung vom 12.06.2018
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340.2Ähnlich LSG Sachsen-Anhalt v. 18.06.2018 - L 6 KR 30/18 B - juris Rn. 47 f.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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 ee. Untersagung der Vollziehung eines bestandskräftigen Bescheides 
341Zielt der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf die vorläufige Untersagung der Vollziehung bzw. Vollstreckung eines bestandskräftigen Bescheides (zur Zulässigkeit eines solchen Antrages Rn. 279 f.), ist zu differenzieren. Bestreitet der Antragsteller allein die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung als solche, ist bzgl. des Anordnungsanspruches zu prüfen, ob die Vollstreckung selbst rechtmäßig ist. Ihr kann etwa entgegenstehen, dass eine durch Verwaltungsakt festgestellte Zahlungsverpflichtung bereits erfüllt ist (Erfüllungseinwand). 
342Macht der Antragsteller hingegen geltend, dass der bestandskräftige Bescheid rechtswidrig sei, kann er damit nur gehört werden, wenn bereits ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X bei der zuständigen Behörde anhängig ist (vgl. Rn. 340, Rn. 356).  
342.1Siehe zu einer Sonderkonstellation SG Berlin v. 24.01.2019 - S 56 KR 3411/18 ER - juris Rn. 26 ff.: Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Untersagung, vorläufig aus einem bestandskräftigen Beitragsbescheid zu vollstrecken, weil ein Anspruch auf Reduzierung der Beiträge gemäß § 240 Abs. 1 Sätze 3-5 SGB V in der seit dem 15.12.2018 geltenden Fassung bestünde.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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343Ein laufendes Verfahren wegen Erlass (§ 42 Abs. 3 SGB I, § 44 SGB II, § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB IV, § 31 Abs. 2 Nr. 3 Haushaltsgrundsätzegesetz, § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Bundeshaushaltsordnung) einer bestandskräftigen Forderung begründet keinen Anordnungsanspruch darauf, die Zwangsvollstreckung vorläufig einzustellen. Dies gilt schon deshalb, weil ansonsten ein Erlassantrag – gegen seine eigentliche Funktion – allein dazu gestellt werden könnte, um ein Zwangsvollstreckungsverfahren zu verzögern. Die gegenteilige Ansicht551 kann sich nicht auf eine Entscheidung des BSG von 1991552 berufen. Dort führte das BSG lediglich aus, dass einer Zwangsvollstreckung im konkreten Verfahren, in dem über einen (konkludenten) Erlassantrag über einen Zeitraum von sechs Jahren (!) nicht entschieden worden war, unter Umständen (!) die Einrede rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegengehalten werden könnte. 
 ff. Einzelfälle 
344Leistungen zur Heilbehandlung: Begehrt der Antragsteller (vom medizinischen Standard abweichende) Leistungen nach § 2 Abs. 1a SGB V wegen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung, ist das Vorliegen einer solchen Erkrankung nach den üblichen Maßstäben glaubhaft zu machen. Dies wird ggf. unproblematisch durch Vorlage entsprechender ärztlicher Befund- und Behandlungsberichte möglich sein.553 
345Ist dieses Tatbestandsmerkmal glaubhaft gemacht, wird man an die Glaubhaftmachung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen im Hinblick auf das gefährdete Rechtsgut Leben554 abgeschwächte Anforderungen zu stellen haben. Für die Annahme, dass für die Krankheit eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung nicht zur Verfügung steht, reicht es im Eilverfahren daher aus, wenn wenigstens einige Gesichtspunkte für einen Zusatznutzen für den Versicherten sprechen.555 Insbesondere kann der Versicherte, der eine alternative Behandlungsmethode wegen der kurativen Wirkung begehrt, nicht auf nur noch palliativ wirkende Standardmethoden verwiesen werden.556 
346Für das Tatbestandsmerkmal, dass eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht, ist ein Anordnungsanspruch dann bereits glaubhaft gemacht, wenn diese Aussicht nicht von vorneherein ausgeschlossen ist.557 Die Gerichte dürfen dies nicht offen lassen.558 Damit kommt es nicht zwingend darauf an, ob ein kurativer Erfolg möglich ist; ausreichend kann es auch sein, wenn die neue Behandlungsmethode in palliativer Hinsicht leistungsfähiger als die Standardmethoden sein kann.559 Zum Anordnungsgrund in solchen Fällen siehe Rn. 385 ff. 
347Ein Anordnungsanspruch wurde etwa angenommen bei:
 palliativer Stopflow-Chemotherapie bei inoperablem fortgeschrittenem und metastasierendem Magenkarzinom560,
 Thermo-Chemotherapiebehandlung bei metastasierendem Pankreaskarzinom561,
 Behandlung mit dem Arzneimittel Opvido (Wirkstoff: Nivolumab) bei Astrozytom (malignem Hirntumor) im Off-Label-Use562.
 
347.1Behandlung einer rezidivierenden Myelitis mit Rituximab im Off-Lable-Use (LSG Schleswig-Holstein v. 17.07.2017 - L 5 KR 74/17 B ER - juris Rn. 23 ff.).
Aktualisierung vom 07.08.2017
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347.2Behandlung eines Glioblastoms mit Bevacizumab/Irinotecan im Off-Lable-Use (LSG Sachsen v. 05.06.2018 - L 9 KR 223/18 B ER - juris Rn. 20 ff.).
Aktualisierung vom 11.07.2018
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348Kein Anordnungsanspruch wurde etwa angenommen für:
 Versorgung mit dem auf Cannabisbasis wirkenden Rezepturarzneimittel Dronabinol bei chronischen Schmerzzuständen unter anderem wegen Lymphödem563 oder bei Fibromyalgie564 (siehe aber § 31 Abs. 6 SGB V in der seit dem 10.03.2017 geltenden Fassung565),
 Versorgung mit einer Unterkieferprotrusionsschiene beim Schlaf-Apnoe-Syndrom566,
 Versorgung mit dem Arzneimittel Anakinra in Verbindung mit Metothrexat bei PAPASH-Syndrom567.
 
348.1SG Koblenz v. 05.10.2017 - S 11 KR 558/17 ER - juris Rn. 23 ff. hat einen Anordnungsanspruch für die Versorgung mit Medizinal-Cannabisblüten aufgrund des Eintritts der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V bejaht.
Aktualisierung vom 23.10.2017
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348.2LSG Hessen v. 28.09.2017 - L 8 KR 288/17 B ER - juris Rn. 5 ff. hat einen Anordnungsanspruch für die Versorgung mit Cannabis-Mundspray (Sativex® Spray) aufgrund § 31 Abs. 6 Satz 1 SGB V bejaht.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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348.3LSG Berlin-Brandenburg v. 05.10.2017 - L 1 KR 368/17 B ER - juris Rn. 7 ff. hat ebenfalls einen Anordnungsanspruch für die Versorgung mit Medizinal-Cannabisblüten aufgrund der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V bejaht.
Aktualisierung vom 21.12.2017
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348.4LSG Hessen v. 27.11.2017 - L 8 KR 396/17 B ER - juris Rn. 12 hat einen Anordnungsanspruch auf Versorgung mit Sativex bei schwerwiegender Erkrankung der Wirbelsäule mit aufgrund dessen eingetretener chronifizierter, vielschichtig-komplexer Schmerzproblematik bejaht.
Aktualisierung vom 05.02.2018
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348.5LSG Nordrhein-Westfalen v. 05.01.2018 - L 11 KR 405/17 B ER - juris Rn. 32 hat einen Anordnungsanspruch für die Versorgung mit Medizinal-Cannabisblüten aufgrund des Eintritts der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V bejaht.
Aktualisierung vom 05.02.2018
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348.6Umstritten ist, ob die Versorgung mit cannabishaltigen Arzneimitteln bzw. der Anordnungsanspruch eine vertragsärztliche Verordnung voraussetzt (so LSG Baden-Württemberg v. 19.09.2017 - L 11 KR 3414/17 ER-B - juris Rn. 24 f.; LSG Thüringen v. 10.11.2017 - L 6 KR 1092/17 B ER - juris Rn. 23; a.A. LSG Rheinland-Pfalz v. 06.03.2018 - L 5 KR 16/18 B ER - juris Rn. 17).
Aktualisierung vom 05.04.2018
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348.7LSG Baden-Württemberg v. 01.10.2018 - L 11 KR 3114/18 ER-B - juris Rn. 20 ff. hat einen Anordnungsanspruch für die Versorgung mit Medizinal-Cannabisblüten bei „vorwiegend Zwangshandlungen“ (ICD-10 F42.1) bejaht.
Aktualisierung vom 03.12.2018
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348.8LSG Nordrhein-Westfalen v. 25.02.2019 - L 11 KR 240/18 B ER - juris Rn. 37 ff. hat einen Anordnungsanspruch für die Versorgung mit Cannabis bei einer Aufmerksamkeits-/Aktivitätsstörung (ADHS) mit depressiver Begleitsymptomatik verneint.
Aktualisierung vom 12.04.2019
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349Aufgrund einer Folgenabwägung (siehe aber Rn. 420 ff.) wurden einstweilige Anordnungen beispielsweise in folgenden Fällen erlassen:
 Lipid-Apherese-Behandlungen bei progredienter kardiovaskulärer Erkrankung568,
 Versorgung mit dem Arzneimittel Sandostatin bei polyzystischer Lebererkrankung (Off-Label-Use)569.
 
349.1Bezüglich der Versorgung mit Lipid-Apherese-Behandlung siehe für den Folgezeitraum LSG Nordrhein-Westfalen v. 06.02.2017 - L 11 KR 884/16 B ER - juris Rn. 3.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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350Hilfsmittel: Verminderte Anforderungen an den Anordnungsanspruch bestehen, wenn dem Versicherten ohne Versorgung mit Hilfsmitteln (seitens der Krankenversicherung) der völlige Verlust der eigenen Mobilität und der Zwang zum Verharren in einer Situation der Hilflosigkeit droht, so dass er in Abwesenheit anderer Personen im häuslichen Umfeld „abgestellt“ wird.570 Die Gerichte können in diesem Fall einen Anordnungsanspruch nicht mit Mutmaßungen über die bei der Verwendung des Hilfsmittels möglicherweise bestehenden Gefahren verneinen.571 
351Im Fall drohender Wohnungs- und Obdachlosigkeit (zum Anordnungsgrund in diesen Fällen Rn. 371 f.) besteht für die Übernahme von Schulden (§ 22 Abs. 5 SGB II, § 36 Abs. 1 SGB XII) selbst dann kein Anordnungsanspruch, wenn eine Räumungsklage anhängig und terminiert ist, durch die Übernahme der Schulden aber der Erfolg der Räumungsklage nicht abgewendet werden könnte, weil sich diese nicht auf Mietrückstände stützt, sondern auf aus anderen Gründen fehlendes Besitzrecht.572 
351.1LSG Berlin-Brandenburg v. 28.09.2017 - L 18 AS 1984/17 B ER- juris Rn. 3 lässt es für die Annahme drohender Wohnungslosigkeit im Sinne des § 22 Abs. 8 Satz 2 SGB II bereits ausreichen, wenn der Vermieter eine Kündigung des Mietverhältnisses (lediglich) „in Aussicht“ stellt.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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351.2LSG Bayern v. 27.04.2018 - L 11 AS 242/18 B ER - juris Rn. 22 bezweifelt hingegen, ob auch nach Kündigung der Wohnung deren Verlust droht, wenn die Kündigung keine Aufforderung zur Räumung und Herausgabe der Wohnung enthält, so dass sich das Mietverhältnis nach § 545 Satz 1 BGB auf unbestimmte Zeit fortgesetzt haben könnte.
Aktualisierung vom 22.05.2018
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 b. Anordnungsgrund 
 aa. Allgemeines 
352Die Sätze 1 und 2 des § 86b Abs. 1 SGG unterscheiden hinsichtlich der Anforderungen an die Eilbedürftigkeit. Während für die Sicherungsanordnung (Satz 1) verlangt wird, dass die Gefahr bestehen muss, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, setzt die Regelungsanordnung (Satz 2) voraus, dass eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. 
353Im Ergebnis dürften sich diese normtextlichen Unterschiede kaum bemerkbar machen. Ein Anordnungsgrund ist nur glaubhaft gemacht, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass dem Antragsteller bei einem Abwarten des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens unzumutbare Nachteile entstünden.573 Ein solcher wesentlicher Nachteil liegt insbesondere vor, wenn der Antragsteller konkret in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht ist574 oder ihm sogar die Vernichtung der Lebensgrundlage droht575. Auch erhebliche wirtschaftliche Nachteile, die entstehen, wenn das Ergebnis eines langwierigen Verfahrens abgewartet werden müsste, können ausreichen.576 
353.1Siehe auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 22.01.2018 - L 11 KA 82/16 B ER - juris Rn. 33: Sicherungs- und Regelungsanordnung unterliegen im Ergebnis derselben Behandlung.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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353.2Wie in Rn. 353.1 auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 18.06.2018 - L 11 KA 12/18 B ER - juris Rn. 21.
Aktualisierung vom 24.09.2018
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353.3Nach Auffassung von LSG Sachsen v. 26.02.2019 - L 9 KR 691/17 B ER - juris Rn. 47 setzt ein Anordnungsgrund bei einem Abrechnungsstreit zwischen einem Leistungserbringer und der Krankenkasse regelmäßig voraus, dass der Leistungserbringer eine Existenzgefährdung darlegt und glaubhaft macht.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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353.4Wie in Rn. 353.1 LSG Nordrhein-Westfalen v. 25.02.2019 - L 11 KR 240/18 B ER - juris Rn. 32.
Aktualisierung vom 12.04.2019
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354Lässt sich aufgrund der kurzen Zeitspanne zwischen dem Antrag bei Gericht und dem zu finanzierenden Ereignis eine Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht durchführen, geht dies zu Lasten des Antragstellers, wenn dieser die Zeitnot verursacht hat577 (siehe auch Rn. 310). 
355Beispiel: Der Antragsteller beantragte erst am 21.12.2014 bei der Behörde und am 05.01.2015 beim Sozialgericht eine einstweilige Anordnung mit dem Ziel der Verpflichtung des SGB-II-Leistungsträgers, die Kosten einer Ski-Ausrüstung für eine am 08.01.2015 beginnende Klassenfahrt zu übernehmen, obwohl ihm die Notwendigkeit einer solchen Skiausrüstung bereits im September 2014 bekannt war.578 
356Für ein Begehren, das bereits mit bestandskräftigem Verwaltungsakt abgelehnt worden ist, kann ein Anordnungsgrund (zum Anordnungsanspruch vgl. insoweit Rn. 340) nur bestehen, wenn hinsichtlich des bestandskräftigen Bescheides ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X anhängig ist und glaubhaft gemacht ist, dass massive Eingriffe in die soziale und wirtschaftliche Existenz mit erheblichen Auswirkungen auf die Lebensverhältnisse bestehen.579  
357Beantragt der Antragsteller das Ruhen des Verfahrens, steht dies der Annahme eines Anordnungsgrundes entgegen.580 
357.1Am Anordnungsgrund kann es dann fehlen, wenn der Antragsteller ohne sachlichen Grund einen Vergleich widerruft und damit die begehrte Kostenübernahme zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung verhindert (LSG Schleswig-Holstein v. 19.07.2017 - L 5 KR 99/17 B ER - juris Rn. 10).
Aktualisierung vom 07.08.2017
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 bb. Vorhandensein eigener Mittel oder zumutbarer Hilfe Dritter 
358Einem Anordnungsanspruch steht stets – auch bei Leistungen außerhalb des SGB II oder SGB XII581 – entgegen, wenn der Antragsteller jedenfalls gegenwärtig auf eigene Mittel oder zumutbare Hilfe Dritter zurückgreifen kann582, etwa zur Vorfinanzierung583. Dies ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.584 Zumutbare Hilfe Dritter kann auch in der Beschaffung eines Darlehens zum Zwecke der Vorfinanzierung bestehen.585 Ein Anordnungsgrund besteht auch nicht, wenn etwa eine begehrte Sachleistung vom Antragsteller im Wege einer Ratenzahlung vorfinanziert werden kann.586 
358.1Siehe auch LSG Sachsen-Anhalt v. 30.03.2017 (L 4 AS 718/16 B ER - juris Rn. 19 f.): kein Anordnungsgrund, wenn ein zumutbares Darlehensangebot des Antragsgegners abgelehnt wurde.
Aktualisierung vom 23.08.2017
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358.2Korrektur: In Rn. 358 muss es im ersten Satz richtigerweise „Anordnungsgrund“ statt „Anordnungsanspruch“ heißen.
Aktualisierung vom 27.11.2017
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358.3Nach OVG Nordrhein-Westfalen v. 11.07.2018 - 12 B 789/18 - juris Rn. 6 liegt kein Anordnungsgrund für den Ausgleich vorläufiger finanzieller Engpässe vor, die daraus resultieren, dass der Antragsteller mit den ihm vom anderer Seite gewährten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nicht auskommt, etwas weil er mit dem Geld auch Kredite getilgt hat.
Aktualisierung vom 03.12.2018
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359Der Antragsteller muss substantiiert und plausibel vortragen, dass ihm solche Möglichkeiten nicht offen stehen. Trägt der Antragsteller zu seiner eigenen Einkommens- und Vermögenssituation nichts vor, ist ein Anordnungsgrund bereits deswegen nicht glaubhaft gemacht.587 Wenn – etwa aus früheren Verfahren – bekannt ist, dass der Antragsteller über Vermögen verfügt, muss er plausibel darlegen, dass dieses Vermögen nun nicht mehr vorhanden ist.588 
360Bei der Frage des Anordnungsgrundes können auch Mittel Berücksichtigung finden, die bei der materiellen Frage der Hilfebedürftigkeit außen vor bleiben müssen, weil es sich um Schonvermögen (§ 12 Abs. 2 und 3 SGB II, § 90 Abs. 2 SGB XII) oder nicht zu berücksichtigendes Einkommen (§§ 11a, 11b SGB II, §§ 85 ff. SGB XII) handelt.589 Bei bedarfsunabhängigen Leistungen gilt dies ebenso.590 
360.1Wie hier auch LSG Sachsen-Anhalt v. 30.03.2017 (L 4 AS 718/16 B ER - juris Rn. 18): kein Anordnungsgrund bei vorhandenem Schonvermögen (im konkreten Fall: Sparkonten mit Guthaben von ca. 1.300 €).
Aktualisierung vom 23.08.2017
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360.2Wie hier auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 01.12.2017 - L 19 AS 2138/17 B ER - juris Rn. 7: keine Berücksichtigung der Freibeträge nach § 11b SGB II im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (dort allerdings unter dem Gesichtspunkt des Anordnungsanspruchs behandelt).
Aktualisierung vom 05.02.2018
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360.3Wie hier auch LSG Bayern v. 12.12.2017 - L 11 AS 850/17 B ER - juris Rn. 21: kein Anordnungsgrund wegen vorhandenen Einkommens, das wegen eines Freibetrages nicht anspruchsmindernd berücksichtigt wird.
Aktualisierung vom 05.04.2018
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360.4Wie hier auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 05.04.2018 - L 11 KR 651/17 B ER - juris Rn. 29: kein Anordnungsgrund bei Rückgriff auf Schonvermögen der unterhaltspflichtigen Eltern.
Aktualisierung vom 27.07.2018
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360.5Wie hier auch LSG Baden-Württemberg v. 14.03.2019 - L 7 AS 634/19 ER-B - juris Rn. 8 ff.: kein Anordnungsgrund bei vorhandenem Einkommen, auch wenn in materieller Hinsicht der Erwerbstätigenfreibetrag zu berücksichtigen wäre.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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361Ein Minderjähriger kann sich nicht darauf beschränken, auf seine eigene Vermögenslosigkeit hinzuweisen; er muss vielmehr glaubhaft machen, dass auch Einkommen oder Vermögen der unterhaltspflichtigen Personen nicht hinreichend vorhanden ist.591 
361.1Nach LSG Berlin-Brandenburg (v. 02.08.2017 - L 5 AS 1357/17 B - juris Rn. 113) besteht in der Regel kein Anordnungsgrund, wenn die drohende oder bereits eingetretene Zwangslage, die durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abgewendet oder beseitigt werden soll, auf einem selbstverschuldeten, dringlichkeitsschädlichen Tun oder Unterlassen des Antragstellers beruht. Unzureichende Arbeitsbemühungen des Antragstellers seien ihm daher auch im Rahmen der Antwort auf die Frage, ob überwiegend wahrscheinlich ist, dass ihm ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung wesentliche Nachteile drohen, entgegenzuhalten. Derjenige, der sich nicht mit Nachdruck um Arbeit bemühe und diese Bemühungen nachweise, könne gemeinhin nicht mit der Behauptung gehört werden, dass wesentliche Nachteile zu besorgen seien, wenn die von ihm begehrte einstweilige Anordnung abgelehnt werde.
Aktualisierung vom 23.08.2017
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361.2Nach LSG Bayern v. 07.08.2017 - L 7 AS 482/17 B ER - juris Rn. 22 spricht gegen einen Anordnungsgrund, wenn zu erwarten ist, dass der Antragsteller, der selbständig Elektroheizgeräte vertreibt, aufgrund des anstehenden Winters und seines Warenbestandes durch den Vertrieb deutlich höhere Einnahmen als in den vorangegangenen Monaten wird erzielen können.
Aktualisierung vom 25.09.2017
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 cc. Existenzsichernde Leistungen 
362Begehrt der Antragsteller die Gewährung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII, besteht regelmäßig grundsätzlich ein Anordnungsgrund, soweit der Betroffene nicht auf eigene Mittel oder zumutbare Hilfe Dritter verwiesen werden kann (vgl. dazu Rn. 358 ff.).  
362.1Siehe aber auch BVerfG (K) v. 19.09.2017 (1 BvR 1719/17 - juris Rn. 6 ff.), wo ausgeführt wird, dass der Umstand, dass Grundleistungen der sozialen Sicherung (dort nach dem AsylbLG) betroffen sind, nicht allein genügt, um ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung unzumutbar zu machen. Zwar bezieht sich dies unmittelbar nur auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer das Beschreiten des fachgerichtlichen Rechtsweges in der Hauptsache zumutbar ist, bevor er Verfassungsbeschwerde erhebt, oder ob eine sog. Vorabentscheidung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG möglich ist. Wenn aber kein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG droht, dann heißt das zumindest auch, dass ein Anordnungsgrund im Sinne des § 86b Abs. 2 SGG nicht allein deswegen vorliegen muss, weil um Grundleistungen der sozialen Sicherung gestritten wird, sondern es stets der Einzelfallprüfung bedarf; noch weniger besteht dann Anlass und Rechtfertigung, auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu verzichten und auf eine Folgenabwägung auszuweichen (siehe auch Rn. 420 ff.).
Aktualisierung vom 27.11.2017
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362.2Siehe hierzu auch Bittner, NZS 2018, 1, 10.
Aktualisierung vom 08.01.2018
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363Innerhalb der existenzsichernden Leistungen ist allerdings eine Binnendifferenzierung zwischen den Leistungen für das physische Existenzminimum und den Leistungen zur „Sicherung der Möglichkeit zur Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen und zu einem Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben“ vorzunehmen.592 Zwar sind beide Elemente nach der Rechtsprechung des BVerfG vom „Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum“ umfasst.593 Dies besagt aber nichts über die Eilbedürftigkeit der Deckung dieser Bedarfe. Während hinsichtlich der Leistungen für das physische Existenzminimum grundsätzlich von einer Eilbedürftigkeit ausgegangen werden kann, dürfte für die Leistungen zur Teilhabe an der Gesellschaft eine Eilbedürftigkeit regelmäßig nicht gegeben sein. Davon, dass zumindest vorübergehend eine kompensationslose Kürzung der Regelleistungen um bis zum 30% zumutbar ist, geht im Übrigen auch der Gesetzgeber in den Sanktions- und Aufrechnungsregelungen (§§ 31a Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 2, Abs. 3 SGB II) aus, was bislang zu Recht höchstrichterlich nicht als verfassungswidrig beanstandet worden ist.594 Diese Gesichtspunkte dürften auch eine Rolle spielen bei der Frage, in welcher Höhe im Wege einer einstweiligen Anordnung zur Leistungsgewährung verpflichtet werden kann (vgl. dazu Rn. 448 f.). Ein Abschlag bis 30% ist im Einzelfall nicht zu beanstanden.595 
363.1Ebenso (Abschlag von 30 Prozent gebilligt): LSG Bayern v. 22.06.2017 - L 7 AS 329/17 B ER - juris Rn. 21.
Aktualisierung vom 07.08.2017
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363.2Ebenso (Abschlag von 30%): LSG Bayern v. 19.07.2017 - L 11 AS 439/17 B ER - juris Rn. 21.
Aktualisierung vom 16.08.2017
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363.3Das BVerfG hat die gegen eine 30-prozentige Aufrechnung gemäß § 43 Abs. 2 SGB II gerichtete Verfassungsbeschwerde mangels hinreichender Substantiierung nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG [K] v. 10.08.2017 - 1 BvR 1412/16).
Aktualisierung vom 06.11.2017
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363.4Nach LSG Bayern v. 24.04.2018 - L 16 AS 203/18 B ER - juris Rn. 18 ist kein Abschlag vorzunehmen, wenn offensichtlich ist, dass dem Antragsteller existenzsichernde Leistungen entweder nach dem SGB II oder nach dem SGB XII zustehen und nur die Frage der Erwerbsfähigkeit offen ist.
Aktualisierung vom 11.07.2018
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364Auch besteht für Bagatellbeträge kein Anordnungsgrund.596 Nicht jede Unterdeckung eines Bedarfs führt zu einer Existenzbedrohung.597 Beispiele aus der Rechtsprechung:
 Bei einem monatlichen Fehlbetrag von 5% der Regelleistung liegt kein Anordnungsgrund vor.598
 Bei Streit um eine Geldleistung, deren Höhe weniger als 10% der monatlichen Regelleistung beträgt, liegt kein Anordnungsgrund vor.599
 Kein Anordnungsgrund bei Streit um einen Betrag von 1,38 € monatlich.600
 
364.1Kein Anordnungsgrund für (weitere) Leistung in Höhe von 2,05 € monatlich (LSG Baden-Württemberg v. 18.05.2017 - L 7 R 1600/17 ER-B - n.v.).
Aktualisierung vom 14.08.2017
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364.2Nach LSG Sachsen-Anhalt v. 25.10.2017 - L 5 AS 616/17 B ER - juris Rn. 30 liegt ein Anordnungsgrund dann vor, wenn keine Bagatellbeträge geltend gemacht werden; dies sei regelmäßig der Fall, wenn die begehrte vorläufige Leistungsbewilligung fünf Prozent der Regelleistung übersteige.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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364.3Nach SG Berlin v. 18.12.2017 - S 145 SO 1717/17 ER - juris Rn. 12 besteht ein Anordnungsgrund in der Regel erst, wenn um einen Betrag von mehr als 25 Prozent des jeweils maßgebenden Regelsatzes gestritten wird.
Aktualisierung vom 03.01.2018
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364.4Wie hier auch LSG Baden-Württemberg v. 1.03.2019 - L 7 AS 634/19 ER-B - juris Rn. 10: in der Regel kein Anordnungsgrund für Bagatellbeträge (hier: monatlich 16,68 € bzw. 4,37 Prozent des Regelbedarfs).
Aktualisierung vom 29.03.2019
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365Andererseits ist auch für geringe Beträge im Einzelfall ein Anordnungsgrund angenommen worden:
  Ausnahmsweise Anordnungsgrund für einen Betrag von 8,37 € monatlich.601
 
365.1Nicht überzeugend LSG Nordrhein-Westfalen v. 26.02.2018 - L 7 AS 1/18 B ER - juris Rn. 10, wo ein Anordnungsgrund bereits bei einem monatlichen Betrag von 2,85 € bejaht wurde.
Aktualisierung vom 05.04.2018
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366Ein Anordnungsgrund liegt auch nicht vor, soweit der Antragsteller zumutbar in der Lage ist, seinen Bedarf zu reduzieren. Dies kann etwa der Fall sein, wenn er einen Bedarf für Wasserverbrauch geltend macht, dieser Verbrauch aber den durchschnittlichen Wasserverbrauch pro Kopf und Tag um fast das Dreifache übersteigt.602 
367Ist die notwendige Versorgung aufgrund einer stationären Unterbringung gesichert, besteht daneben für existenzsichernde Leistungen im Umfang der tatsächlich erfolgten Versorgung kein Anordnungsgrund.603 
 dd. Anordnungsgrund nur für Gegenwart und nahe Zukunft – nicht für die Vergangenheit 
368Ein Anordnungsgrund besteht regelmäßig nur, soweit Leistungen für die Gegenwart oder die nahe Zukunft (zum zeitlichen Umfang einer einstweiligen Anordnung vgl. noch Rn. 439 ff.) begehrt werden.604 Durch eine einstweilige Anordnung sollen nur diejenigen Mittel zur Verfügung gestellt werden, die zur Behebung einer aktuellen, d.h. gegenwärtig noch bestehenden Notlage erforderlich sind.605 
369Für die Gewährung von Leistungen für die Vergangenheit besteht demgegenüber – nicht nur im Bereich existenzsichernder Leistungen606 – regelmäßig kein Anordnungsgrund607. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn ein besonderer Nachholbedarf besteht, weil die fehlenden Leistungen in der Vergangenheit in die Gegenwart fortwirken und eine gegenwärtige Notlage begründen.608 Es muss dann ein noch gegenwärtig schwerer, irreparabler und unzumutbarer Nachteil glaubhaft gemacht werden.609 Gegenüber Dritten bestehende Verbindlichkeiten reichen für die Annahme eines solchen Nachteils nicht aus.610 
369.1Siehe zu Konstellationen, in denen ein Nachholbedarf bestehen kann, LSG Sachsen v. 11.09.2017 - L 7 AS 595/17 B ER - juris Rn. 24 m.w.N.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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370Als maßgebliche Zäsur für das Ende der „Vergangenheit“ wird teilweise der Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht angesehen.611 Mit dem ansonsten für maßgeblich erachteten Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung, ob ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund bestehen, nämlich dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. dazu Rn. 327), ist dies freilich in dieser Allgemeinheit nicht vereinbar. Richtig ist es vielmehr, auch insofern auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen.612 Denn auch zwischen Antragstellung bei Gericht und der Entscheidung des Gerichts können sich hinsichtlich des Anordnungsgrundes Veränderungen ergeben haben. Es bedarf also der Einzelfallprüfung. Hiergegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Stellung bringen613 wird Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (vgl. eingehend dazu Rn. 39 ff.) verlangt eine effektive Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, gibt aber nicht das Ergebnis dieser Prüfung vor. 
370.1Wie hier (Anordnungsgrund grundsätzlich ab Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung) auch LSG Sachsen v. 18.05.2017 - L 7 AS 184/17 B ER - juris Rn. 39 f.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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370.2Nach LSG Sachsen v. 11.09.2017 - L 7 AS 595/17 B ER - juris Rn. 25 soll wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht der Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung maßgeblich sein, wenn bereits erstinstanzlich ein Anordnungsgrund bejaht worden ist. In diesem Fall sei nur die Rechtsmäßigkeit der Bejahung eines Anordnungsgrundes durch das Sozialgericht zum Zeitpunkt der Entscheidung des Sozialgerichts zu prüfen.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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 ee. Kosten für Unterkunft und Heizung 
371Drohende Wohnungs- und Obdachlosigkeit kann einen Anordnungsgrund begründen (vgl. zum Anordnungsanspruch insofern Rn. 351). Diese Gefahr muss allerdings konkret bestehen; sie muss durch substantiierten und nachvollziehbaren Vortrag glaubhaft gemacht werden.614 Vor Erhebung der Räumungsklage besteht eine solche Gefahr in der Regel nicht.615 Das Entstehen von Mietrückständen und die (fristlose) Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter reichen nicht aus.616  
371.1A.A. LSG Niedersachsen-Bremen v. 19.05.2017 - L 11 AS 245/17 B ER - juris Rn. 27 ff.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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371.2Das BVerfG hat in einem teilweise stattgebenden Kammerbeschluss vom 01.08.2017 die Auffassung vertreten, dass bei der Prüfung, ob ein Anordnungsgrund vorliegt, im Rahmen einer wertenden Betrachtung zu berücksichtigen sei, welche negativen Folgen finanzieller, sozialer, gesundheitlicher oder sonstiger Art ein Verlust gerade der konkreten Wohnung für die Betroffenen hätte. Dabei dürfe nicht schematisch auf die Erhebung einer Räumungsklage abgestellt werden, weil dem ein zu enges Verständnis des wesentlichen Nachteils zugrunde liege (BVerfG [K] v. 01.08.2017 - 1 BvR 1910/12 - juris Rn. 16). Relevante Nachteile könnten nicht nur in einer Wohnungs- bzw. Obdachlosigkeit liegen. § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II diene der Sicherstellung des Existenzminimums und dazu gehöre es, den gewählten Wohnraum in einem bestehenden sozialen Umfeld nach Möglichkeit zu erhalten.
Aktualisierung vom 23.08.2017
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371.3BVerfG v. 10.10.2017 - 1 BvR 617/14 - juris Rn. 19 hat allerdings zu Recht betont, dass sich aus der Garantie eines menschenwürdigen Existenzminimums keine Verpflichtung ergibt, jedwede Unterkunft im Falle einer Bedürftigkeit staatlich zu finanzieren und insoweit Mietkosten unbegrenzt zu erstatten. Die grundrechtliche Gewährleistung beziehe sich nur auf das Existenzminimum.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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371.4Nicht überzeugend ist LSG Berlin-Brandenburg v. 28.09.2017 - L 18 AS 1984/17 B ER - juris Rn. 3, wonach es für die Annahme drohender Wohnungslosigkeit im Sinne des § 22 Abs. 8 Satz 2 SGB II bereits ausreichend sei, wenn der Vermieter eine Kündigung des Mietverhältnisses (lediglich) „in Aussicht“ stellt.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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371.5Kein Anordnungsgrund besteht, wenn eine bereits erhobene Räumungsklage (mehr als ein Jahr) ruht bzw. nicht betrieben wird und sie im Übrigen nach Auskunft des zuständigen Amtsgerichtes mangels schriftlicher Kündigungserklärung unschlüssig sein dürfte (LSG Berlin-Brandenburg v. 25.01.2018 - L 18 AS 32/18 B ER - juris Rn. 4).
Aktualisierung vom 26.02.2018
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371.6LSG Bayern v. 27.04.2018 - L 11 AS 242/18 B ER - juris Rn. 22 bezweifelt, ob auch nach Kündigung der Wohnung deren Verlust droht, wenn die Kündigung keine Aufforderung zur Räumung und Herausgabe der Wohnung enthält, so dass sich das Mietverhältnis nach § 545 Satz 1 BGB auf unbestimmte Zeit fortgesetzt haben könnte.
Aktualisierung vom 22.05.2018
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372Dies ergibt sich auch aus § 22 Abs. 9 SGB II bzw. § 36 Abs. 2 SGB XII, wonach das Amtsgericht den zuständigen Leistungsträger über eine Räumungsklage wegen Mietrückständen informieren muss.617 Der Leistungsträger wird durch die Kenntnis der Umstände einer Räumungsklage in den Stand gesetzt, innerhalb von zwei Monaten nach Erhebung der Klage durch Übernahme der rückständigen Miete die fristlose Kündigung des Hilfebedürftigen unwirksam werden zu lassen (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) und so dessen Unterkunft zu erhalten.618 Diese Regelung unterstreicht die Wertung, dass das Abwarten einer Räumungsklage zumutbar ist, weil sich auch dann noch – rechtlich und tatsächlich – Wohnungslosigkeit abwenden lässt.619 Unter Hinweis auf die entsprechende Regelung im damaligen § 22 Abs. 6 SGB II hat das BVerfG im Jahr 2007 eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.620 Ein Anordnungsgrund folgt nicht allein aus eventuellen Kostenfolgen der Kündigung des Mietverhältnisses.621 
372.1Kein Anordnungsgrund, wenn die Unterkunft aus Gründen gefährdet ist, auf die weder der Leistungsberechtigte noch das Jobcenter Einfluss nehmen können (so Leitsatz bei LSG Bayern v. 16.05.2017 - L 11 AS 335/17 B ER).
Aktualisierung vom 14.08.2017
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372.2Gegen einen Anordnungsgrund spricht auch, wenn durch die Übernahme der laufenden Mietzahlungen die Gründe der Räumungsklage (hier: hohe Mietschulden aus der Vergangenheit) nicht beseitigt werden könnten (LSG Berlin-Brandenburg v. 25.01.2018 - L 18 AS 32/18 B ER - juris Rn. 4).
Aktualisierung vom 26.02.2018
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372.3LSG Hessen v. 12.10.2018 - L 9 AS 462/18 B ER - juris Rn. 36 nimmt einen Anordnungsgrund auch für Leistungen für die Vergangenheit an, wenn die fristlose Kündigung ausgesprochen und die Räumungsklage angedroht ist.
Aktualisierung vom 21.11.2018
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 ff. Leistungen zur Bildung und Teilhabe  
373Leistungen zur Bildung und Teilhabe nach § 28 SGB II, § 34 SGB XII, § 6b BKGG, § 3 Abs. 3 AsylbLG können grundsätzlich auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gewährt werden, etwa wenn Nachhilfe zur Versetzung notwendig ist (§ 28 Abs. 5 SGB II, § 34 Abs. 5 SGB XII).622  
374An einem Anordnungsgrund fehlt es aber zum Beispiel, wenn bereits seitens des Antragstellers Kosten beglichen worden sind623 oder wenn nicht vorgebracht wird, dass ein schulischer Fonds nicht zumindest in Vorleistung treten kann. Auch ist es zumutbar, kostengünstige gebrauchte Skiausrüstung und -bekleidung zu verwenden, anstatt neue anzuschaffen.624 
 gg. Sonstige, insbesondere bedarfsunabhängige Geldleistungen 
375Sofern Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII zur Existenzsicherung tatsächlich bezogen werden, besteht für sonstige Geldleistungen kein Anordnungsgrund.625 
375.1Differenzierend LSG Nordrhein-Westfalen v. 11.07.2018 - L 11 KR 140/18 B ER - juris Rn. 8: Auch wenn die Möglichkeit eines Versicherten, Arbeitslosengeld II zu beantragen, einen Anordnungsgrund nicht ohne weiteres ausschließe, sei es dem Antragsteller hier im Hinblick auf das nach Aktenlage wenig wahrscheinliche Bestehen eines Krankengeldanspruchs einerseits und die auch unabhängig vom Krankengeldbezug erforderliche tatsächliche Sicherung seines Unterhalts durch Leistungen nach dem SGB II („Aufstockung“) andererseits zumutbar, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Dies gelte umso mehr, als bei Zuerkennung des begehrten Krankengeldes im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Ansprüche nach dem SGB II (teilweise) entfallen würden und der Antragsteller der Gefahr ausgesetzt wäre, bei einem Unterliegen im Hauptsacheverfahren das bezogene Krankengeld möglicherweise ohne entsprechende Ausgleichsansprüche erstatten zu müssen. Daher überwögen seine Interessen an einer vorläufigen Verpflichtung der Antragsgegnerin deren Belange nicht, so dass es nicht gerechtfertigt erscheine, seinem Antrag stattzugeben.
Aktualisierung vom 26.10.2018
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376Umstritten ist allerdings, wie es sich verhält, wenn Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII gar nicht beantragt worden sind, ob also für sonstige, nicht der Grundsicherung nach dem SGB II oder dem SGB XII dienende Geldleistungen ein Anordnungsgrund bestehen kann oder ob der Betroffene insoweit auf die Beantragung eben der Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII verwiesen werden muss.  
377Das BVerfG hatte 1977 – vor der Kodifizierung der allgemeinen einstweiligen Anordnung im SGG – in einem Obiter dictum angemerkt, dass für Vornahmesachen, für die die Sozialgerichte zuständig sind, vor allem wegen des subsidiär eingreifenden Bundessozialhilfegesetzes das Bedürfnis nach dem Erlass einstweiliger Anordnungen oftmals nicht oder nicht in dem Maße wie in der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestehen möge (siehe auch Rn. 16 f.).626 
378In der Tat kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass etwa Krankengeld- oder Rentenzahlungen zur Sicherung des Existenzminimums nicht erforderlich sind, wenn Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII bezogen werden können. Die unterschiedliche Bewertung des Anordnungsgrundes in Abhängigkeit davon, ob Leistungen tatsächlich bezogen werden oder nur bezogen werden könnten, leuchtet dabei nicht ein. Dabei ist nicht entscheidend, ob zwischen den Leistungen nach materiellem Recht ein Vorrang-/Nachrangverhältnis besteht (vgl. etwa §§ 3 Abs. 3 HS. 1, 5 Abs. 2 Satz 2 SGB II, § 2 SGB XII)627, sondern allein die Frage, ob es hinsichtlich der sonstigen Geldleistungen einer vorläufigen gerichtlichen Regelung bedarf628. Dabei sollte im Übrigen mitbedacht werden, dass für den Leistungsempfänger das Risiko besteht, bei einer Niederlage in der Hauptsache die vorläufig gewährten Leistungen später zurückzahlen zu müssen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zu seinen Gunsten kann damit den Grundstein für eine spätere hohe finanzielle Belastung bilden. 
379Im Verhältnis zwischen SGB-II-Leistungen und Krankengeld bzw. Verletztengeld gegen einen Verweis auf die SGB-II-Leistungen damit zu argumentieren, dass der Bezug von Kranken- bzw. Verletztengeld ein Versicherungspflichtverhältnis mit Anwartschaft in der Arbeitslosenversicherung sowie – anders als der Leistungsbezug nach dem SGB II seit dem 01.01.2011 – Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 3 Satz 1 Nr. 3 SGB VI) begründe629, überzeugt nicht. Daraus, dass der Gesetzgeber den Leistungsbezug nach dem SGB II und den Bezug von Krankengeld so klar unterschiedlich bewertet habe630, folgt für die Frage des Anordnungsgrundes nichts. Im Gegenteil handelt es sich bei der Frage der Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung gerade um einen Aspekt, bei dem Eilbedürftigkeit nicht besteht, zumal der Erwerb der Pflichtbeitragszeiten im Fall des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nur vorläufiger, unter dem Vorbehalt des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens stehender Natur wäre. 
380Im Ergebnis ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass Leistungen nach dem SGB II und dem SGB XII vorrangig beantragt werden müssen und für beitragsfinanzierte Leistungen kein Anordnungsgrund besteht.631 Wurden Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII mangels Bedürftigkeit abgelehnt, folgt daraus im Umkehrschluss, dass der Antragsteller auf andere Leistungen nicht lebensnotwendig angewiesen ist, so dass kein Anordnungsgrund vorliegt.632 
380.1Wir hier auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 06.06.2018 - L 9 AL 92/18 B ER - juris Rn. 1: kein Anordnungsgrund für einen Gründungszuschuss nach § 93 SGB III, wenn ein Antrag auf Leistungen nach dem SGB II nicht gestellt worden ist.
Aktualisierung vom 17.07.2018
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380.2A.A. LSG Baden-Württemberg v. 17.12.2018 - L 8 R 4195/18 ER-B - juris Rn. 67: Ein Anspruch auf Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II ohne Leistungsbezug lasse wegen deren Nachrangs einen Anordnungsgrund (hier: für Übergangsgeld) nicht entfallen.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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381Beispiele aus der Rechtsprechung, in denen ein Anordnungsgrund abgelehnt wurde, weil der Antragsteller seinen Lebensunterhalt durch die Beantragung von Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII sicherstellen kann:
 Rente wegen Erwerbsminderung633,
 Verletztenrente aus der Unfallversicherung634.
 
381.1Das LSG Bayern (v. 10.03.2017 - L 10 AL 9/17 B ER - juris Rn. 15) berücksichtigt im Rahmen einer „Interessenabwägung“, dass die Antragstellerin statt des begehrten Arbeitslosengeldes auch Leistungen nach dem SGB II beantragen könnte.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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381.2A.A. LSG Baden-Württemberg v. 23.10.2017 - L 11 R 3184/17 ER-B - juris Rn. 20: Der Antragsteller (der Erwerbsminderungsrente begehrt) könne grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, nachrangige Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII zu beantragen.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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382Etwas anderes kann dann gelten, wenn feststeht, dass der geltend gemachte materielle Anspruch besteht, die Klage in der Hauptsache also offensichtlich begründet wäre.635 Da in diesem Fall die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes reduziert sind (siehe Rn. 399 ff.), kann dann im Einzelfall ein Anordnungsgrund trotz grundsätzlicher Verweisbarkeit auf Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII vorliegen. 
382.1Umgekehrt fehlt es nach LSG Baden-Württemberg v. 26.06.2017 - L 1 AS 2032/17 ER-B - juris Rn. 34 am Anordnungsgrund für Leistungen nach dem SGB II, wenn der Antragsteller eine Altersrente beantragen könnte.
Aktualisierung vom 07.08.2017
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382.2Es fehlt am Anordnungsgrund für Leistungen nach dem SGB XII, wenn der Antragsteller Wohngeld beantragen könnte (SG Berlin v. 18.12.2017 - S 145 SO 1717/17 ER - juris Rn. 11).
Aktualisierung vom 03.01.2018
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382.3Nach Auffassung des LSG Schleswig-Holstein v. 08.06.2017 - L 6 AS 78/17 B ER - juris Rn. 17 kann ein Anordnungsgrund nicht mit Rücksicht auf die Wahrnehmung von Mitwirkungspflichten gegenüber dem Träger einer vorrangigen Leistung (hier nach dem Unterhaltsvorschussgesetz) verneint werden, weil dies die Hauptsache insoweit vorwegnehmen würde, als das Einkommen wegen des Zuflussprinzips zwingend auch dann zu berücksichtigen wäre, wenn tatsächlich im Einzelfall keine Pflicht zur Beantragung der vorrangigen Leistung bestanden hätte.
Aktualisierung vom 25.01.2018
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 hh. Krankenversicherungsschutz 
383Für eine unabhängig vom Vorliegen konkreter Behandlungsbedürftigkeit beantragte einstweilige Anordnung, die gesetzliche Krankenversicherung zu verpflichten, den Antragsteller krankenzuversichern, besteht in der Regel kein Anordnungsgrund.636 Da diese Verpflichtung nur vorübergehender Natur wäre, hätte der Antragsteller auch gar keine Sicherheit, letztlich nicht mit den Kosten in Anspruch genommener Heilbehandlung etc. belastet zu werden. Die einstweilige Anordnung würde ihm nur eine trügerische Garantie vermitteln. 
384Sofern der Betroffene tatsächlich behandlungsbedürftig wird, ist dies ggf. in einem Eilverfahren mit dem Ziel, die Krankenkasse zur vorläufigen Erbringung (konkreter) krankenversicherungsrechtlicher Leistungen zu verpflichten, geltend zu machen (vgl. dazu Rn. 385 ff.).637 
 ii. Leistungen zur Heilbehandlung 
385Sofern ein Anordnungsanspruch für Leistungen nach § 2 Abs. 1a SGB V (vom medizinischen Standard abweichende Leistungen für Versicherte mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung) glaubhaft gemacht ist (vgl. dazu Rn. 344 ff.), ist das Vorliegen eines Anordnungsgrundes indiziert. Gleiches gilt für sonstige Leistungen, die ähnlich dringend sind, um eine Lebensgefahr oder schwere Erkrankung zu beseitigen oder zu lindern. 
386Wie sich der Wertung des Gesetzgebers in § 16 Abs. 3a Satz 2 SGB V zum Umfang des Leistungsanspruchs auch bei Beitragsrückstand entnehmen lässt, besteht (neben den Früherkennungsuntersuchungen nach §§ 25, 25a SGB V) ein unabdingbarer Anspruch (nur) für Leistungen, die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände sowie bei Schwangerschaft und Mutterschaft erforderlich sind. Während für anlasslose Früherkennungsuntersuchungen eine Eilbedürftigkeit nie besteht, kann bei den sonstigen in § 16 Abs. 3a Satz 2 SGB V genannten Fällen unter Umständen ein Anordnungsgrund bestehen, jenseits dieser Leistungen jedoch in der Regel nicht. Bei Konstellationen, die einerseits weder lebensgefährliche oder wertungsmäßig vergleichbare Krankheiten betreffen noch bei denen andererseits ein Anordnungsgrund von vornherein nicht in Betracht kommt, ist stets auf den Einzelfall abzustellen. 
387Beispiele aus der Rechtsprechung, in denen ein Anordnungsgrund bejaht wurde:
 Podologische Behandlung zur Verhinderung einer Vergrößerung der Wunde und Verzögerung der Wundheilung eines an Diabetes mellitus erkrankten Versicherten.638
 Versorgung mit Antikoagulantien.639
 Versorgung eines viermonatigen Kindes und seiner Mutter mit Leistungen der Krankenversicherung.640
 Kostenübernahme für das Arzneimittel Concerta (Wirkstoff Methylphenidat) bei einem 22 Jahre alten Versicherten, der unter einem Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktiv-Syndrom (ADHS) leidet.641
 
387.1LSG Rheinland-Pfalz (v. 27.07.2017 - L 5 KR 140/17 B ER - juris Rn. 20) hat einen Anordnungsgrund bejaht für die Versorgung mit Cannabis, weil der Antragsteller ohne die Einnahme von Cannabis nicht arbeitsfähig sei und Gefahr laufe, seinen Arbeitsplatz zu verlieren.
Aktualisierung vom 04.09.2017
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387.2SG Koblenz v. 05.10.2017 - S 11 KR 558/17 ER - juris Rn. 33 hat einen Anordnungsgrund bejaht für die Versorgung mit Medizinal-Cannabisblüten, weil die Behandlung des Antragstellers dringend erforderlich sei, um eine Verbesserung der chronifizierten Symptomatik (auf psychiatrischem Gebiet) sowie eine Wiedereingliederung in das berufliche und soziale Umfeld zu erreichen.
Aktualisierung vom 23.10.2017
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387.3LSG Nordrhein-Westfalen v. 05.01.2018 - L 11 KR 405/17 B ER - juris Rn. 61 hat einen Anordnungsgrund für die Versorgung mit Medizinal-Cannabisblüten wegen der bei der Einnahme anderer Schmerzmedikamente auftretenden Nebenwirkungen bejaht.
Aktualisierung vom 05.02.2018
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388Beispiele aus der Rechtsprechung, in denen eine einstweilige Anordnung nicht geboten erschien:
 Vermehrte Schmerzen bei Fibromyalgie nach einer längeren schmerzfreien Zeit.642
 Kein Anordnungsgrund für die Gewährung einer Liposuktion.643
 Kein Anordnungsgrund für die Versorgung mit dem Arzneimittel Anakinra in Verbindung mit Metothrexat bei PAPASH-Syndrom.644
 
388.1LSG Nordrhein-Westfalen v. 04.12.2017 - L 11 KR 549/17 B ER - juris Rn. 6 hat einen Anordnungsgrund für die Versorgung eines 60-jährigen, an einer COPD erkrankten Mannes mit einem Mobilgerät für Flüssigsauerstoff verneint.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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 jj. Hilfsmittel 
389Ein Anordnungsgrund für die Versorgung mit Hilfsmitteln seitens der Krankenversicherung kann bestehen, wenn dem Versicherten ansonsten der völlige Verlust der eigenen Mobilität und der Zwang zum Verharren in einer Situation der Hilflosigkeit droht, so dass er in Abwesenheit anderer Personen im häuslichen Umfeld „abgestellt“ ist.645 
389.1LSG Schleswig-Holstein v. 24.05.2017 - L 5 KR 10/17 B ER - juris Rn. 20: Kein Anordnungsgrund für Versorgung mit Elektrorollstuhl mit Steh- und Liegefunktion, da hinreichende Versorgung mit einem anderen Elektrorollstuhl und mit einem Stehbett angeboten worden sei.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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 kk. Medizinische Rehabilitationsleistungen 
390Bei medizinischen Rehabilitationsleistungen wird ein Anordnungsgrund eher dann vorliegen, wenn sich die begehrten Leistungen an die akute Behandlung einer schweren Erkrankung anschließen oder sonst der Genesung von einer akuten Erkrankung dienen646, eher nicht hingegen, wenn es um eine nicht zeitsensible Rehabilitation geht, die etwa der Gefährdung der Erwerbsfähigkeit entgegenwirken soll. 
390.1In diesem Sinne auch LSG Baden-Württemberg v. 11.09.2017 - L 11 KR 3371/17 ER-B - juris Rn. 16: Für die Gewährung einer stationären medizinischen Rehabilitationsmaßnahme besteht (von Ausnahmen wie z.B. einer Anschlussheilbehandlung abgesehen) regelmäßig kein Anordnungsgrund.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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391Beispiele für Verfahren, in denen einstweilige Anordnungen erlassen wurden:
 Stationäre Entwöhnungsmaßnahme zur Ausnutzung einer gegenwärtig vorliegenden günstigen Situation eines unterstützenden sozialen Umfeldes.647
 Leistungen zur medizinischen Rehabilitation zur Vermeidung der Gefahr einer Chronifizierung der psychischen Erkrankung.648
 
 ll. Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben 
392Bei Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben wird es regelmäßig am Anordnungsgrund fehlen.649 Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn ein bisher erreichter Ausbildungs- oder Förderungsstand oder ein bereits absolvierter Ausbildungsabschnitt im Rahmen des angestrebten Berufs wegen des Zeitablaufs bis zu einer Hauptsacheentscheidung ernsthaft gefährdet ist und auch ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für den Erfolg des Begehrens in einem Hauptsacheverfahren besteht.650 
393Beispiele, in denen der Erlass einstweiliger Anordnungen abgelehnt wurde:
 Ausbildung zum Sport- und Fitnesskaufmann im Berufsförderungswerk.651
 Ausbildung zum Fachinformatiker.652
 
 mm. Schwerbehindertenrecht 
394Für die Feststellung eines höheren GdB sowie für die Feststellung eines Merkzeichens besteht (zur Frage der Zulässigkeit eines solchen Antrages nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG Rn. 297 ff.) grundsätzlich kein Anordnungsgrund.653  
395Beispiele aus der Rechtsprechung:
 Kein Anordnungsgrund für die Feststellung eines GdB von 100 (statt bisher 80).654
 Kein Anordnungsgrund für eine Feststellung eines GdB von 50.655
 Kein Anordnungsgrund für das Merkzeichen aG.656
 Kein Anordnungsgrund für das Merkzeichen G.657
 Kein Anordnungsgrund für das Merkzeichen RF.658
 Keine schweren und unzumutbaren Nachteile bei fehlender Feststellung der Merkzeichen G, B und H.659
 
396Etwas anderes mag in exzeptionellen Fällen gelten, wenn ohne die mit einem Merkzeichen verbundenen Vorteile es dem behinderten Menschen nicht möglich ist, ein menschenwürdiges Leben zu führen.660 Dies wurde etwa bejaht hinsichtlich
 des Merkzeichens G, weil dieses Voraussetzung für den Anspruch auf einen Mehrbedarf nach § 30 Abs. 1 SGB XII ist661,
 der Merkzeichens aG und T662.
 
397Auf jeden Fall ist in solchen Konstellationen das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache zu beachten (vgl. dazu Rn. 426 ff.). 
 nn. Sonstiges 
398Für eine Sicherungsanordnung mit dem Inhalt, dem Verband der Pflegekassen vorläufig zu untersagen, einen Transparenzbericht gemäß § 115 Abs. 1a SGB V zu veröffentlichen, besteht jedenfalls dann ein Anordnungsgrund, wenn die Veröffentlichung des Transparenzberichtes mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist und für den Antragsteller ein nicht unerhebliches wirtschaftliches Risiko besteht.663 
398.1Für die Gewährung von Pflegegeld besteht kein Anordnungsgrund, wenn die Pflege auch ohne diese Leistung tatsächlich (hier durch die Pflegetätigkeit des Ehemannes) sichergestellt ist (LSG Mecklenburg-Vorpommern v. 02.07.2018 - L 6 P 16/18 B ER - juris Rn. 10).
Aktualisierung vom 17.07.2018
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398.2Nach Auffassung von LSG Sachsen v. 26.02.2019 - L 9 KR 691/17 B ER - juris Rn. 47 setzt ein Anordnungsgrund bei einem Abrechnungsstreit zwischen einem Leistungserbringer und der Krankenkasse regelmäßig voraus, dass der Leistungserbringer eine Existenzgefährdung darlegt und glaubhaft macht.
Aktualisierung vom 29.03.2019
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 c. Verhältnis von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund 
 aa. Wechselbeziehung 
399Vielfach wird formuliert, dass Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund in einer Wechselbeziehung oder einem Wechselverhältnis stehen in der Weise, dass an die Glaubhaftmachung des einen umso weniger Anforderungen zu stellen sind, je wahrscheinlicher das Vorliegen des anderen ist.664 Das bedeutet allerdings nicht, dass ein Anordnungsgrund oder Anordnungsanspruch unter Umständen entbehrlich wäre.665 
400Denn auf die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrunds kann unter keinen Umständen verzichtet werden. Ist die Sache also ersichtlich nicht eilbedürftig, darf eine einstweilige Anordnung auch dann nicht erlassen werden, wenn mit absoluter Sicherheit feststeht, dass der geltend gemachte materielle Anspruch besteht.666 
400.1Ebenso LSG Nordrhein-Westfalen v. 22.01.2018 - L 11 KA 82/16 B ER - juris Rn. 37: Anordnungsgrund ist nicht entbehrlich, auch wenn Antragsteller im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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400.2Ebenso LSG Niedersachsen-Bremen v. 30.08.2018 - L 16 KR 362/18 B ER - juris Rn. 16: Selbst offensichtlich begründeter materieller Anspruch setzt Anordnungsgrund voraus.
Aktualisierung vom 13.09.2018
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400.3Ebenso LSG Niedersachsen-Bremen v. 27.11.2018 - L 16 KR 504/18 B ER - juris Rn. 13.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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401Umgekehrt darf eine einstweilige Anordnung auch nicht ergehen, wenn das Begehren des Antragstellers zweifellos eilig ist, aber nicht glaubhaft gemacht ist, dass der geltend gemachte materielle Anspruch besteht, oder sogar feststeht, dass er nicht besteht.667 Ist die Klage in der Hauptsache unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf einstweilige Anordnung daher ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist.668 Auch eine besondere Dringlichkeit kann den fehlenden Anordnungsanspruch nicht ersetzen.669 Hält das Gericht dieses Ergebnis für verfassungswidrig und sieht sich daher an einer Entscheidung gehindert, muss es das Normverwerfungsmonopol des BVerfG beachten und die Sache – auch im Eilverfahren – nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem BVerfG vorlegen (vgl. dazu Rn. 70 ff.). 
402Fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches, kann das Gericht offen lassen, ob ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden ist670 – und umgekehrt671. 
 bb. Asynchronität von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund 
403Dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruches voraussetzt, ist auch dann zu beachten, wenn Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund für jeweils unterschiedliche Streitgegenstände glaubhaft gemacht sind bzw. nicht vorliegen.  
404Wenn also etwa hinsichtlich des Regelbedarfs nach dem SGB II ein Anordnungsgrund bejaht wird, bezüglich der Bedarfe für Unterkunft hingegen verneint wird, ein Anordnungsanspruch jedoch sowohl hinsichtlich der Regelbedarfe als auch der Bedarfe für Unterkunft glaubhaft gemacht ist, darf der fehlende Anordnungsgrund hinsichtlich des Unterkunftskostenbedarfs nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Kosten der Unterkunft bei der Höhe der im Wege der einstweiligen Anordnung zugesprochenen Leistungen gleichwohl berücksichtigt werden.672 Da eine einstweilige Anordnung nur hinsichtlich der Leistungen ergehen darf, für die ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund kumulativ glaubhaft gemacht sind, dürfen in einer solchen Konstellation die Unterkunftskosten nicht zugesprochen werden.  
 d. Glaubhaftmachung 
405Aus der Verweisung in § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG auf § 920 Abs. 2 ZPO folgt die Obliegenheit des Antragstellers, das Vorliegen eines Anordnungsanspruches und eines Anordnungsgrundes glaubhaft zu machen. Diese Obliegenheit ist nicht auf das Tatsächliche beschränkt: § 920 Abs. 2 ZPO verlangt nicht die Glaubhaftmachung der dem behaupteten Anordnungsanspruch und der dem behaupteten Anordnungsgrund zugrunde liegenden Tatsachen, sondern die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches und des Anordnungsgrundes selbst. Die Glaubhaftmachung betrifft dabei auch die rechtlichen Aspekte673; lediglich die Vortragsobliegenheiten als einer der beiden Facetten der Glaubhaftmachung (vgl. dazu Rn. 408 ff.) sind in der Regel auf die tatsächlichen Umstände beschränkt. 
406In der Rechtsprechung wird gerne formuliert, dass die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Antragstellers umso niedriger sind, je schwerer die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen – insbesondere auch mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz – wiegen674, wobei sich diese Formulierung so in den in diesem Zusammenhang regelmäßig zitierten Entscheidungen des BVerfG nicht findet675. In der Rechtsprechung des BVerfG findet sich allerdings die These, dass sich die Anforderungen an die Glaubhaftmachung am Rechtsschutzziel zu orientieren haben, wobei aber zugleich eine Steigerung der tatsächlichen und rechtlichen Durchdringung der Sache in Abhängigkeit vom Gewicht der drohenden Grundrechtsverletzung angemahnt wird.676 Intensivierung der gerichtlichen Prüfung und Absenkung der Anforderungen an die Glaubhaftmachung sind aber gegenläufige Forderungen. 
407Unabhängig davon lassen sich die Anforderungen an die Glaubhaftmachung aber ohnehin nicht in infinitum verringern, sofern man noch eine materiell-akzessorische Prüfung vornehmen will, was Art. 20 Abs. 3 GG gebietet (vgl. Rn. 55). Hinsichtlich der Vortragsobliegenheiten ist immer konkret darauf abzustellen, welche Angaben zur Glaubhaftmachung dem Antragsteller zumutbar sind. Dies sollte entscheidend sein, nicht der Inhalt des Rechtsschutzbegehrens. Fehlt es nicht aus tatsächlichen, sondern aus rechtlichen Gründen an den materiellen Anspruchsvoraussetzungen, kann dieser Befund ohnehin nicht durch eine Reduzierung der Anforderungen an den Anordnungsanspruch kompensiert werden. 
408Zur Glaubhaftmachung enthält § 294 ZPO weitere Regelungen (siehe Rn. 413 f.). Der Begriff der „Glaubhaftmachung“ hat zwei Facetten. 
 aa. Vortragsobliegenheit 
409Zum einen legt sie dem Antragsteller Vortragsobliegenheiten auf. Hinsichtlich des Anordnungsanspruches muss der Antragsteller darlegen, dass die anspruchsbegründenden Voraussetzungen vorliegen.677 
410Hinsichtlich des Anordnungsgrundes muss der Antragsteller darlegen, welche Nachteile zu erwarten sind, wenn er auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens verwiesen wird.678 Er muss in diesem Zusammenhang auch plausibel vortragen, dass er keine andere zumutbare Möglichkeit hat, die Nachteile einstweilen zu vermeiden oder zu kompensieren (vgl. Rn. 358 ff.).  
410.1Zur Vortragsobliegenheit eines Großhändlers von Medizinprodukten bei der Behauptung der Existenzgefährdung LSG Nordrhein-Westfalen v. 22.01.2018 - L 11 KA 82/16 B ER - juris Rn. 39 ff.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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411Trägt der Antragsteller etwa zu seinen finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht vor, sind diese aber für Anordnungsanspruch und/oder Anordnungsgrund offensichtlich erheblich, braucht das Gericht in der Regel beim rechtskundig vertretenen Antragsteller nicht nachzufragen, denn diese Angaben sind Gegenstand seiner Vortragsobliegenheit. Das Gleiche gilt, wenn der Antragsteller zu einer entscheidungserheblichen materiellen Anspruchsvoraussetzung keinerlei Angaben macht. 
411.1Ähnlich LSG Baden-Württemberg v. 23.10.2017 - L 11 R 3184/17 ER-B - juris Rn. 19: Die Gerichte können in den Fällen, in denen der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der (angeblichen) Mittellosigkeit des Antragstellers begründet wird, erwarten, dass mit der Antragstellung, spätestens aber mit einer entsprechenden Aufforderung durch das Gericht, die Einkommensverhältnisse mindestens so detailliert dargelegt werden, wie dies z.B. bei der Beantragung von Prozesskostenhilfe erforderlich ist. Andernfalls kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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411.2Eine Eilbedürftigkeit ist nicht glaubhaft gemacht, wenn der Antragsteller auch fast frei Monate nach Akteneinsicht die Beschwerde nicht begründet hat, obwohl er in der gerichtlichen Eingangsbestätigung darauf hingewiesen worden ist, dass eine verzögerte Begründung Rückschlüsse auf die Eilbedürftigkeit zulasse; eine gerichtliche Erinnerung an die Vorlage der Beschwerdebegründung ist dann entbehrlich (LSG Nordrhein-Westfalen v. 25.10.2017 - L 11 KA 48/17 B ER - juris Rn. 6 f.).
Aktualisierung vom 25.01.2018
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411.3Nach LSG Nordrhein-Westfalen v. 04.12.2017 - L 11 KR 549/17 B ER - juris Rn. 5 fehlt es am Anordnungsgrund, wenn der Antragsteller seine Beschwerde nicht (zeitnah) begründet.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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411.4Ebenso LSG Nordrhein-Westfalen v. 21.03.2018 - L 11 KR 39/18 B ER - juris Rn. 5: Anordnungsgrund ist nicht glaubhaft gemacht, wenn die Beschwerde (trotz gerichtlicher Erinnerung) nicht begründet worden ist.
Aktualisierung vom 27.07.2018
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411.5Ebenso wie in Rn. 411.4 LSG Nordrhein-Westfalen v. 30.05.2018 - L 11 KR 40/18 B ER - juris Rn. 5.
Aktualisierung vom 24.09.2018
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411.6Ähnlich LSG Niedersachsen-Bremen v. 27.11.2018 - L 16 KR 504/18 B ER - juris Rn. 21: kein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, nachdem sich Antragsteller auch im Beschwerdeverfahren nicht zeitnah geäußert hat.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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412Diese Vortragsobliegenheiten des Antragstellers stehen nicht im Widerspruch zu dem grundsätzlich auch im Eilverfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatz der Sozialgerichte, sondern sie relativieren und begrenzen diesen.679 Den Mitwirkungsobliegenheiten des Antragstellers kommt im Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG besondere Bedeutung zu.680 Durch die Mitwirkungsobliegenheit verringert sich die Ermittlungspflicht des Gerichts.681 Das Gericht muss nicht nur nicht „ins Blaue hinein“ ermitteln. Es darf seine Prüfung des Anordnungsanspruches und -grundes auf die Tatsachen beschränken, die der Antragsteller vorgebracht hat; die Glaubhaftigkeit dieses Vorbringens muss das Gericht freilich prüfen (vgl. dazu noch Rn. 415 ff.). Die Glaubhaftigkeit nicht vorgetragener Tatsachen muss nicht überprüft werden.682 Aspekte, die geeignet sind, Anordnungsanspruch oder Anordnungsgrund auszuschließen, muss das Gericht hingegen von Amts wegen prüfen, weil der Antragsteller für ihn nachteilige Umstände regelmäßig nicht vortragen wird. 
413Der Antragsteller kann sich zur Glaubhaftmachung aller Beweismittel bedienen, insbesondere auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden (§ 294 Abs. 1 ZPO).683 Insbesondere kann er auch Urkunden vorlegen. 
414Eine Verpflichtung zur Durchführung einer Beweisaufnahme jenseits der Verwertung bereits vorliegender Beweismittel besteht grundsätzlich nicht.684 Dies ergibt sich auch aus § 294 Abs. 2 ZPO, nach dem bei der Glaubhaftmachung eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist.685 Das bedeutet umgekehrt aber auch, dass das Gericht die Verneinung eines Anordnungsgrundes oder eines Anordnungsanspruches nicht auf bloße Mutmaßungen stützen darf.686 Will es zu Lasten des Antragsstellers auf solche mutmaßlichen Tatsachen abstellen, muss es hierüber Beweis erheben.687 
 bb. Beweis- und Überzeugungsmaßstab 
415Zum anderen bedeutet Glaubhaftmachung das Bestehen abgesenkter Anforderungen an die gerichtliche Überzeugung des Vorliegens von materiellem Anspruch und von Eilbedürftigkeit. Während sich das Gericht in der Hauptsache von prozessualen und materiellen Voraussetzungen die volle Überzeugung, also die Überzeugung von der an Gewissheit grenzenden Wahrscheinlichkeit der beweispflichtigen Tatsachen, verschaffen muss688, reicht im Eilverfahren die Überzeugung aus, dass der materielle Anspruch und die Eilbedürftigkeit überwiegend wahrscheinlich sind689. Verbleibende Zweifel sind also unschädlich690, ein offener Ausgang reicht hingegen nicht aus.  
415.1Zutreffend LSG Baden-Württemberg v. 23.10.2017 - L 11 R 3184/17 ER-B - juris Rn. 25: Triftige Gründe, den Sachverhalt (bezüglich eines Erwerbsminderungsrentenbegehrens) im Hauptsacheverfahren weiter aufzuklären, reichen für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs nicht aus.
Aktualisierung vom 08.12.2017
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415.2Wie hier LSG Bayern v. 19.11.2018 - L 8 AY 23/18 B - juris Rn. 46: Es genügt überwiegende Wahrscheinlichkeit, verbleibende Zweifel sind unschädlich.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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416Bei der Prüfung, ob die Glaubhaftmachung gelungen ist, ist nicht allein auf die Angaben des Antragstellers abzustellen.691 Äußerungen der Beteiligten kann allein ausschlaggebendes Gewicht gegenüber diesen widerstreitenden äußeren Indizien nicht beigemessen werden.692 Dies gilt erst recht dann, wenn sie – in zunehmender Kenntnis dessen, worauf es ankommt – bei Fortschreiten des Verfahrens mehr und mehr ihre Äußerungen dem anpassen, was nach ihrer Auffassung zum Erfolg ihres Anliegens führen müsste.693 
416.1LSG Berlin-Brandenburg v. 06.10.2017 - L 31 AS 1707/17 B ER - juris Rn. 28 weist zu Recht darauf hin, dass es für die Glaubhaftmachung einer Tatsache nicht ausreicht, diese lediglich zu behaupten.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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417Ob sich das Gericht nach diesen Maßstäben die Überzeugung vom Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch verschaffen kann, ist eine genuin tatrichterliche Frage. Sie sollte nicht verfassungsrechtlich überhöht werden.694 Anders gewendet: Ob ein Gericht dem Vorbringen eines Antragstellers glaubt, ist verfassungsgerichtlich nicht am Maßstab richtig/falsch, sondern nur am Maßstab des Willkürverbotes (Art. 3 Abs. 1 GG) überprüfbar. Deswegen sind Entscheidungen des BVerfG schon mit Blick auf die funktionellen Grenzen zwischen Fachgerichtsbarkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit problematisch, in denen die Beweiswürdigung durch die Fachgerichte für „verfassungswidrig“ erachtet wird.695 Insofern gilt im Eilverfahren nichts anderes als im Hauptsacheverfahren.696 
418Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Fachgerichte bei der Beurteilung der Frage, ob die geltend gemachte Eilbedürftigkeit besteht, dem Umstand der Erfüllung eingegangener finanzieller Verpflichtungen in der Vergangenheit eine Bedeutung zumessen.697 Die Berücksichtigung in der Vergangenheit liegender Umstände indes nur dann zuzulassen, wenn sie eindeutige Aussagen über die gegenwärtige Lage ermöglichen698, ist in dieser Allgemeinheit zu eng. Entscheidend ist vielmehr eine tatrichterliche Gesamtschau des zur Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes (und Anordnungsanspruches) Vorgetragenen und aus der Akte Ersichtlichen.699 Macht der Antragsteller zu seinen aktuellen Verhältnissen keine Angaben, ist es dem Gericht daher nicht verwehrt, ausschließlich auf Umstände in der Vergangenheit abzustellen. Das Gleiche gilt, wenn in der Vergangenheit liegende Tatsachen das aktuelle Vorbringen des Antragstellers als zweifelhaft oder unglaubhaft erscheinen lassen.700 Trägt der Antragsteller gewichtige Gesichtspunkte dafür vor, dass seine finanziellen Kapazitäten mittlerweile ausgeschöpft sind, ist dies bei der Überzeugungsbildung freilich zu berücksichtigen.701 
 cc. Beweislastentscheidung 
419Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann – nicht zuletzt nach der Rechtsprechung des BVerfG – eine Entscheidung nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast (Feststellungslast) getroffen werden, wenn sich der Sachverhalt nach Ausschöpfung der vom Gericht zur Aufklärung des Sachverhalts für notwendig erachteten Ermittlungsmaßnahmen von Amts wegen gegenwärtig nicht aufklären lässt (siehe Rn. 59).702 Dies gilt insbesondere, wenn der Antragsteller die ihm vom Gericht aufgegebenen notwendigen Mitwirkungshandlungen nicht erfüllt.703 
419.1Vgl. zu solchen Konstellationen LSG Bayern v. 10.03.2017 - L 10 AL 9/17 B ER - juris Rn. 15; LSG Nordrhein-Westfalen v. 10.03.2017 - L 7 AS 185/17 B ER - juris Rn. 27; LSG Nordrhein-Westfalen v. 18.04.2017 - L 7 AS 18/17 B ER - juris Rn. 18; LSG Sachsen v. 27.02.2017 - L 7 AS 1281/16 B ER - juris Rn. 34.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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419.2Wie hier auch LSG Niedersachsen-Bremen v. 28.06.2018 - L 15 AS 164/18 B ER - juris Rn. 7.
Aktualisierung vom 03.09.2018
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 e. Ausnahmsweise: Folgenabwägung 
420Wegen der Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 97 Abs. 1 GG; siehe bereits Rn. 38, Rn. 55) kann allenfalls704 ausnahmsweise – als Ultima Ratio705 – an die Stelle der „erfolgsakzessorischen Prüfung“706 des Anordnungsanspruches eine Folgenabwägung treten707.  
420.1Ähnlich wie hier – auch zum Folgenden – SG Dortmund v. 27.11.2017 - S 32 AS 4747/17 ER - juris Rn. 33.
Aktualisierung vom 21.12.2017
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420.2Zum engen Anwendungsbereich für eine Folgenabwägung und zu deren Anforderungen siehe auch LSG Bayern v. 27.04.2018 - L 11 AS 242/18 B ER - juris Rn. 13.
Aktualisierung vom 22.05.2018
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420.3Problematisch hingegen LSG Berlin-Brandenburg v. 29.03.2018 - L 1 KR 26/18 B ER - juris Rn. 2, wo eine Folgenabwägung offenbar bereits u.a. dann für zulässig erachtet wird, wenn „die Sozialgerichte durch eine Vielzahl von anhängigen entscheidungsreifen Rechtsstreitigkeiten belastet“ sind.
Aktualisierung vom 26.10.2018
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420.4Zum engen Anwendungsbereich für eine Folgenabwägung siehe auch LSG Berlin-Brandenburg v. 07.01.2019 - L 23 SO 279/18 B ER - juris Rn. 22.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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420.5Ähnlich wie hier (nur ausnahmsweise folgenorientierte Interessenabwägung, wenn die Tatsachenlage derart unübersichtlich ist, dass auch bei Anwendung des non-liquet-Grundsatzes keine klare „Rechtsantwort“ gefunden werden könne) Heinemann, NVwZ 2019, 517 ff.; gegen die Auffassung, dass die Folgenabwägung Ultima Ratio sei, hingegen Schreiber in: Modrzejewski/Naumann (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Band 5, 2019, S. 487, 500 ff.
Aktualisierung vom 08.05.2019
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421Es besteht insoweit eine klare Rangfolge bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung.708 Dies entspricht auch jedenfalls der neueren Rechtsprechung des BVerfG (siehe Rn. 63). Kommt – nach den im folgenden darzustellenden Maßgaben – eine Folgenabwägung in Betracht, sollte hierauf indes nur ein sog. Hängebeschluss gestützt werden (siehe Rn. 467).  
422Steht bereits fest, dass entweder ein Anordnungsanspruch oder ein Anordnungsgrund nicht besteht, ist für eine Folgenabwägung kein Raum.709 Durch eine Folgenabwägung dürfen dem Rechtsschutzsuchenden keine Leistungen zugesprochen werden, die ihm nach Auffassung des jeweils erkennenden Gerichts aus materiell-rechtlichen Gründen nicht zustehen.710 Die Folgenabwägung ist also nicht der zulässige Zufluchtspunkt, wenn zwar Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht sind, es dem Gericht aber mit Blick auf die Folgen unbillig erscheint, eine einstweilige Anordnung nicht zu erlassen.  
422.1In diesem Sinne auch LSG Sachsen-Anhalt v. 24.04.2017 (L 8 SO 50/16 B ER - juris Rn. 36): Eine Folgenabwägung kommt nicht in Betracht, wenn keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen.
Aktualisierung vom 23.08.2017
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422.2Ebenso LSG Bayern v. 22.05.2017 - L 18 SO 99/17 B ER - juris Rn. 17.
Aktualisierung vom 04.09.2017
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422.3Ebenso LSG Baden-Württemberg v. 03.12.2018 - L 7 SO 4027/18 ER-B - juris Rn. 36: Besteht aus materiellen Gründen der geltend gemachte Leistungsanspruch und mithin ein Anordnungsgrund nicht, ist für eine Folgenabwägung kein Raum.
Aktualisierung vom 21.12.2018
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422.4Ebenso LSG Niedersachsen-Bremen v. 27.11.2018 - L 16 KR 504/18 B ER - juris Rn. 14: kein Raum für Folgeabwägung, wenn nach verlässlicher Prognose keine Erfolgsaussichten hinsichtlich des Hauptsacheverfahrens bestehen.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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422.5Insoweit wir hier LSG Bayern v. 14.06.2018 - L 18 SO 86/18 B ER - juris Rn. 24: Steht bereits im Eilverfahren fest, dass die Hauptsache erfolglos ist, gibt es kein im Eilverfahren sicherungsfähiges Recht. Die Ablehnung des Eilantrages ist dann auch verfassungsrechtlich unbedenklich.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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422.6Wie hier Bienert, FD-SozVR 2019, 414488: Keine Folgenabwägung, wenn ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht worden ist.
Aktualisierung vom 07.03.2019
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423Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, eröffnet auch dies nicht ohne weiteres den Raum für eine Folgenabwägung711, denn offene Erfolgsaussichten in der Hauptsache deuten eher darauf hin, dass ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist. 
423.1Insoweit zustimmend Schreiber in: Modrzejewski/Naumann (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Band 5, 2019, S. 487, 506.
Aktualisierung vom 08.05.2019
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424Eine Folgenabwägung ist allenfalls712 dann zulässig, wenn der Sachverhalt unklar ist und seine Aufklärung in der mit Blick auf das Rechtsschutzbegehren angemessenen Zeit unter Berücksichtigung der gebotenen Prüfungsintensität (vgl. Rn. 64) objektiv unmöglich ist.713 Es geht also primär um Unklarheiten in tatsächlicher Hinsicht.714 Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, worauf die Unmöglichkeit der Sachverhaltsaufklärung in der zur Verfügung stehenden Zeit beruht. Geht es um Aspekte, die zur Sphäre des Antragstellers gehören, geht dies zu seinen Lasten. Er hat dann den Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht; ggf. ist eine Beweislastentscheidung zu treffen (vgl. Rn. 419). 
424.1LSG Berlin-Brandenburg v. 06.10.2017 - L 31 AS 1707/17 B ER - juris Rn. 25 weist zu Recht darauf hin, dass die Verpflichtung der Behörde aufgrund einer reinen Folgenabwägung nicht zulässig ist, wenn der Antragsteller an der Sachverhaltsaufklärung nicht ausreichend mitgewirkt hat.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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424.2Wie in Rn. 424.1 LSG Berlin-Brandenburg v. 19.12.2018 - L 31 AS 2200/18 B ER - juris Rn. 18 f.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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424.3Ähnlich wie hier (nur ausnahmsweise folgenorientierte Interessenabwägung, wenn die Tatsachenlage derart unübersichtlich ist, dass auch bei Anwendung des non-liquet-Grundsatzes keine klare „Rechtsantwort“ gefunden werden könne) Heinemann, NVwZ 2019, 517 ff.
Aktualisierung vom 08.05.2019
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425Die Komplexität von Rechtsfragen kann demgegenüber das Ausweichen auf eine Folgenabwägung grundsätzlich nicht rechtfertigen.715 Das Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG dient der Durchsetzung der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz (vgl. dazu bereits Rn. 38, Rn. 55). Es bezweckt hingegen nicht, dass die Gerichte Zeit gewinnen, um sich irgendwann mit den Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren zu befassen, eine höchstrichterliche Entscheidung zu der entscheidungserheblichen Rechtsfrage abzuwarten oder ihnen das Risiko abzunehmen, dass zu einem späteren Zeitpunkt die Rechtsfrage höchstrichterlich anders entschieden wird. Das Fehlen höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt daher ein Ausweichen auf eine Folgenabwägung nicht.716 Dies gilt auch und gerade dann, wenn die Rechtsfrage in Rechtsprechung und Literatur über einen längeren Zeitraum bereits diskutiert worden ist.717 Auch das Vorhandensein höchstrichterlicher Rechtsprechung, deren Richtigkeit aber vom erkennenden Gericht oder sonst in Rechtsprechung und Literatur bezweifelt bzw. kontrovers diskutiert wird, rechtfertigt keine Folgenabwägung (siehe auch Rn. 330 f.). Die Gerichte sind dazu berufen, streitige Rechtsfragen zu entscheiden, nicht ihnen auszuweichen.718 
425.1Problematisch daher LSG Berlin-Brandenburg v. 24.01.2018 - L 14 AL 5/18 B ER - juris Rn. 2, wo auf eine Folgeabwägung ausgewichen wird, weil die maßgebliche gesetzliche Neuregelung „ungeklärte Rechtsfragen“ aufwerfe (unter ausdrücklicher Aufgabe von LSG Berlin-Brandenburg v. 03.05.2017 - L 14 AL 52/17).
Aktualisierung vom 11.07.2018
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425.2Problematisch daher auch LSG Nordrhein-Westfalen v. 02.02.2018 - L 7 AS 2308/17 B ER - juris Rn. 14 ff., wo auf eine Folgenabwägung ausgewichen wird, weil es der eingehenden Prüfung im Hauptsacheverfahren bedürfe, wann eine „Unfreiwilligkeit“ des Arbeitsplatzverlustes im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU vorliege.
Aktualisierung vom 17.07.2018
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425.3Wie hier LSG Berlin-Brandenburg v. 07.01.2019 - L 23 SO 279/18 B ER - juris Rn. 23 f.
Aktualisierung vom 28.02.2019
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425.4Wie hier Bienert, FD-SozVR 2019, 414488: Stellen sich schwierige Rechtsfragen, dürfte eine Folgenabwägung nicht gerechtfertigt sein.
Aktualisierung vom 07.03.2019
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 f. Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache 
426Grundsätzlich darf mit Entscheidungen nach § 86b Abs. 2 SGG die Hauptsache nicht vorweggenommen werden.719 Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache beruht auf der grundsätzlich eingeschränkten Prüfungsintensität im Eilverfahren einerseits720 und der Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) der Verwaltung und der Gerichte andererseits. Würde die Hauptsache vorweggenommen, obwohl gar nicht feststeht, dass dies der Rechtslage entspricht, würde Art. 20 Abs. 3 GG – und im Übrigen auch der gesetzlich vorgesehene Instanzenzug des Hauptsacheverfahrens – unterlaufen. 
426.1Zum (grundsätzlichen) Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im verfassungsprozessualen Verfahren nach § 32 BVerfGG zuletzt BVerfG v. 10.10.2017 - 2 BvR 859/15 u.a. - juris Rn. 11 f. m.w.N.
Aktualisierung vom 23.10.2017
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427Abgesehen davon würde eine – aus Sicht des Antragstellers – großzügigere Handhabung nur zu einer Verlagerung der Rechtsstreitigkeiten auf die Eilverfahren und damit einer strukturellen Veränderung des Rechtsschutzsystems721 führen, und zwar wegen der damit verbundenen erheblichen Belastung der Gerichte nicht zuletzt zu Lasten derjenigen, die ihr Begehren (nur) in einem Hauptsacheverfahren verfolgen. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dient aber nicht dazu, zu Lasten anderer Hauptsacheverfahren eine schnellere Entscheidung des Gerichts zu erlangen.722 
427.1Ebenso LSG Niedersachsen-Bremen v. 30.08.2018 - L 16 KR 362/18 B ER - juris Rn. 16: § 86b SGG dient nicht dazu, Ansprüche „auf der Überholspur“ durchzusetzen.
Aktualisierung vom 13.09.2018
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427.2Ebenso LSG Niedersachsen-Bremen v. 27.11.2018 - L 16 KR 504/18 B ER - juris Rn. 13.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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 aa. Anwendungsfälle 
428Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt zunächst für die Fälle rechtlicher Irreversibilität. Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass nicht nur eine vorläufige, sondern eine endgültige Regelung erfolgt. Dies ist im sozialrechtlichen Bereich allerdings eher die Ausnahme.723  
429Sie kommt allerdings namentlich im Bereich der sog. Statusentscheidungen vor. So ist die vorläufige Zulassung eines Arztes zur vertragsärztlichen Versorgung724, wenn sie im Hauptsacheverfahren nicht bestätigt wird, für den Zeitraum zwischen Erlass der einstweiligen Anordnung und dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht rückabwickelbar. Denn Statusentscheidungen im Kassenarztrecht entfalten nach der Rechtsprechung des BSG immer nur Wirkung ex nunc (vgl. auch Rn. 213 f., Rn. 218). 
430Ähnliches gilt im Schwerbehindertenrecht für den Fall, dass die Behörde im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet wird, einen bestimmten Grad der Behinderung oder ein bestimmtes Merkzeichen festzustellen (siehe auch Rn. 297, Rn. 394 ff.).725 Zwar mögen sich die damit verbundenen finanziellen Vorteile (teilweise) rückabwickeln lassen, in der Regel aber nicht die sonstigen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile. Dies und der Status sind für die Vergangenheit irreversibel, so dass insoweit eine Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt.726 
431Kaum anders wird man aber die Fälle faktischer Irreversibilität bewerten können. Diese sind regelmäßig insbesondere dann gegeben, wenn im Wege einer einstweiligen Anordnung Geldleistungen (zur Existenzsicherung) zugesprochen werden. Zwar besteht eine Rückzahlungspflicht, wenn der Antragsteller in der Hauptsache nicht siegt (siehe Rn. 471 ff.). Gerade bei Streitigkeiten nach dem SGB II oder dem SGB XII werden die Rückzahlungsverpflichteten zu einer Rückzahlung oft ganz oder teilweise nicht in der Lage sein.727 Zu Recht werden auch solche Fälle (ohne Problematisierung) dem Vorwegnahmeverbot zugeordnet.728 
431.1Auch OVG Nordrhein-Westfalen v. 11.07.2018 - 12 B 789/18 - juris Rn. 4 sieht in der vorläufigen Gewährung von Leistungen eine Vorwegnahme der Hauptsache.
Aktualisierung vom 03.12.2018
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432Vor diesem Hintergrund kommt der Frage, ob die Gewährung von Sachleistungen als echte Vorwegnahme der Hauptsache729 oder wegen der theoretischen Möglichkeit der finanziellen Rückabwicklung730 ggf. als faktische Vorwegnahme anzusehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Auch die Gewährung von Sachleistungen ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich unzulässig, soweit die finanzielle Rückabwicklung ersichtlich unmöglich ist. 
432.1In diesem Sinne sieht auch LSG Schleswig-Holstein v. 12.12.2018 - L 5 KR 222/18 B ER - juris Rn. 11 in der begehrten Versorgung mit Arzneimitteln (hier: Cannabinoiden) durch die Krankenkasse eine Vorwegnahme der Hauptsache.
Aktualisierung vom 14.01.2019
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 bb. Ausnahmen 
433Allerdings kann es exzeptionelle Konstellationen geben, in denen nur eine Vorwegnahme der Hauptsache irreparable Nachteile für den Rechtsschutzsuchenden vermeiden kann und daher nur durch die Vorwegnahme der Hauptsache dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG; vgl. dazu Rn. 39 ff.) entsprochen werden kann.731 
434Dieses Dilemma ist dadurch aufzulösen, dass die Prüfung der Rechtslage über eine summarische Prüfung hinaus intensiviert wird (vgl. auch Rn. 64) und ein strenger Maßstab an Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund angelegt wird.732 Nur wenn dann feststeht, dass der materielle Anspruch besteht, kann auch im Eilverfahren eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung getroffen werden.733 Dies schließt es grundsätzlich aus, die Hauptsache aufgrund einer bloßen Folgenabwägung vorwegzunehmen.734 
434.1Siehe auch LSG Sachsen-Anhalt v. 29.06.2017 - L 5 AS 413/17 B ER - juris Rn. 24 f.: An den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Erteilung einer Zusicherung der Übernahme der Kosten für Unterkunft und Heizung für eine neue Wohnung seien strenge Maßstäbe anzulegen. Denn die begehrte „vorläufige Zusicherung“ sei für einen Leistungsberechtigten nur dann von Nutzen, wenn sie für die Beteiligten auf Dauer Bindungswirkung entfalte. Dies sei jedoch nur dann der Fall, wenn sie nicht nur vorläufig, sondern endgültig erteilt werde. Für eine derartige endgültige Vorwegnahme der Hauptsache, für die § 86b Abs. 2 SGG seinem Wortlaut nach grundsätzlich keine geeignete Grundlage darstelle, sei unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nur dann Raum, wenn zwingende Gründe eine solche Entscheidung geböten.
Aktualisierung vom 02.10.2017
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434.2Ähnlich LSG Berlin-Brandenburg v. 20.06.2018 - L 31 AS 1002/18 B ER - juris Rn. 5 f.: Eine Zusicherung (nach § 22 Abs. 4 SGB II) könne im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur ausnahmsweise erteilt werden, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache vorlägen, also im Vollbeweis geklärt sei, dass die Voraussetzungen der Zusicherung feststünden.
Aktualisierung vom 03.12.2018
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434.3Wie hier legt LSG Schleswig-Holstein v. 12.12.2018 - L 5 KR 222/18 B ER - juris Rn. 11 für eine Vorwegnahme der Hauptsache einen strengen Maßstab an Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund an.
Aktualisierung vom 14.01.2019
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 5. Entscheidung über Antrag nach Absatz 2  
435Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Dieses Ermessen ist freilich nur in dem Rahmen eröffnet, in dem Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht sind. „Freies Ermessen“ bedeutet nicht, dass das Gericht eine einstweilige Anordnung erlassen kann, die über den Umfang des glaubhaft gemachten Anordnungsgrundes und Anordnungsanspruches hinausgeht. Soweit Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind, besteht kein Ermessen hinsichtlich des „Ob“ des Erlasses der einstweiligen Anordnung.735  
436Im Umfang des glaubhaften Anordnungsgrundes und Anordnungsanspruches besteht aber ein Ermessen über die Art und Weise der Umsetzung des Rechtsschutzbegehrens. Das Ermessen kann etwa dazu dienen, einer Vorwegnahme der Hauptsache zu begegnen.736 
436.1LSG Berlin-Brandenburg v. 20.08.2018 - L 18 AS 1372/18 B ER - juris Rn. 8 hat die Verpflichtung des SGB II-Leistungsträgers, Stromschulden darlehensweise zu übernehmen, unter Berufung auf § 938 ZPO davon abhängig gemacht, dass der Antragsteller unverzüglich gegenüber dem Leistungsträger unwiderruflich und schriftlich für die Zeit ab Wiederaufnahme der Stromlieferung einer direkten Überweisung von Abschlagszahlungen in Höhe von 75,00 € monatlich an den Stromlieferanten durch den Leistungsträger aus den bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes zustimmt und sich zugleich verpflichtet, dem Leistungsträger seinen Stromverbrauch monatlich mitzuteilen.
Aktualisierung vom 05.11.2018
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436.2SG Fulda v. 12.07.2018 - S 4 KR 109/18 ER - juris Rn. 101 hat die Auszahlung von mehr als der Hälfte des im Wege einer einstweiligen Anordnung zugesprochenen Betrages (Vergütung von Pflegeleistungen) unter Berufung auf § 938 Abs. 1 ZPO davon abhängig gemacht, dass der Antragsteller insofern Sicherheit leistet (der Beschluss ist aus anderen Gründen aufgehoben worden durch LSG Hessen v. 06.09.2018 - L 8 KR 554/18 B ER).
Aktualisierung vom 03.12.2018
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437Möglich ist auch eine bloße Verpflichtung dem Grunde nach.737 Dem kann nicht entgegengehalten werden, Verpflichtungen bloß dem Grunde nach seien nicht vollstreckbar. Vielmehr sind solche einstweiligen Anordnungen in gleicher Weise vollstreckbar (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 SGG) wie Grundurteile im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 SGG.738 
 a. Beschlussform 
438Die Entscheidung über den Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 SGG erfolgt gemäß § 86b Abs. 4 SGG durch Beschluss (vgl. dazu Rn. 500 ff.).  
 b. Zeitliche Beschränkung 
439Der Anordnungsgrund hat auch eine zeitliche Dimension. Eilbedürftigkeit besteht immer nur für einen kurzfristigen Zeitraum. Je weiter der Zeitraum, für den Leistungen begehrt werden, in der Zukunft liegt, desto zumutbarer ist es für den Antragsteller, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Im Rahmen des Anordnungsgrundes kommt dies dadurch zum Ausdruck, dass regelmäßig nur Leistungen für die Gegenwart und nahe Zukunft einen Anordnungsgrund begründen können (siehe Rn. 368 ff.). 
440Bei Leistungen nach dem SGB II konnte der regelmäßige Bewilligungszeitraum von sechs Monaten nach § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II in der bis zum 31.07.2016 geltenden Fassung einen Orientierungspunkt für die (maximale) Dauer der einstweiligen Anordnung bieten. § 41 Abs. 3 Satz 1 SGB II in der seit dem 01.08.2016 geltenden Fassung ist indes aufgrund der Verlängerung des Regelbewilligungszeitraums auf ein Jahr kein geeigneter Anknüpfungspunkt für den zeitlichen Umfang einer einstweiligen Anordnung mehr. Eine einstweilige Anordnung für einen Zeitraum von zwölf Monaten ist gerade mit ihrem einstweiligen Charakter kaum vereinbar und lässt das Verbot der (faktischen) Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. dazu Rn. 426 ff.) leerlaufen.739 Auch spricht § 41 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II n.F., wonach der Bewilligungszeitraum regelmäßig sechs Monate dauern soll, wenn über den Leistungsanspruch gemäß § 41a SGB II vorläufig entschieden wird, dafür, sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht an dem Regelbewilligungszeitraum von einem Jahr (§ 41 Abs. 3 Satz 1 SGB II) zu orientieren.740 
440.1Ebenso (sechs Monate und Orientierung an § 41 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II) LSG Nordrhein-Westfalen v. 13.04.2017 - L 7 AS 2491/16 B ER - juris Rn. 12.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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440.2Ebenso LSG Schleswig-Holstein v. 08.06.2017 - L 6 AS 78/17 B ER - juris Rn. 12, 21.
Aktualisierung vom 25.01.2018
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441Aus den gleichen Gründen verbietet es sich auch, im Bereich des SGB XII (und des AsylbLG) unter Hinweis auf § 44 Abs. 3 Satz 1 SGB XII Leistungen für bis zu zwölf Monate zuzusprechen.741 
442Bei der Bemessung der Anordnungsdauer sollte indes auch berücksichtigt werden, mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad der Anordnungsanspruch geltend gemacht und mit welcher Intensität die Rechtslage geprüft worden ist.742 Je sicherer das Bestehen des materiellen Anspruchs ist, desto eher kann ein Zeitraum von sechs Monaten ausgeschöpft werden, weil sich dann die Anforderungen an den Anordnungsgrund verringern – und umgekehrt. Erfolgt die einstweilige Anordnung ausnahmsweise aufgrund einer Folgenabwägung (siehe Rn. 420 ff.), also ohne Prüfung der materiellen Rechtslage, sollte ein deutlich kürzerer Zeitraum gewählt werden. 
443Die Notwendigkeit der zeitlichen Beschränkung gilt auch außerhalb des Bereiches der existenzsichernden Leistungen. Auch insoweit ist ein Zeitraum von sechs Monaten743 die Höchstgrenze. In der Rechtsprechungspraxis finden sich auch Beispiele, in denen die einstweilige Anordnung auf einen Zeitraum von vier Monaten744, drei Monaten745 oder vier Wochen746 begrenzt wurde.  
443.1Siehe auch LSG Berlin-Brandenburg v. 10.07.2017 - L 15 SO 134/17 B ER - juris Rn. 23: Verpflichtung zur Gewährung ambulanter Hilfen zur Pflege für knapp sechs Monate.
Aktualisierung vom 04.09.2017
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444Eine zeitliche Beschränkung kann auch deswegen geboten sein, weil eine Veränderung der maßgeblichen Sach- oder Rechtslage kurzfristig möglich ist747 oder weil etwa bei der Verpflichtung der Krankenkasse zur Versorgung mit einer bestimmten Behandlung der weitere Verlauf einer Erkrankung zu beobachten und zu berücksichtigen ist748. Ggf. ist zum Ablauf dieses Zeitraums ein erneuter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen. 
445Eine zeitliche Beschränkung ist insbesondere dann geboten, wenn absehbar ist, dass der Anordnungsanspruch aufgrund einer bevorstehenden Gesetzesänderung voraussichtlich entfallen wird, sobald sich die Änderungsabsichten des Gesetzgebers konkretisiert haben. Maßgeblich ist insofern spätestens der Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages.749 Daher durften beispielsweise Leistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung Ausländern, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergab, bereits aus diesem Grund nur noch für kurze Zeit zugesprochen werden, nachdem der Deutsche Bundestag am 01.12.2016 das entsprechende Gesetz, mit dem § 23 SGB XII völlig neu gefasst werden sollte, beschlossen hatte.750 Damit ist es nicht vereinbar, noch am 16.12.2016 Leistungen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII a.F. bis zum 31.03.2017 im Wege einer einstweiligen Anordnung zuzusprechen751, zumal ebenfalls am 16.12.2016 bereits der Bundesrat über den Gesetzesbeschluss beriet (und zustimmte)752; diese Änderung ist bereits am 29.12.2016 in Kraft getreten753.  
446Eine nur durch die Formulierung „bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens“754 oder bis zur Entscheidung über einen Rechtsbehelf755 begrenzte einstweilige Anordnung erscheint demgegenüber problematisch, und zwar schon deshalb, weil zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kaum feststehen kann, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund auf letztlich unabsehbare Zeit vorliegen. 
446.1Problematisch daher auch LSG Bayern (v. 27.04.2017 - L 7 AS 277/17 B ER - juris Rn. 47), wo Leistungen bis zur (noch nicht getroffenen) Entscheidung über einen während des Eilverfahrens bei der Behörde gestellten neuen Leistungsantrag zugesprochen wurden.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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446.2Wie hier für eine zeitliche Beschränkung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch LSG Sachsen-Anhalt v. 22.02.2018 - L 2 AS 859/17 B ER - juris Rn. 33 f.
Aktualisierung vom 22.05.2018
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447Eine zeitliche Beschränkung einer einstweiligen Anordnung ist auch deswegen geboten, weil der Antragsteller sonst versucht sein könnte, sein Begehren in der Hauptsache gar nicht mehr zu verfolgen.756 In diesem Fall kann das Gericht dann auf Antrag allerdings nach § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 926 ZPO die Klageerhebung binnen einer bestimmten Frist anordnen und nach fruchtlosem Fristablauf die einstweilige Anordnung aufheben (vgl. dazu Rn. 496 ff.). 
447.1LSG Rheinland-Pfalz (v. 27.07.2017 - L 5 KR 140/17 B ER - juris Rn. 22) hat eine einstweilige Anordnung „längstens bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens“ befristet und unter die Bedingung gestellt, dass der Antragsteller „in der Hauptsache bis spätestens einen Monat nach Zustellung dieses Beschluss Klage erhebt“. Eine solche Bedingung erscheine unabhängig von einem Antrag nach § 926 ZPO zur Wahrung der Vorläufigkeit der einstweiligen Anordnung geboten, da der Antragsteller durch Nichterhebung der nicht fristgebundenen Leistungsklage eine unbefristete Leistungspflicht der Antragsgegnerin herbeiführen könnte.
Aktualisierung vom 04.09.2017
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 c. Beschränkung der Höhe nach 
448Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann dem Verbot der (faktischen) Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. dazu Rn. 426 ff.) dadurch Rechnung getragen werden, dass Leistungen nur mit einem Abschlag zugesprochen werden.757 Ein Abschlag kann sich auch dadurch rechtfertigen bzw. sogar geboten sein, dass nur für einen Teil der begehrten Leistung ein Anordnungsgrund besteht bzw. glaubhaft gemacht worden ist (siehe Rn. 363 ff.). 
449Zudem sollte auch bei der Höhe (siehe zur Dauer bereits Rn. 439 ff.) der im Wege einer einstweiligen Anordnung zugesprochenen Leistung berücksichtigt werden, mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht und mit welcher Intensität die Rechtslage geprüft worden ist. Je sicherer das Bestehen des materiellen Anspruchs ist, desto geringer kann der Abschlag auf die gesetzliche Leistungshöhe sein758 – und umgekehrt. Erfolgt die einstweilige Anordnung ausnahmsweise aufgrund einer Folgenabwägung (siehe Rn. 420 ff.), also ohne Prüfung der materiellen Rechtslage, sollte ein deutlicher Abschlag gewählt werden. 
 d. Sicherheitsleistung 
450Das Gericht kann gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 921 Satz 2 ZPO den Erlass der einstweiligen Anordnung davon abhängig machen, dass der Antragsteller eine Sicherheit leistet. Unter der Voraussetzung einer Sicherheitsleistung kann es nach § 86b Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 921 Satz 1 ZPO sogar eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht sind (vgl. Rn. 488). 
 e. Tenorierung 
451Ein unzulässiger oder unbegründeter Antrag wird abgelehnt. 
452Bei einem zulässigen und begründeten Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG (Sicherungsanordnung) ist typischerweise wie folgt zu tenorieren:
 „Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, ... vorzunehmen.“759
 „Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, ... zu unterlassen.“760
 
453Bei einem zulässigen und begründeten Antrag nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG (Regelungsanordnung) wird typischerweise tenoriert:
 „Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig ... zu gewähren.“761
 „Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig ... zu zahlen.“762
 „Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig mit dem Arzneimittel ... zu versorgen.“763
 
454Sowohl beim Erlass einer Sicherungs- als auch dem einer Regelungsanordnung ist der Tenor um zeitliche Begrenzungen zu ergänzen (siehe Rn. 439 ff.).764 
455Zur Klarstellung sollte im Tenor das Wort „vorläufig“ aufgenommen werden. Allerdings ergibt sich die Vorläufigkeit bereits aus dem Wesen einer einstweiligen Anordnung (siehe Rn. 471). Das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die Vorläufigkeit ist daher für den Bestand der Rückzahlungsverpflichtung des Antragstellers (vgl. dazu Rn. 471 ff.) im Fall der Niederlage im Hauptsacheverfahren unschädlich. 
 f. Wirkung und Abänderbarkeit 
 aa. Rechtskraft 
456Auch Entscheidungen nach § 86b Abs. 2 SGG erwachsen in formelle und materielle Rechtskraft, wenn die Beschwerde ausgeschlossen (vgl. Rn. 528, Rn. 532) oder nicht fristgerecht (§ 173 SGG) eingelegt wird.765 Die materielle Rechtskraft führt dazu, dass ein erneuter Antrag mit gleichem Inhalt wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig wäre.766 Von einem nichtidentischen Streitgegenstand, der einem weiteren Antrag nach § 86b Abs. 2 SGG nicht entgegenstünde, kann nur gesprochen werden, wenn sich die Sach- und Rechtslage seit der rechtskräftigen Entscheidung geändert hat.767  
456.1Wie hier auch LSG Baden-Württemberg v. 16.08.2018 - L 7 SO 2248/18 ER-B - juris Rn. 5.
Aktualisierung vom 12.10.2018
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 bb. Keine Abänderung oder Aufhebung nach Absatz 1 Satz 4 
457Während § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG für die Maßnahmen nach § 86b Abs. 1 SGG dem Gericht die Möglichkeit einräumt, auf Antrag die Maßnahmen jederzeit zu ändern oder aufzuheben, fehlt es an einer solchen Regelung in § 86b Abs. 2 SGG. Die Auffassung, § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG sei auch beim Erlass einstweiliger Anordnungen analog768 und bei vorheriger Ablehnung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung doppelt analog anwendbar769, überzeugt nicht770. Die systematische Stellung der Regelung in § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG ist eindeutig; eine planwidrige Regelungslücke ist nicht ersichtlich.771 
458Dem Umstand, dass sich die Grundlagen, aufgrund derer die einstweilige Anordnung ergangen ist, oft schnell verändern, ist bereits bei Erlass der einstweiligen Anordnung durch eine entsprechende zeitliche Begrenzung Rechnung zu tragen (vgl. Rn. 439 ff.). Hätte der Gesetzgeber eine Aufhebungsbefugnis etablieren wollen, wäre ihm dies ohne weiteres möglich gewesen, indem er § 927 Abs. 1 ZPO in die Aufzählung des § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG der entsprechend geltenden Normen der ZPO aufnimmt. Dass dies nicht – auch nicht bei der Änderung des § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG mit Wirkung zum 25.10.2013772 – geschehen ist, darf weder durch eine analoge Anwendung des § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG noch durch eine analoge Anwendung des § 927 Abs. 1 ZPO773 unterlaufen werden.  
458.1A.A. Bühs, ZFSH/SGB 2017, 680 ff. mit weiteren Ausführungen zur Abänderung einer einstweiligen Anordnung.
Aktualisierung vom 15.01.2018
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458.2LSG Baden-Württemberg v. 11.07.2018 - L 4 KR 4901/17 ER - juris Rn. 17 f. hält entgegen der hier vertretenen Auffassung § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG auch im Anwendungsbereich des § 86b Abs. 2 SGG für entsprechend anwendbar, verlangt aber – insofern zutreffend (vgl. Rn. 457) – das Vorliegen einer Maßnahme, die abgeändert oder aufgehoben werden könnte; eine solche Maßnahme liegt nicht vor, wenn eine einstweilige Anordnung gerade nicht erlassen worden war.
Aktualisierung vom 05.11.2018
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459Diese Sichtweise wird bekräftigt dadurch, dass in § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 939 ZPO die (wenn auch engen) Voraussetzungen für eine Aufhebung der einstweiligen Anordnung geregelt sind (vgl. dazu Rn. 460)774, so dass von einer abschließenden Regelung auszugehen ist. Überdies besteht im Rahmen des § 86b Abs. 2 SGG die Möglichkeit, nach § 926 ZPO zu verfahren (vgl. dazu Rn. 496). All dies spricht auch dagegen, § 323 ZPO (Abänderung von Urteilen) im einstweiligen Rechtsschutzverfahren anzuwenden.775 
 cc. Aufhebung und Abänderung nach § 939 ZPO 
460Eine Aufhebung – oder als Minus – eine Abänderung einer einstweiligen Anordnung ist daher – abgesehen von der Endentscheidung im Beschwerdeverfahren – nur nach Maßgabe von § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 939 ZPO möglich, also unter besonderen Umständen gegen Sicherheitsleistung. Solche besonderen Umstände liegen nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung bereits dann vor, wenn der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes ausnahmsweise auch durch Leistung einer Sicherheit vollständig verwirklicht werden kann.776 Der Anwendungsbereich des § 939 ZPO ist allerdings begrenzt auf den Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens777, also auf die Verfahrensphase zwischen der Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts und derjenigen des Rechtsmittelgerichts778. 
 6. Umsetzung der einstweiligen Anordnung durch die Behörde/Ausführungsbescheid 
461Die Behörde hat die ihr durch die einstweilige Anordnung aufgegebene Handlung durchzuführen bzw. von untersagtem Verhalten abzusehen.  
462Soweit die einstweilige Anordnung nicht gerade die Verpflichtung der Behörde, einen Verwaltungsakt zu erlassen, zum Inhalt hat (vgl. Rn. 334), bedarf die einstweilige Anordnung keines Ausführungsbescheides.779 Die einstweilige Anordnung liefert – etwa für eine Zahlung – selbst den Rechtsgrund; ein Ausführungsbescheid wäre nur deklaratorischer Natur ohne eigene Regelung im Sinne des § 31 SGB X.780 Insofern gilt nichts anderes als für Bescheide, die aufgrund eines Urteils oder Anerkenntnisses erlassen werden; auch ihnen fehlt es an der Regelungswirkung, soweit sie das Urteil oder das Anerkenntnis umsetzen.781 Eines Ausführungsbescheides bedarf es aber etwa dann, wenn die einstweilige Anordnung nur dem Grunde nach erging, sich aber zur Höhe der Zahlung nicht verhielt.782 
463Ergeht (gleichwohl) ein Ausführungsbescheid, wird dieser nicht gemäß § 86 SGG bzw. § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Vorverfahrens oder des gerichtlichen Verfahrens.783 Er erledigt sich (§ 39 Abs. 2 SGB X) mit Abschluss des Hauptsachverfahrens.784 Ggf. müssen dann neue Bescheide erlassen werden.785  
 7. Vollstreckung der einstweiligen Anordnung 
464Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 SGG wird aus einstweiligen Anordnungen vollstreckt. Es gelten also grundsätzlich die gleichen Regelungen wie bei der Vollstreckung aus Urteilen. Für die Vollstreckung gilt gemäß § 198 Abs. 1 SGG das Achte Buch der ZPO (§§ 704 bis 945 ZPO) entsprechend, soweit sich aus dem SGG nichts anderes ergibt. Ein Anspruch auf Erlass eines Ausführungsbescheides besteht grundsätzlich nicht (vgl. Rn. 462).786 
464.1Zur Zuständigkeit des Amtsgerichts (§ 198 Abs. 1 SGG i.V.m. §§ 764, 828 Abs. 1 und 2 ZPO) für die Vollstreckung von Geldforderungen aus einer einstweiligen Anordnung – in Abgrenzung zur Zuständigkeit des Sozialgerichts für die Vollstreckung aus Verpflichtungsurteilen und entsprechenden einstweiligen Anordnungen (§ 201 SGG) – siehe SG Magdeburg v. 17.03.2017 (S 11 AS 3642/16 ER - juris Rn. 8 ff. m.w.N.).
Aktualisierung vom 17.08.2017
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464.2Zur Aussetzung der Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung LSG Nordrhein-Westfalen v. 16.01.2017 - L 19 SF 10/17 ER - juris Rn. 1 ff.
Aktualisierung vom 24.09.2018
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465§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG ordnet zudem die entsprechende Anwendung der § 928 ZPO (Anwendung der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung bei Vollziehung des Arrests), § 929 Abs. 1 ZPO (Vollstreckungsklausel bei Arrestbefehl) und § 929 Abs. 2 ZPO (Vollziehung vor Zustellung des Arrestbefehls), § 930 ZPO (Vollziehung in bewegliches Vermögen und Forderungen), § 931 ZPO (Vollziehung in eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk) und § 932 ZPO (Arresthypothek) an, die im sozialgerichtlichen Verfahren freilich kaum einen Anwendungsbereich haben. 
465.1Korrektur: Die in Rn. 465 erwähnte Vollziehung vor Zustellung des Arrestbefehls ist nicht in Absatz 2, sondern in Absatz 3 des § 929 ZPO geregelt. § 929 Abs. 2 ZPO (Vollstreckungsfrist) ist entgegen Schneider, SGb 2018, 601 (607 f.), seit dem 25.10.2013 nicht mehr von der Verweisung in § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG umfasst (siehe Rn. 21).
Aktualisierung vom 03.12.2018
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 8. Hängebeschluss 
466Weder im SGG noch in den anderen Verfahrensordnungen ist geregelt, ob das Gericht vor der Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eine Zwischenregelung (sog. Hängebeschluss oder Schiebebeschluss) treffen kann, also eine vorläufige Regelung bis zur Entscheidung über den Eilantrag selbst. Die herrschende Meinung bejaht dies grundsätzlich.787 Dies ist zutreffend und findet seine Rechtfertigung darin, dass die Berechtigung zum Erlass eines Hängebeschlusses als Minus in der Ermächtigung zum Erlass einer einstweiligen Anordnung enthalten ist.  
467Der Hängebeschluss setzt dabei zum einen voraus, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht offensichtlich aussichtslos ist.788 Der Antrag muss also zulässig und nicht offensichtlich unbegründet sein. Hinzukommen muss, dass eine Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenwärtig wegen einer komplexen Sach- und Rechtslage nicht möglich ist, bis zum Zeitpunkt der Entscheidung dem Antragsteller aber existenzielle oder ähnlich schwerwiegende, nicht mehr kompensierbare Nachteile entstehen.789 Der Erlass eines inhaltlich und zeitlich eng begrenzten Hängebeschlusses, um Zeit für eine Prüfung der Sach- und Rechtslage zu gewinnen, ist gegenüber einer endgültigen Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund einer Folgenabwägung mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG (siehe Rn. 38, Rn. 420 ff.) vorzugswürdig.790 
467.1Siehe zu den Voraussetzungen eines Hängebeschlusses auch VGH Baden-Württemberg v. 26.09.2017 - 2 S 1916/17 - juris Rn. 6.
Aktualisierung vom 23.10.2017
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468Mit dem Hängebeschluss dürfen entsprechend ausschließlich dringlichste Maßnahmen angeordnet werden, die zeitlich auf das unabdingbare Maß zu beschränken sind.791 Die ansonsten zeitlich unbegrenzte Anordnung, Leistungen bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu gewähren, ist kein zulässiger Inhalt eines Hängebeschlusses.792 Regelmäßig wird eine zeitliche Beschränkung auf zwei Wochen die Höchstgrenze sein; notfalls kann der Hängebeschluss wiederholt werden. Der Hängebeschluss ist aber kein Instrument, mit dem sich die Gerichte der Klärung ggf. auch komplexer Sach- und Rechtsfragen im Eilverfahren entziehen dürfen. 
469Eine Kostenentscheidung ist im Hängebeschluss nicht zu treffen (siehe Rn. 513). 
470Zu den Rechtsmitteln gegen einen Hängebeschluss siehe Rn. 534. 
 9. Rückabwicklung  
 a. Öffentlichrechtlicher Erstattungsanspruch 
 aa. Allgemeines 
471Wird die einstweilige Anordnung in der Beschwerdeinstanz aufgehoben oder ihr Inhalt in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht bestätigt, sind bereits erbrachte Leistungen rückabzuwickeln. Aufgrund einstweiliger Anordnungen zugesprochene Leistungen stehen schon wegen der Natur einer einstweiligen Anordnung unter dem Vorbehalt der Vorläufigkeit.793 Einer ausdrücklichen Tenorierung bedarf es nicht. 
471.1A.A. LSG Bayern v. 25.06.2018 - L 8 SO 49/18 B ER - juris Rn. 22 f.: Erstattungsanspruch entstehe erst mit rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens; dies überzeugt nicht. Das LSG Bayern stellt darauf ab, dass ansonsten die Gefahr bestünde, dass eine in der ersten Instanz zugesprochene Leistung aufgrund der Beschwerdeentscheidung zurückzuzahlen und dann nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens erneut auszuzahlen sei und diese Vorgehensweise weder prozessökonomisch noch praktisch sei. Gesichtspunkte der Prozessökonomie und praktischen Handhabung vermögen aber eine normative Grundlage für das Behalten einer Leistung nicht zu ersetzen; nach Aufhebung einer einstweiligen Anordnung ist der Rechtsgrund hierfür entfallen. Abgesehen davon ist das Argument der Prozessökonomie ambivalent: Es erscheint ebenso wenig prozessökonomisch, die Beteiligten in ein Hauptsacheverfahren zu treiben, nur weil eine obergerichtliche Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht ergeht. Je nach Fallkonstellation kann auch eine solche Entscheidung bereits zum Rechtsfrieden beitragen und ein Hauptsacheverfahren entbehrlich machen (so schon LSG Niedersachsen-Bremen v. 09.06.2010 - L 13 AS 147/10 B ER - juris Rn. 17).
Aktualisierung vom 27.07.2018
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471.2Wie hier LSG Baden-Württemberg v. 17.10.2018 - L 7 SO 3150/18 ER-B - juris Rn. 21.
Aktualisierung vom 26.10.2018
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472Der von der einstweiligen Anordnung belastete Antragsgegner verfügt gegenüber dem begünstigten Antragsteller über einen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch794 sui generis aufgrund der Rechtsnatur einstweiliger Anordnungen795. Dagegen ist § 50 (Abs. 2) SGB X nicht die richtige Anspruchsgrundlage in diesen Fällen.796 Die Erstattungspflicht nach § 50 SGB X setzt nämlich voraus, dass die Verwaltung selbst die zurückgeforderte Leistung kraft ihrer eigenen Regelungsmacht nach den Maßstäben des materiellen Sozialrechts im Verwaltungsverfahren gezahlt hatte.797 Daran fehlt es, wenn die Leistung auf einer gerichtlichen Anordnung im Eilverfahren beruht.798 
472.1LSG Hessen v. 07.06.2017 - L 4 SO 88/16 - juris Rn. 36 ist – in einem obiter dictum – der Auffassung, dass auch der Rückforderung von Leistungen, die aufgrund eines im einstweiligen Rechtsschutzverfahrens unter dem Vorbehalt der Vorläufigkeit erfolgten Anerkenntnisses erbracht wurden, die Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X entgegenstehen könne, weil in dessen Anwendungsbereich eine Rückforderung nach § 50 SGB X ausgeschlossen sei.
Aktualisierung vom 03.08.2017
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472.2Wie hier LSG Baden-Württemberg v. 05.03.2019 - L 11 KR 374/19 ER-B - juris Rn. 35: Stellt sich im Hauptsacheverfahren heraus, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, wird die einstweilige Anordnung gegenstandslos und der Rechtsgrund für die vorläufige Leistung entfällt, so dass ein öffentlich-rechtlicher, auf prozessrechtlichen Grundsätzen beruhender Erstattungsanspruch gegen den Empfänger der Leistung besteht.
Aktualisierung vom 12.04.2019
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473Der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch entsteht, wenn die einstweilige Anordnung aufgehoben wird799, wenn (trotz des formellen Fortbestandes der einstweiligen Anordnung) als Ergebnis des Hauptsacheverfahrens kein Rechtsgrund – namentlich in Form eines Verwaltungsaktes – (mehr) besteht, die im Wege der einstweiligen Anordnung geleistete Zahlung zu behalten, oder ein leistungsablehnender Bescheid bestandskräftig wird. Die einstweilige Anordnung verliert mit der endgültigen Entscheidung ihre Rechtswirkungen.800 Entsprechendes gilt für den Fall, dass die Leistungserbringung in Form einer Sachleistung bestand. In diesem Fall besteht, wenn die Sachleistung nicht herausgegeben werden kann, ein Anspruch auf Erstattung des Wertes der Sachleistung.801 
473.1Nach BSG v. 13.12.2016 (B 1 KR 10/16 R - juris Rn. 9) muss derjenige, der Leistungen (hier: Avastin-Behandlung als Naturalleistung) aufgrund eines Anerkenntnisses im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erhalten hat, in der Hauptsache mit der (kombinierten) Anfechtungs- und Feststellungsklage mit dem Ziel der Feststellung, dass der Beklagte die Leistungen zu Recht erbracht hat, vorgehen. Dann scheide eine Erstattung „zu Unrecht“ erbrachter Leistungen aus. Eine Anfechtungs- und Leistungsklage sei nicht zulässig, da die Leistungen bereits erbracht seien.
Aktualisierung vom 17.08.2017
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474Weitere Voraussetzungen für den Erstattungsanspruch müssen nicht erfüllt sein. Insbesondere ist auf Seiten des Antragstellers und Erstattungsverpflichteten kein Verschulden erforderlich.  
475Sind Geldleistungen aufgrund einer einstweiligen Anordnung nicht an den Antragsteller, sondern direkt an einen Dritten oder an einen Leistungserbringer erbracht worden, besteht der Rückforderungsanspruch des Leistungsträgers nur gegenüber dem Antragsteller, nicht gegenüber dem Dritten.802 
476Beispiel: Das Jobcenter oder der Sozialhilfeträger zahlt aufgrund einer einstweiligen Anordnung Unterkunftskosten direkt an den Vermieter (§ 22 Abs. 7 SGB II, § 35 Abs. 1 SGB XII). Wird die einstweilige Anordnung aufgehoben oder in der Hauptsache der Anspruch nicht bestätigt, kann der Leistungsträger die Zahlungen nur vom Leistungsberechtigten, nicht aber vom Geldempfänger zurückverlangen.803 
477Auch im sog. sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis804 gilt – entgegen einer jüngeren Entscheidung des BGH805 – nichts anderes. Leistet der Sozialhilfeträger aufgrund einer vom Leistungsberechtigten beantragten einstweiligen Anordnung an den Leistungserbringer, kann er die Leistung nur vom Leistungsberechtigten, nicht aber vom Leistungserbringer zurückfordern.806 Selbst wenn man in der Konstellation außerhalb eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, in der die Behörde aufgrund eines Bescheides, der als Schuldbeitritt gewertet wird807, Zahlungen an den Leistungserbringer erbringt, davon ausgeht, dass bei späterer Aufhebung dieser Leistungsbewilligung der Leistungsberechtigte und der Leistungserbringer Gesamtschuldner der Rückforderung des Leistungsträgers sind, gilt dies nicht, wenn die Zahlung auf einer einstweiligen Anordnung beruht. Denn dann – dies hat der BGH vernachlässigt808 – lag gerade kein Verwaltungsakt mit Drittwirkung und Schuldbeitritt zu der zivilrechtlichen Schuld des Leistungsberechtigten vor, sondern allenfalls ein Ausführungsbescheid ohne Regelungswirkung (vgl. Rn. 462).809 Dafür, dem – zur Aufnahme des Leistungsberechtigten verpflichteten (§ 76 Abs. 1 Satz 2 SGB XII) –Leistungserbringer das Risiko aufzubürden, dass die von ihm gar nicht veranlasste einstweilige Anordnung im Rechtsmittel- oder im Hauptsacheverfahren nicht bestätigt wird, besteht weder ein sachlicher Grund noch eine Rechtsgrundlage. 
478Der Leistungsträger ist – abgesehen von den Regelungen über Erlass, Stundung und Niederschlagung von Forderungen (§ 42 Abs. 3 SGB I, § 44 SGB II, § 76 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, § 31 Abs. 2 Haushaltsgrundsätzegesetz, § 59 Abs. 1 Satz 1 Bundeshaushaltsordnung) – zur Rückforderung verpflichtet. Ein Ermessen steht ihm nicht zu.810 Der Leistungsempfänger musste mit der Rückforderung rechnen.811 Er kann sich auf den Wegfall der Bereicherung – ebenso wie im Anwendungsbereich des § 50 Abs. 1 SGB X812nicht berufen.813 Sofern man das Bereicherungsrecht des BGB entsprechend anwenden will, gilt in der vorliegenden Konstellation die verschärfte Haftung nach § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB. 
479Der Erstattungsanspruch ist grundsätzlich durch Verwaltungsakt geltend zu machen814, sofern sich Gläubiger und Schuldner nicht im Gleichordnungsverhältnis gegenüberstehen. 
480Für den Erstattungsanspruch sind die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zuständig.815 
 b. Schadensersatzanspruch (§ 945 ZPO) 
481Abgesehen von der Rückabwicklung begründet § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 945 ZPO einen Schadensersatzanspruch für den Fall, dass sich die einstweilige Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist oder die angeordnete Maßregel auf Grund des § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 926 Abs. 2 ZPO (vgl. dazu Rn. 496 ff.) aufgehoben wird. Das Gesetz begründet so zum Schutz des Schuldners einen materiell-rechtlichen, verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch, dem der Gedanke zugrunde liegt, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigenes Risiko vollstrecken soll.816  
482Der Antragsteller hat dem Antragsgegner – oder dem nach Beiladung (vgl. Rn. 317 ff.) Verpflichteten817 – dann den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der einstweiligen Anordnung oder dadurch entstanden ist, dass er Sicherheit geleistet hat, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Anordnung zu erwirken (Vollziehungs- oder Vollziehungsabwehrschaden818). Der Schadensersatzanspruch betrifft also nicht den Anspruch auf Erstattung aufgrund der einstweiligen Anordnung erbrachter Leistungen, sondern geht über diesen hinaus.819 Dies ergibt sich schon daraus, dass der Erstattungsanspruch stets dann besteht, wenn der Inhalt der einstweiligen Anordnung im Hauptsacheverfahren nicht bestätigt wird (vgl. Rn. 473), während der Schadensersatzanspruch nur unter eingeschränkten Voraussetzungen besteht. 
483Die einstweilige Anordnung erweist sich nämlich (nur) dann im Sinne des § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 945 ZPO als von Anfang an ungerechtfertigt, wenn sie bei richtiger Beurteilung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten nicht hätte erlassen werden dürfen, weil die Voraussetzungen für ihren Erlass im Zeitpunkt der Anordnung objektiv nicht vorlagen.820 Dies trifft nicht nur zu, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch erweislich nicht vorgelegen haben, sondern auch dann, wenn sich diese Voraussetzungen nicht beweisen lassen.821 Auch in diesem Fall fehlt es an einem durchsetzbaren Anspruch, so dass die einstweilige Anordnung aus objektiver Sicht nicht hätte erlassen werden dürfen und sie sich als von Anfang an ungerechtfertigt erweist.822 
484Dass für Schadensersatzansprüche nach § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 945 ZPO die Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuständig sein sollen823, erscheint zweifelhaft. Schadensersatzansprüche nach § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 945 ZPO sind trotz der normtextlichen Verortung in der ZPO der Sache nach öffentlichrechtliche Streitigkeiten auf den in § 51 Abs. 1 SGG genannten Gebieten824, für die die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zuständig sind. 
485§ 945 ZPO gilt entsprechend der Verweisung in § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG nur für Absatz 2, nicht aber für die Fälle des § 86b Abs. 1 SGG.825 
 10. Entsprechende Geltung von Normen der ZPO (Absatz 2 Satz 4) 
486§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG ordnet die entsprechende Geltung von verschiedenen Normen der ZPO an, für die teilweise aber im sozialgerichtlichen Verfahren kein praktischer Anwendungsbedarf besteht. 
487Relevant sind allerdings insbesondere der Verweis auf § 920 Abs. 1 und 3 ZPO betreffend die Antragsschrift (vgl. Rn. 266) und der Verweis auf § 920 Abs. 2 ZPO betreffend die Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund (vgl. dazu näher Rn. 405 ff.). 
488Die entsprechende Geltung des § 921 Satz 1 ZPO ermöglicht es dem Gericht, eine einstweilige Anordnung auch zu erlassen, sofern wegen der dem Antragsgegner drohenden Nachteile (seitens des Antragstellers) Sicherheit geleistet wird, auch wenn Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht sind.826 Das Gericht kann den Erlass der einstweiligen Anordnung auch dann von einer Sicherheitsleistung abhängig machen, wenn der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden sind (§ 921 Satz 2 ZPO). 
489§ 923 ZPO bestimmt, dass in dem Arrestbefehl ein Geldbetrag festzustellen ist, durch dessen Hinterlegung die Vollziehung des Arrestes gehemmt und der Schuldner zu dem Antrag auf Aufhebung des vollzogenen Arrestes berechtigt wird.  
490Die entsprechende Geltung des § 926 ZPO betrifft die Fristsetzung zur Klageerhebung (vgl. dazu Rn. 496). 
491Die entsprechende Anwendung der §§ 928, 929 Abs. 1 und 3, 930 bis 932 ZPO betreffen die Vollstreckung der einstweiligen Anordnung (siehe auch Rn. 464 f.). 
492§ 938 Abs. 1 ZPO ordnet an, dass das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen kann, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind (vgl. Rn. 435). Die einstweilige Verfügung kann nach § 938 Abs. 2 ZPO auch in einer Sequestration sowie darin bestehen, dass dem Gegner eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere – im sozialgerichtlichen Verfahren wohl ohne Anwendungsbereich – die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerks untersagt wird. 
493§ 939 ZPO betrifft die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung gegen Sicherheitsleistung aufzuheben (vgl. dazu Rn. 460). 
494Die entsprechende Anwendung des § 945 ZPO betrifft die Schadensersatzpflicht des von einer einstweiligen Anordnung Begünstigten für den Fall, dass die einstweilige Anordnung von Anfang an ungerechtfertigt war oder die angeordnete Maßregel aufgrund § 926 Abs. 2 ZPO aufgehoben wird (siehe Rn. 481 ff.). 
 VII. Anträge bereits vor Klageerhebung zulässig (Absatz 3) 
 1. Klageerhebung keine Zulässigkeitsvoraussetzung 
495Sowohl ein Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG als auch nach § 86b Abs. 2 SGG ist gemäß § 86b Abs. 3 SGG bereits vor Erhebung einer Klage in der Hauptsache zulässig (dazu Rn. 120 ff. bzw. Rn. 304). 
 2. Fristsetzung zur Klageerhebung (§ 926 ZPO) 
496In Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG hat das Gericht gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 926 Abs. 1 ZPO auf Antrag827 ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass der von einer einstweiligen Anordnung Begünstigte binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat.828 Voraussetzung ist, dass bislang kein Hauptsacheverfahren rechtshängig ist.829 Wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, so ist auf Antrag die einstweilige Anordnung aufzuheben (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 926 Abs. 2 ZPO). Erhebt der Betroffene auf die gerichtliche Anordnung hin Klage und nimmt diese Klage später zurück, ist er so zu behandeln, als hätte er der Anordnung nicht Folge geleistet; die einstweilige Anordnung ist dann aufzuheben, ohne dass es einer weiteren Fristsetzung zur erneuten Klageerhebung bedürfte. 
497Zweck des § 926 ZPO ist es, dem in einem Anordnungsverfahren Unterlegenen die Möglichkeit zu eröffnen, eine Nachprüfung der gegen ihn ergangenen Anordnung in einem Hauptsacheverfahren zu erzwingen.830 Durch die Möglichkeit der Fristsetzung zur Klageerhebung soll der Unterlegene vor einer zu langen Bindung an eine Entscheidung, die im Hauptsacheverfahren noch nicht überprüft worden ist, geschützt werden.831 Eine solche Gefahr ist allerdings auch bereits durch die eigentlich gebotene zeitliche Beschränkung der einstweiligen Anordnung (siehe Rn. 439 ff.) zu reduzieren. Andererseits ist der Bedarf für eine Anordnung der Klageerhebung im sozialgerichtlichen Verfahren reduziert, weil stets dann, wenn bereits Bescheide erlassen sind, diese bei fehlender Klageerhebung bestandskräftig werden und sich die einstweilige Anordnung hierdurch erledigt (vgl. Rn. 471 ff.). 
498Beispiele aus der Rechtsprechung zur Anordnung der Klage:
 Der Leistungsempfänger wendet sich mit Klage und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen eine Verrechnung der Behörde mit einer laufenden Leistung. Das SG verpflichtet die Behörde im Wege einer einstweiligen Anordnung ohne zeitliche Begrenzung, die Leistung unvermindert auszuzahlen. Daraufhin nimmt der Leistungsempfänger die Klage zurück. Auf Antrag der Behörde hat das Gericht dem Leistungsberechtigten nun eine Frist zur erneuten Klageerhebung zu setzen.832
 Ein Leistungserbringer erwirkt eine Sicherungsanordnung, mit der einer Krankenkasse bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens bestimme Äußerungen untersagt werden. Zugleich wird dem Leistungserbringer eine Frist zur Klageerhebung gesetzt.833
 
499Eine angemessene Frist für die Klageerhebung beträgt – in Anlehnung an § 87 Abs. 1 Satz 1 SGG – regelmäßig einen Monat.834 
499.1LSG Rheinland-Pfalz (v. 27.07.2017 - L 5 KR 140/17 B ER - juris Rn. 22) hat eine einstweilige Anordnung „längstens bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens“ befristet und unter die Bedingung gestellt, dass der Antragsteller „in der Hauptsache bis spätestens einen Monat nach Zustellung dieses Beschluss Klage erhebt“. Eine solche Bedingung erscheine unabhängig von einem Antrag nach § 926 ZPO zur Wahrung der Vorläufigkeit der einstweiligen Anordnung geboten, da der Antragsteller durch Nichterhebung der nicht fristgebundenen Leistungsklage eine unbefristete Leistungspflicht der Antragsgegnerin herbeiführen könnte.
Aktualisierung vom 04.09.2017
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 VIII. Entscheidung durch Beschluss (Absatz 4) 
 1. Besetzung des Gerichts/fakultative mündliche Verhandlung 
500Das Gericht entscheidet gemäß § 86b Abs. 4 SGG in allen Fällen des § 86b Abs. 1 und 2 SGG durch Beschluss. Der Eilbedürftigkeit entsprechend wird dies regelmäßig ohne mündliche Verhandlung geschehen. Es entscheiden dann der bzw. die Berufsrichter allein (SG: § 12 Abs. 1 Satz 2 SGG; LSG: § 33 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 SGG; BSG: § 40 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 SGG).  
501Zwingend ist die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung indes nicht. Auch Beschlüsse können aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen (§ 124 Abs. 3 SGG). Ergeht der Beschluss aufgrund mündlicher Verhandlung, wirken die ehrenamtlichen Richter mit (Umkehrschluss aus § 12 Abs. 1 Satz 1 SGG (SG), § 33 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 SGG (LSG), § 40 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 SGG (BSG)). Auch die Durchführung eines Erörterungstermins vor Beschlussfassung ist möglich. 
501.1Siehe auch LSG Bayern v. 19.07.2018 - L 11 AS 329/18 B ER - juris Rn. 8: Bei Beschlussfassung aufgrund mündlicher Verhandlung müssen die ehrenamtlichen Richter mitwirken; eine fehlende Mitwirkung ehrenamtlicher Richter wirkt sich im Beschwerdeverfahren indes nicht mehr aus.
Aktualisierung vom 01.10.2018
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502In Kollegialgerichten bedarf es keiner mündlichen Beratung der Berufsrichter. Der Beschluss kann – wenn kein Richter Einwände erhebt – auch im schriftlichen Umlaufverfahren gefasst werden.835 Der Beschluss muss – anders als bei Beschlüssen nach § 153 Abs. 4 SGG – nicht einstimmig erfolgen. Es bedarf keiner Unterzeichnung des Beschlusses durch alle Berufsrichter am selben Tag. Vielmehr können zwischen den einzelnen Unterschriften (vgl. Rn. 507) auch erhebliche Zeiträume liegen. Der Beschluss hat dann das Datum zu tragen, an dem die dritte Unterschrift geleistet wurde.836 
503In dringenden Fällen kann beim LSG gemäß § 155 Abs. 2 Satz 2 SGG der Vorsitzende allein über einen Antrag nach § 86b Abs. 1 oder 2 SGG entscheiden. Ist ein Berichterstatter bestellt, ist dieser zuständig (§ 155 Abs. 4 SGG). Die Dringlichkeit muss dabei über die übliche Eilbedürftigkeit in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hinausgehen. Es bietet sich dann allerdings an, dass der Vorsitzende zunächst einen Hängebeschluss (siehe Rn. 203, Rn. 466 ff.) fasst, bevor der Senat mit drei Berufsrichtern über den Eilantrag endgültig entscheidet. Keine Dringlichkeit liegt vor, wenn der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen ist.837 
503.1Das BVerfG hat in einem stattgebenden Kammerbeschluss betont, dass § 155 Abs. 2 Satz 2 SGG eine Ausnahmevorschrift sei, die wegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG eine sorgsame, einzelfallbezogene und zurückhaltende Anwendung erforderlich mache (BVerfG v. 28.09.2017 - 1 BvR 1510/17 - juris Rn. 19 f.). Es liege ein qualifizierter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vor, wenn das Vorliegen einer Dringlichkeit weder offenkundig sei noch in dem Beschluss dargelegt werde. Das BVerfG weist zu Recht darauf hin, dass die Aussetzung der Vollstreckung aus einem stattgebenden Beschluss des Sozialgerichts gemäß § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG, die allein durch den Vorsitzenden möglich ist, vorrangig ist.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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504Die Entscheidung durch Beschluss hat zur Folge, dass als zulässiges Rechtsmittel allein die Beschwerde in Betracht kommt (vgl. dazu Rn. 528 ff.). 
 2. Begründungspflicht 
505Beschlüsse über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG in den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG; vgl. Rn. 91) und über einstweilige Anordnungen sind gemäß § 142 Abs. 2 Satz 2 SGG stets zu begründen. Sonstige Beschlüsse nach § 86b SGG sind zu begründen, wenn gegen sie die Beschwerde statthaft ist oder wenn sie über einen Rechtsbehelf entscheiden (§ 142 Abs. 2 Satz 1 SGG). Die herrschende Meinung nimmt allerdings an, dass die stete Begründungspflicht aus § 142 Abs. 2 Satz 2 SGG über den Wortlaut hinaus ohnehin alle Fälle des § 86b SGG erfasst.838 
506Beschlüsse, die über ein Rechtsmittel entscheiden, bedürfen keiner weiteren Begründung, soweit das Gericht das Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist (§ 142 Abs. 2 Satz 3 SGG), vgl. auch § 153 Abs. 2 SGG und dazu die Kommentierung zu § 153 SGG Rn. 32 ff. 
 3. Unterschriften und Ausfertigungen 
507Die Originalfassung des Beschlusses ist von dem/den beteiligten Berufsrichter(n) zu unterschreiben (siehe auch Rn. 502), siehe zum Unterschriftserfordernis auch die Kommentierung zu § 153 SGG Rn. 40 ff. Dies folgt aus § 142 Abs. 1 i.V.m. § 134 Abs. 1 SGG. Diese Normen sind auch im Beschwerdeverfahren spezieller als § 153 Abs. 3 SGG. 
508Die Ausfertigungen der Beschlüsse sind von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben (§ 142 Abs. 3 SGG).839 
 4. Zustellung 
509Der Beschluss wird mit der Zustellung wirksam (§ 133 Satz 2 SGG), sofern nicht ausnahmsweise eine Verkündung erfolgt, die dann zur Wirksamkeit führt (§ 142 Abs. 1 i.V.m. § 132 SGG). Bei besonderer Eilbedürftigkeit kann es sich empfehlen, den Beschluss den Beteiligten vorab formlos mitzuteilen.840 Der Beschluss wird dann schon durch die formlose Mitteilung unabänderlich.841 Erst die förmliche Zustellung setzt aber eine etwaige Rechtsmittelfrist in Gang.842 
 IX. Kostenentscheidung 
510Sowohl bei einer Entscheidung nach § 86b Abs. 1 Satz 1, Satz 2 oder Satz 4 SGG als auch bei einer Entscheidung nach § 86b Abs. 2 SGG ist grundsätzlich (siehe aber Rn. 513) eine Kostenentscheidung zu treffen. In gerichtskostenfreien Verfahren ist § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG entsprechend anzuwenden und über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten zu entscheiden. 
510.1Eine Ermäßigung der Pauschgebühr (§ 184 SGG) gemäß § 186 SGG kommt auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht, jedoch nicht, wenn das Verfahren durch Beschluss erledigt wird (LSG Thüringen v. 09.11.2018 - L 1 SF 1194/18 E - juris Rn. 15 m.w.N. zum Streitstand).
Aktualisierung vom 08.05.2019
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511In gerichtskostenpflichtigen Verfahren richtet sich die Kostenentscheidung nach § 197a Abs. 1 Satz 1 HS. 3, Satz 2 SGG i.V.m. §§ 154 bis 162 VwGO.843 
512Auch in den Verfahren nach § 86b SGG können Verschuldens- und Missbrauchskosten gemäß § 92 Abs. 1 SGG auferlegt werden.844 Missbrauchskosten kommen im Eilverfahren etwa besonders dann in Betracht, wenn der Antragsteller ein Begehren verfolgt, das offensichtlich nicht eilbedürftig ist oder wiederholt Anträge bei identischer Sach- und Rechtslage stellt. Die Verhängung von Verschuldens- und Missbrauchskosten wird durch eine spätere Rücknahme des Antrages auf einstweiligen Rechtsschutz nicht berührt (§ 192 Abs. 3 Satz 1 SGG), siehe auch die Kommentierung zu § 102 SGG Rn. 48. Zur Frage, ob gegen die Auferlegung von Verschuldens- oder Missbrauchskosten die isolierte Beschwerde statthaft ist, siehe Rn. 530. 
513In einem Hängebeschluss ist keine Kostenentscheidung zu treffen; die (spätere) Kostenentscheidung im Eilverfahren selbst umfasst auch die Kosten, die im Zusammenhang mit dem Hängebeschluss entstanden sind.845 
514Endet das Verfahren nach § 86b SGG ohne gerichtliche Entscheidung (siehe Rn. 519 ff.), ist in gerichtskostenfreien Verfahren auf Antrag eine Kostenentscheidung nach § 193 Abs. 1 Satz 3 SGG über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten zu treffen.846 In gerichtskostenpflichtigen Verfahren ist dann eine Kostenentscheidung nach § 197a Abs. 1 Satz 1 HS. 3, Satz 2 SGG i.V.m. §§ 154 bis 162 VwGO von Amts wegen (vgl. § 161 Abs. 1 VwGO) zu treffen. 
 X. Streitwert 
515In gerichtskostenpflichtigen Verfahren (§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG) ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Abs. 1 und 2, 63 GKG ein Streitwert festzusetzen.  
516Dabei ist der streitige Betrag nicht in voller Höhe zugrunde zu legen, sondern nur in gegenüber dem Hauptsacheverfahren reduzierter Höhe. Dies wird dadurch unterstrichen, dass § 53 Abs. 2 Nr. 4 GKG nicht die entsprechende Anwendung des § 52 Abs. 3 GKG anordnet, in dem bei einer erstrebten Geldleistung oder eines hierauf bezogenen Verwaltungsaktes die Höhe der Geldleistung für maßgebend erklärt wird. Teilweise wird im Eilverfahren ein Viertel847, ein Drittel848 oder auch die Hälfte849 des streitgegenständlichen Betrages als Streitwert angenommen. Hiervon geht auch der informelle Streitwertkatalog der Sozialgerichtsbarkeit aus.850  
516.1LSG Sachsen-Anhalt v. 21.11.2017 - L 3 R 199/17 B ER - juris Rn. 31: ein Viertel der Beitragsforderung.
Aktualisierung vom 03.01.2018
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517Ist der Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG von 5.000 € einschlägig, ist umstritten, ob im Eilverfahren auch dieser Betrag nur anteilig heranzuziehen ist.851 Der Verweis in § 53 Abs. 2 Nr. 4 GKG auf § 52 Abs. 2 GKG spricht dafür, dass der (ohnehin schon pauschalierte) Betrag von 5.000 € ohne Minderung maßgeblich ist.852 Davon geht auch der informelle Streitwertkatalog der Sozialgerichtsbarkeit aus.853 
517.1Der maximale Streitwert beträgt – auch in den Verfahren nach § 86b SGG – gemäß § 52 Abs. 4 Nr. 2 GKG 2,5 Mio. € (LSG Berlin-Brandenburg v. 14.03.2017 - L 1 KR 372/16 KL ER - juris Rn. 34).
Aktualisierung vom 14.08.2017
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517.2LSG Niedersachsen-Bremen v. 21.12.2018 - L 7 AL 163/18 B ER - juris Rn. 31 legt den Auffangstreitwert von 5.000 € zugrunde, weil die Ablehnung des einstweiligen Rechtsschutzantrages die vorläufige Einstellung der gewerblichen Tätigkeit der Antragstellerin zur Folge habe und die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens für sie damit der eines Hauptsacheverfahrens entspreche.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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517.3Wie hier (keine Reduzierung des Auffangstreitwertes) LSG Nordrhein-Westfalen v. 18.12.2018 - L 5 P 14/18 B ER - juris Rn. 21; dort auch zur Streitwertfestsetzung bei Maßnahmebescheiden nach § 115 Abs. 2 SGB XI (LSG Nordrhein-Westfalen v. 18.12.2018 - L 5 P 14/18 B ER - juris Rn. 16 ff.).
Aktualisierung vom 29.03.2019
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518Der streitige Betrag ist in den Fällen, in denen die Hauptsache vorweggenommen wird (siehe aber Rn. 426 ff.), in voller Höhe als Streitwert festzusetzen.854 
 XI. Verfahrensabschluss ohne gerichtliche Entscheidung 
 1. Rücknahme und Erledigungserklärung 
 a. Rücknahme des Antrages 
519Der Antragsteller kann einen Antrag nach § 86b Abs. 1 oder Abs. 2 SGG bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurücknehmen. Dies ist anders als für die in § 102 Abs. 1 und 3 SGG normierte Klagerücknahme zwar nicht ausdrücklich geregelt. Es besteht aber kein Grund, von der ansonsten auch das sozialgerichtliche Verfahren beherrschenden Dispositionsmaxime insofern eine Ausnahme zu machen. Für die Verfahren nach § 86b SGG kann § 102 Abs. 1 SGG jedenfalls im Wege eines Erst-Recht-Schlusses fruchtbar gemacht werden. 
 b. Erledigungserklärung 
520Hinsichtlich einer einseitigen Erledigungserklärung gelten in den Verfahren des § 86b SGG die gleichen Grundsätze wie bei einer solchen Erklärung im Klageverfahren. In den gerichtskostenfreien Verfahren (§ 183 SGG) ist eine einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers als Antragsrücknahme zu behandeln855, weil an die Unterscheidung zwischen Erledigungserklärung und Antragsrücknahme keine Kostenfolge gebunden ist.  
521In gerichtskostenpflichtigen Verfahren gilt etwas anderes, weil hier eine Antragsrücknahme gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 2 VwGO zwingend zur Kostentragung des Antragstellers führt, nicht jedoch eine Erledigungserklärung. Eine einseitige Erledigungserklärung kann daher in gerichtskostenpflichtigen Verfahren nicht als Antragsrücknahme behandelt werden.856 Die (einseitige) Erledigungserklärung des Antragstellers führt daher nur dann zur Erledigung des Rechtsstreites, wenn der Antragsgegner der Erledigungserklärung des Antragstellers (zumindest konkludent857) zustimmt (beidseitige Erledigungserklärung) oder der Erledigungserklärung nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes des Antragstellers widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen wird (§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO); das Gericht entscheidet dann nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens (§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO).  
522Kommt eine ausdrückliche, konkludente oder fingierte beidseitige Erledigungserklärung nicht zustande, gilt die einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers als Sachantragsänderung auf Feststellung, dass sich das Verfahren erledigt hat.858 Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kein Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft ist (siehe Rn. 116), denn das Gericht hat bei einer einseitigen Erledigungserklärung nicht mehr die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsschutzbegehrens zu prüfen, sondern noch nur die Erledigung des Verfahrens.859 
 c. Rücknahmefiktion 
523Überwiegend wird angenommen, dass die Klagerücknahmefiktion des § 102 Abs. 2 SGG auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anwendbar sei.860 Diese Auffassung kann sich auf die Begründung des einschlägigen Gesetzentwurfes stützen861; ihr ist deshalb862 zu folgen, auch wenn das Instrument bei sachgerechter Behandlung einstweiliger Rechtsschutzbegehren kaum tatsächlich zur Anwendung kommen dürfte: Fehlt es an Darlegungen des Antragstellers, ist bereits ein Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund entgegen § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO nicht glaubhaft gemacht, so dass schon deswegen der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt werden muss. Unabhängig davon ist es aber auch ohnehin in aller Regel geboten, dass das Gericht in weniger als drei Monaten über einen Eilantrag entscheidet.  
524In Fällen hingegen, in denen eine gerichtliche Entscheidung in diesem Zeitraum nicht geboten ist, etwa weil die Beteiligten in Verhandlungen über eine gütliche Einigung stehen, sind die Voraussetzungen für eine Betreibensaufforderung, nämlich dass bestimmte, sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Antragstellers bestehen863, nicht erfüllt. 
 2. Vergleich und Anerkenntnis 
525Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes können die Beteiligten mit der Folge der Erledigung des Verfahrens einen Vergleich abschließen (§ 101 Abs. 1 SGG)864 oder der Antragsteller ein Anerkenntnis des Antragsgegners annehmen (§ 101 Abs. 2 SGG)865. 
 3. Entscheidung trotz Erledigung 
526Entscheidet das Gericht über einen Antrag nach § 86b SGG, obwohl das Verfahren bereits erledigt war, ist der Beschluss nichtig und wirkungslos.866 Dies gilt auch dann, wenn der Beschluss zur Post gegeben wurde, die Rücknahme des Antrages beim Gericht aber vor Zustellung des Beschlusses einging.867 
527Ein solcher „Nichtbeschluss“ ist unbeachtlich, bindet weder das Gericht noch die Beteiligten, hat keine Kostenfolgen und ist grundsätzlich nicht rechtsmittelfähig.868 Einem Beteiligten kann aber die Beschwerde zur Beseitigung des Anscheins einer Entscheidung zustehen.869 Wird eine solche klarstellende Wirkungsloserklärung nicht beantragt, geht die gegen den Beschluss gerichtete Beschwerde ins Leere und ist damit unzulässig.870  
 XII. Rechtsmittel 
 1. Gegen Entscheidungen des SG 
528Gegen Entscheidungen der Sozialgerichte über Anträge nach § 86b Abs. 1 oder Abs. 2 SGG ist grundsätzlich die Beschwerde statthaft (§ 172 Abs. 1 SGG). Die Beschwerde ist allerdings gemäß § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG ausgeschlossen in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn in der Hauptsache die Berufung der Zulassung bedürfte. Es ist also eine Prüfung am Maßstab des § 144 Abs. 1 SGG vorzunehmen. Unerheblich ist demgegenüber, ob (in einem hypothetischen Hauptsacheverfahren) die Berufung nach § 144 Abs. 2 SGG zuzulassen wäre.871 Die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde besteht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht.872 
528.1LSG Bayern v. 22.11.2017 - L 11 AS 748/17 B ER - juris Rn. 10 unterscheidet hinsichtlich der Statthaftigkeit der Beschwerde zwischen den verschiedenen abtrennbaren Streitgegenständen. Es hat die Beschwerde hinsichtlich einer (beabsichtigten) Aufhebung und Erstattung von 529,76 € als nicht statthaft betrachtet, während es den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Gewährung verschiedener Leistungen – beides war zeitgleich beantragt worden und über beides hatte das SG in einem Beschluss entschieden – für statthaft erachtete. Dies stimmt jedenfalls mit dem herrschenden Verständnis von § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG nicht überein. Zwar wird auch dort (teilweise) zwischen Streitgegenständen unterschieden, die in den Anwendungsbereich des § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG fallen, und solchen, die hiervon nicht erfasst sind (BSG v. 18.04.2016 - B 14 AS 150/15 BH - juris Rn. 6 m.w.N.; Kommentierung zu § 144 SGG Rn. 11). Wenn aber – wie hier auch nach Auffassung des LSG Bayern (v. 22.11.2017 - L 11 AS 748/17 B ER) – mehrere Streitgegenstände in den Anwendungsbereich des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG fallen, es also jeweils um Geld-, Dienst- oder Sachleistungen oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt geht, sind diese Streitgegenstände gemäß § 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 5 ZPO zu addieren (BSG v. 18.04.2016 - B 14 AS 150/15 BH - juris Rn. 6; BSG v. 05.02.1998 - B 11 AL 19/97 R - juris Rn. 15; Kommentierung zu § 144 SGG Rn. 21).
Aktualisierung vom 21.12.2017
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528.2Ist ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz in zeitlicher Hinsicht unbestimmt auf höhere Leistungen gerichtet, ist für die Ermittlung des Beschwerdewertes in Anlehnung an § 41 Abs. 3 Satz 2 SGB II auf einen Zeitraum von sechs Monaten abzustellen, sofern das Sozialgericht nicht tatsächlich über einen längeren Zeitraum entschieden hat (LSG Schleswig-Holstein v. 08.06.2017 - L 6 AS 78/17 B ER - juris Rn. 12) oder Besonderheiten des Einzelfalles eine andere Auslegung des Begehrens gebieten.
Aktualisierung vom 25.01.2018
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528.3Nicht überzeugend LSG Nordrhein-Westfalen v. 26.02.2018 - L 7 AS 1/18 B ER - juris Rn. 6, wo die Statthaftigkeit der Beschwerde bei einem monatlichen Betrag von 2,85 € und einem laufenden Bewilligungszeitraum von zehn Monaten bejaht wurde, weil sich die streitige Frage auch über die Bewilligungszeitraum hinaus stelle. Folgezeiträume müssen indes bei der Frage der Statthaftigkeit der Berufung außen vor bleiben (BSG v. 26.09.2013 - B 14 AS 148/13 B - juris Rn. 6 m.w.N.); dies wirkt sich dann auch auf die Statthaftigkeit der Beschwerde aus.
Aktualisierung vom 05.04.2018
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528.4Siehe auch LSG Bayern v. 19.07.2018 - L 11 AS 329/18 B ER - juris Rn. 9: Streitgegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist der Gegenstand eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens, das dem Eilverfahren zugrunde liegen könnte, so dass ein Folgezeitraum nicht streitgegenständlich ist.
Aktualisierung vom 01.10.2018
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528.5Hinsichtlich einer Beschwerde der Behörde ist für den Wert des Beschwerdegegenstandes entscheidend, was das Sozialgericht zugesprochen hat und wogegen sich die Behörde wendet (LSG Nordrhein-Westfalen v. 02.08.2018 - L 9 SO 413/18 B ER - juris Rn. 3 f.).
Aktualisierung vom 05.11.2018
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529Auch die erstinstanzlich im Wege einer einstweiligen Anordnung zur Erbringung von Leistungen verpflichtete Behörde ist beschwerdeberechtigt, verfügt insbesondere über ein Rechtsschutzbedürfnis, auch wenn sie die Leistungen bereits erbracht hat. Das Rechtsschutzbedürfnis des mit einer einstweiligen Anordnung belasteten Leistungsträgers liegt darin, dass er die vorläufig aufgrund des erstinstanzlichen Beschlusses erbrachten Leistungen für den Fall der Aufhebung der Anordnung durch das Beschwerdegericht sofort zurückfordern oder einstellen kann und nicht mehr den rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens abwarten muss, zumal in Anbetracht der tatsächlichen Lebensverhältnisse des Antragstellers eine Realisierung der zurückgeforderten Gelder (später) oft wenig wahrscheinlich ist.873 Das Beschwerderecht steht selbstverständlich auch einem nach § 75 Abs. 5 SGG analog (siehe Rn. 317 ff.) verpflichteten Beigeladenen zu.874 Wenn nur der verpflichtete Beigeladene Beschwerde eingelegt, nicht aber der Antragsteller, dann entscheidet das Beschwerdegericht nur, ob der Beigeladene zu Recht verpflichtet worden ist, nicht auch, ob (stattdessen) der Antragsgegner zu verpflichten ist875, denn hinsichtlich der Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gegen den Antragsgegner ist der erstinstanzliche Beschluss mangels Beschwerde des Antragstellers rechtskräftig geworden876. 
529.1A.A. (kein Rechtsschutzbedürfnis der Behörde, wenn sie in Erfüllung der einstweiligen Anordnung des Sozialgerichts bereits geleistet hat) LSG Bayern v. 08.02.2017 - L 8 SO 269/16 B ER - juris Rn. 27 ff.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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529.2A.A. (kein Rechtsschutzbedürfnis der beigeladenen und in erster Instanz verpflichteten Behörde, wenn sie allein mit dem Einwand Beschwerde eingelegt hat, dass ein anderer Sozialleistungsträger zuständig sei) LSG Niedersachsen-Bremen v. 25.07.2017 (L 7 AS 362/17 B ER - juris Rn. 12 ff.).
Aktualisierung vom 16.08.2017
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529.3A.A. (kein Rechtsschutzbedürfnis der Behörde, wenn sie in Erfüllung der einstweiligen Anordnung des Sozialgerichts bereits geleistet hat) LSG Hamburg v. 21.02.2018 - L 4 SO 10/18 BER - juris Rn. 2.
Aktualisierung vom 16.04.2018
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529.4LSG Bayern v. 25.06.2018 - L 8 SO 49/18 B ER - juris Rn. 27 f. geht noch über den in Rn. 529.1 zitierten Beschluss hinaus und verneint ein Rechtsschutzbedürfnis der Behörde für eine Beschwerde nicht nur dann, wenn aufgrund der Regelungsanordnung vorläufig Leistungen erbracht worden sind, sondern im Wege eines Erst-Recht-Schlusses auch dann, wenn die Behörde die Regelungsanordnung in rechtswidriger Weise missachtet habe. Hierdurch wird die auch der Behörde zustehende Beschwerdemöglichkeit ohne gesetzliche Grundlage beschnitten. Die Prämisse dieser Auffassung (bezogen auf die erste Fallgruppe) ist, dass die Behörde auch bei Aufhebung der erstinstanzlichen einstweiligen Anordnung im Beschwerdeverfahren keinen Rückzahlungsanspruch habe; dieser entstehe vielmehr erst mit der rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (LSG Bayern v. 25.06.2018 - L 8 SO 49/18 B ER - juris Rn. 22; a.A. oben Rn. 471, Rn. 473; BVerwG v. 13.06.1985 - 2 C 56/82 - juris Rn. 22; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 86b SGG Rn. 49). Die Begründung des LSG Bayern für dessen Auffassung überzeugt nicht (siehe oben Rn. 471.1).
Aktualisierung vom 27.07.2018
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529.5Zu Recht hat LSG Bayern v. 19.07.2018 - L 11 AS 329/18 B ER - juris Rn. 7 (unausgesprochen) keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde der Behörde auch hinsichtlich bereits ausgezahlter Leistungen (juris Rn. 18).
Aktualisierung vom 01.10.2018
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529.6Wie hier LSG Baden-Württemberg v. 17.10.2018 - L 7 SO 3150/18 ER-B - juris Rn. 21: Ein Rechtsschutzbedürfnis der Behörde für die Beschwerde besteht auch, soweit Leistungen aufgrund der erstinstanzlichen einstweiligen Anordnung bereits erbracht worden sind.
Aktualisierung vom 26.10.2018
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529.7Wie hier auch LSG Hessen v. 12.10.2018 - L 9 AS 462/18 B ER - juris Rn. 19.
Aktualisierung vom 21.11.2018
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529.8Siehe auch LSG Baden-Württemberg v. 07.01.2019 - L 11 KR 4007/18 ER-B - juris Rn. 17: Wenn das SG den Antrag zu Unrecht als Antrag nach § 86a Abs. 1 SGG aufgefasst, die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Bescheid festgestellt und nur der Antragsgegner Beschwerde eingelegt hat, dann sei zunächst Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens die Feststellung des SG; zudem sei aber auch über den eigentlichen Antrag (nach § 86b Abs. 2 SGG) zu entscheiden, damit kein Prozessrest verbleibe.
Aktualisierung vom 15.02.2019
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530Ob eine isoliert gegen die Verhängung von Verschuldens- und Missbrauchskosten gerichtete Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 144 Abs. 4 SGG ausgeschlossen ist, ist umstritten.877 
531§ 159 SGG (Zurückverweisung an das Sozialgericht) gilt auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren.878 Hier ist allerdings der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundrechtlich fundierte Anspruch des Antragstellers auf zügige Entscheidung besonders in der Ermessensabwägung des Landessozialgerichts zu berücksichtigen. Eine Zurückweisung wird in der Regel nicht sachgerecht sein.879 Hinzu kommt, dass die Tatbestandsvoraussetzung des § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG, dass eine umfangreiche und aufwändige Beweisausnahme notwendig ist, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren wegen der beschränkten Prüfungsintensität (zur eingeschränkten Beweisaufnahme siehe Rn. 414) kaum erfüllt sein dürfte. 
531.1Wie hier (Zurückverweisung „in aller Regel nicht sachgerecht bzw. ermessensfehlerhaft“) auch LSG Hessen v. 09.02.2017 - L 2 R 304/16 B ER - juris Rn. 8.
Aktualisierung vom 14.08.2017
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531.2Zurückweisung nach § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG durch LSG Bayern v. 22.09.2017 - L 16 AS 655/17 B ER - juris Rn. 15 ff.
Aktualisierung vom 23.10.2017
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531.3Beispiel für eine Zurückverweisung im Eilverfahren in analoger Anwendung des § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG ist LSG Bayern v. 11.10.2018 - L 18 SO 180/18 B ER - juris Rn. 38 ff., wo die (notwendige) fehlende Sachentscheidung bereits darin gesehen wird, dass das SG den Antragsgegner für unzuständig gehalten hat; damit hat das SG aber eine Entscheidung in der Sache getroffen, die das LSG nur für unzutreffend erachtete (zum Streitstand, ob § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG dann entsprechend anwendbar ist, siehe Adolf in: jurisPK-SGG, § 159 SGG Rn. 15 m.w.N.; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, § 159 SGG Rn. 2b m.w.N.; Sommer in: Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 159 SGG Rn. 7 f. m.w.N.). Das LSG hat als Ermessensgesichtspunkt für die Zurückverweisung berücksichtigt, dass die Beschwerde „erst seit kurzer Zeit in der zweiten Instanz anhängig“ sei; allerdings lagen zwischen erstinstanzlichem Beschluss und Beschwerdeentscheidung fast drei Monate.
Aktualisierung vom 07.03.2019
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 2. Gegen Entscheidungen des LSG und BSG 
532Gegen Entscheidungen des LSG – sei es erst- oder zweitinstanzlich – im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist die Beschwerde zum BSG ausgeschlossen (§ 177 SGG). Auch gegen erstinstanzliche Entscheidungen des BSG in Verfahren nach § 86b Abs. 1 SGG ist kein Rechtsmittel statthaft. 
533Gegen nicht beschwerdefähige Beschlüsse ist aber, sofern eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird, die Anhörungsrüge (§ 178a SGG) statthaft.880 Dies gilt auch für nicht beschwerdefähige Entscheidungen des SG. 
 3. Hängebeschluss 
534Gegen einen Hängebeschluss (vgl. dazu Rn. 203 f., Rn. 466 ff.) ist die Beschwerde – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – statthaft, wenn er in materielle Rechte eines Verfahrensbeteiligten eingreift.881 
534.1Siehe auch VGH Baden-Württemberg v. 26.09.2017 - 2 S 1916/17 - juris Rn. 3 f.
Aktualisierung vom 23.10.2017
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534.2Siehe zum Streitstand auch VGH Baden-Württemberg v. 15.03.2018 - 11 S 2094/17 - juris Rn. 2 ff.
Aktualisierung vom 16.04.2018
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 4. Nichtige Beschlüsse 
535Zu Rechtsmitteln gegen nichtige Beschlüsse siehe Rn. 527. 
 XIII. Wiederaufnahme des Verfahrens 
536Ein Wiederaufnahmeverfahren nach § 179 SGG gegen Beschlüsse nach § 86b SGG ist unzulässig882, weil solche Beschlüsse keine rechtskräftige Beendigung des Verfahrens im Sinne des § 179 SGG darstellen883. Wird ein Wiederaufnahmeantrag gleichwohl gestellt, hat das Gericht hierüber nicht durch Urteil, sondern (ggf. nach mündlicher Verhandlung) durch Beschluss zu entscheiden.884 
536.1Wie hier auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren VGH Bayern v. 07.11.2017 - 11 C 17.2086 - juris Rn. 7 m.w.N.
Aktualisierung vom 03.01.2018
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 XIV. Prozesskostenhilfe 
 1. Allgemeines 
537Auch in Verfahren nach § 86b Abs. 1 oder Abs. 2 SGG ist nach Maßgabe von § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO über Anträge auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zu entscheiden.  
538Angesichts der auch durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geforderten beschleunigten Behandlung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Gericht über den Prozesskostenhilfeantrag zeitgleich mit dem Beschluss über das Eilrechtsschutzbegehren selbst entscheidet und sich – bei Ablehnung des Eilrechtsgesuches – auf dessen Ergebnis für die Frage stützt, ob hinreichende Erfolgsaussichten vorlagen.885  
539Ausnahmsweise kann aber trotz Ablehnung des Antrages nach § 86b SGG die Gewährung von Prozesskostenhilfe geboten sein, wenn das Verfahren schwierige und/oder umstrittene Fragen aufgeworfen hat.886 Voraussetzung hierfür ist freilich, dass der Prozesskostenhilfeantrag bis zum Abschluss des Eilverfahrens bewilligungsreif war. Diese Bewilligungsreife liegt erst bei einem vollständigen Antrag vor. Dazu gehört neben der schlüssigen Begründung des Antrages die Vorlage der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse.887 
 2. Rechtsmittel 
540Gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe im Eilverfahren ist grundsätzlich die Beschwerde statthaft (§ 172 Abs. 1 SGG). Die Beschwerde ist allerdings ausgeschlossen, wenn das Gericht die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse für die Prozesskostenhilfe verneint (§ 172 Abs. 3 Nr. 2 lit. a SGG) oder in der Hauptsache der Berufung der Zulassung bedürfte (§ 172 Abs. 3 Nr. 2 lit. b SGG). Es ist also eine Prüfung am Maßstab des § 144 Abs. 1 SGG vorzunehmen. Unerheblich ist demgegenüber, ob (in einem hypothetischen Hauptsacheverfahren) die Berufung nach § 144 Abs. 2 SGG zuzulassen wäre.888 
541Auch wenn über den Prozesskostenhilfeantrag und das Eilrechtsschutzgesuch der äußeren Form nach in einem Beschluss entschieden worden ist – was zulässig ist889 –, handelt es sich um zwei getrennte Beschlüsse, die ggf. mit jeweils gesonderten Beschwerden anzugreifen sind. 
542Für eine Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug besteht jedenfalls in gerichtskostenfreien Verfahren kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug abgeschlossen ist und der Antragsteller nicht anwaltlich vertreten war.890 

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