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Werk:jurisPK-BGB Band 4
Gesamtherausgeber:Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger
Bandherausgeber:Viefhues
Autor:Viefhues
Auflage:9. Auflage 2020
Stand:23.06.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1613 BGB (Stand: 23.06.2020) Zitiervorschlag
§ 1613 BGB  Unterhalt für die Vergangenheit

(Fassung vom 02.01.2002, gültig ab 01.01.2002)

(1) 1Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. 2Der Unterhalt wird ab dem Ersten des Monats, in den die bezeichneten Ereignisse fallen, geschuldet, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.
(2) Der Berechtigte kann für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des Absatzes 1 Erfüllung verlangen
1. wegen eines unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarfs (Sonderbedarf); nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung kann dieser Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden ist;
2. für den Zeitraum, in dem er
a) aus rechtlichen Gründen oder
b) aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen,
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war.
(3) 1In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 kann Erfüllung nicht, nur in Teilbeträgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden, soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten würde. 2Dies gilt auch, soweit ein Dritter vom Verpflichteten Ersatz verlangt, weil er anstelle des Verpflichteten Unterhalt gewährt hat.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 11
 Rn. 16
 Rn. 20
 Rn. 28
 Rn. 28
 Rn. 29
 Rn. 32
 Rn. 34
 Rn. 38
 Rn. 44
 Rn. 51
 Rn. 53
 Rn. 58
 Rn. 61
 Rn. 62
 Rn. 71
 Rn. 74
 Rn. 84
 Rn. 87
 Rn. 92
 Rn. 94
 Rn. 97
 Rn. 102
 Rn. 126
 Rn. 128
 Rn. 131
 Rn. 133
 Rn. 148
 Rn. 152
 Rn. 154
 Rn. 157
 Rn. 161
 Rn. 168
 Rn. 175
 Rn. 191
 Rn. 197
 Rn. 264
 Rn. 268
 Rn. 282
 Rn. 285
 Rn. 291
 Rn. 291
 Rn. 299
 Rn. 302
 Rn. 306
 Rn. 307
 Rn. 308
 Rn. 314
 Rn. 317
 Rn. 327
 Rn. 339
 Rn. 344
 Rn. 346
 Rn. 355
 Rn. 357
 Rn. 358
 Rn. 358
 Rn. 364
 Rn. 366
 Rn. 367
 Rn. 378
 Rn. 385
 Rn. 388
 Rn. 389
 A. Grundlagen 
 I. Kurzcharakteristik 
1Unterhalt ist gerichtet auf die Befriedigung notwendigen und gegenwärtigen Lebensbedarfs. Der Berechtigte kann deshalb eine Befriedigung von Bedürfnissen, die in der Vergangenheit entstanden sind, grds. nicht verlangen, sofern er den Unterhaltspflichtigen nicht entsprechend „vorgewarnt“ hat. 
2Die in diesem Zusammenhang geltenden Regelungen dienen dem Schuldnerschutz vor hohen Nachforderungen, auf die er sich nicht in seiner Lebensführung eingerichtet hat, weil er vom Unterhaltsberechtigten nicht in Anspruch genommen wurde. Die Einforderung von Unterhaltsrückständen wird daher eingeschränkt. Vom Unterhaltsberechtigten verlangt das Gesetz, bestimmte rechtswahrende Handlungen vorzunehmen; andernfalls erlischt der Unterhaltsanspruch.1  
3Diese – streng auszulegenden – Regelungen haben also eine Warnfunktion für den Unterhaltsschuldner. Das Gesetz zielt also darauf, den Unterhaltspflichtigen vor hohen Nachforderungen schützen, auf die er sich nicht in seiner Lebensführung eingerichtet hat, weil er vom Unterhaltsberechtigten nicht in Anspruch genommen wurde. Vom Unterhaltsberechtigten verlangt das Gesetz folglich, bestimmte rechtswahrende Handlungen vorzunehmen; andernfalls erlischt sein Unterhaltsanspruch für den zurückliegenden Zeitraum. Eine Korrektur dieser Versäumnisse durch spätere Handlungen ist nicht möglich! 
4Bei unterlassenen Maßnahmen zur Inverzugsetzung droht Anwaltshaftung2, weil nicht – wie es anwaltlich Pflicht gewesen wäre – der „sicherste Weg“ von mehreren rechtlich möglichen Wegen zur Erzielung des angestrebten Ziels empfohlen worden ist. 
5Der Schuldner soll Gelegenheit erhalten, vorsorglich Geld zurückzulegen für die später bezifferte Forderung. Verlässt er sich trotz einer solchen „Vorwarnung“ darauf, dass der Unterhaltsanspruch nicht besteht, handelt er auf eigenes Risiko und ist deshalb nicht schutzwürdig. 
6Die Beschränkungen des Rechts, gem. § 1613 Abs. 1 BGB Unterhalt für die Vergangenheit zu verlangen, gelten nicht, soweit die Unterhaltspflicht nach Grund und Höhe vertraglich geregelt ist.3 
7Fehler des Anwalts beim Verzug können schnell zur Anwaltshaftung führen.4 
8Umgekehrt ist der Unterhaltspflichtige nicht schutzwürdig, wenn der Berechtigte die in § 1613 BGB geregelten Handlungen vornimmt. Da er von diesem Zeitpunkt an damit rechnen muss, auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden, kann er entsprechende Rücklagen bilden.  
9Der Unterhaltsberechtigte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Verzuges5 (vgl. Rn. 358). 
10Die Vorschrift hat insbesondere auch Bedeutung für das Abänderungsverfahren gem. §§ 238, 239 FamFG (vgl. Rn. 364). 
 II. Anwendungsbereich der Norm 
11Die Vorschrift des § 1613 BGB gilt einheitlich für alle Unterhaltsansprüche:
 Die Unterhaltsansprüche von Verwandten auf der Grundlage der §§ 1601 ff. BGB, und zwar auch im vereinfachten Verfahren nach § 249 ZPO.6
 Den Anspruch auf Familienunterhalt über die in § 1360a Abs. 3 BGB enthaltene Verweisung auf § 1613 BGB.
 Den Anspruch des getrenntlebenden Ehegatten über die Verweise in § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB und § 1360a Abs. 3 BGB.
 Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten aus den §§ 1569 ff. BGB.
 Den Unterhaltsanspruch der Mutter über die Verweisung in § 1615l Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 BGB7 (vgl. die Kommentierung zu § 1615l BGB Rn. 337 ff.).
 Den Unterhaltsanspruch des Vaters nach § 1615l Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 BGB.
 Den Anspruch auf Auskehr des Kindergeldes, der sich aus § 1601 BGB (analog) ergibt.8
 
12Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 UVG kann der Leistungsträger bei Zahlung von Unterhaltsvorschuss von dem barunterhaltspflichtigen Elternteil Unterhalt für die Vergangenheit von dem Zeitpunkt an fordern, in denen die Voraussetzungen des § 1613 BGB vorgelegen haben. Die Unterhaltsansprüche der Kinder sind dann nach § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 UVG auf den Leistungsträger übergegangen. Dabei geht der Unterhaltsanspruch auch dann über, wenn die Unterhaltsleistung rechtswidrig war, weil z.B. aufgrund einer Inobhutnahme und Fremdunterbringung der Kinder die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen nach § 1 Abs. 1 UVG weggefallen waren. Denn die Rechtmäßigkeit der Leistungsgewährung ist keine Voraussetzung für den Anspruchsübergang. Er setzt regelmäßig nur die Erbringung von Unterhaltsvorschussleistungen voraus. Außerdem besteht ein weiteres Korrektiv zum Schutz des Unterhaltspflichtigen in § 242 BGB. Denn der Leistungsträger kann je nach den Umständen des Falles gehindert sein, sich auf den Anspruchsübergang zu berufen.9 
13§ 1613 BGB ist nicht auf vertraglich vereinbarte und bereits titulierte Unterhaltsansprüche anwendbar. Denn ein Unterhaltsschuldner, der sich vertraglich zur Leistung eines zumindest der Höhe nach ermittelbaren Unterhalts verpflichtet hat, bedarf nicht des Schutzes der einschränkenden Voraussetzungen des § 1613 BGB, da er seine vertraglich eingegangene Verpflichtung kennt. Entsteht aber eine geänderte Verpflichtung nach dem Inhalt einer Wertsicherungsklausel erst, wenn der Berechtigte die Erhöhung auch verlangt, ist der Rückgriff auf die Schutzfunktion des § 1613 BGB durchaus möglich.10 
14Zweck der Regelung ist es, den Unterhaltsschuldner vor einem Anwachsen der Unterhaltslasten zu schützen, sie greift grds. nur für streitige und noch nicht titulierte Ansprüche. Dagegen ist bei titulierten Ansprüchen dem Unterhaltsschuldner bekannt, welche Forderungen des Unterhaltsgläubigers er für welche Zeiten erfüllen muss.11 
15Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Unterhalt in dem Titel konkret beziffert ist oder ob es sich um einen dynamischen Titel handelt. Der Unterhaltsschuldner ist nicht schutzbedürftig, weil ihm zugemutet wird, den von ihm konkret geschuldeten Unterhalt aus dem dynamischen Titel mithilfe der Düsseldorfer Tabelle selbst zu errechnen. Der Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für die Vergangenheit steht demnach § 1613 Abs. 1 BGB nicht entgegen, wenn es sich um einen dynamischen Titel über Kindesunterhalt handelt.12 
 III. Anwendung auf den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch 
16Die Norm ist auch anzuwenden auf den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch13 (auch für den Anspruch eines Elternteils auf Ausgleich des dem anderen Elternteil gewährten Kindergelds)14, Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsansprüche15.  
17In entsprechender Anwendung von § 1613 Abs. 1 BGB ist demnach – aus Gründen des Schuldnerschutzes – erforderlich, dass der Verpflichtete zu der Zeit, von der an der Ausgleichsberechtigte Erfüllung fordert, mit der Erfüllung des Ausgleichsanspruchs in Verzug war, oder dass der Ausgleichsanspruch zu dieser Zeit bereits rechtshängig gewesen ist.16  
18Soweit also mit Hilfe des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs wirtschaftlich gesehen rückständige Unterhaltsleistungen gefordert werden, nämlich Geldleistungen, die demjenigen zu erbringen sind, der die Unterhaltslast zunächst auf sich genommen hat, besteht der Anspruch für die Vergangenheit nur in den Grenzen des § 1613 BGB.1718 Sind solche rechtswahrenden Handlungen nicht ergriffen, kann für die vergangenen Zeiträume kein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch durchgesetzt werden.  
19In seinem Auskunftsverlangen muss zwar der Anspruchsteller deutlich machen, zur Berechnung welcher Zahlungsverpflichtung er die Auskunft benötigt und das Auskunftsverlangen muss sich auf denselben Anspruch beziehen, der später als Zahlungsforderung rückwirkend geltend gemacht wird. Es ist allerdings unschädlich, wenn in der Aufforderung nicht explizit ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch erwähnt wird. Unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes soll § 1613 Abs. 1 BGB jedoch lediglich verhindern, dass sich der Unterhalts-/Ausgleichsverpflichtete unverhofft hohen fälligen Verbindlichkeiten ausgesetzt sieht. Damit reicht aus, dass der Unterhaltsschuldner mit seiner rückwirkenden Inanspruchnahme rechnen musste.19 
 IV. Sonstige Anwendungsbereiche 
20Findet der Ausgleich dagegen nach den Regeln über den Gesamtschuldnerausgleich statt, kommen die unterhaltsrechtlichen Besonderheiten des § 1613 Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung.20  
21Dritte, die Unterhaltsansprüche rechtswirksam auf sich übergeleitet haben (z.B. nach § 33 SGB II21 (früher § 91 BSHG), § 37 BAföG oder nach § 1607 Abs. 2 Satz 2 BGB), können Unterhalt auch ab Rechtswahrungsanzeige (schriftliche Mitteilung der Hilfeleistungen an den Unterhaltsschuldner wie z.B. nach § 91 Abs. 3 Satz 1 BSHG; auch Überleitungsanzeige genannt) verlangen. Diese Anzeige tritt dann an die Stelle der Mahnung.  
21.1Zwar vermag auch eine Leistungsmitteilung (Rechtswahrungsanzeige) nach § 33 Abs. 3 Satz 1 SGB II die Nachforderbarkeit des Unterhalts zu begründen (vgl. BGH v. 15.02.2017 - XII ZB 201/16 - juris Rn. 22 - FamRZ 2017, 711). Diese bezieht sich aber nur auf Ansprüche, die auf die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II übergegangen sind. Abgesehen von der zu prüfenden sachlichen Kongruenz von Sozialleistung und Unterhalt und der Begrenzung des Anspruchsübergangs auf die von dem Jobcenter erbrachten Sozialleistungen kommen im Rahmen der nach § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II erforderlichen sozialrechtlichen Vergleichsberechnung bei der Ermittlung des Anspruchsübergangs nur tatsächlich erzielte Einkünfte des Unterhaltspflichtigen in Betracht, während die Berücksichtigung eines fiktiven Einkommens nach sozialrechtlichen Grundsätzen grundsätzlich ausscheidet (vgl. BGH v. 23.10.2013 - XII ZB 570/12 - juris Rn. 23 - BGHZ 198, 305 = FamRZ 2013, 1962 m.w.N.; Wendl/Dose/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 8 Rn. 248 m.w.N. auch zur Gesetzesformulierung). Die auf die Sozialleistungsträger übergegangenen Ansprüche sind dementsprechend auf den nach dem tatsächlich erzielten Einkommen berechneten Unterhalt begrenzt (BGH v. 29.01.2020 - XII ZB 580/18).
Aktualisierung vom 16.03.2020
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22Eine Rechtswahrungsanzeige im Sinne von § 33 Abs. 3 SGB II wirkt jedoch grundsätzlich nur für künftig fällig werdende Unterhaltsansprüche. Soweit die Voraussetzungen für die Durchsetzung rückständigen Unterhalts nach bürgerlichen Recht gegeben sind, weil z.B. der Hilfeempfänger selbst Auskunft zur Durchsetzung seiner Ansprüche verlangt hat, wirkt dies zugunsten der sozialrechtlichen Leistungsträger, weil der gesetzliche Forderungsübergang sich auf alle Rückstände erstreckt.22  
23Zur Beendigung der Verzugswirkungen einer Rechtswahrungsanzeige vgl. Rn. 86. 
24Die Regelung des § 1613 BGB begrenzt auch den Anspruch gegen einen nachrangig haftenden Verwandten aus § 1607 BGB.  
25Dabei ist allerdings zu differenzieren. Nach § 1607 Abs. 1 BGB tritt an die Stelle eines leistungsunfähigen oder nicht voll leistungsfähigen Unterhaltsschuldners der nach ihm Haftende. Dieser erfüllt nur eine eigene Verbindlichkeit, da ein Unterhaltsanspruch gegen den vor ihm zur Unterhaltsleistung Berufenen gar nicht entstanden ist. Dabei fehlt jede Abhängigkeit von der nicht eingetretenen Verpflichtung des Erstschuldners. Der Primäranspruch des § 1607 Abs. 1 BGB setzt damit Verzug gemäß § 1613 BGB voraus.  
26Der Zweitschuldner gemäß § 1607 Abs. 2 BGB erfüllt nur eine fremde Schuld, wenn er für den primär Verpflichteten, gegen den die Rechtsverfolgung erheblich erschwert ist, eintritt. Soweit der nachrangig haftende Verwandte leistet, geht der Anspruch auf ihn über. Aber auch der übergegangene Anspruch wird durch die Sondervorschrift des § 1613 BGB begrenzt.23 Folglich muss ein nachrangig haftender Verwandter selbst in Verzug gesetzt werden; er gerät nicht durch den Verzug des ausgefallenen Verwandten automatisch in Verzug.  
27Für den gegen den Versorgungsträger zu richtenden Anspruch gilt gemäß den §§ 25 Abs. 4, 20 Abs. 3 VersAusglG i.V.m. §§ 1585, 1585b, 1613 BGB, dass der Anspruch für die Vergangenheit nur geltend gemacht werden kann, wenn der Verpflichtete in Verzug gesetzt oder der Anspruch rechtshängig gemacht worden ist. In diesen Fällen wird der Ausgleichsbetrag ab dem Ersten des Monats geschuldet, in den die genannten Ereignisse fallen (§ 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB).24 
 B. Anwendungsvoraussetzungen 
 I. Rückwirkende Geltendmachung von Unterhalt (Absatz 1 Satz 1) 
28Voraussetzung für die rückwirkende Geltendmachung von Unterhalt ist alternativ
 ein bestimmten Voraussetzungen genügendes Auskunftsverlangen,
 Verzug durch Mahnung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder
 Rechtshängigkeit der Zahlungsforderung.
 
 1. Verzug durch bezifferte Zahlungsaufforderung (Mahnung) 
29Verzug tritt ein durch eine Mahnung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine verzugsbegründende Mahnung ist nicht aufgrund der Fälligkeitsvorschrift des § 1612 Abs. 3 BGB entbehrlich.25 
30Verzug tritt nach § 286 Abs. 4 BGB nur ein, wenn der Schuldner die Verspätung der Leistung zu vertreten hat. Der Schuldner hat allerdings auch seine mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit zu vertreten. Fehlendes Verschulden hat er darzulegen und zu beweisen. 
31Eine Mahnung mit der Androhung von strafrechtlichen Maßnahmen kann den Tatbestand der Nötigung erfüllen.26 
 a. Form der Mahnung 
32Eine bestimmte Form ist nicht erforderlich; die Mahnung kann auch mündlich erfolgen. Allerdings ergeben sich dann regelmäßig Beweisprobleme.  
33Verzug kann auch durch Übergabe einer Unterhaltsberechnung von dem einen an den anderen Ehepartner eintreten.27  
 b. Berechtigter zur Mahnung 
34Auf die Mahnung als empfangsbedürftige, geschäftsähnliche Willensäußerung finden die Vorschriften über Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen entsprechende Anwendung.  
35Beim Unterhalt von Minderjährigen sind die Regeln der gesetzlichen Vertretung und die Spezialregel des § 1629 BGB zu beachten. Das volljährige Kind muss selbst mahnen.  
36Nach Eintritt der Volljährigkeit eines Kindes kann das Jugendamt nicht mehr als Beistand und damit als gesetzlicher Vertreter des Kindes tätig werden. Übersendet das Jugendamt lediglich eine Berechnung, aus der sich der für das volljährige Kind zu zahlende Unterhalt ergibt, liegt eine Mahnung nicht vor.28 
37Hat ein Dritter (i.d.R. der vertretungsberechtigte Elternteil gem. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB) für ein minderjähriges Kind eine Unterhaltsvereinbarung geschlossen und ist das Kind volljährig geworden, so wird verlangt, dass das volljährige Kind den Unterhaltspflichtigen selbst mahnen muss; andernfalls könne nicht rückwirkend ab Volljährigkeit der Unterhaltsanspruch geltend gemacht werden.29 
 c. Inhalt der Mahnung 
38Die Mahnung muss dabei ausreichend bestimmt sein und die geschuldete Leistung nach Umfang und Höhe genau bezeichnen. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn der Gläubiger für die Zukunft zwar monatliche Unterhaltsansprüche der Höhe nach beziffert, aber keinen näheren Zeitpunkt benennt, ab dem er ihre Zahlung fordert. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aus dem sonstigen Inhalt des Aufforderungsschreibens ein konkreter Zahlungsbeginn (z.B. ab Zugang des Schreibens oder ab dem ersten Tag des nächsten Monats) hinreichend deutlich entnehmen lässt.30  
39Teilweise wird die Ansicht vertreten, eine Berechnung sei nicht erforderlich, weil Verzug nur die Leistungsbestimmung verlange.31 Dies ist in dieser Absolutheit nicht mit der Warnfunktion des Verzuges vereinbar. Der Schutz des Schuldners verlangt, dass dieser mit einer nachvollziehbaren Forderung konfrontiert werden muss; andernfalls könnte seine Nichtleistung vielfach jedenfalls nicht vorwerfbar sein.32 Es muss daher zumindest verlangt werden, dass dem Unterhaltspflichtigen die wesentlichen Eckpunkte der Berechnung mitgeteilt werden, damit er nachvollziehen und überprüfen kann, ob tatsächlich Unterhalt geschuldet wird. 
40Da der Verpflichtete in die Lage versetzt werden soll, den vom Berechtigten bezifferten Unterhaltsbetrag nachzuprüfen, muss dieser auch seine Bedürftigkeit mitteilen; also muss der Berechtigte seine wirtschaftlichen Verhältnisse darlegen. Denn der Unterhaltspflichtige kommt durch eine Leistungsaufforderung nicht in Verzug, solange er die Bedürftigkeit des Berechtigten nicht kennt und auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht kennen kann.33 Bezieht der Unterhaltsberechtigte also eigenes Einkommen, welches zur Bestimmung der Unterhaltshöhe von Bedeutung ist, gerät der Unterhaltspflichtige nur in Verzug, wenn ihm vor oder mit der Mahnung das Einkommen mitgeteilt wird, es sei denn, ihm ist die Höhe des Einkommens bereits bekannt.34  
41Im Grundsatz ist eine Bezifferung des Endbetrags in der Mahnung erforderlich.35 Nicht ausreichend ist in aller Regel, etwa nur das Alter und das maßgebliche Einkommen mitzuteilen und auf Tabellensätze zu verweisen, nach denen sich der Unterhaltspflichtige – ggf. mit fachkundiger Hilfe – den geschuldeten Unterhalt selbst errechnen kann.36  
41.1Die Forderung einer geringeren Summe begründet keinen Verzug auf einen höheren als den begehrten Betrag (OLG Frankfurt v. 14.06.2019 - 8 UF 25/18 m.w.N.).
Aktualisierung vom 08.11.2019
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42Bei einer Mehrheit von Gläubigern – z.B. mehrere Kinder oder Ehefrau und Kind – muss bereits in der Mahnung der für jeden Unterhaltsberechtigten beanspruchte Unterhaltsbetrag beziffert werden. Bei späterer, anderweitiger Aufteilung auf die einzelnen Gläubiger fehlt es deshalb am Verzug.37  
43Eine unbezifferte Mahnung kann ausnahmsweise dann ausreichend sein, wenn nach dem Inhalt der Mahnung und den gesamten Umständen für den Unterhaltspflichtigen klar ist, welchen konkreten Unterhaltsbetrag der Unterhaltsberechtigte von ihm fordert.  
 d. Empfänger der Mahnung 
44Da die Mahnung eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, muss sie dem richtigen Empfänger zugehen.  
45Wenn dem Schuldner eine Mahnung an eine nicht zutreffende Anschrift geschickt wird, löst dies keine Verzugswirkungen aus.38  
46Die an einen Anwalt gerichtete Mahnung ist nur dann korrekt, wenn dieser Empfangsvollmacht hat. Von einer Empfangsvollmacht des Prozessbevollmächtigten gemäß § 164 Abs. 3 BGB kann nur dann ausgegangen werden, wenn sich zumindest aus den Umständen ergibt, dass der Prozessbevollmächtigte auch für das konkrete Unterhaltsverfahren (Kindesunterhalt, Ehegattenunterhalt) empfangsbevollmächtigt ist.39 Allein die Tatsache, dass der Bevollmächtigte des Beklagten diesen im Scheidungsverfahren vertreten hat, reicht jedenfalls nach rechtskräftigem Abschluss des Scheidungsverfahrens nicht ohne weiteres aus.  
47Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus dem Urteil des BGH vom 06.04.201140 herleiten. Danach ist es zulässig, dass eine Zustellung an den in der Klageschrift benannten Beklagtenvertreter erfolgen kann. Dadurch werden aber nicht dessen Bevollmächtigung und die Wirksamkeit der Zustellung festgeschrieben. Vielmehr trage der Kläger das Risiko, dass der benannte Prozessbevollmächtigte keine Verfahrensvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist.41 
48Von einer Empfangsvertretung des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 164 Abs. 3 BGB kann nur dann ausgegangen werden, wenn sich zumindest aus den Umständen ergibt, dass der Verfahrensbevollmächtigte auch für die Angelegenheit betreffend den konkret geltend gemachten Unterhalt empfangsbevollmächtigt war. Dass der Bevollmächtigte des Unterhaltspflichtigen diesen in einem vorherigen güterrechtlichen Verfahren vertreten hat, genügt nicht. Aus diesem Umstand allein konnte der Berechtigte nicht schließen, dass der Verfahrensbevollmächtigte auch für sämtliche weiteren familienrechtlichen Verfahren empfangsbevollmächtigt war. Insbesondere fand auch keine außergerichtliche Korrespondenz betreffend den konkreten Unterhalt mit dem Bevollmächtigten statt, die den Schluss auf eine derartige Bevollmächtigung zugelassen hätte. Auch könne der Anwalt nicht als Empfangsbote angesehen werden.42 
49Zwar trifft den Bevollmächtigten des Unterhaltspflichtigen seinem (früheren) Mandanten gegenüber die Pflicht zur Weiterleitung der Schriftsätze. Er hat jedoch keine weitere Verpflichtung, den Unterhaltsberechtigten, der Zahlung verlangt, auf seine fehlende Empfangsvollmacht hinzuweisen.43 Selbst wenn er dem Anwalt des Unterhaltsberechtigten meldet, dass die Weiterleitung nicht erfolgreich war und er nicht mandatiert worden ist, und dann eine wirksame Aufforderung direkt an den Gegner nachgeholt wird, kann durch einen zwischenzeitlichen Monatswechsel für mindestens einen Monat der Verzug nicht eingetreten sein und der Unterhaltsbetrag für diesen Monat verloren sein! 
50Auch der Umstand, dass später eine Vollmacht für das jetzige Verfahren erteilt wurde, führt nicht automatisch dazu, dass eine solche bereits vorgerichtlich vorlag.44 
 e. Zugang der Mahnung 
51Die Mahnung bzw. die Aufforderung zur Auskunft muss an die zutreffende Anschrift des Schuldners übersandt worden sein.45 Den Zugang der Mahnung muss der Unterhaltsberechtigte ggf. nachweisen.46  
52Der Einwurf eines Benachrichtigungsscheins mit der Bitte, die Sendung innerhalb einer bestimmten Frist bei der Post abzuholen, führt regelmäßig nicht zum Zugang des mit dem Einschreiben übersandten Schreibens.47  
 f. Zeitpunkt der Mahnung 
53Die Mahnung kann erst nach Fälligkeit der Forderung wirksam erklärt werden (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine vor Fälligkeit erklärte Mahnung ist unwirksam.48  
54Jedoch braucht bei jeweils monatlich für die Zukunft fällig werdenden Unterhaltsforderungen die einmal erfolgte Mahnung nicht jeden Monat wiederholt werden. 
55Eine Mahnung hinsichtlich des Geschiedenenunterhalts ist erst nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung möglich, denn erst dann wird dieser Anspruch fällig. Eine vor diesem Zeitpunkt ausgesprochene Mahnung bleibt wirkungslos (vgl. die Kommentierung zu § 1361 BGB Rn. 1043 m.w.N.49). 
56Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn aus der vorherigen Korrespondenz eindeutig erkennbar ist, dass die Ablehnung einer Zahlung durch den Verpflichteten endgültig ist. Für die Annahme einer solchen endgültigen Verweigerung bedarf es jedoch der Feststellung, dass es sich um „das letzte Wort“ des Schuldners handelt.50 
57Der Unterhaltsanspruch eines nichtehelichen Kindes gegen seinen Vater entsteht mit der Geburt des Kindes, auch wenn die Vaterschaft erst später festgestellt worden ist. Für die Geltendmachung rückständigen Unterhalts ab Geburt bedarf es keiner Mahnung.51 
 g. Entbehrlichkeit der Mahnung wegen Kalenderfälligkeit  
58Nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn für die Leistung durch Gesetz oder Rechtsgeschäft eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist (Kalenderfälligkeit). Voraussetzung ist aber, dass der Fälligkeitszeitpunkt klar ist. Fehlt es daran, so tritt Verzug nicht ohne Mahnung ein.52 
59Eine Mahnung ist demnach entbehrlich, wenn die Parteien eine vertragliche Regelung des Unterhaltsanspruchs getroffen haben oder der Unterhalt gerichtlich festgesetzt ist.53 
60Voraussetzung ist aber, dass die Unterhaltsvereinbarung nicht nur hinreichend bestimmt ist – der Schuldner also genau weiß, was er leisten soll. Sind nach dem Inhalt der Vereinbarung komplizierte Rechenschritte durchzuführen, um bei einer Veränderung der Verhältnisse den Unterhalt anzupassen, so führt dies nicht dazu, dass der Schuldner neu in Verzug gesetzt werden muss.54 
 h. Entbehrlichkeit der Mahnung wegen Erfüllungsverweigerung  
61Bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung bedarf es gleichfalls der Mahnung nicht (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Durch ein solches Verhalten kommt der Schuldner ab dem Zeitpunkt der Erfüllungsverweigerung (aber nicht rückwirkend)55 in Verzug mit der gesamten, tatsächlich geschuldeten Leistung, auch wenn der Gläubiger diese noch nicht betragsmäßig konkretisiert oder nur einen geringeren Betrag gefordert hat.56 Eine solche Erfüllungsverweigerung kann schon darin liegen, dass der Unterhaltspflichtige bisher freiwillig erbrachte Leistungen unvermittelt einstellt.57 Keine Erfüllungsverweigerung liegt in der unterbliebenen Reaktion auf eine Zahlungsaufforderung.58  
 i. Entbehrlichkeit der Mahnung bei „Selbstmahnung“  
62Eine Mahnung ist nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzuges gerechtfertigt ist. Diese Voraussetzung ist z.B. gegeben, wenn sich der Unterhaltspflichtige einer Mahnung entzieht.  
63Hierunter fällt auch die sog. Selbstmahnung. Diese liegt vor, wenn der Unterhaltspflichtige zusagt, konkret bezifferte höhere Unterhaltsleistungen zu erbringen.59 Auch kann der Unterhaltspflichtige durch seine bisherigen Zahlungen einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben.  
64Ein Unterhaltsschuldner kommt aber nicht alleine deshalb in Verzug, weil er sich grundsätzlich bereiterklärt hat, Unterhalt zu leisten.60 Denn das Erfordernis der Bestimmtheit einer Mahnung gemäß § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt entsprechend für eine Selbstmahnung des Unterhaltsschuldners.  
65Eine Vereinbarung zur Zahlung eines pauschalen, hinsichtlich der Einzelbeträge nicht konkretisierten Betrages für Kindes- und Trennungsunterhalt ermöglicht keine Forderung rückständigen Unterhaltes.61  
66Zu unterscheiden sind dabei die Fälle der Zahlungsankündigung, der Zahlungsverweigerung und der Zahlungseinstellung.62 
67Sagt der Unterhaltspflichtige ausdrücklich zu bzw. verspricht er, Unterhalt zu bezahlen (konkrete Zahlungsankündigung), so ist nicht geboten, ihn zu mahnen, wenn er seine Ankündigung nicht einhält. Hier kann auch ohne Mahnung rückwirkend Unterhalt geltend gemacht werden. Eine allgemeine Erklärung, Unterhalt zahlen zu wollen, reicht allerdings nicht aus. 
68Erklärt der Unterhaltspflichtige explizit, dass er keinen Unterhalt zahlen wolle (Zahlungsverweigerung), ist ebenfalls keine Mahnung notwendig. Die reine Nichtzahlung von Unterhalt ist jedoch keine Zahlungsverweigerung. 
69Wenn der Unterhaltspflichtige, der bisher regelmäßig Unterhalt gezahlt hat, diese Zahlungen einstellt (Zahlungseinstellung), wird von der Rechtsprechung vielfach eine Mahnung als nicht mehr notwendig angesehen. 
70Sagt der Unterhaltspflichtige zu, höhere Unterhaltsleistungen zu erbringen, und stellt er die Zahlungen später ein, liegt darin noch keine Rücknahme der Selbstmahnung.63 
 j. Entbehrlichkeit der Mahnung in sonstigen Fällen  
71Der Unterhaltsschuldner soll auch ohne Mahnung in Verzug geraten, wenn er sich auf eine Mediation über die Höhe der Unterhaltszahlung mit dem Unterhaltsgläubiger einlässt.64  
72Auch kann die Zahlungsverweigerung treuwidrig sein. So ist zwar erst nach Rechtskraft der Scheidung die Mahnung des Nachscheidungsunterhaltes möglich (vgl. die Kommentierung zu § 1361 BGB Rn. 1043). Jedoch verstößt die Berufung auf fehlenden Verzug in einem solchen Fall gegen § 242 BGB, wenn der Berechtigte das Begehren auf nachehelichen Unterhalt im Verbund geltend machen will und ihn der Pflichtige davon mit der Begründung abhält, er wolle schnell geschieden werden, die Unterhaltsfrage könne später geregelt werden.65 
73In allen Fällen des Verzuges ohne Mahnung ist Voraussetzung nach § 288 Abs. 2 BGB, dass dem Unterhaltspflichtigen die Unterhaltsschuld sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bekannt ist.66 
 k. Verzugswirkungen 
74Der durch Mahnung eingetretene Verzug ermöglicht die gerichtliche Durchsetzung der Unterhaltsrückstände.  
75Verzug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB tritt nur ein genau in Höhe des bezeichneten Betrages, jedoch ist eine Zuvielforderung unschädlich. Stellt sich später heraus, dass eine höhere Unterhaltsforderung bestanden hat, kann diese erst von dem Zeitpunkt an durchgesetzt werden, an dem der Unterhaltspflichtige eine genaue bezifferte Zahlungsaufforderung in dieser Höhe erhalten hat. 
76Für die Wirksamkeit kommt es auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Verlangens an. Der Verzug tritt wegen § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB auch bei einer bezifferten Mahnung bereits rückwirkend auf den Monatsersten ein (anders nach allgemeinen Regeln erst ab Zugang der Mahnung).  
77Die Rückwirkung auf den Monatsersten setzt allerdings voraus, dass das Ereignis, dessentwegen Unterhalt geschuldet wird, zu Beginn des Monats eingetreten war. Wird z.B. ein Kind am 09.07. geboren, so kann auf Grund einer im Juli zugegangenen Auskunftsaufforderung auch nur Unterhalt in Höhe von 9/31stel des vollen Monatsbetrages verlangt werden.67 
78Eine Zuvielforderung ist unschädlich. Selbst eine beträchtliche Überhöhung der Forderung bleibt unschädlich, so dass Verzug in der geschuldeten Höhe eintritt. Der sonst im Schuldrecht geltende Grundsatz, wonach im Falle einer unverhältnismäßig hohen Mehrforderung die Mahnung nach § 242 BGB als nicht rechtswirksam angesehen wird, kommt auf Grund der Schwierigkeiten der Berechnung im Unterhaltsrecht nicht zur Anwendung. Zudem ist der Unterhaltsberechtigte im Zweifel auch zur Annahme von Minderleistungen bereit.68 
79Eine Einschränkung ist dann zu machen, wenn der Unterhalt lediglich „ins Blaue hinein“ verlangt wird und in der Zahlungsaufforderung nicht nachvollziehbar begründet wird.69 
80Ist eine Zahlungsaufforderung unterhalb des gesetzlich geschuldeten Mindestunterhalts erfolgt, wird diese aber zugleich mit einer Aufforderung zur Auskunftserteilung verbunden, dann kann der Unterhaltsschuldner grundsätzlich kein rechtlich schützenswertes Vertrauen für seine Erwartung in Anspruch nehmen, damit müsse es sein Bewenden haben70 (vgl. Rn. 1 ff.). Um diesen Streitigkeiten aus dem Wege zu gehen, empfiehlt es sich, einen entsprechenden Vorbehalt in das Schreiben aufzunehmen. 
81Zur Frage, ob der Unterhaltsberechtigte, der nach einem Auskunftsverlangen seinen Anspruch beziffert, dann aber später einen noch höheren Unterhaltsanspruch rückwirkend verlangen kann, vgl. Rn. 134. 
82Die Mahnung wirkt weiter für die Zukunft; eine Wiederholung ist bei regelmäßiger Zahlungsverpflichtung und unveränderten Verhältnissen nicht erforderlich.71  
83Eine erneute Mahnung wird verlangt, wenn der Unterhaltsberechtigte weiterhin einen Unterhaltsanspruch behauptet, obwohl die den Unterhaltsanspruch bislang bestimmenden Umstände weggefallen sind.72 
 l. Beendigung des Verzuges 
84Ein Wegfall der Verzugsfolgen kann nach § 397 BGB durch Erlassvertrag zwischen den Parteien in Betracht kommen. Ein derartiger Verzichtsvertrag kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Anders als bei dem Gesichtspunkt der Verwirkung ist für einen Verzichtsvertrag ein objektiv erklärter Verzichtswille für das Rechtsgeschäft notwendig, an dessen Annahme strenge Anforderungen zu stellen sind.73 
85Die Wirkungen des Verzuges können auch entfallen bei Verwirkung74 (vgl. Rn. 358). 
86Die gegenüber dem Unterhaltspflichtigen verzugsbegründende Wirkung einer Rechtswahrungsanzeige (vgl. Rn. 21) entfällt, wenn die Gewährung der Sozialhilfe nachträglich wieder entzogen wird.75  
 m.  Reduzierung der Forderung 
87Durch eine Reduzierung der Forderung tritt keine Änderung hinsichtlich der zurückliegenden Zeiträume ein.  
88Für die Zukunft ist zu unterscheiden. Der Verzug wirkt jedenfalls dann nicht in der ursprünglichen Höhe weiter, wenn der Schuldner durch eine neue Mahnung mit reduziertem Zahlungsbegehren oder durch eine teilweise Rücknahme des Antrags seinen Anspruch unzweideutig ermäßigt.76 Wird also z.B. die Unterhaltsforderung auf den Mindestunterhalt unter Berücksichtigung der Unterhaltsvorschusszahlung beschränkt, kann der Berechtigte diesen nicht rückwirkend wieder erhöhen.77 
89Etwas anderes gilt aber dann, wenn in der Reduzierung nach den Umständen kein Verzicht gesehen werden kann. Verzug kann also dann in Höhe der ursprünglichen Forderung fortbestehen, wenn von einer zunächst höheren Forderung abgegangen und nur eine reduzierte Forderung rechtshängig gemacht wird, nach Änderung der Verhältnisse und der rechtlichen Beurteilung der Lage diese Forderung jedoch wieder erhöht wird.78  
90Werden laufende Unterhaltszahlungen lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung bzw. aus dem nicht rechtskräftigen, aber vorläufig vollstreckbaren Beschluss erster Instanz geleistet, folgt hieraus zwar, dass die Unterhaltsforderung nicht im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB erloschen ist. Jedoch beendet eine freiwillige Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel in Höhe der erbrachten Leistung den Verzug mit der Geldschuld, so dass die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen (§§ 288, 291 BGB) entfällt. Dies gilt auch für Leistungen, die ein Unterhaltsschuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Anordnung erbringt.79 
91Verlangt der Unterhaltspflichtige nach Erstellung des Titels, dass in Zukunft nur geringerer und konkret bezifferter Kindesunterhalt geschuldet wird, liegt darin ein Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung zum Kindesunterhalt, die in den Grenzen des § 1614 BGB formfrei möglich ist. Ein solches Angebot wird konkludent (vgl. § 151 BGB) bzw. durch die Hinnahme – über einen längeren Zeitraum – erfolgter Zahlungen angenommen.80 Daraus kann sich eine vollstreckungsbeschränkende Wirkung ergeben, so dass der Schuldner mit einem Vollstreckungsabwehrantrag nach § 767 ZPO vorgehen kann (Einzelheiten siehe die Kommentierung zu § 1610 BGB Rn. 920 ff.). 
 n. Verzinsung 
92Der Verzug löst weiterhin die Verzinsung der Unterhaltsrückstände gem. § 286 BGB und § 288 Abs. 1 BGB aus. Unterhaltsschulden sind also beim Vorliegen des Schuldnerverzugs gem. § 288 Abs. 1 BGB wie andere Geldschulden zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, der nach § 247 BGB jährlich zum 01.01. und 01.07. angepasst wird.  
93Im vereinfachten Verfahren können gesetzliche Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Festsetzungsantrags auf den zu dieser Zeit rückständigen Unterhalt festgesetzt werden; die Festsetzung künftiger Verzugszinsen ist ausgeschlossen.81 
 o. Weitere Verzugsfolgen 
94Wenn der Unterhaltspflichtige sich bei Mandatierung des Anwaltes der Gegenseite in Verzug mit der Unterhaltsleistung befand, kann das Rechtsanwaltshonorar als Verzugsschaden gem. §§ 280, 286 BGB geltend gemacht werden.82  
95Eingeschränkt wird, dass zwar im Ausgangspunkt nach Eintritt des Verzuges eine Ersatzpflicht für alle zur Rechtsdurchsetzung sachdienlichen Maßnahmen besteht. Allerdings gelte dies für eine zunächst nur vorgerichtliche Beauftragung eines Rechtsanwalts nur dann, wenn der Schuldner nicht erkennbar zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig gewesen ist.83  
96Für das Verfahrenskostenhilfeverfahren ist zwar kein prozessualer Kostenerstattungsanspruch vorgesehen. Jedoch sind materiell-rechtliche Erstattungsansprüche dadurch aber nicht ausgeschlossen, weil sie von der prozessualen Kostenhaftung unabhängig sind.84 
 2. Wirksames Auskunftsverlangen 
97Die korrekte Berechnung des Unterhalts ist für den Unterhaltsberechtigten keine einfache Angelegenheit und hängt zudem wesentlich von den finanziellen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen ab, über die meist keine vollständige Kenntnis besteht. Daher bietet das Gesetz mit der Norm des § 1613 BGB eine weitaus effektivere Möglichkeit, die spätere Geltendmachung rückständigen Unterhalts vorzubereiten. 
98Der wesentliche Vorteil besteht darin, dass bei einem korrekten Vorgehen über § 1613 BGB die rückwirkende Durchsetzung immer in Höhe des später beziffert geforderten und in gleicher Höhe gerichtlich zuerkannten Betrags möglich ist. Auch hier wird dieser Unterhalt ab dem Ersten des Monats geschuldet, in dem das Auskunftsschreiben zuging.  
99Der Auskunftsanspruch für den Verwandtenunterhalt ist geregelt in § 1605 BGB. Auf diese Vorschrift wird verwiesen beim Unterhaltsanspruch zwischen den Eltern des Kindes (§ 1615l Abs. 3 Satz 1 BGB), beim Unterhaltsanspruch zwischen getrenntlebenden Eheleuten (§ 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB) und beim Geschiedenenunterhalt (§ 1580 Satz 2 BGB). Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 1605 BGB. 
100Die Beweislast für den Zugang des Auskunftsverlangens hat der Unterhaltsberechtigte (vgl. Rn. 152). 85  
101Textmuster für vorgerichtliche Auskunftsverlangen sind in der Kommentierung zu § 1605 BGB Rn. 253 ff. wiedergegeben. 
 a. Anforderungen an den Inhalt des Auskunftsverlangens 
102Das Auskunftsverlangen ist wie die Mahnung eine empfangsbedürftige, geschäftsähnliche Willensäußerung, auf die die Vorschriften über Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen entsprechende Anwendung finden. Beim Unterhalt von Minderjährigen sind die Regeln der gesetzlichen Vertretung und die Spezialregel des § 1629 BGB zu beachten, d.h. die Auskunftsaufforderung muss durch die richtige Person ausgesprochen worden sein. Auch hier muss der Zugang an den richtigen Empfänger (vgl. Rn. 44) ggf. nachgewiesen werden. Geht die Auskunftsaufforderung an einen Anwalt (vgl. dazu Rn. 46), muss sich dessen Vollmacht auf den Verfahrensgegenstand Auskunft erstrecken.86  
103Es sind also die gleichen formalen Anforderungen wie oben bei der Mahnung zu beachten. Wegen des Schuldnerschutzes sind die Regeln im Hinblick auf die Warnfunktion streng anzuwenden: 
 aa. Zur Geltendmachung des Unterhaltsanspruches 
104Der Unterhaltsberechtigte kann nach § 1613 BGB Unterhalt für die Vergangenheit von dem Zeitpunkt an fordern, zu dem er den Unterhaltspflichtigen zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert hat, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen (unterhaltsbezogene Aufforderung zur Auskunft87). 
105Der bloße Hinweis auf die bestehende Erwerbsobliegenheit gegenüber minderjährigen Kindern reicht nicht aus, Verzug zu begründen.88 
106Die – streng auszulegenden – formalen Vorgaben des Verzuges erklären sich aus der Warnfunktion des Verzuges für den Unterhaltspflichtigen. Die Regelungen sollen den Unterhaltspflichtigen vor hohen Nachforderungen schützen, auf die er sich nicht in seiner Lebensführung eingerichtet hat, weil er vom Unterhaltsberechtigten nicht in Anspruch genommen wurde. Die Einforderung von Unterhaltsrückständen wird daher eingeschränkt. Vom Unterhaltsberechtigten verlangt das Gesetz folglich, bestimmte rechtswahrende Handlungen vorzunehmen, die dem Unterhaltspflichtigen deutlich machen, wer welche konkreten Forderungen ggf. für welche Zeiträume gegen ihn geltend macht. Der Unterhaltspflichtige wird ab Zugang des Auskunftsbegehrens vom Gesetzgeber nicht mehr als schutzwürdig angesehen, da er von nun an konkret damit rechnen muss, auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden und hierzu gegebenenfalls Rückstellungen bilden kann.89 
107Genügt der Berechtigte diesen strengen Anforderungen nicht, erlischt sein Unterhaltsanspruch für den zurückliegenden Zeitraum.  
108Der Unterhaltspflichtige wird ab Zugang des Auskunftsbegehrens vom Gesetzgeber nicht mehr als schutzwürdig angesehen, da er von nun an konkret damit rechnen muss, auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden und hierzu gegebenenfalls Rückstellungen bilden kann.90 
109Das Auskunftsverlangen ist wie die Mahnung eine empfangsbedürftige, geschäftsähnliche Willensäußerung, auf die die Vorschriften über Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen entsprechende Anwendung finden. Für die Wirksamkeit kommt es auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Verlangens an. Beim Unterhalt von Minderjährigen sind die Regeln der gesetzlichen Vertretung und die Spezialregel des § 1629 BGB zu beachten.  
110Nicht ausreichend ist dabei ein allgemeines Auskunftsverlangen, das nicht auf eine bestimmte Unterhaltslage hinweist. Vielmehr muss die Auskunft speziell zum Zwecke der Geltendmachung eines bestimmten Unterhaltsanspruchs verlangt werden, da nur so die erforderliche Warnfunktion für den Unterhaltsschuldner erfüllt werden kann.91 Der Anwalt muss also deutlich machen, dass er die Auskunft benötigt, um einen konkreten Unterhaltsantrag wegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beziffern zu können.  
111Anschreiben des Jugendamtes, das nach eigener Angabe von einem volljährigen Kind „um Berechnung seines Unterhaltsanspruches gebeten“ wurde, unter der Bezeichnung „Jugendamt/Beistandschaft“ an den unterhaltspflichtigen Elternteil wegen Auskunftserteilung bzw. Unterhaltsbezifferung schaffen nicht die Voraussetzungen nach § 1613 Abs. 1 BGB für eine Geltendmachung des Kindesunterhaltes für die Vergangenheit.92 
 bb. Unterhaltsanspruch einer bestimmten Person 
112Dazu ist der jeweilige Unterhaltsberechtigte genau zu bezeichnen, dessen Unterhaltsanspruch durchgesetzt werden soll, denn die gewünschte Auskunft muss sich auf denselben Anspruch beziehen, der später im Zahlungsverfahren geltend gemacht wird.93  
113Nicht ausreichend ist daher, dass sich das Auskunftsverlangen auf einen anderen als den später geltend gemachten Unterhaltsanspruch bezogen hat.94 Das Auskunftsverlangen für den Unterhaltsanspruch eines bestimmten Kindes löst daher nicht die Wirkungen nach § 1613 Abs. 1 BGB in Bezug auf weitere Kinder aus.95  
114Die Person des Unterhaltsberechtigten ergibt sich nicht schon automatisch aus der Person desjenigen, der die Auskunft fordert, da z.B. die Kindesmutter Unterhalt für sich und das von ihr betreute Kind fordern kann. Ob man in Zweifelsfällen davon ausgehen kann, dass das Auskunftsersuchen sowohl dem eigenen als auch dem Unterhaltsanspruch des Kindes gelten solle, erscheint im Hinblick auf das allgemein geltende Bestimmtheitserfordernis nicht haltbar.  
115Auch der Hinweis des ausdrücklich als Beistand eines Kindes tätigen Jugendamts an den zum Kindesunterhalt zur Auskunft aufgeforderten Vater am Ende des Aufforderungsschreibens, auch die Kindesmutter wolle nach § 1615l BGB Betreuungsunterhalt geltend machen und das Jugendamt werde daher die Höhe dieses Anspruches ebenfalls errechnen und mitteilen, schafft nicht die Voraussetzungen nach § 1613 Abs. 1 BGB für eine Geltendmachung des Betreuungsunterhaltes für die Vergangenheit.96 
 cc. Bestimmter Anspruch 
116Auch der geltend gemachte Unterhaltsanspruch muss für den Auskunftspflichtigen ausreichend erkennbar sein.97 Die gewünschte Auskunft muss sich auf denselben Anspruch beziehen, der später im Zahlungsverfahren geltend gemacht wird.98  
117Dabei wurde früher bei der Aufforderung zur Auskunftserteilung des getrenntlebenden Ehegatten zwischen dem Basisunterhalt und dem Vorsorgeunterhalt unterschieden. Verzug auch für den Altersvorsorgeunterhalt wurde nur dann bejaht, wenn dieser zusätzlich eindeutig geltend gemacht worden ist.99  
118Der BGH hat jedoch inzwischen klargestellt, dass es hier keines besonderen Verzuges bedarf. Altersvorsorgeunterhalt kann für die Vergangenheit daher nicht erst von dem Zeitpunkt an verlangt werden, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist. Es reicht aus, dass vom Unterhaltspflichtigen Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist.100 Eine gesonderte Auskunftsaufforderung bezogen auf Altersvorsorgeunterhalt ist nicht erforderlich. Wird allerdings der Anspruch beziffert, ist eine rückwirkende Nachforderung i.d.R. ausgeschlossen101 (vgl. Rn. 146). 
119Dies gilt auch für den Krankheitsvorsorgeunterhalt.102 Für die Geltendmachung rückständiger Ansprüche reicht es nach § 1613 BGB aus, dass der Krankheitsvorsorgeunterhalt, der einen unselbstständigen Teil des einheitlichen Lebensbedarfs des Ehegatten darstellt, verlangt worden ist, mag auch der Antragsteller den Krankheitsvorsorgeunterhalt erst im späteren gerichtliche Zahlungsverfahren ausreichend beziffert haben.103 
120Zum Verzug beim Mehrbedarf vgl. Rn. 260 ff. 
121Nach der jetzt geltenden Gesetzesfassung ist es nicht mehr erforderlich, das Auskunftsverlangen mit einer noch unbezifferten Leistungsforderung zu verbinden (sog. Stufenmahnung104). 
 dd. Auskunft über Einkünfte und Vermögen 
122Der Unterhaltspflichtige ist aufzufordern, Auskunft über seine Einkünfte und sein Vermögen zu erteilen.105 Dabei sollte immer der Zeitpunkt bzw. der Zeitraum angegeben werden, für den Auskunft gefordert wird. 
123Teilweise wird ein Auskunftsverlangen gerichtet nur auf die Einkünfte nur dann als ausreichend angesehen, wenn für den Unterhalt nur das Einkommen, nicht auch das Vermögen von Belang ist.  
124Dieser Einschränkung ist nicht zu folgen, denn auch ein eingeschränktes – nur auf den Teilbereich Einkommen – begrenztes Auskunftsverlangen ist als solches zulässig und genügt, die Verzugsfolgen des § 1613 BGB auszulösen. Entscheidend für die Warnfunktion ist, dass der Verpflichtete damit genaue Kenntnis hat, welcher Berechtigte letztlich Unterhalt von ihm haben will. 
 ee. Konkreter Zeitraum 
125Auch der konkrete Zeitraum, für den Auskunft begehrt wird, muss angegeben werden. Hierzu muss sowohl das Anfangsdatum als auch das Enddatum angegeben werden106 (zur Frage, für welche Zeiträume Auskunft verlangt werden kann, vgl. die Kommentierung zu § 1605 BGB Rn. 96ff.). 
 b. Auskunftsverlangen durch den Berechtigten 
126Beim Unterhalt des minderjährigen Kindes muss das Auskunftsverlangen durch den berechtigten Elternteil erfolgen (vgl. Spezialregelung des § 1629 BGB). 
127Vertreten wird, für den Anwalt, der eine Auskunftsforderung für seinen Mandanten geltend macht, gelte § 174 Satz 1 BGB. Daher könne ein Auskunftsverlangen ohne beigefügte Vollmacht unverzüglich zurückgewiesen werden. Wichtig ist auch, dass sich die Vollmacht auf den Verfahrensgegenstand „Auskunft“ erstreckt.107  
 c. Bestehen eines fälligen Auskunftsanspruches 
128Der Auskunftsanspruch muss bestehen und fällig sein.108 Ein Auskunftsverlangen, das vor Ablauf der Sperrfrist des § 1605 Abs. 2 BGB (vgl. die Kommentierung zu § 1605 BGB Rn. 167) gestellt wird, kann daher die Verzugswirkungen nicht herbeiführen.109 Denn Anspruchsgrundlage für das Auskunftsverlangen ist § 1605 BGB; ohne Vorliegen der Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage treten auch die in § 1613 BGB geregelten Rechtsfolgen nicht ein.  
129Mit dem Wegfall der Beistandschaft – hier bei Eintritt der Volljährigkeit des Antragstellerskann das Jugendamt für den Unterhaltsberechtigten nicht mehr als gesetzlicher Vertreter tätig werden; insofern können seine Aufforderungen dem Kind nicht zugerechnet werden.110  
130Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Unterhaltsberechtigte darlegen kann, dass das Auskunftsverlangen zum damaligen Zeitpunkt ausnahmsweise, etwa wegen des Erwerbs wesentlich höherer Einkünfte oder weiteren Vermögens, gerechtfertigt war.111 
 d. Auskunftsverlangen und freiwillige Zahlungen 
131Das Auskunftsverlangen soll auch dann die Nachforderung höheren Unterhalts ermöglichen, wenn der Schuldner bereits freiwillige, aber aufgrund einer zu niedrigen Zahlungsaufforderung zu geringe Zahlungen erbracht hat.112  
132Wird die Aufforderung zur Auskunft jedoch mit einer konkreten Zahlungsaufforderung verbunden, stellt sich die Frage, ob damit auch Verzug hinsichtlich eines höheren als des konkret zur Zahlung aufgeforderten Betrages eingetreten ist.113 Entscheidend ist, ob die Zahlungsaufforderung eindeutig als (vorläufige) Teilforderung bezeichnet worden ist und dem Empfänger erkennbar war, dass nach Erteilung der Auskunft ggf. eine Neuberechnung und eine höhere Forderung vorbehalten worden ist. 
 e. Weiteres Vorgehen nach der Erteilung der Auskunft 
 aa. Bezifferung des Anspruchs 
133Wird nach einer Aufforderung die Auskunft erteilt, muss der Berechtigte zeitnah seinen Anspruch berechnen und den Unterhaltspflichtigen zur Zahlung eines bezifferten Betrages auffordern, um die Wirkungen dieser Aufforderung aufrechtzuerhalten.114 Bei zu langem Abwarten besteht die Gefahr der Verwirkung (vgl. dazu Rn. 358 ff.). 
134Probleme können sich in der Praxis dann ergeben, wenn der Unterhaltsberechtigte nach einem Auskunftsverlangen seinen Anspruch beziffert, dann aber später einen noch höheren Unterhaltsanspruch rückwirkend verlangt. 
135§ 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB greift grundsätzlich nicht, wenn nach dem ursprünglichen Auskunftsbegehren ein bezifferter Unterhaltsanspruch nachträglich betragsmäßig erhöht wird.115 Soweit der Unterhaltsberechtigte also seinen Unterhaltsanspruch nach Auskunftserteilung beziffert hat, ohne sich zugleich vorzubehalten, den Anspruch gegebenenfalls im Hinblick auf noch nicht erfolgte Auskünfte zu erhöhen, braucht der Unterhaltspflichtige nur noch mit einer Inanspruchnahme in der bezifferten Höhe zu rechnen. Denn nur insoweit greifen die Verzugswirkungen. Wenn also der Berechtigte seinen Anspruch beziffert, nachdem er zuvor Auskunft verlangt hat, erlaubt § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich keine rückwirkende Erhöhung über den bezifferten Betrag hinaus, es sei denn, der Unterhaltsberechtigte behält sich vor, den Anspruch gegebenenfalls im Hinblick auf noch nicht erfolgte Auskünfte zu erhöhen.116 
136Beziffert der Gläubiger den ihm seiner Ansicht nach zustehenden Unterhaltsanspruch, trägt er damit das Risiko von Berechnungs- und Bezifferungsfehlern. Ob sich etwas anderes ausnahmsweise dann ergeben kann, wenn und soweit es sich um offensichtliche oder zumindest erkennbare Fehler handelt, lässt das OLG Hamm ausdrücklich offen.117  
137Damit ist für die Frage des Verzugs grundsätzlich aus der Sicht eines Schuldners das zeitlich letzte Zahlungsverlangen maßgeblich.118 
138Wird eine Bezifferung des Anspruchs vorgenommen, so ist unerheblich, ob die Bezifferung des Anspruchs vorgerichtlich, außergerichtlich oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens erfolgt.119 
139Rückwirkend geltend gemacht werden kann damit nur der ursprünglich – niedriger – bezifferte Betrag, denn nur für diesen Betrag sind die Rechtswirkungen des § 1613 BGB eingetreten. Erst vom Zeitpunkt der – höheren – Bezifferung an kann für die Zukunft dieser höhere Betrag verlangt werden, soweit der Anspruch begründet ist. 
140Beispiel:
Nach einer Aufforderung zur Auskunft am 06.09.2015 verlangt die Unterhaltsberechtigte mit Schreiben vom 04.10.2015 einen monatlichen Unterhalt von 600 €. Aufgrund einer Neuberechnung verlangt sie mit Schreiben vom 06.01.2016 einen monatlichen Unterhalt von 900 €.
Im gerichtlichen Verfahren macht sie 900 € monatlich ab 01.09.2015 geltend.
Das Gericht spricht ihr 900 € mtl. ab 01.01.2016 zu, aber für die Monate davon nur 600 €. Denn Verzug ist eingetreten in Höhe von 600 € durch die bezifferte Zahlungsaufforderung vom 04.10.2015 rückwirkend auf den 01.09.2015. Die bezifferte Erhöhung vom 06.01.2016 begründet Verzug in Höhe von 900 € erst ab 01.01.2016.
 
 bb. Vorbehalt einer Erhöhung 
141Der Unterhaltsberechtigte muss bei der Bezifferung seines Anspruches genau abwägen, ob er sich nicht eine Erhöhung des Unterhaltes vorbehalten will. Denn vielfach lässt sich erst im Laufe des weiteren Unterhaltsverfahrens – insbesondere nach Erörterung im gerichtlichen Verfahren – die Höhe des Anspruchs genau bemessen.120  
142Zu beachten ist, dass jeder Verfahrensbeteiligte durch einen entsprechenden Antrag nach Absatz 2 der §§ 235, 236 FamFG gerichtliche Auskunftsauflagen erwirken kann.121 
143Eine rückwirkende Geltendmachung von höherem Unterhalt ist folglich möglich, wenn der Unterhaltspflichtige zur Auskunft und Zahlung von Unterhalt aufgefordert worden ist, in diesem Schreiben aber hinreichend deutlich gemacht wurde, dass die Zahlung von Mindestunterhalt nur vorläufig gefordert wird und eine konkrete Bezifferung erst nach erfolgter Auskunftserteilung vorgenommen werden soll.122 
144Allerdings besteht das Risiko, dass der Gegner auf einen solchen Vorbehalt mit einem negativen Feststellungsantrag reagiert123, sofern kein sachlicher Grund für einen solchen Vorbehalt – wie etwa eine noch unvollständige Auskunft – besteht. 
 cc. Altersvorsorgeunterhalt 
145Auch eine rückwirkende Erweiterung um den Altersvorsorgeunterhalt scheidet aus, und zwar auch dann, wenn dem Unterhaltsgläubiger nicht bewusst war, Vorsorgeunterhalt verlangen zu können.124 Denn im Unterhaltsrecht ist im Zweifel davon auszugehen, dass Unterhalt in voller Höhe geltend gemacht wird, so dass die Vermutung gegen das Vorliegen eines Teilantrags im vorangegangenen Verfahren spricht. Ein Teilantrag ist daher nur dann gegeben, wenn der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren entweder ausdrücklich nur einen Teil seines Unterhaltsanspruchs geltend gemacht oder sich wenigstens erkennbar eine Nachforderung von Unterhalt vorbehalten hat. Dies gilt auch beim Vorsorgeunterhalt.125 
146Wurde die Geltendmachung im vorangegangenen Leistungsverfahren – und sei es aus Unkenntnis – versäumt und ergeht ein gerichtlicher Zahlungstitel, kann der versäumte Vorsorgeunterhalt nicht rückwirkend durchgesetzt werden. Diesem Verlangen steht die Rechtskraft des Titels entgegen. Zusätzliche Leistungen können daher nur im Wege des Abänderungsverfahrens unter den Voraussetzungen des § 238 FamFG durchgesetzt werden.126 
147Haben in diesen Fällen – wie regelmäßig – die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Vorsorgeunterhaltes bereits im Erstverfahren vorgelegen, kann eine wesentliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse (§ 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG) nicht allein mit dem nachträglich gefassten Entschluss begründet werden, nunmehr auch einen – im Erstverfahren möglicherweise „vergessenen“ – Altersvorsorgebedarf nachträglich geltend machen zu wollen. Erst wenn eine Anpassung des bestehenden Unterhaltstitels dadurch eröffnet wird, dass sich die für die Unterhaltsbemessung in der Erstentscheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben, kann auch Vorsorgeunterhalt verlangt werden.127  
 3. Rechtshängigkeit 
148Rechtshängigkeit tritt ein gem. § 261 ZPO durch Zustellung des Zahlungsantrags gem. § 113 FamFG i.V.m. § 253 ZPO oder bei einem Stufenantrag nach § 113 FamFG i.V.m. § 254 ZPO (mit noch unbeziffertem Zahlungsantrag) durch Zustellung des Auskunftsantrags.  
149Die Zustellung eines Stufenantrages erfüllt dabei die Erfordernisse des § 1613 Abs. 1 BGB bezüglich des unbezifferten Unterhaltsanspruchs, der sich nach der Auskunftserteilung als gerechtfertigt ergibt.128 Abgestellt wird allein auf die formalen Voraussetzungen nach der ZPO, so dass auch ein zunächst unschlüssiger Antrag die Rechtshängigkeit begründet.129  
150Auch ein Antrag auf einstweilige Anordnung ist ausreichend, die Warnfunktion des Verzuges zu erfüllen.130 
151Umstritten ist, ob eine Rückbeziehung auf den Zeitpunkt des Antragseingangs erfolgen kann (§ 167 ZPO bzw. § 270 Abs. 3 ZPO a.F.).131 Die formlose Übersendung einer Antragsschrift oder eines Verfahrenskostenhilfegesuchs reicht nicht aus zum Eintritt der Rechtshängigkeit, löst aber regelmäßig Verzug aus132, ebenso die Zustellung eines Antrages auf einstweilige Anordnung oder einstweilige Verfügung.  
 4. Praktische Hinweise 
152Das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die rückwirkende Geltendmachung hat der Anspruchsteller darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. Rn. 358).133  
153Soweit eine Inverzugsetzung erforderlich ist, um Sekundäransprüche wie etwa Zinsen durchzusetzen, wird dies durch die bloße Auskunftsaufforderung nicht ersetzt.134 
 II. Beginn der Zahlungspflicht (Absatz 1 Satz 2) 
154§ 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet an, dass der Unterhalt rückwirkend ab dem Monatsersten geschuldet wird, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.  
155Zu beachten ist, dass die Regelung des § 1613 BGB vor dem 01.01.2008 nicht für Nachscheidungsunterhalt galt. Für Mahnungen, die vor Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts ausgesprochen worden sind, ist noch altes Recht anzuwenden. 
156Zu den Auswirkungen im Abänderungsverfahren vgl. Rn. 358.  
 III. Geltendmachung von Rückständen ohne Einschränkung (Absatz 2) 
157Diese Vorschrift ermöglicht es, ohne die strengen Voraussetzungen des Absatzes 1 in folgenden Fällen Unterhaltsansprüche auch rückwirkend geltend zu machen:
 beim Sonderbedarf, § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB,
 für den Zeitraum bestimmter Verhinderungen zur Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs, § 1613 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
 
158Zur Unterstützung der praktischen Arbeit bietet sich in diesem Zusammenhang das Formular zum Antrag auf Unterhaltssonderbedarf für ein minderjähriges Kind (jurisF-FamR-0027) an. 
159Eine solche rückwirkende Durchsetzung ist dagegen beim Mehrbedarf nicht ohne weiteres möglich. Für diese Frage ist daher die rechtliche Unterscheidung von erheblicher praktischer Bedeutung. Mehrbedarf ist jedoch gegenüber dem Tabellenunterhalt subsidiär.135 
160Davon zu trennen ist die Bewertungsfrage, ob die aufgewandten Kosten dem Unterhaltspflichtigen in der konkreten Höhe entgegengehalten werden können. Diese Frage ist sowohl beim Mehrbedarf als auch beim Sonderbedarf zu beachten. Die Prüfung der Angemessenheit erfolgt also unabhängig von der rechtlichen Einordnung als Mehrbedarf oder Sonderbedarf und hängt letztlich von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten ab; auch die Pflicht der Eltern zur gegenseitigen Rücksichtnahme spielt eine Rolle (vgl. dazu Rn. 177). 
 1. Sonderbedarf und Mehrbedarf 
161Der nach den Sätzen der Düsseldorfer Tabelle bemessene Unterhalt berücksichtigt lediglich den notwendigen allgemeinen Lebensbedarf. Hierzu zählen Aufwendungen für Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Zu Letzterem gehören in vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Einbezogen ist auch der besondere, insbesondere der durch die Entwicklung und das Heranwachsen bedingte Bedarf von Kindern und Jugendlichen.136 
162Es ist jedoch stets eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen. Je nach Höhe der gegebenenfalls als Mehrbedarf in Betracht kommenden Aufwendungen und der für das Kind maßgeblichen Bedarfssätze können diese nicht den zusätzlichen Aufwand angemessen erfassen. 
163Unter besonderen Umständen kann sich aufgrund einer über Jahre hinweg erfolgten tatsächlichen Übung konkludent ein Anspruch auf Kostenübernahme aus einem Rechtsverhältnis sui generis begründet haben.137 Zu beachten ist, dass durch eine solche Vereinbarung der Unterhaltsanspruch des Kindes unberührt bleibt, das Kind also nicht gehindert ist, den ihm zustehenden Kindesunterhalt gegen den freigestellten Elternteil geltend zu machen. Da die verabredete Freistellung rechtlich als Erfüllungsübernahme zu qualifizieren ist, kann der freigestellte Elternteil jedoch von dem anderen verlangen, dass dieser die Unterhaltsansprüche des Kindes befriedigt.138 
164Nach der Legaldefinition des § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt Sonderbedarf bei einem unregelmäßigen und außergewöhnlich hohen Bedarf vor. Es handelt sich um einen überraschenden, nicht mit Wahrscheinlichkeit voraussehbaren und der Höhe nach nicht abschätzbaren Bedarf, der deshalb beim laufenden Unterhalt nicht angesetzt werden konnte und deshalb eine zusätzliche Unterhaltsleistung rechtfertigt.139 
165Diese Voraussetzungen sind von Fall zu Fall für die jeweilige Aufwendung zu prüfen. Das Entstehen von Sonderbedarf ist konkret darzulegen und zu beweisen. Auch eine Behörde, die Unterhalt macht, kann nicht auf verauslagte Pauschalen verweisen.140 Die Geltendmachung von Sonderbedarf ist auf Ausnahmefälle zu beschränken.141 
166Als Mehrbedarf ist dagegen der Teil des Lebensbedarfs anzusehen, der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen der Bedarfsbemessung nicht zu erfassen, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann.142 
167Bei beiden Formen des außergewöhnlichen Bedarfes – unabhängig von seiner Qualifizierung als Mehrbedarf oder Sonderbedarf – ist immer genau zu prüfen, ob möglicherweise ein Teil der anfallenden Kosten bereits aus dem regelmäßigen Unterhalt zu decken ist. So hat z.B. der BGH bei den Kosten des Kindergartenbesuches, die als Mehrbedarf behandelt werden (vgl. die Kommentierung zu § 1610 BGB Rn. 336), herausgestellt, dass zuvor die Verpflegungskosten herauszurechnen sind, da diese bereits im Tabellenunterhalt enthalten sind.143 Die mtl. Kosten einer kieferorthopädischen Behandlung können aus dem Unterhalt gezahlt werden, den der Vater über den Mindestunterhalt hinausgehend entrichtet.144 
 a. Details der Abgrenzung zwischen regulärem Bedarf, Sonderbedarf und Mehrbedarf 
168Sonderbedarf ist ein unregelmäßiger außergewöhnlich hoher Bedarf und liegt folglich nur dann vor, wenn er nicht mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen war und deshalb bei der Bemessung der laufenden Unterhaltsrente nicht berücksichtigt werden konnte. Unregelmäßig i.S.v. § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist also nur der Bedarf, der nicht mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen war und deswegen bei der Bemessung der laufenden Unterhaltsrente nicht berücksichtigt werden konnte.145  
169Es muss sich um einen Bedarf handeln, der überraschend146 und der Höhe nach nicht abschätzbar ist147, so dass er bei der Bemessung der laufenden Unterhaltsrente nicht berücksichtigt werden konnte148. Der unregelmäßige und nicht vorhersehbare Bedarf ist folglich in den Sätzen der Düsseldorfer Tabelle für den Kindesunterhalt nicht enthalten.  
170Vorhersehbare zusätzliche Kosten sind dagegen nicht als Sonderbedarf, sondern als Mehraufwand einzugruppieren. Auch wenn es sich nicht um einen einmaligen Aufwand, sondern um eine laufende Bedarfssteigerung handelt, liegt Mehrbedarf vor149, für den die Vergünstigung des § 1613 Abs. 2 BGB keine Anwendung findet. 
171Sonderbedarf scheidet daher schon aus, wenn die zusätzlichen Kosten mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen waren und deswegen bei der Bemessung der laufenden Unterhaltsrente – ggf. als Mehrbedarf – berücksichtigt werden konnten.150 Sind die Barunterhaltungszahlungen so gering, dass eine Ansparmöglichkeit für einen vorhersehbaren Sonderbedarf (hier: Kosten für eine Klassenfahrt des Unterhaltsberechtigten ins Ausland) ausscheidet, so darf nach Ansicht des AG Warendorf das Erfordernis der Nichtvorhersehbarkeit eines Sonderbedarfs nicht dazu führen, unabweisbare Ausgaben von der Unterhaltspflicht auszunehmen.151 
172Unregelmäßig im Sinne des § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist daher nur der Bedarf, der nicht mit Wahrscheinlichkeit voraussehbar war und deswegen bei der Bemessung der laufenden Unterhaltsrente nicht berücksichtigt werden konnte.  
173Handelt es sich nicht um außergewöhnlich hohe Kosten, scheidet ein zusätzlich geschuldeter Sonderbedarf schon deswegen aus. Übersteigt der zusätzliche Bedarf hingegen diese Grenze, ist der Unterhaltsgläubiger zunächst gehalten, diesen durch Bildung von Rücklagen aus seinem laufenden Unterhalt zu decken. Selbst wenn die laufenden Unterhaltsleistungen eine solche Rücklage ausnahmsweise nicht ermöglichen, etwa weil sie nur den notwendigen Lebensbedarf abdecken, kann dieses den Charakter des zusätzlich aufgetretenen Bedarfs als langfristig absehbarer Unterhaltsbedarf nicht ändern. Auch in solchen Fällen kann der Unterhaltsberechtigte den mit Wahrscheinlichkeit voraussehbaren zusätzlichen Bedarf also nicht als Sonderbedarf verlangen. 
174An dieser Ansicht des BGH ist kritisiert worden152, dass durch den laufenden Unterhalt lediglich das Existenzminimum abgedeckt ist. Fraglich sei auch, auf wie viele Monate der geschätzte Mehraufwand umgelegt werden müsse. 
 b. Anerkennungsfähigkeit des zusätzlichen Bedarfes 
175Das Gericht hat zu bewerten, ob der konkret geltend gemachte Bedarf notwendig ist und die dafür aufgewandten Kosten angemessen sind. 
176Im Unterhaltsrecht besteht für den Unterhaltsberechtigten die allgemeine Obliegenheit, die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen so gering wie möglich zu gestalten und ihn nicht über Gebühr zu beanspruchen. Deshalb hat der Unterhaltsberechtigte im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um Mehrbedarf oder Sonderbedarf erst gar nicht entstehen zu lassen; jedenfalls hat er die Höhe eines eventuellen zusätzlichen Bedarfs in vertretbarem Rahmen zu halten. Auch sind nicht nur die Interessen des anderen Elternteils, sondern auch evtl. Geschwister zu wahren. 
177In keinem Fall kann ein Elternteil ohne Rücksicht auf die finanziellen Interessen des anderen Elternteils eigenmächtig Kosten auslösen, die der andere Elternteil ungefragt zu zahlen hat. Dabei komm es nicht auf die Frage der alleinigen oder gemeinsamen Sorge an. Vielmehr ergibt sich dies bereits aus der Pflicht der Eltern zur gegenseitigen Rücksichtnahme; auch eine Informationsobliegenheit des betreuenden Elternteils vor Beginn der kostenträchtigen Maßnahme wird zu bejahen sein. Zwar gehören bei gemeinsamem Sorgerecht bestimmte Entscheidungen zu den Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind, so die Frage, welche – gegebenenfalls mit Kosten verbundene – Schule das Kind nach der Grundschulzeit besucht. Sie muss daher grundsätzlich von beiden Eltern im gegenseitigen Einvernehmen entschieden werden (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB). Können sich die Eltern in einer für das Kind wichtigen Frage wie der Fortsetzung seines Schulbesuchs nicht einigen, kann das Familiengericht auf Antrag die Entscheidung einem Elternteil übertragen (§ 1628 BGB). Der mit der Entscheidung über den Besuch der weiterführenden Schule betraute Elternteil ist dann berechtigt, die Ziele und Wege der Ausbildung unter Berücksichtigung der Eignung und Neigung des Kindes alleinverantwortlich festzulegen. Der andere (barunterhaltspflichtige) Elternteil muss diese Entscheidung hinnehmen, auch wenn sie sich kostensteigernd für ihn auswirkt und sie ihm nicht sinnvoll erscheint. Vermeintliche Fehlentscheidungen lassen sich nur im Rahmen von § 1666 BGB angreifen.153 
178Umgekehrt bedeutet dies, dass der Elternteil, der der Anmeldung seines Kindes an einer bestimmten Schule zugestimmt hat, sich später nicht gegen seine anteilige Kostenhaftung wehren kann. 
179Soweit es um die Höhe der Kosten geht, ist immer auch zu prüfen, ob im Hinblick auf die Höhe des laufenden Unterhaltes ein Teil der Kosten durch Bildung von Rücklagen aus dem laufenden Unterhalt abgedeckt werden kann.154 
180Der zusätzliche Bedarf – unabhängig von seiner Qualifizierung als Mehrbedarf oder Sonderbedarf – ist nur im Rahmen des Angemessenen auszugleichen. Deshalb ist zusätzlicher Bedarf nicht zuzusprechen, soweit der Mindestunterhalt eines anderen gleichrangigen Kindes tangiert wird.155  
181Wenn die Kindeseltern in beengten finanziellen Verhältnissen leben, sind an die Erforderlichkeit der Zusatzleistungen strenge Maßstäbe zu stellen. In jedem Fall ist also erst einmal die Prüfung geboten, ob der geltend gemachte Aufwand aus der Sicht des objektiven Beobachters notwendig ist.156 
182Die bloße – ohne nähere Substanz – behauptete besondere Schmerzempfindlichkeit des Kindes kann nicht als ausreichende medizinische Indikation für eine besonders teure Behandlung herangezogen werden.157  
183Generell ist die Frage zu klären, ob nicht kostenfreie oder kostengünstigere Möglichkeiten bestehen und ggf. genutzt werden müssen, den besonderen Bedarf zu decken. Denn besonderer Bedarf wird immer nur geschuldet, wenn er angemessen ist. Das Kind hat kein freies Wahlrecht hinsichtlich der Maßnahmen, mit denen es seiner Unterstützungsbedürftigkeit begegnen wolle, sondern muss insbesondere bei nicht unerheblichen Kosten auf die Belange des Unterhaltspflichtigen Rücksicht nehmen.158 
184Soweit die Möglichkeit besteht, zur Deckung des besonderen Bedarfes öffentliche Mittel in Anspruch zu nehmen, muss diese Möglichkeit genutzt werden. So haben Kinder, deren Eltern Leistungen nach SGB II erhalten, Anspruch auf Bezahlung der Ferienfreizeit des Schülerhortes. Bei diesem Bildungsbedarf sind die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen.159 
185Entsprechendes gilt z.B. für kostenlose schulische Förderangebote zur Lösung schulischer Probleme anstelle des kostenauslösenden Besuches einer privaten Bildungseinrichtung160 oder Angeboten der Universität statt eines privaten Repetitoriums161 (vgl. Rn. 229). 
186Darzulegen ist auch, dass ärztliche Behandlungskosten nicht von der Krankenkasse ganz oder teilweise erstattet werden. Die Kosten einer kieferorthopädischen Behandlung werden weitgehend von den gesetzlichen Krankenkassen erstattet, wobei diese zunächst 80% der Behandlungskosten übernehmen und nach plangemäßem Abschluss der Behandlung auch die verbleibenden Behandlungskosten erstatten.162  
187Als ungedeckte Aufwendungen kommen daher nur solche außervertraglichen Zusatzleistungen des Zahnarztes in Betracht, die auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Patient beruhen. Als unterhaltsrechtlicher besonderer Bedarf können diese Zusatzaufwendungen bzw. der von der Krankenkasse nicht erstattete Eigenanteil vom Berechtigten nur dann geltend gemacht werden, wenn sie zwischen den Eltern abgesprochen oder aber medizinisch notwendig waren.163 Das OLG Hamm lehnt die Anerkennung eines Kostenanteils von jeweils 21,49 € als nicht außergewöhnlich hoch ab, so dass zugemutet werden kann, diese Rechnungsdifferenz aus dem laufenden Unterhalt zu bestreiten.164 
188Die Darlegungs- und Beweislast auch für die Notwendigkeit der durchgeführten Maßnahme trägt der Unterhaltsberechtigte.  
189Allein aus dem Umstand, dass die Eltern über die beabsichtigte Behandlung gesprochen haben, kann nicht im Wege des Anscheinsbeweises vermutet werden, der Unterhaltspflichtige sei auch ausreichend über die von der gesetzlichen Krankenkasse nicht zu erstattenden Kosten informiert und auch damit einverstanden gewesen, diese gemeinsam mit der Antragstellerin selbst zu tragen.165  
190Bei geringen Beträgen wird Mehrbedarf verneint, da es am Tatbestandsmerkmal einer außergewöhnlich hohen Belastung fehlt.166 
 c. Haftungsverteilung bei Mehrbedarf und Sonderbedarf 
191Sowohl für Mehrbedarf als auch Sonderbedarf haften beide Eltern gem. § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen. Die Betreuung des Kindes entlastet den betreuenden Elternteil – anders als beim Elementarunterhalt – nicht.167 Auch eine Zurechnung fiktiver Einkünfte kommt in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige eine ihm nach den Umständen des Einzelfalls zumutbare Erwerbstätigkeit nicht wahrnimmt, obwohl er dies könnte.168 
192Die Haftungsverteilung folgt den Grundsätzen für die Berechnung der Haftungsanteile des Volljährigenunterhalts (vgl. die Kommentierung zu § 1606 BGB Rn. 48). Vor der Anteilsbestimmung ist bei jedem Elternteil grundsätzlich jeweils ein Sockelbetrag in Höhe des angemessenen Selbstbehaltes abzuziehen169 sowie der Barunterhalt des Kindes170. Die anteilige Mithaftung des betreuenden Elternteils für den Mehrbedarf oder Sonderbedarf führt aber nicht zu einer verschärften Haftung dieses Elternteils i.S.d. § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB, so dass er z.B. nicht zum Wechsel seiner Arbeitsstelle verpflichtet ist.171 
193Mehrbedarf ist jedoch gegenüber dem Tabellenunterhalt subsidiär.172 Folglich bestehen Unterhaltsansprüche nicht privilegierter volljähriger Kinder erst dann, wenn keine vorrangig Berechtigten vorhanden sind oder der Schuldner nach Deckung vorrangiger Ansprüche unter Wahrung seines angemessenen Selbstbehalts (von derzeit 1.200 €) noch ausreichend leistungsfähig ist. Wenn jedoch das Einkommen des Pflichtigen nach Abzug des angemessenen Selbstbehalts nicht ausreicht, um außer den vorrangigen auch nachrangige Unterhaltsansprüche zu erfüllen, fallen diese nachrangigen Berechtigten ganz oder teilweise aus. 
194Die Berechnungsweise soll anhand eines Rechenbeispiels verdeutlicht werden: Zu verteilen sind zwischen den Eltern die als Mehrbedarf anfallenden Internatskosten von monatlich 1.000 € (Selbstbehaltssätze seit 01.01.2015 unverändert 1.300 €):
Ein­kom­men Ehe­mann5.000,00 €
ange­mes­se­ner Selbst­be­halt 1.300,00 €
=3.700,00 €
Ein­kom­men Ehe­frau3.300,00 €
ange­mes­se­ner Selbst­be­halt 1.300,00 €
=2.000,00 €
anzu­rech­nen­der Gesamt­be­trag bei­der Eltern5.700,00 €
Haf­tungs­an­teil Vater64,91%
Haf­tungs­an­teil Mut­ter35,09%
Kin­der­be­treu­ungs­kos­ten von 1.000,00 €
sind antei­lig zu zah­len von
Vater649,12 €
Mut­ter350,88 €
 
195Ist der pflichtige Elternteil nur eingeschränkt leistungsfähig, muss er den Sonderbedarf in Raten zahlen.173 
196Eltern sind gegenseitig nach § 242 BGB auskunftspflichtig, um den Umfang ihrer jeweiligen Haftung bestimmen zu können.174 Dies gilt auch, soweit eine Inanspruchnahme auf Zahlung von Mehrbedarf oder Sonderbedarf in Rede steht. 
 d. Einzelfälle eines zusätzlichen Bedarfes  
197Bei allen Fällen eines zusätzlichen Bedarfes ist auf die Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten abzustellen, wobei auch eine Abhängigkeit von der Leistungsfähigkeit der Eltern (Zumutbarkeitsgesichtspunkt)175 besteht. Zudem kann ein Teil der Kosten bereits aus dem gezahlten laufenden Kindesunterhalt zu decken sein.176 
 aa. Kosten im Zusammenhang mit Schule 
1981. Unterhaltsrechtliche Betrachtung – Schule: Die Kosten einer Klassenfahrt sind regelmäßig kein Sonderbedarf, weil sie nicht außergewöhnlich hoch und mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen sind, denn eine bevorstehende Klassenfahrt wird bereits langfristig angekündigt. Sie sind damit Mehrbedarf.177 Zu prüfen ist daher immer, ob und ggf. in welcher Höhe die Kosten für Klassenfahrten bereits im Tabellenbetrag – ganz oder teilweise – enthalten sind178 und im Einzelfall ausreichend Gelegenheit bestanden hat, aus den regelmäßigen Unterhaltszahlungen entsprechende Rücklagen zu bilden.  
199Auch die Schulkosten durch den Besuch eines Internats sind regelmäßig vorhersehbar und stellen damit keinen Sonderbedarf, sondern Mehrbedarf dar.179  
199.1Auch das OLG Karlsruhe (v. 16.05.2019 - 20 UF 105/18 - FamRZ 2019, 1859) sieht die Kosten einer Internatsunterbringung sowie hierbei anfallende Nebenkosten für Lehrmittel, Ausflüge, Kopien, Bastelbedarf als Mehrbedarf an.
Aktualisierung vom 02.06.2020
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200Der Unterhaltsberechtigte kann den durch den kostenauslösenden Besuch einer privaten Bildungseinrichtung180 entstandenen Mehrbedarf nur beim Vorliegen von gewichtigen sachlichen Gründen geltend machen.181  
200.1Zwar können auch die Kosten eines privaten Englisch-Unterrichts Mehrbedarf darstellen. Soweit insoweit keine Absprache zwischen den Eltern erfolgt ist, müssen sachliche Gründe dargelegt werden, die eine Teilnahme des Kindes gebieten, bzw. vorgetragen werden, inwieweit die vom Kind besuchte Schule nicht in der Lage ist, ihm diese Fertigkeiten in der Fremdsprache Englisch nahezubringen (OLG Frankfurt v. 14.06.2019 - 8 UF 25/18 m.w.N.).
Aktualisierung vom 08.11.2019
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200.2Zwar können im Unterhaltsverfahren Entscheidungen und Maßnahmen des insoweit sorgeberechtigten Elternteils bezüglich der Ziele und Wege einer Ausbildung unter Berücksichtigung der Eignung und Neigungen des Kindes grundsätzlich nicht auf ihre Rechtmäßigkeit oder Zweckmäßigkeit überprüft werden. Trotz dieser generellen Bindung ist eine solche Entscheidung aber unterhaltsrechtlich nur anzuerkennen, wenn die daraus folgende Belastung mit Mehrkosten angemessen ist (OLG Karlsruhe v. 16.05.2019 - 20 UF 105/18 - FamRZ 2019, 1859).
Aktualisierung vom 02.06.2020
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200.3Es ist im Einzelfall sehr sorgfältig zu prüfen, ob wichtige Gründe vorliegen, die es rechtfertigen, den Barunterhaltspflichtigen mit den konkret ausgelösten erheblichen Mehrkosten zu belasten. Entscheidend ist neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Barunterhaltspflichtigen, ob eine kostengünstigere Alternative zu der gewählten Schulform existiert, die einen vergleichbaren Erfolg verspricht (BGH v. 03.11.1982 - IVb ZR 324/81 - NJW 1983, 393). Der höhere Aufwand für den Besuch einer teureren Bildungseinrichtung – insbesondere bei erheblichen Mehrkosten – muss sachlich begründet sowie wirtschaftlich zumutbar sein. Es müssen aus der Sicht eines objektiven Betrachters und unter Berücksichtigung der konkreten Lebensverhältnisse der Eltern gewichtige Gründe, insbesondere in der Person des Kindes, für den Besuch der teureren Bildungseinrichtung vorliegen. Zu prüfen ist ferner, ob andere Möglichkeiten zur schulischen Förderung des Kindes bestehen und zumutbar sind, die bei geringeren Kosten zu vergleichbaren Erfolgen führen würden (OLG Karlsruhe v. 16.05.2019 - 20 UF 105/18 - FamRZ 2019, 1859 m.w.N.).
Aktualisierung vom 02.06.2020
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201Bei Schulgeld von lediglich 60 € wird Mehrbedarf verneint, da es am Tatbestandsmerkmal einer außergewöhnlich hohen Belastung fehlt.182 Die monatliche Zahlung von Mehrkosten für eine Privatschule in Höhe von 61,50 € sieht das OLG Brandenburg als dem Unterhaltsschuldner wirtschaftlich zumutbar an, zumal auch die ursprüngliche Entscheidung für den Besuch der kostenpflichtigen Grundschule von beiden sorgeberechtigten Eltern getroffen worden ist. Es stelle einen sachlichen Grund dar, wenn dem Sohn weiterhin sein vertrautes Schulumfeld erhalten bleibe.183 
202Auch die Notwendigkeit und die Angemessenheit des privaten Förderunterrichts zur Behandlung einer Lese-Rechtschreib-Schwäche muss konkret geprüft werden, z.B. durch das Testverfahren einer sog. Hamburger Schreibprobe.184  
202.1Jedenfalls stellen die Kosten für den Lese-Rechtschreib-Schwäche-Förderunterricht (LOS) dem Grunde nach ersatzfähigen Mehrbedarf des Kindes dar, da diese Mehrkosten nicht bereits vom Regelbedarf, der die Grundbedürfnisse abdeckt, umfasst werden (OLG Frankfurt v. 14.06.2019 - 8 UF 25/18 m.w.N.).
Aktualisierung vom 08.11.2019
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203Auch soweit Mehrbedarf angenommen wird, kann ein Teil der Kosten bereits aus dem gezahlten laufenden Kindesunterhalt zu decken sein185, den Rest haben beide Eltern nach ihren Einkommensverhältnissen anteilig aufzubringen. Der betreuende Elternteil, der über Einkommen verfügt, wird durch die Betreuungstätigkeit nicht von seiner anteiligen Zahlungspflicht befreit.186  
204Auch bei der Anschaffung eines Computers für die Behandlung einer Lernschwäche des Kindes kann ein Teil der Kosten bereits aus dem gezahlten laufenden Kindesunterhalt zu decken sein.187 
205Die Behandlung der Kosten eines Schulhorts ist umstritten (zu den Kinderbetreuungskosten allgemein vgl. Rn. 236). Das OLG Naumburg sieht diese Kosten nur dann als Mehrbedarf des Kindes an, wenn der Hortbesuch im Interesse des Kindes (etwa aus pädagogischen Gründen) geboten ist. Kein Mehrbedarf liege vor, wenn diese Aufwendung erforderlich ist, um dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit zu ermöglichen.188 Sofern die Eltern den Hortvertrag gemeinsam geschlossen haben, unterlägen diese Kosten dem Gesamtschuldnerausgleich und zwar grundsätzlich entsprechend der gesetzlichen Regelung zu gleichen Anteilen, sofern zwischen den beteiligten Eltern, insbesondere über eine Regelung/Vereinbarung über den Ehegattenunterhalt, nicht etwas anderes bestimmt worden ist.189 
205.1Das AG Pforzheim lehnt die Einordnung von Kosten des Schülerhortes mit Mittagessen und Hausaufgabenbetreuung als gesondert erstattungsfähigen Mehrbedarf des Kindes mangels näherer Angaben im Einzelfall ab und führt dazu aus, es könne nicht ohne weiteres vom pädagogischen Schwerpunkt der Betreuung im Kinderhort ausgegangen werden. Die Kosten können daher nur als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils angesehen werden (AG Pforzheim v. 22.02.2019 - 3 F 160/18 - FamRZ 2019, 883 mit Anm. Vollmer, FF 2019, 258).
Aktualisierung vom 24.10.2019
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206Die Gegenansicht190 kritisiert bereits den Ausgangspunkt der Entscheidung, zwischen dem Schulgeld und den Hortkosten zu differenzieren. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Kindergartenbeiträge bzw. vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung eines Kindes in einer kindgerechten Einrichtung als zusätzlicher Mehrbedarf anzusehen.191 Daher sind die Hortkosten – jedenfalls überwiegend – zu den unterhaltsrechtlichen Mehrkosten zu rechnen192, zumal diese ebenfalls regelmäßig pädagogisch bedingt sind. Haben Eltern vor ihrer Trennung ihre Kinder in einer Privatschule angemeldet und gleichzeitig mit dem zur Schule gehörenden Schulhort einen Hortvertrag abgeschlossen, spreche dies eindeutig dafür, dass sie sich von pädagogischen Gründen haben leiten lassen.  
207Dagegen stellen die Kosten für die notwendige Betreuung des Kindes keinen Mehrbedarf des Kindes dar. Die anfallenden Kosten können aber als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils Berücksichtigung finden.193 Auch die beim Besuch eines sogenannten „pädagogischen Mittagstisches“ durch ein Schulkind entstehenden Aufwendungen stellen keinen unterhaltsrechtlichen Mehrbedarf des Kindes dar, wenn sich die pädagogische Förderung auf den Erwerb sozialer Kompetenzen beschränkt, da deren Vermittlung üblicherweise zu den ureigenen Elternaufgaben gehört.194 
208Die Kosten für ein vollständiges Schuljahr im Ausland sind ebenfalls vorhersehbar und fallen über einen längeren Zeitraum an, sind also Mehrbedarf.195 Sie können nur bei konkreter Begründung der Notwendigkeit geltend gemacht werden, da sie den Rahmen einer allgemein üblichen und generell gebotenen schulischen Förderung übersteigen.196 
209Schüleraustauschprojekte sind kein Sonderbedarf, sondern Mehrbedarf, da diese nicht überraschend auftreten, sondern vielmehr – auch im Kostenvolumen – rechtzeitig planbar sind. Es fehlt an einer unterhaltsrechtlichen Notwendigkeit, wenn das Kostenvolumen derart hoch ist, dass das Angebot ohnehin nur von wenigen Schülern in Anspruch genommen werden kann. Ein solches Projekt kann einvernehmlich erreicht werden.197 
2102. Leistungen Dritter (Sozialleistungen): Empfängern von SGB-II-Leistungen sind die Kosten für mehrtägige Klassenfahrten und die Ferienfreizeit des Schülerhortes198 gem. § 23 Abs. 3 SGB II in voller Höhe als Zuschuss zu gewähren199. Kosten des Nachhilfeunterrichts sind regelmäßig Mehrbedarf, da sie meist vorhersehbar sind und nicht nur vorübergehend auftreten200, weil sich eine schulische Schwäche des Kindes meist längere Zeit vorher ankündigt. Dem Unterhaltsberechtigten kann aber gem. § 1610 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf angemessene Beteiligung an den kalkulierbaren Nachhilfekosten für Mehrbedarf durch eine Erhöhung des laufenden Barunterhaltes zustehen.201  
2113. Interner Ausgleich zwischen den Eltern: Hat ein Elternteil Schulgeld allein gezahlt, kommt grundsätzlich ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch in Betracht202 (dazu vgl. die Kommentierung zu § 1612 BGB Rn. 58 ff.). Ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch ist grundsätzlich für solche Fälle anerkannt, in denen ein Elternteil für den Unterhalt eines gemeinsamen Kindes aufgekommen ist und dadurch dessen Unterhaltsanspruch erfüllt hat, obwohl (auch) der andere Elternteil ganz oder teilweise unterhaltspflichtig war. Der Anspruch beruht auf der Unterhaltspflicht beider Eltern gegenüber ihrem Kind und ergibt sich aus der Notwendigkeit, die Unterhaltslast im Verhältnis zwischen ihnen entsprechend ihrem Leistungsvermögen gerecht zu verteilen.203 Dieser Anspruch setzt einmal die von vornherein feststehende Absicht des allein leistenden Elternteils voraus, bereits zur Zeit der erbrachten Leistungen Ersatz vom anderen Elternteil zu beanspruchen. Weiter ist erforderlich, dass sich der Ausgleichsschuldner zu der Zeit, von der an Erfüllung gefordert wird, in Verzug befand oder dass der Ausgleichsanspruch rechtshängig war.204 Zu den Anforderungen an ein solches verzugsbegründendes Auskunftsverlangen siehe Rn. 97 ff. 
212Ein Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Eltern gem. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet danach auch dann aus, wenn die Eltern den Schulvertrag gemeinsam abgeschlossen haben. Da die Eltern ihren Kindern gegenüber kraft Gesetzes gemäß § 1606 Abs. 3 BGB eben gerade nicht als Gesamtschuldner, sondern als Teilschuldner verpflichtet sind, gehe diese gesetzliche Regelung vor.205 
 bb. Kosten im Zusammenhang mit Studium und Ausbildung 
213Studium: In den Bedarfsbeträgen der Düsseldorfer Tabelle sind Studiengebühren206, die von privaten Hochschulen erhoben werden, nicht enthalten (Anm. A 9 der Düsseldorfer Tabelle, vgl. auch Anlage 2 zu § 1610 BGB) und können sich daher bedarfserhöhend auswirken; ob diese Studiengebühren vom Unterhaltspflichtigen auszugleichen sind, wird von dessen wirtschaftlichen Verhältnissen abhängen. Diese Studiengebühren sind weder nach § 33a Abs. 2 EStG noch als außergewöhnliche Belastungen nach § 33 EStG bei der Einkommensteuer abzuziehen.207 
214Zu den Kosten eines Auslandsstudiums vgl. Rn. 229. 
215Jedoch sind die Studiengebühren von den – ebenfalls jeweils zu Beginn eines Semesters fälligen – Semesterbeiträgen zu trennen. Diese umfassen einen Verwaltungskostenbeitrag, die Sozialbeiträge für AStA und Studentenwerk und können noch weitere Leistungen, wie das Semesterticket oder andere Vergünstigungen, einschließen. Darüber hinaus umfassen sie weitere Leistungen, die dem allgemeinen Lebensbedarf zuzurechnen sind (Semesterticket). Dieser Semesterbeitrag begründet daher keinen Zusatzbedarf208, sondern ist vom Regelunterhalt zu bestreiten und erhöht nicht den Unterhaltsanspruch209.  
216Aufwendungen für das auswärtige Wohnen können sich insoweit als Mehrbedarf qualifizieren lassen, als sie den in dem pauschalen Bedarfssatz enthaltenen Anteil übersteigen und in der angefallenen Höhe nicht zu vermeiden waren.210 Die Heimfahrten zu den Eltern bzw. zu einem Elternteil sind grundsätzlich aber von dem Bedarfssatz umfasst. 
217Jedoch kann ein Student, der im Haushalt eines Elternteils lebt, im Verhältnis zu dem anderen, auf Unterhalt in Anspruch genommenen Elternteil darauf verwiesen werden, am Studienort zu wohnen. Das kommt in Betracht, wenn hohe Fahrtkosten zum Studienort anfallen und dem Interesse des anderen Elternteils, die Unterhaltsbelastung in Grenzen zu halten, keine gewichtigen, gegen einen Umzug sprechenden Belange des Studenten gegenüberstehen.211 
218In den Bedarfsbeträgen der Düsseldorfer Tabelle sind Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht enthalten (Anm. A 9 der Düsseldorfer Tabelle, vgl. auch Anlage 2 zu § 1610 BGB). Die Kosten einer eigenen Kranken- und Pflegeversicherung, die der Student aufgrund der Vollendung des 25. Lebensjahres abschließen muss, begründen daher einen zusätzlichen Bedarf des Kindes. Zu beachten ist zudem, dass in diesem Zeitraum auch der Anspruch auf Kindergeld entfällt.212  
219Kosten für ein privates Repetitorium zwecks Vorbereitung auf das erste juristische Staatsexamen sind als Mehrbedarf regelmäßig nur dann anzuerkennen, wenn die Universität kein kostenfreies Examensrepetitorium anbietet.213  
220Sind diese zusätzlichen Kosten wegen ihrer Vorhersehbarkeit als unterhaltsrechtlicher Mehrbedarf zu behandeln214, ist die verfahrensrechtliche Konsequenz dieser Einstufung als Mehrbedarf, dass der Unterhaltsschuldner nur unter den Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB, also bei Verzug, zur Zahlung verpflichtet ist (vgl. ausführlich Rn. 260 ff.). Verfügt der Unterhaltsgläubiger aber bereits über einen Unterhaltstitel, können die Studiengebühren als Mehrbedarf nur im Wege des Abänderungsverfahrens geltend gemacht werden. Dabei sind die Verfahrensvoraussetzungen der §§ 238, 239 FamFG zu beachten. 
 cc. Kosten im Zusammenhang mit Auslandsaufenthalten 
221Da sowohl die Aufnahme als auch die Ausgestaltung eines Hochschulstudiums unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belange der Eltern der Eigenverantwortung des Kindes – entsprechend seiner Schulbildung und seinen Fähigkeiten und Neigungen – unterliegt, darf das Kind grundsätzlich auch seinen Studienort frei wählen.215 Wegen ihrer Vorhersehbarkeit sind diese Kosten regelmäßig als Mehrbedarf einzustufen.216 
222Die Zumutbarkeit der damit verbundenen Mehrkosten für die Eltern ist aber zu beachten. Bei der grds. zulässigen Wahl des Studienortes im Ausland – soweit sie den Fähigkeiten und Neigungen des Kindes entspricht – sind bei wirtschaftlicher Zumutbarkeit auch die dadurch entstehenden Mehrkosten von den Eltern zu tragen.217 
223Für die Belastung der Eltern ist relevant, ob und ggf. in welchem zeitlichen Umfang das Auslandsstudium notwendig ist. Allein aus der Tatsache, dass der Aufenthalt im Ausland für die Entwicklung der Persönlichkeit des Kindes förderlich ist, ergibt sich noch keine Verpflichtung des Elternteils, sich an den Mehrkosten oberhalb des regelmäßig zu erbringenden Unterhalts zu beteiligen. Bei den Leistungen zum besonderen Bedarf muss es sich um die Deckung aus Sicht eines objektiven Betrachters notwendiger Lebensbedürfnisse handeln. Die Erforderlichkeit des Auslandsaufenthaltes ist durch entsprechenden Sachvortrag der besonderen Umstände darzulegen.218 Ein Anspruch auf Finanzierung des durch ein Auslandsstudium ausgelösten Mehrbedarfs besteht nur dann, wenn diese kostenverursachende Maßnahme sachlich berechtigt ist und die sich daraus ergebenden Mehrkosten dem Unterhaltsverpflichteten nach dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen wirtschaftlich zumutbar sind.219 Dabei ist auch die Belastung des Vaters durch Ausbildungsunterhaltsansprüche weiterer Geschwister zu beachten. 
224Auch die Schulkosten durch den Besuch eines Internats in Schottland220, die Kosten eines Auslandsstudiums221 oder eines Schülerpraktikums im Ausland sind regelmäßig vorhersehbar und stellen damit keinen Sonderbedarf, sondern Mehrbedarf dar222.  
225Ein Anspruch des Kindes darauf, dass ihm die Eltern im Rahmen des Ausbildungsunterhalts Ausbildungsabschnitte im Ausland beispielsweise in Form von Auslandssemestern, zeitweiligen Auslandsaufenthalten oder Auslandssprachkursen finanzieren, besteht außerhalb einer entsprechenden Absprache223 zwischen Eltern und Kind nur224, wenn
 die damit einhergehende finanzielle Mehrbelastung den Eltern bzw. dem Elternteil wirtschaftlich zumutbar ist,
 der Auslandsaufenthalt sachlich begründet und sinnvoll ist (also im Rahmen der gewählten schulischen Ausbildung „normal“ ist), um das angestrebte Ausbildungsziel zu erreichen, und
 dieser Unterhaltsbedarf unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles insgesamt angemessen erscheint225, also z.B. den eigenen Ausbildungswegen der Eltern und der Geschwister entspricht.
 
225.1Da den volljährigen Unterhaltsberechtigten im Rahmen des Gegenseitigkeitsprinzips die Obliegenheit trifft, seine Ausbildung zielstrebig, intensiv und mit Fleiß zu betreiben und sie innerhalb angemessener und üblicher Dauer zu beenden, kann die Inanspruchnahme für ein Auslandsstudienjahr dem Unterhaltspflichtigen deshalb unzumutbar sein, wenn es der Unterhaltsberechtigte versäumt, sein Vorhaben vor Antritt des Auslandsjahres mit dem Unterhaltspflichtigen abzustimmen. Zudem kann das unterhaltsrechtliche Rücksichtnahmegebot in Fällen, in denen der Unterhaltspflichtige wegen des fortgeschrittenen Alters des Unterhaltsberechtigten typischerweise nicht mehr mit der Aufnahme eines Studiums rechnen muss, Anlass geben, den Auslandsaufenthalt zu verkürzen oder ganz von ihm abzusehen (AG Hamburg v. 28.02.2020 - 277 F 255/16 m.w.N.).
Aktualisierung vom 02.06.2020
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226Haben die Eltern dem Kind den Besuch eines englischsprachigen Gymnasiums ermöglicht, zwingt sie dies nicht dazu, deshalb auch die Mehrkosten für ein vollständiges, im englischsprachigen Ausland absolviertes Studium zu tragen.226 
227Entscheidend ist auch nicht, wenn das Kind die Ausbildung nur deshalb im Ausland absolvieren möchte, weil es nicht die Leistungsanforderungen erfüllt, um für ein entsprechendes Studium im Inland angenommen zu werden. Das Kind muss zunächst prüfen, ob sich sein Ausbildungsziel nicht auf einem anderen Weg erreichen lässt, der die finanzielle Leistungsfähigkeit des betreffenden Elternteils weniger stark in Anspruch nimmt. Eine entsprechende Abwägung muss das Kind darlegen.227 
228Soweit ein Auslandssemester für die Berufsausbildung (z.B. Studiengang Sinologie bzw. Ostasienwissenschaften) sinnvoll ist, ist dieses bei guten Einkommensverhältnissen der Eltern auch bei einer Verlängerung der Studienzeit zu finanzieren.228  
 dd. Krankheit/Gesundheitsvorsorge  
229In den Bedarfsbeträgen der Düsseldorfer Tabelle sind Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht enthalten (Anm. A 9 der Düsseldorfer Tabelle, vgl. auch Anlage 2 zu § 1610 BGB).  
229.1Zum „Regelunterhalt“ für ein privat versichertes Kind gehört auch eine Krankenversorgung, für die der Barunterhaltspflichtige allein haftet und nicht wie bei Mehrbedarf gemeinsam mit dem betreuenden Elternteil (OLG Frankfurt v. 14.06.2019 - 8 UF 25/18 unter Hinweis auf BGH v. 07.02.2018 - XII ZB 338/17 - FamRZ 2018, 681, Rn. 28).
Aktualisierung vom 08.11.2019
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230Auch der geschiedene Ehegatte, der nicht mehr der gesetzlichen Krankenversicherung beitreten kann (vgl. dazu die Kommentierung zu § 1361 BGB Rn. 170 ff.) und eine private Krankenversicherung abschließen muss, kann den erforderlichen Aufwand als Mehrbedarf geltend machen. Da die Krankenvorsorge zum Lebensbedarf gehört, hat der Unterhaltspflichtige die erforderlichen Beiträge im Rahmen des Vorsorgeunterhalts zu zahlen.229 
231Ärztliche Behandlungskosten größeren Umfangs stellen unterhaltsrechtlich Sonderbedarf dar.230 Dabei ist auf die Notwendigkeit abzustellen. Mehrkosten für die Chefarztbehandlung können bei Bestehen einer Krankenversicherung, die den gesetzlichen Bedarf abdeckt, daher nicht als Sonderbedarf gegen den unterhaltspflichtigen Vater geltend gemacht werden.231 
232Zuzahlungen zu Arzneimitteln und die sog. Praxisgebühr sind kein krankheitsbedingter Mehrbedarf.232 
233Bei einer Zahnbehandlung, die plötzlich erforderlich wird, liegt Sonderbedarf vor. Handelt es sich nicht um außergewöhnlich hohe Kosten, scheidet ein zusätzlich geschuldeter Sonderbedarf aus.233 So hat das OLG Hamm ungedeckte Zahnbehandlungskosten in Höhe von rund 42 € nicht als zu erstattenden Sonderbedarf eingestuft, da kein außergewöhnlich hoher Bedarf vorliegt. Dem Unterhaltsberechtigten könne zugemutet werden, den nicht gedeckten Betrag aus seinem laufenden Unterhalt zu bestreiten.234 
234Aufwendungen bei einer länger dauernden Erkrankung235 stellen ebenso wie die Kosten für Pflegeleistungen – konkret einer Haushaltshilfe – krankheitsbedingten Mehrbedarf dar236. 
235Obwohl es sich bei einer lang andauernden kieferorthopädischen Behandlung in aller Regel um vorhersehbare Kosten handelt (Kostenvoranschlag!), werden diese Kosten bzw. der von der Krankenkasse nicht erstattete Eigenanteil überwiegend als Sonderbedarf eingestuft.237 Diese grundsätzlich zum Lebensbedarf des Kindes gehörenden Kosten fielen nicht regelmäßig an, weil es sich bei einer kieferorthopädischen Behandlung zur Beseitigung einer Gebissfehlstellung regelmäßig um eine einmalige Behandlung (ggf. mit mehreren Sitzungen) handele, die überraschend auftritt und bei der die Behandlungskosten nicht im Vorhinein abschätzbar sind, so dass es letztlich nicht möglich ist, die – im Verhältnis zum laufenden Unterhalt auch außergewöhnlich hohen – anfallenden Kosten durch eine entsprechend großzügigere Kalkulation des laufenden Unterhalts aufzufangen.238 
236Bei den Kosten einer kieferorthopädischen Behandlung ist auch darauf abzustellen, ob diese zwischen den Eltern abgesprochen oder aber medizinisch notwendig war.239 Die Darlegungs- und Beweislast trägt der Unterhaltsberechtigte.240 Haben die Eltern über die beabsichtigte Behandlung gesprochen, so ergibt dies keinen Anscheinsbeweis für das Einverständnis des anderen Elternteils.241 
237Die Kosten einer homöopathischen Behandlung sind nicht als Mehrbedarf zu erstatten, da das Kind weder auf die homöopathische Behandlung aus gesundheitlichen Gründen angewiesen ist noch seine Gesundheit nicht durch die übliche von der Krankenversicherung getragene Behandlung aufrechterhalten werden kann.242  
238Die Kosten künftiger kosmetischer Operationen (1.800 € pro Jahr) sind als Sonderbedarf zu qualifizieren und daher für jeden Einzelfall geltend zu machen.243 
239Eine Brille ist bei einem Kind kein Sonderbedarf, sondern Mehrbedarf, wenn es absehbar war, dass diese benötigt wird. Trägt das Kind bereits eine Brille, so ist wegen seines Wachstums und einer Veränderung der Sehstärke in unregelmäßigen Abständen abzusehen, dass eine neue Brille benötigt wird.244 Zu prüfen ist immer, ob und ggf. in welcher Höhe der im Zusammenhang mit der Fehlsichtigkeit stehende Aufwand bereits im Tabellenbetrag voll oder anteilig enthalten ist.245  
240Die wegen einer Allergie entstehenden besonderen Kosten246 sind ebenso wie Aufwendungen für Bettersatzbeschaffung wegen Staubmilbenallergie247 Sonderbedarf i.S.d. § 1613 Abs. 2 BGB. 
241Bei der Bulimie handelt es sich um eine Essstörung, die behandlungsbedürftig ist. Das Krankheitsbild bedingt aber nicht notwendigerweise einen Unterhaltsmehrbedarf. Vielmehr muss der Berechtigte solche unvermeidbaren Mehrkosten im Einzelnen begründen und dann auch belegen. Nur wenn insoweit überprüfbare konkrete Tatsachenbehauptungen vorliegen, ist eine Schätzung gemäß § 287 ZPO möglich.248 
 ee. Kosten der Kindesbetreuung  
242Die Kosten der Kindesbetreuung können als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils249 oder als Bedarf des Kindes angesehen werden.  
243Werden diese Kosten als Bedarf des Kindes eingestuft, ist zu klären, ob diese Kosten – ganz oder teilweise – bereits im Tabellenbetrag enthalten oder als – gesondert geschuldeter – Mehrbedarf einzustufen sind.  
244Die Kosten des Kindergartenbesuches sind als Mehrbedarf des Kindes einzustufen, andere Betreuungskosten als berufsbedingter Aufwand des betreuenden Elternteils (Einzelheiten und Berechnungsbeispiele vgl. die Kommentierung zu § 1610 BGB Rn. 268 ff.).  
 ff. Kosten von Familienfeiern 
245Kosten der Konfirmation oder Kommunion sind kein Sonderbedarf, sondern Mehrbedarf, denn spätestens mit Beginn des Konfirmandenunterrichts sind die Kosten für eine Konfirmation absehbar und deswegen nicht überraschend i.S.v. § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB.250 Zu klären ist daher auch, ob diese Kosten nicht ganz oder teilweise angespart werden können. 
246Die Frage, ob es sich bei den Kosten für die Feier der Jugendweihe unterhaltsrechtlich um Sonderbedarf handelt, darf nicht im Prozesskostenhilfeverfahren zu Lasten der bedürftigen Partei entschieden werden.251 
 gg. Urlaub/Freizeit/Sport 
247Die Teilnahme an sportlichen Betätigungen (Tanzsport, Reitsport, Jiu-Jitsu) – die wegen der Vorhersehbarkeit als Mehrbedarf zu qualifizieren wären – sowie Beiträge zum Sportverein hat der Barunterhaltspflichtige nicht zusätzlich zu finanzieren.252 Vielmehr kann er diese Zahlungen jederzeit einstellen.253 
248Kosten für Tanzunterricht werden im Ausgangspunkt dem Regelbedarf nach § 6 Abs. 1 RBEG (Abteilung 9: Freizeit, Unterhaltung, Kultur) zugeordnet, so dass diese dem Grunde nach auch im Mindestunterhalt gemäß § 1612a Abs. 1 BGB und in den Bedarfsbeträgen der Düsseldorfer Tabelle enthalten sind. Beanstandet wurde vom BGH, dass das OLG ohne nähere Begründung den gesamten für diesen Kostentitel vorgesehenen Betrag veranschlagt habe, obwohl mit diesem ein wesentlich umfangreicherer Bereich (z.B. Tonwiedergabegeräte, Spielzeuge, Bücher sowie Schreibwaren und Zeichenmaterialien) abgedeckt werden muss.254 Für vom Regelbedarf nicht gedeckte Kosten sieht dementsprechend § 34 Abs. 7 SGB XII die gesonderte Berücksichtigung weiterer Kosten unter anderem für Sport und Musikunterricht im Rahmen der Bedarfe für Bildung und Teilhabe vor, welche auch unterhaltsrechtlich gegenüber dem Mindestunterhalt einen Mehrbedarf darstellen würden. Auf der anderen Seite habe die Vorinstanz zu Unrecht nur auf den am Regelbedarf orientierten Mindestunterhalt nach § 1612a Abs. 1 BGB abgestellt, welcher der Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle entspricht, während die Tabellenbeträge im vorliegenden Fall den Einkommensgruppen 8 und 9 der Düsseldorfer Tabelle entnommen worden sind. Die Kosten für Musik- und Tanzunterricht nehmen indessen als Bestandteil des Regelbedarfs auch an den mit den höheren Einkommensgruppen verbundenen Steigerungen teil, so dass auch für die hier in Rede stehenden Kosten erhöhte Beträge bereits im Tabellenunterhalt zur Verfügung stehen.255 
249Haben die Eltern aber schon vor ihrer Trennung sportliche Aktivitäten ihres Kindes bezahlt oder die Neigungen eines minderjährigen Kindes z.B. zur hobbymäßigen Ausübung des Reitsports im Einvernehmen gefördert, so haftet der barunterhaltspflichtige Elternteil nach den Grundsätzen eines berechtigten Mehrbedarfs auch für solche Kosten, die durch eine weiterführende Ausbildung des Kindes mit dem Ziel einer professionellen Ausübung des Reitsports entstehen. Wenn hierfür wegen der vorhandenen Neigungen und Befähigungen des Kindes ein sachlicher Grund vorliegt, gilt dies auch dann, wenn den Übergang von der hobbymäßigen in eine professionelle Ausbildung ausschließlich der sorgeberechtigte Elternteil entschieden hat. Ein wichtiger Grund kann sich auch aus der ursprünglich gemeinsamen Entscheidung der Eltern ergeben, dem Kind ein Hobby – hier Reiten – zu ermöglichen.256 Die Kosten einer Urlaubsreise sind kein Sonderbedarf.257 Bei – als Zusatzbedarf verlangten – Kosten für teure Urlaubsreisen ist zu bedenken, dass im – hohen – Tabellenunterhalt auch entsprechend hohe Anteile für Urlaubsaktivitäten bereits enthalten sind. Zudem leistet der unterhaltspflichtige Elternteil einen nicht zu vernachlässigenden Beitrag für Urlaubsaktivitäten des Kindes durch von ihm finanzierte gemeinsame Urlaube.258 
250Kinder, deren Eltern Leistungen nach SGB II erhalten, haben Anspruch auf Bezahlung der Ferienfreizeit des Schülerhortes. Bei diesem Bildungsbedarf sind die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen.259 
251Die Kosten für den Erwerb einer Fahrerlaubnis für das Kind (Führerschein) können nach Ansicht des AG Würzburg als Mehrbedarf angesehen werden, nicht als Sonderbedarf.260 
 hh. Kosten gerichtlicher Auseinandersetzungen/Verfahrenskostenvorschuss 
252Der Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss ist Sonderbedarf261 (vgl. die Kommentierung zu § 1360a BGB). 
253Verfahrenskostenvorschuss wird immer dann geschuldet, wenn die vorschusspflichtige Person im Sinne des Unterhaltsrechts leistungsfähig ist. Denn nur in diesem Fall sind die Eltern zur Deckung dieses Sonderbedarfs verpflichtet. Dabei sind jeweils die einschlägigen Selbstbehaltsätze zu beachten.262  
254Geschuldet wird ein Verfahrenskostenvorschuss auch dann, wenn die vorschusspflichtige Person ihn zwar nicht in einer Summe zahlen könnte, aber nach § 115 Abs. 1 ZPO für eine eigene Verfahrensführung zu Ratenzahlungen in der Lage wäre.263  
255Kosten der Strafverteidigung stellen zwar einen unvorhergesehenen Bedarf dar. Eltern sind jedenfalls dann nicht verpflichtet, im Zusammenhang mit der Strafverteidigung ihres volljährigen Kindes Kosten für einen zusätzlichen Wahlverteidiger zu übernehmen, wenn das volljährige Kind bereits eine von ihnen unabhängige Lebensstellung erlangt hatte und damit nicht mehr zu den privilegiert unterhaltsberechtigten Kindern i.S.v. § 1603 Abs. 2 BGB gehört.264 
 ii. Sonstige Kosten 
256Ein über die Tabellensätze hinausgehender Mehrbedarf kann immer dann bedarfserhöhend angesetzt werden, wenn die kostenverursachende Maßnahme sachlich begründet ist oder der auf Unterhalt in Anspruch genommene Elternteil mit der Maßnahme einverstanden265 war.  
257Kosten eines dauerhaften Heimaufenthalts266 sind Mehrbedarf, weil sie im Regelfall vorhersehbar sind.  
258Umzugskosten sind nur dann Sonderbedarf, wenn der Umzug nicht vorhersehbar war. Der Anspruch ist auf die erforderliche Höhe begrenzt.267  
259Auch eine Kinderzimmereinrichtung gehört nicht zum Sonderbedarf, weil diese Kosten ebenfalls kein außergewöhnlicher und unvorhersehbarer Bedarf sind. Vielmehr ist es geradezu typisch, dass die Kinderzimmereinrichtung der Entwicklung des Kindes angepasst werden muss.268 
260Die Kosten einer Namensänderung269 sind ebenfalls als Mehrbedarf anzusehen. 
261Die Anschaffungskosten für ein teures Musikinstrument können allenfalls Mehrbedarf sein.270 
262Auch die Kosten für Tierhaltung können unterhaltsrechtlich Mehrbedarf darstellen. Schafft der unterhaltspflichtige Elternteil auf Bitte des Kindes einen Hund an und ist auch bei einem Wechsel zu dem anderen Elternteil damit einverstanden, dass das Kind den Hund behält, hat er anteilig für den Mehrbedarf aufzukommen, da die Tabellensätze der Düsseldorfer Tabelle Tierhaltekosten nicht beinhalten. Bei Tabellenunterhaltssätzen ab Stufe 2 können – so das OLG Bremen – daher auch Beträge für Tierhaltungskosten abgezweigt werden. Dabei ist von 10 € pro Einkommensstufe auszugehen.271 
263Speziell beim Wechselmodell können zusätzliche Bedarfspositionen in der Praxis eine Rolle spielen, so z.B. erhöhter Wohnbedarf, für das Kind aufgewandte Fahrkosten, Kosten für Kindergarten, Musikschule und Tanzkurs.272 Da die Kosten für Musikschule und Tanzunterricht im Ausgangspunkt dem Regelbedarf nach § 6 Abs. 1 RBEG (Abteilung 9: Freizeit, Unterhaltung, Kultur) zugeordnet werden, sind diese dem Grunde nach auch im Mindestunterhalt gemäß § 1612a Abs. 1 BGB und in den Bedarfsbeträgen der Düsseldorfer Tabelle enthalten. Dabei kann ohne nähere Begründung dafür nicht der gesamte für diesen Kostentitel vorgesehene Betrag veranschlagt werden, da mit diesem ein wesentlich umfangreicherer Bereich (z.B. Tonwiedergabegeräte, Spielzeuge, Bücher sowie Schreibwaren und Zeichenmaterialien) abgedeckt werden muss. Für vom Regelbedarf nicht gedeckte Kosten sieht dementsprechend § 34 Abs. 7 SGB XII die gesonderte Berücksichtigung weiterer Kosten unter anderem für Sport und Musikunterricht im Rahmen der Bedarfe für Bildung und Teilhabe vor, welche auch unterhaltsrechtlich gegenüber dem Mindestunterhalt einen Mehrbedarf darstellen würden. Es kann dabei auch nicht nur auf den am Regelbedarf orientierten Mindestunterhalt nach § 1612a Abs. 1 BGB abgestellt werden, der der Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle entspricht, wenn im konkreten Fall die Tabellenbeträge den höheren Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden müssen. Denn die Kosten für Musik- und Tanzunterricht nehmen als Bestandteil des Regelbedarfs auch an den mit den höheren Einkommensgruppen verbundenen Steigerungen teil, so dass auch für die hier in Rede stehenden Kosten erhöhte Beträge bereits im Tabellenunterhalt zur Verfügung stehen.273 
 e. Durchsetzung von Sonderbedarf/Verfahrensfragen 
264Richtige Antragsart für die Geltendmachung von Sonderbedarf ist der einfache Zusatzantrag. Sonderbedarf ist in einer Summe geltend zu machen. Die Darlegungs- und Beweislast trägt der Unterhaltsberechtigte. Zu beachten ist die anteilige Haftung beider Eltern. Daher muss das Kind, wenn es einen Elternteil in Anspruch nimmt, auch zu dessen Haftungsquote und damit auch zur Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils vortragen.274 
265Sonderbedarf kann auch rückwirkend verlangt werden, nämlich für die Vergangenheit nach Maßgabe des § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne die Beschränkungen des § 1613 Abs. 1 BGB, nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung nur bei vorheriger Anmahnung oder Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage. Der Anspruch auf Sonderbedarf kann aber nur rückwirkend für ein Jahr geltend gemacht werden. Maßgeblich für die Fristberechnung ist die Zustellung der Antragsschrift an den Zahlungspflichtigen (§ 113 FamFG i.V.m. § 263 ZPO).  
266Ob beim Sonderbedarf der Bedürftige den Stamm seines Vermögens für den Sonderbedarf angreifen musste, ist eine Billigkeitsentscheidung. Hierbei kann darauf abgestellt werden, ob der Unterhaltspflichtige ein erheblich höheres Vermögen besitzen muss als der Unterhaltsberechtigte und außerdem einkommensstark ist.275  
267Zukünftig anfallende Kosten sind ebenfalls zu übernehmen; hierzu kann eine gerichtliche Feststellung beantragt werden.276 
 f. Durchsetzung von Mehrbedarf/Verfahrensfragen 
 aa. Durchsetzung des zukünftigen Mehrbedarfs 
268Erstmals auftretender Mehrbedarf ist mit dem Leistungsantrag geltend zu machen. Es handelt sich um eine Familienstreitsache nach § 112 Nr. 1 FamFG mit den nach § 113 FamFG anwendbaren Vorschriften der ZPO. Mehrbedarf ist nach Höhe und Zeitpunkt/Zeitraum konkret zu beziffern (§ 113 FamFG, § 253 ZPO). Der Antrag ist nach Maßgabe der obigen Ausführungen dem Grunde und der Höhe nach zu begründen, die Haftungsanteile der Eltern sind zu berechnen. 
269Mehrbedarf ist aber nach der bisher herrschenden Ansicht ein unselbständiger Teil des Unterhalts und soll daher nur zusammen mit diesem geltend gemacht werden können. Daher soll auch eine Teilentscheidung (früher: Teilurteil) über den Mehrbedarf, ohne zugleich über den restlichen Unterhaltsanspruch zu entscheiden, wegen der Gefahr der Widersprüchlichkeit regelmäßig nicht zulässig sein.  
270Nach § 301 ZPO ist eine Teilentscheidung nur zulässig, wenn sie über einen aussonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Verfahrensgegenstand getroffen werden kann, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist.277 Die Entscheidung über einen Sockelbetrag (also einen Teil der geltend gemachten Gesamtforderung – sog. horizontaler Teilbeschluss) ist in aller Regel unzulässig.278 Denn die Entscheidung über den Rest hängt regelmäßig von Umständen ab, die auch für den bereits ausgeurteilten Teil maßgebend sind und die einer abweichenden Beurteilung, ggf. in der Rechtsmittelinstanz, unterliegen können.279 Konsequenz dieser Ansicht ist, dass bei einem bestehenden Titel über den Elementarunterhalt Mehrbedarf nur im Wege des gerichtlichen Abänderungsverfahrens durchgesetzt werden kann. Dann ist aber die Wesentlichkeitsgrenze zu beachten; zudem können die Tatsachen, auf die der Mehrbedarf gestützt wird, gem. § 238 FamFG präkludiert sein! 
271Das Argument der Gefahr von Widersprüchlichkeiten ist nicht stichhaltig. Die gleiche Gefahr ließe sich auch beim Sonderbedarf heraufbeschwören; dort hat die Rechtsprechung aber keine Schwierigkeiten, Entscheidungen allein über den Sonderbedarf zu treffen.  
272Daher hat auch der Arbeitskreis 2 des Deutschen Familiengerichtstags 2009 die Empfehlung ausgesprochen, dass Kosten der Kinderbetreuung, die als Mehrbedarf des Kindes behandelt werden, als selbstständiger Teil des Unterhalts geltend gemacht werden können sollen. 
 bb. Mehrbedarf für zurückliegende Zeiträume (Anforderungen an den Verzug)  
273Für Unterhalt aus der Vergangenheit muss der Unterhaltspflichtige nur einstehen, wenn er rechtzeitig in Verzug gesetzt worden ist. Nicht abschließend geklärt ist, ob für den Mehrbedarf ein gesonderter Verzug erforderlich ist. 
273.1Jedenfalls greift hinsichtlich des Mehrbedarfes die Regelung des § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht ein, da diese (mangels Regelungslücke auch nicht analogiefähige) Vorschrift nur auf den Sonderbedarf anwendbar ist und für den Mehrbedarf § 1613 Abs. 1 Nr. 1 BGB gilt (OLG Frankfurt v. 14.06.2019 - 8 UF 25/18 m.w.N.).
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274Ein solches Erfordernis einer speziellen Verzugsbegründung für den Mehrbedarf erscheint jedoch zumindest sehr zweifelhaft. So hat es der BGH für den vergleichbaren Fall des Altersvorsorgeunterhaltes nicht für erforderlich angesehen, dass speziell für diesen unselbständigen Teil des Unterhaltsanspruchs Verzug begründet worden sein muss.280 Wendet man diese Überlegungen auch auf den Mehrbedarf als unselbständigen Teil des Unterhaltes an, müsste folglich auf diese Anforderung gleichermaßen verzichtet werden können. 
275Überwiegend wird ein solcher speziell auf den Mehrbedarf gerichteter Verzug gefordert und dies mit der Warnfunktion des Verzuges (vgl. Rn. 110) begründet. Ein Auskunftsverlangen nach § 1613 Abs. 1 BGB zum Zwecke der Ermittlung des Kindesunterhalts umfasse ohne ausdrückliche Benennung eines Mehrbedarfs einen solchen wohl nicht und könne deshalb keine verzugsbegründende Wirkung auslösen.  
276In der Praxis ist regelmäßig zur Begründung des Verzuges nur der Weg über ein Auskunftsverlangen gem. § 1613 BGB möglich, sofern die Höhe des Mehrbedarfes noch nicht konkret feststeht und ggf. auch noch kein Haftungsanteil des anderen Elternteils errechnet werden kann. Steht Mehrbedarf im Raum, sollte auf jeden Fall ein deutlicher Hinweis an den anderen Elternteil gegeben werden, dass Auskunft auch im Hinblick auf diese zusätzlichen Kosten gefordert wird. Damit ist der Warnfunktion Genüge getan. Dabei sollten – soweit möglich – die bereits bekannten Informationen zur Höhe der Aufwendungen mitgeteilt werden. 
 cc. Besonderheiten bei Unterhaltsregelungen durch Vergleich 
277Haben die Beteiligten eine Unterhaltsregelung durch gerichtlichen Vergleich getroffen, ohne diesen Mehrbedarf ausdrücklich zu regeln, ist zu differenzieren:  
278Geschah dies zu einer Zeit, in der diese zusätzlichen Kosten bereits anfielen, ist im Regelfall eine Nachforderung ausgeschlossen. Der Gesamtbedarf eines Kindes setzt sich aus dem Tabellenunterhalt und dem konkret ermittelten Mehrbedarf zusammen. Wird Unterhalt gerichtlich geltend gemacht, spricht eine Vermutung dafür, dass damit der Unterhalt in voller Höhe geltend gemacht wurde. Daher ist davon auszugehen, dass der gerichtliche Vergleich der Beteiligten den Gesamtunterhaltsanspruch (also einschließlich des bereits bestehenden Mehrbedarfs) regelte.  
279Eine (Mehrbedarfs-)Nachforderung kommt in diesem Fall nur dann Betracht, wenn sich die Anspruchsberechtigte dies in dem durch den gerichtlichen Vergleich beendeten Verfahren (durch Bezeichnung der dort gestellten Anträge als Teilanträge) vorbehalten hatte.281 
280Waren die Mehrbedarfskosten zum damaligen Zeitpunkt noch nicht angefallen, kann der Vergleich im Rahmen eines Abänderungsverfahrens nach § 239 FamFG an veränderte Verhältnisse angepasst werden, da sich die Geschäftsgrundlage der damaligen Vereinbarung geändert hat (§ 313 BGB).282 
281Schwierigkeiten treten in der Praxis dann auf, wenn die Kosten zum damaligen Zeitpunkt zwar noch nicht konkret angefallen, aber in naher Zukunft abzusehen waren – weil das Kind z.B. in absehbarer Zeit in den Kindergarten oder Schulhort gehen sollte. Um hier spätere Auslegungsstreitigkeiten zu vermeiden, ist dringend zu empfehlen, auch die Verteilung dieser absehbaren Kosten bereits mit zu regeln oder einen entsprechenden Vorbehalt in die Vereinbarung aufzunehmen. 
 2. Verhinderung der Geltendmachung (Absatz 2) 
282Unter besonderen Umständen kann auch der regelmäßig geschuldete, laufende Unterhalt rückwirkend verlangt werden, wenn keine der in Absatz 1 genannten Voraussetzungen vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der Unterhaltsberechtigte
 aus rechtlichen Gründen (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1a BGB) oder
 aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1b BGB),
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruches gehindert war. Praktisch relevant wird dies z.B. in Fällen, in denen die Vaterschaft noch nicht festgestellt worden ist (rechtliches Hindernis) oder wenn der Unterhaltspflichtige „abgetaucht“ ist, um sich seiner Unterhaltspflicht zu entziehen (tatsächliches Hindernis im Verantwortungsbereich des Schuldners).
 
283Die Vorschrift des § 1613 Abs. 3 BGB steht einer Verwirkung von Unterhaltsrückständen nach § 242 BGB nicht entgegen, weil für die Verwirkung das Umstandsmoment hinzutreten muss und Verwirkung und § 1613 Abs. 3 BGB damit auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen.283 
284Unterhalt für die Vergangenheit vor Anerkenntnis oder Feststellung der Vaterschaft kann das Kind gem. § 1613 Abs. 2 Nr. 1a BGB auch von ersatzweise haftenden Verwandten des nicht mit der Mutter verheirateten leistungsunfähigen Vaters verlangen, jedoch nicht bereits für Zeiträume vor In-Kraft-Treten der Vorschrift am 01.07.1998.284 
 IV. Einschränkung der Geltendmachung (Absatz 3) 
285Die erweiterten Möglichkeiten der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen nach Absatz 2 Nr. 2 können wegen der aufgelaufenen Unterhaltsbeträge zu Härtefällen führen. Hiergegen bietet § 1613 Abs. 3 BGB einen gewissen Schutz. 
286Soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Unterhaltspflichtigen eine unbillige Härte bedeuten würde, kann der Unterhaltsberechtigte Erfüllung nicht (also Erlass der Forderung), nur in Teilbeträgen (also Ratenzahlung) oder erst zu einem späteren Zeitpunkt (also Stundung) verlangen.285 
287Dabei wird regelmäßig eine unbillige Härte bereits durch die Bewilligung von Ratenzahlungen vermieden werden können. Nur ausnahmsweise kommt ein Erlass in Betracht. Dies kann dann denkbar sein, wenn die eigene Lebensführung des Unterhaltspflichtigen durch die Aufbringung der Rückstände auf Dauer in Frage gestellt und dem Dritten oder dem Kind der Verlust der Rückstände eher zumutbar ist. Stundung und Erlass sind als materielle Einwendungen ausgestaltet worden, die der Unterhaltspflichtige – gerichtlich und außergerichtlich – zur Geltung bringen muss. 
288Kriterien im Rahmen der Frage nach einer unbilligen Härte sind sämtliche Umstände auf beiden Seiten, insbesondere die wirtschaftliche Lage des Pflichtigen sowie die Höhe des insgesamt geschuldeten Unterhalts, daneben aber auch die Frage, ab wann der Pflichtige mit einer Inanspruchnahme zu rechnen hatte, und sonstige Gründe für ein Zustandekommen des hohen Rückstands. Erhebt der Unterhaltsverpflichtete die Einwendung und erscheint diese begründet, sind die entsprechenden Maßnahmen vom Gericht auszuwählen. Ist der Verpflichtete jedenfalls gegenwärtig nicht in der Lage, den geforderten Betrag in einer Summe zu zahlen, kommt vor allem eine Ratenzahlungsanordnung oder Stundung in Betracht. Ein völliger Erlass der Forderung ist demgegenüber jedenfalls dann nicht billig, wenn der Pflichtige von Anfang an mit seiner Inanspruchnahme rechnen musste.286 
289Dabei ist grobe Unbilligkeit zu bejahen, wenn der Kindesvater deswegen nicht mit einer Inanspruchnahme rechnen musste, weil die Kindesmutter von der Vaterschaft eines anderen Mannes ausgegangen ist.287 
289.1Beim Scheinvaterregress kann die Inanspruchnahme für einen Zeitraum von rund 17 Jahren (1975 bis 1992) mehr als 23 Jahre nach der letzten Unterhaltszahlung auch in Höhe des insgesamt geschuldeten Mindestunterhalts für den Renteneinkünfte beziehenden unterhaltspflichtigen Vater eine unbillige Härte i.S.v. § 1613 Abs. 3 BGB darstellen, die es rechtfertigen kann, den Unterhaltsanspruch auf etwa die Hälfte des rechnerischen Mindestunterhalts zu reduzieren. Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob und ggf. ab welchem Zeitraum der rechtliche Vater mit einer Inanspruchnahme auf Kindesunterhalt rechnen musste. Darüber hinaus ist in einer Gesamtbetrachtung auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Scheinvater mehr als die Hälfte des Unterhaltszeitraums mit dem unterhaltsberechtigten Kind und der Kindesmutter in familiärer Gemeinschaft zusammengelebt hat (OLG Celle v. 10.04.2019 - 21 UF 53/17 - FamRZ 2019, 1787 unter Hinweis auf BT-Drs. 18/10343, S. 16, 21 zur Reform des Scheinvaterregresses).
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290Stundung und Erlass kommen ferner in Betracht, soweit ein Dritter von dem Unterhaltspflichtigen Ersatz verlangt, weil er an Stelle des Unterhaltspflichtigen Unterhalt gewährt hat. Stundung und Erlass rückständigen Unterhalts der nichtehelichen Mutter oder des Vaters sind allerdings nicht möglich, da in § 1615l Abs. 3 Satz 4 BGB nicht auf § 1613 Abs. 3 BGB verwiesen ist.  
 V. Verwirkung von Unterhaltsrückständen 
 1. Unterhaltsrückstände und Verwirkung 
291Unterhaltszahlungen sollen zur Deckung des Lebensbedarfes dienen, nicht aber zur Vermögensbildung. Erfahrungsgemäß passt der Unterhaltsverpflichtete seine Lebensführung seinen Einkünften und Ausgaben an. Wird er dann später auf Zahlung von Unterhaltsrückständen in Anspruch genommen, können Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast angewachsen sein.288  
292Da ein Unterhaltsberechtigter lebensnotwendig auf den Unterhalt angewiesen ist, kann der Unterhaltsschuldner auch zeitnah mit der Durchsetzung der Ansprüche rechnen.289 Wird Unterhalt nicht zeitnah durchgesetzt, kann daher Verwirkung hinsichtlich der Unterhaltsrückstände eingreifen (§ 242 BGB).290  
293Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Geprüft werden bei der Verwirkung von rückständigem Unterhalt zwei Merkmale, nämlich das „Zeitmoment“ und das „Umstandsmoment“. Hierfür ist ein über einen längeren Zeitraum praktiziertes Verhalten des Gläubigers erforderlich, das beim Schuldner das berechtigte Vertrauen weckt, der Gläubiger werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (Einzelheiten siehe unten).  
294Eine Verwirkung als ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens291 kommt nur in Betracht, wenn sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde.292 Er muss also finanzielle Dispositionen getroffen haben, die sich nicht oder nicht ohne unzumutbaren Nachteil zurücknehmen lassen. Wenn der Gläubiger seinen Anspruch trotz dieser Sachlage geltend macht, handelt er treuwidrig. Der Einwand der Verwirkung bewahrt einen Schuldner vor Schäden aus berechtigtem Vertrauen.293  
295Gerade der Unterhaltspflichtige kann zeitnah mit der Durchsetzung der Unterhaltsansprüche rechnen, da ein Unterhaltsberechtigter lebensnotwendig auf den Unterhalt angewiesen ist.294 Zudem sind im Unterhaltsrechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar.295 
296Das Recht, rückständigen Unterhalt zu verlangen, ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde.296 
297Es bedarf aber keiner besonderen Feststellungen dazu, dass der Unterhaltsschuldner sich tatsächlich auf den Fortfall der Unterhaltsforderungen eingerichtet hat, wenn Anhaltspunkte dafür, dass es im zu entscheidenden Fall anders lag, nicht ersichtlich sind.297 Das gilt besonders bei engen wirtschaftlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen.298 Dabei kommt es jedoch nicht auf konkrete Vertrauensinvestitionen des Unterhaltsschuldners bzw. auf das Entstehen besonderer Nachteile durch die späte Inanspruchnahme an.299 Es genügt grundsätzlich der Erfahrungssatz, dass ein Unterhaltsverpflichteter seine Lebensführung an die zur Verfügung stehenden Einkünfte anpasst.300 
298Verwirkung kann unter den gleichen Anforderungen auch gelten, wenn die aus übergegangenem Recht klagende Behörde tätig wird. Zwar ist diese nicht wie ein Unterhaltsgläubiger lebensnotwendig auf die Realisierung der Forderungen angewiesen. Jedoch ist die Behörde aufgrund der Natur, des Inhalts und des Umfangs des Unterhaltsanspruchs, der sich durch den Übergang nicht verändert, gehalten, sich um dessen zeitnahe Durchsetzung zu bemühen.301 
 2. Unterschiedliche Anwendung des Begriffs der Verwirkung  
299Der Begriff der Verwirkung wird auch benutzt, wenn es um den Verlust eines zukünftigen Unterhaltsanspruchs geht. Diese Verwirkung richtet sich nach § 1611 BGB im Verwandtenunterhalt und z.B. nach § 1579 BGB beim Ehegattenunterhalt und greift erst ab dem Zeitpunkt des Vorwurfes, auf den die Verwirkung gestützt wird. Nicht erfasst werden davon die zu diesem Zeitpunkt bereits aufgelaufenen Unterhaltsrückstände. 
300Umgekehrt führt auch die eingetretene Verwirkung wegen Zeitablaufs hinsichtlich der aufgelaufenen Unterhaltsrückstände nicht zu einer Verwirkung des zukünftigen Unterhaltes. Denn vor Fälligkeit kann kein Unterhaltsanspruch verwirken.  
301Einen gesetzlich geregelten Sonderfall der Verwirkung regelt § 1585b Abs. 3 BGB. Der Anwendungsbereich der Regelung in § 1585b Abs. 3 BGB, nach der Unterhalt für einen mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit liegenden Zeitraum nur bei absichtlichem Entziehen von der Leistungspflicht verlangt werden kann, ist nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung eines Verfahrenskostenhilfegesuchs zu erstrecken.302 
 3. Rechtsfolgen  
302Bei der Prüfung der Rechtsfolgen einer Verwirkung wegen Zeitablaufs muss nach den Zeitabschnitten differenziert werden.303 
303Wird das Umstandsmoment bejaht, so sind die vor dem Beginn der zeitlichen Grenze liegenden Unterhaltsrückstände verwirkt, können also nicht mehr geltend gemacht werden. Stellt man auf die Jahresfrist ab, so ist der länger als ein Jahr zurückliegende Rückstand davon betroffen. 
304Dagegen werden davon nicht erfasst die zwischenzeitlich aufgelaufenen Rückstände, die nach dem Beginn der zeitlichen Grenze liegen. Unterhaltsrückstände aus dem letzten Jahr können also weiter geltend gemacht werden. 304 
305Wird die Verwirkung der Unterhaltsrückstände bejaht, so beseitigt dies außerdem nicht die Verzugsfolgen, sondern nur den vor dem Zeitmoment liegenden Anspruch.305 
 4. Fallgestaltungen 
306Die Frage einer Verwirkung des Unterhaltsrückstandes kann sich insbesondere bei folgenden Fallgestaltungen stellen:
 der Berechtigte lässt nach einer Mahnung nichts von sich hören;
 er beziffert den Anspruch nach Auskunftserteilung nicht;
 er unterlässt es, das gerichtliche Verfahren nach Einreichung des Stufenantrags zu betreiben;
 er nimmt eine nicht schlüssig begründete Kürzung der Unterhaltszahlungen widerspruchslos hin;
 er teilt dem Unterhaltspflichtigen mit, Unterhalt solle zurzeit nicht verlangt werden;
 er ermäßigt seine Unterhaltsforderung nach Vortrag von Abzugspositionen durch den Unterhaltspflichtigen.
 
 5. Verwirkung als Einwendung 
307Die Verwirkung ist als Einwendung von Amts wegen zu berücksichtigen, muss also nicht besonders geltend gemacht werden. Es kommt also – anders als bei der Einrede der Verjährung – nicht darauf an, ob der Unterhaltsschuldner sich auf Verwirkung beruft.306 Allerdings ist entsprechender ausreichend substantiierter Sachvortrag unverzichtbar (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. Rn. 358). 
 6. Verwirkung und Verjährung 
308Einem ausschließlich auf Verwirkung gerichteten Sachvortrag lässt sich in der Regel nicht zugleich eine Verjährungseinrede entnehmen.307 Auch aus der Vereinbarung einer Ratenzahlung für rückständige Unterhaltsbeträge kann ohne weitere Anhaltspunkte kein Verzicht auf die Einrede der Verjährung abgeleitet werden.308 
309Bzgl. der Verjährung eines titulierten Unterhaltsanspruchs ist zu beachten, dass bei Titeln über Kindes- und Trennungsunterhalt die 30-jährige Verjährung nach § 197 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 BGB durch die §§ 197 Abs. 2, 195 BGB auf drei Jahre verkürzt wird, soweit es sich um Unterhaltsraten nach der Rechtskraft handelt.309 Unterhaltsrückstände, die bereits bei Rechtskraft des Titels aufgelaufen waren, verjähren in 30 Jahren. 
310Während die Verjährung von Ansprüchen zwischen dem Kind und seinen Eltern nach § 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a BGB bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Kindes gehemmt ist310, gilt diese Sperre nicht für die Verwirkung311. Ein nicht geltend gemachter Unterhaltsanspruch kann also grundsätzlich schon vor Eintritt der Verjährung und auch während der Hemmung nach § 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB verwirkt sein.312 Auch muss sich das unterhaltsberechtigte Kind das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen.313  
311Die Vorschrift über die Hemmung von Unterhaltsansprüchen eines minderjährigen Kindes bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres (§ 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) greift nicht ein, wenn der Anspruch auf Kindesunterhalt aufgrund einer Legalzession auf einen Dritten übergegangen ist. Dies gilt auch im Fall einer Rückübertragung des Unterhaltsanspruchs auf den ursprünglichen Rechtsinhaber gemäß § 94 Abs. 5 Satz 1 SGB XII.314 
312Diese Sperre gilt nicht für die Verwirkung.315 Auch muss sich das unterhaltsberechtigte Kind das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen.316 
313Der Einwand der Verwirkung ist auch im Verfahren nach § 240 FamFG zu prüfen.  
 7. Voraussetzungen einer Verwirkung des Unterhaltsrückstandes  
314Rückständiger Unterhalt unterliegt grundsätzlich der Verwirkung, wenn sich seine spätere Geltendmachung unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung als unzulässig darstellt.317 Die Verwirkung des Unterhaltsrückstandes hat keinen Einfluss auf die Geltendmachung zukünftigen Unterhaltes. 
315Voraussetzung hierfür ist, dass der Gläubiger den Unterhaltsanspruch längere Zeit nicht geltend macht (Zeitmoment) und beim Schuldner den Eindruck erweckt, er werde diesen Anspruch nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Neben dem reinen Zeitablauf müssen also immer auch besondere Umstände hinzutreten. 
316Auch muss der Unterhaltsanspruch überhaupt fällig gewesen sein. Daher müssen die Zeitabschnitte des rückständigen Unterhaltes differenziert betrachtet werden.318  
 a. Zeitmoment 
317Für das Unterhaltsrecht wird allgemein davon ausgegangen, dass an das Zeitmoment der Verwirkung keine allzu strengen Anforderungen zu stellen sind.319 Beim „Zeitmoment“ ist i.d.R. von einem Jahr auszugehen. Von einem Unterhaltsberechtigten, der lebensnotwendig auf laufende Unterhaltszahlungen angewiesen ist, muss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht.320 Soweit er untätig bleibt, wird sein Verhalten regelmäßig den Eindruck erwecken, nicht bedürftig zu sein. 321  
318Deshalb wird aus der Jahresgrenze, die das Gesetz für die nachträgliche Geltendmachung des Sonderbedarfs (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und von rückständigem Nachscheidungsunterhalt (§ 1585b Abs. 3 BGB) vorsieht, der Grundsatz abgeleitet, dass das Zeitmoment bei Unterhaltsrückständen, die ein Jahr oder länger zurückliegen, erfüllt ist. 322 Das Gesetz misst bei Unterhaltsrückständen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit dem Schuldnerschutz besondere Beachtung bei.323 
319Dies gilt auch bei Anspruchsübergang auf den Sozialleistungsträger. 324  
320Für das Zeitmoment sind aber nicht nur die Aufforderung zur Auskunftserteilung, die Bezifferung des Unterhaltsanspruchs und die Zahlungsaufforderung von Bedeutung. Vielmehr fallen hierunter auch Vorgänge, die zwar nicht unmittelbar der Durchsetzung des Anspruchs, aber ihrer Vorbereitung dienen, wie etwa das Einräumen von Stellungnahmefristen, die eine weitere Sachverhaltsaufklärung ermöglichen sollen.  
321Ergibt sich z.B. aus einer Gesamtschau des Schriftverkehrs des Sozialhilfeträgers, dass dessen Verhalten von dem Bemühen getragen war, den Anspruch zeitnah durchzusetzen, scheidet Verwirkung aus.325  
322Ein Unterhaltsschuldner, der durch Verzögern der Auskunft und Verschleppen des Verfahrens den Unterhaltsgläubiger in die Verwirkungsfalle zu locken versucht, kann keinen Vertrauensschutz beanspruchen.326 
323Auch rückständiger Kindesunterhalt kann verwirken.327  
324Bei einem rechtshängigen Unterhaltsanspruch ist das Zeitmoment der Verwirkung jedenfalls bei einem fast dreijährigen Verfahrensstillstand erfüllt.328 
325Bereits das Zeitmoment führt also dazu, dass jedenfalls Rückstände der letzten 12 Monate nicht verwirken können. Erfasst wird von der Verwirkung nur derjenige Rückstand, der vor dem Beginn dieser Jahresfrist liegt.329 
326Zur Verwirkung titulierter Ansprüche vgl. Rn. 358. 
 b. Umstandsmoment 
327Ist das Zeitmoment erfüllt, tritt damit aber nicht automatisch eine Verwirkung der davon betroffenen Rückstände ein. Da die Verwirkung ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens ist, muss zusätzlich das Umstandsmoment erfüllt sein.330 
328Das „Umstandsmoment“ ist gegeben, wenn der Schuldner aufgrund des Verhaltens des Gläubigers sich berechtigterweise darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser seine Unterhaltsansprüche auch in Zukunft nicht geltend machen werde.331 Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen.332  
329Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen konkret festzustellender und zu würdigender besonderer Umstände des Einzelfalles voraus, die ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründen.333 Soweit es für das Vorliegen des Umstandsmoments darauf ankommt, inwieweit sich der Verpflichtete tatsächlich darauf eingerichtet hat, Unterhalt für die zurückliegende Zeit nicht mehr zahlen zu müssen, reicht die Feststellung aus, dass ein Unterhaltsverpflichteter erfahrungsgemäß seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte anpasst, so dass er bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen nicht auf Ersparnisse zurückgreifen kann und dadurch regelmäßig in Bedrängnis gerät.334 Dass der Verpflichtete konkrete „Vertrauensinvestitionen“ getätigt hat, ist nicht erforderlich; mit einem derartigen Verlangen werden die an das Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen überspannt.335 Das Umstandsmoment setzt nicht einmal voraus, dass der Unterhaltspflichtige überhaupt Kenntnis vom Bestehen seiner Unterhaltspflicht hatte.336 
330Das bloße Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der Fortsetzung einer begonnenen Geltendmachung kann das Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen.337 
331Auch die Tatsache, dass die Antragsteller ihre Ansprüche nach deren Zurückweisung durch den Antragsgegner zunächst nicht weiterverfolgten, ließ einen entsprechenden Rückschluss auf die künftige Nichtgeltendmachung nicht zu. Auch dass der Antragsgegner damals zunächst gebildete Rücklagen aufgelöst hat, vermag ebenso wenig ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners zu begründen, wobei es nicht darauf ankommt, inwieweit er sich auf die Nichtgeltendmachung bereits eingerichtet hatte.338 
332Hatte der Berechtigte deutlich gemacht, 120% des Mindestunterhalts zu verlangen, und auf dieser Grundlage später auch vollstreckt, war das eigene und rein einseitige Verhalten des Verpflichteten, Unterhalt nur in Höhe von 110% zu leisten, nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand dahingehend zu schaffen, der Berechtigte werde keinen höheren Unterhalt geltend machen.339 
333Macht das minderjährige Kind Mindestunterhalt geltend, müssen besondere Gründe das Vorliegen des Zeit- und Umstandsmoments rechtfertigen, weil der Pflichtige trotz Zeitablaufs nicht damit rechnen kann, dass das minderjährige Kind nicht auf den Unterhalt in dieser Höhe angewiesen ist.340 Solche besonderen Umstände muss der Zahlungspflichtige darlegen, der sich auf die Verwirkung beruft.341 
334Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es folglich in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an, das nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Dabei muss sich ein unterhaltsberechtigtes Kind Handlungen bzw. Unterlassungen der Kindesmutter in der Zeit seiner Minderjährigkeit, die seine Rechtspositionen betrafen, für deren Wahrnehmung sie als alleinige gesetzliche Vertreterin verantwortlich war, zurechnen lassen – so OLG Saarbrücken in einem Fall, in dem die Mutter dem unterhaltsberechtigten Kind die Vaterschaft des leiblichen Vaters verschwiegen hatte.342 
335Spätestens nach Antragsrücknahme in einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren durfte der später auf Unterhaltszahlung in Anspruch genommene Vater darauf vertrauen, dass er vom Kind nunmehr weder für künftigen noch für rückständigen Kindesunterhalt in Anspruch genommen würde. Mit der Antragsrücknahme hat sie sich auch nicht etwa nur passiv verhalten.343 
336Verwirkung von Unterhalt ist auch bei verspäteter Feststellung der Vaterschaft eines nichtehelichen Kindes möglich. Zwar setzt die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen die Feststellung der Vaterschaft voraus; jedoch kann sich der Unterhaltsberechtigte nicht darauf berufen, wenn er in der vor dem Vaterschaftsanerkenntnis liegenden Zeit keine oder keine gehörigen Bemühungen unternommen hat, die Vaterschaft festzustellen.344 Das Umstandsmoment für die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs kann erfüllt sein, wenn der Vater des nicht ehelichen Kindes seit der Geburt regelmäßig Unterhalt zahlt und die Mutter diese Beträge über Jahre entgegennimmt, ohne mehr zu fordern.345  
337Das OLG Düsseldorf hat bei einem rechtshängigen nachehelichen Unterhaltsanspruch Verwirkung bei einem fast dreijährigen Verfahrensstillstand bejaht, denn die Untätigkeit des Unterhaltsgläubigers in einem derart langen Zeitraum dürfe bei dem Unterhaltsschuldner den Eindruck erwecken, der Unterhaltsanspruch werde trotz Rechtshängigkeit des Verfahrens nicht weiterverfolgt. Das Umstandsmoment der Verwirkung sei erfüllt, wenn das Gericht erkennbar nicht gewillt ist, dem Verfahren Fortgang zu geben, der Antrag des Unterhaltsgläubigers auf Verfahrenskostenhilfe noch nicht beschieden ist und die Erfolgsaussicht des Unterhaltsanspruchs unsicher ist (konkret wegen des Einwands, die Unterhaltsgläubigerin habe in einer verfestigten Lebensgemeinschaft gelebt).346 
338Besteht hinsichtlich der Unterhaltsansprüche eine Beistandschaft des Jugendamtes, muss sich das unterhaltsberechtigte Kind dessen Verhalten in der Unterhaltsauseinandersetzung zurechnen lassen.347 Es empfiehlt sich in derartigen Fällen der Beistandschaft, auf Seiten des Unterhaltspflichtigen sowohl die bisherigen Zeitabläufe als auch den genauen Wortlaut der Korrespondenz zu überprüfen. Auch die Möglichkeit von Amtshaftungsansprüchen gegen das als Beistand tätige Jugendamt ist zu bedenken.348 
 8. Verwirkung titulierter Ansprüche 
339Auch bei titulierten Ansprüchen ist eine Verwirkung nach der gleichen Zeitspanne grundsätzlich möglich349, es sind jedoch erheblich strengere Voraussetzungen beim Umstandsmoment zu beachten350. Auch hier müssen folglich neben dem reinen Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen.351 
340Bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs kann daher für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Schuldners auslösen. Dies gilt auch für die von diesem unterlassene Fortsetzung einer bereits begonnenen Geltendmachung. Auch wenn der Gläubiger davon absieht, sein Recht weiterzuverfolgen, kann dies für den Schuldner nur dann berechtigterweise Vertrauen auf eine Nichtgeltendmachung hervorrufen, wenn das Verhalten des Gläubigers Grund zu der Annahme gibt, er werde den Unterhaltsanspruch nicht mehr geltend machen, insbesondere weil er seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben habe.352  
341Diese für eine nicht titulierte Unterhaltsforderung aufgestellte Regel muss erst recht bei einer titulierten Forderung gelten. Der BGH verweist ausdrücklich auf die Entscheidung vom 09.10.2013353, in der ausgeführt worden ist, der Schuldner müsse bei einem gegen ihn ergangenen Titel damit rechnen, dass der Gläubiger 30 Jahre lang vollstrecken will und daher aus der bloßen Nichtgeltendmachung der Forderung kein Vertrauenstatbestand im Sinne des Umstandsmoments des Verwirkungstatbestandes erwachsen kann. Die weit verbreitete Ansicht, der Gläubiger des titulierten Anspruchs müsse durch aktive Maßnahmen wie z.B. regelmäßige Vollstreckung die Verwirkung verhindern, ist angesichts dieser eindeutigen Entscheidung des BGH nicht mehr haltbar. Denn wenn bloße Untätigkeit eine nicht titulierte Forderung schon nicht verwirken lässt, so muss dies erst recht bei einem titulierten Unterhaltsanspruch gelten.354 
341.1Das bloße Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der Fortsetzung einer begonnenen Geltendmachung kann das Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen. Hinzutreten muss ein Vertrauen begründendes Verhalten des Gläubigers, das dem Schuldner Grund zu der Annahme gibt, der Unterhaltsberechtigte werde seinen Unterhaltsanspruch endgültig nicht mehr geltend machen, insbesondere weil er seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben hat. Das gilt erst recht bei titulierten Ansprüchen, denn mit der Verschaffung eines Vollstreckungstitels zeigt der Gläubiger bereits, dass er diesen über die gesamte Verjährungsfrist hin auch geltend machen will (OLG Brandenburg v. 20.05.2020 - 13 WF 84/20; Klinkhammer in: Staudinger, 2018 Vorbemerkung BGB § 1601 Rn. 104).
Aktualisierung vom 23.06.2020
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342Umstände aus der eigenen Sphäre des Schuldners, wie z.B. das Vernichten der Zahlungsbelege, bewirken keine Vertrauensposition.355 
343Titulierte Ansprüche sind nicht allein deshalb verwirkt, wenn der Beistand des Berechtigten ausschließlich wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Verpflichteten zwar von einer Vollstreckung absieht, aber stets zu erkennen gibt, dass das Kind an seinen Ansprüchen festhält. Das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment kann bei Ansprüchen auf Zahlung rückständigen Unterhalts dann gegeben sein, wenn der Gläubiger von einer erstmaligen gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche absieht, weil das Einkommen des Schuldners unter dem Selbstbehalt liegt, nicht aber, wenn die Rückstände bereits tituliert sind.356 
 9. Verwirkung bei Anspruchsübergang 
344Die Verwirkung greift auch, wenn die Unterhaltsansprüche aus übergegangenem Recht vom Sozialhilfeträger geltend gemacht werden, obgleich dieser nicht lebensnotwendig auf die Realisierung der Forderung angewiesen ist. Er ist aufgrund der Rechtsnatur der Ansprüche gehalten, sich um deren zeitnahe Durchsetzung zu bemühen.357 Durch den Forderungsübergang – z.B. auf den Träger der Sozialhilfe – ändert sich nichts an Natur, Inhalt und Umfang des Unterhaltsanspruches.358 
345Das Umstandsmoment steht der Verwirkung auch entgegen, wenn dem Unterhaltspflichtigen aufgrund von Schreiben des anspruchstellenden Sozialhilfeträgers klar sein musste, dass dieser nach wie vor mit der Prüfung des Anspruchs beschäftigt war, um diesen bei Fehlen erheblicher Einwendungen ggf. einer gerichtlichen Durchsetzung zuzuführen. Dass sich das ganze Verfahren zeitlich gestreckt hat, kann dem Sozialhilfeträger jedenfalls dann nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn der Unterhaltspflichtige nichts weiter vorgetragen hatte.359 
 10. Verwirkung in anderen Bereichen 
346Diese Überlegungen gelten auch in anderen familienrechtlichen Rechtsbeziehungen. So ist z.B. der Gesamtschuldnerausgleich zwischen getrennt lebenden Ehegatten ausgeschlossen, soweit Ausgaben für Kosten der allgemeinen Lebensführung bestritten worden sind.360 
347Auch der Verwirkungseinwand aus § 1579 BGB kann seinerseits verwirkt sein, wenn z.B. ein Ehegatte trotz Kenntnis eines Verwirkungsgrundes über einen längeren Zeitraum nachehelichen Unterhalt zahlt, ohne sich auf die Verwirkung zu berufen. In diesem Fall kann er mit dem nachträglich erhobenen Verwirkungseinwand ausgeschlossen sein, weil seine (weitere) Inanspruchnahme auf Unterhalt nicht grob unbillig ist.361  
348Denkbar ist auch die Verwirkung des Rechtes auf Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Ehevertrages.362 
349Auch bei einem Anspruch auf Rückforderung zu Unrecht gezahlten Kindergeldes kann sich die Frage der Verwirkung stellen. Jedoch führt die bloße Weiterzahlung des Kindergeldes trotz Kenntnis von Umständen, die den Kindergeldanspruch entfallen lassen, für sich genommen nicht zur Verwirkung des Rückforderungsanspruchs der Familienkasse.363 
350Zur Frage der Verwirkung bei einem Auskunftsanspruch vgl. die Kommentierung zu § 1605 BGB Rn. 16 ff. 
351Die Entscheidung des KG v. 20.03.2018 befasst sich mit der Frage der Verwirkung des Rechts zur Erhöhung des Unterhaltsbetrages aufgrund der in einer Unterhaltsvereinbarung festgelegten Wertsicherungsklausel und stellt klar, dass eine Verwirkung sich nicht auf das Stammrecht als solches bezieht, sondern stets nur auf die daraus fließenden Einzelansprüche.364 
352Bei einem Leistungsanspruch aus Zugewinnausgleich kann nicht ohne weiteres von einer Verwirkung ausgegangen werden, wenn Ansprüche über zweieinhalb Jahre nicht weiterverfolgt werden.365 
353Auch im Verfahrensrecht kann eine Verwirkung eintreten. Allerdings ist hier dem Umstandsmoment besonderes Augenmerk zu widmen. Aus der gesamten Verhaltensweise des Beteiligten muss der Verfahrensgegner den berechtigten Schluss ziehen können, dass dieser das Recht nicht mehr weiterverfolgen werde.366 
354Im Kostenfestsetzungsverfahren ist der Einwand der Verwirkung nicht zu prüfen.367 
 11. Darlegungs- und Beweislast 
355Der Verpflichtete trägt die Beweislast für die Voraussetzungen der Verwirkung.368 Der Darlegungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen unterliegen auch diejenigen Umstände, nach denen er davon ausgehen konnte, dass die Berechtigte die aufgelaufenen Unterhaltsrückstände nicht mehr geltend machen würde.369 
356Der Berechtigte ist darlegungspflichtig dafür, wann und wie er den Anspruch auf den in der Vergangenheit liegenden Unterhalt geltend gemacht hat.370  
 12. Verfahrensrechtliche Durchsetzung der Verwirkung 
357Beruft sich ein Unterhaltsschuldner gegenüber einem bestimmten Unterhaltstitel auf Verzicht oder Verwirkung, kann diese Einwendung im Wege des Vollstreckungsabwehrantrages nach § 120 Abs. 1 FamFG, § 767 ZPO geltend gemacht werden.371 
 C. Prozessuale Hinweise/Verfahrenshinweise  
 I. Darlegungs- und Beweislast 
358Der Unterhaltsberechtigte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB, also für ein erfolgtes Auskunftsverlangen372 sowie für das Bestehen des Unterhaltsanspruchs dem Grunde nach zum Zeitpunkt des Auskunftsverlangens. Ebenso muss er den Eintritt des Verzuges und der Rechtshängigkeit nachweisen, so wie auch die Tatsachen, aus denen sich ggf. die Entbehrlichkeit einer Mahnung ableitet.  
359Eine Vorverlagerung auf den Zeitpunkt der Einreichung eines Prozesskostenhilfeantrags ist nicht möglich; ebenso scheidet eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 167 ZPO mit der Folge einer Rückwirkung auf die Antragseinreichung aus.373 
360Beim Sonderbedarf (vgl. dazu Rn. 265 ff.) hat der Unterhaltsberechtigte die Entstehung und die Voraussetzungen zur Geltendmachung für die Vergangenheit darzulegen und zu beweisen. Zu beachten ist die anteilige Haftung beider Eltern. Nimmt das Kind einen Elternteil in Anspruch, muss auch zu dessen Haftungsquote und damit auch zur Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils vorgetragen werden.374 
361Auch für die rechtlichen und tatsächlichen Hinderungsgründe des § 1613 Abs. 2 Nr. 2 BGB trägt als Ausnahmetatbestand der Unterhaltsberechtigte die Beweislast.  
362Fehlendes Verschulden muss der Unterhaltspflichtige darlegen und beweisen, ebenso die Härtegründe des § 1613 Abs. 3 BGB, da es sich um eine materielle Einwendung handelt. 
363Der Verpflichtete trägt die Beweislast für die Voraussetzungen der Verwirkung, jedoch muss der Gläubiger darlegen, wann und wie er den Anspruch geltend gemacht hat.375  
 II. Verfahrensrechtliche Auswirkungen im Abänderungsverfahren  
364Die Vorschrift hat insbesondere auch Bedeutung für das Abänderungsverfahren gem. §§ 238, 239 FamFG. Ist Unterhalt durch eine gerichtliche Entscheidung tituliert, kann wegen der verfahrensrechtlichen Sperre des § 238 Abs. 2 FamFG eine Abänderung grundsätzlich nur mit Wirkung vom Zeitpunkt der Zustellung des Abänderungsantrages an verlangt werden.  
365Unter bestimmten Voraussetzungen ist jedoch auch eine rückwirkende Abänderung möglich. 
 1. Erhöhungsverlangen 
366Ein auf Erhöhung des Unterhalts gerichteter Antrag ist gem. § 238 Abs. 2 Satz 2 FamFG zulässig für die Zeit, für die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann. Damit kann der Unterhaltsberechtigte durch ein wirksames Auskunftsverlangen gem. § 1613 BGB eine Mehrforderung auch rückwirkend vom Ersten des Monats, in dem dieses Verlangen zugegangen ist, durchsetzen, wenn ein Titel über einen geringeren Betrag besteht.  
 2. Herabsetzungsverlangen 
367Nach § 238 Abs. 3 Satz 3 FamFG kann der Antrag auf Herabsetzung des Unterhalts durchgesetzt werden. Das auf eine Herabsetzung des Unterhalts gerichtete Verlangen des Schuldners unterliegt damit spiegelbildlich den Voraussetzungen, für die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann.376  
368Anders als bei der Erhöhung des Unterhalts wirken diese Handlungen jedoch nicht auf den vergangenen Monatsersten zurück (§ 1613 Abs. 1 BGB), sondern erst ab dem Ersten des Folgemonats (§ 238 Abs. 3 Satz 2). 
369Erforderlich ist somit die Aufforderung, über Einkünfte und Vermögen Auskunft zu erteilen zu dem Zwecke, ein Herabsetzungsbegehren bezüglich titulierten Unterhalts zu ermöglichen.377 
370Ausreichend ist die Aufforderung an den Unterhaltsgläubiger, teilweise oder vollständig auf den titulierten Unterhalt zu verzichten (sog. „negative Mahnung“).378 
371Für ein solches Verzichtsverlangen genügt eine Mitteilung des Unterhaltsschuldners an den Unterhaltsgläubiger, in der schlüssig dargelegt wird, dass nunmehr nur noch ein geringerer Unterhalt geschuldet sei, und der Unterhaltsgläubiger ernsthaft zu der Erklärung aufgefordert wird, die Herabsetzung des Unterhalts zu akzeptieren.379 
371.1Das OLG Frankfurt v. 26.02.2020 - 6 UF 237/19 benutzt folgende etwas abweichende Formulierung, in der die Darlegung der Schlüssigkeit in der Aufforderung nicht enthalten ist: „Für ein Verzichtsverlangen i.S.d. § 238 Abs. 3 Satz 3 FamFG ist es ausreichend, dass der Unterhaltsverpflichtete zum Ausdruck bringt, dass nur noch geringerer Unterhalt geschuldet sei, und er den Unterhaltsgläubiger auffordert, die Herabsetzung zu akzeptieren.“ Demnach ist auch das Verlangen nach Rückerstattung dennoch gezahlter Beträge als hinreichende Aufforderung zu verstehen, die Herabsetzung zu akzeptieren.
Aktualisierung vom 27.05.2020
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372Die gleichzeitige Vorlage von Belegen ist dafür ebenso wenig erforderlich wie bei einer auf die Zahlung eines erhöhten Unterhalts gerichteten Mahnung, für die die Konkretisierung der Forderung und ihre schlüssige Darlegung ebenfalls ausreicht.380 
373Wird in einem solchen Verzichtsverlangen auf weitere Unterhaltsverpflichtungen verwiesen und werden im Übrigen die Einkommensverhältnisse des Pflichtigen dargelegt, aus denen sich die geringere Höhe des geschuldeten Unterhalts ergibt, werden damit die Voraussetzungen des § 240 Abs. 2 Satz 3 FamFG bzw. der gleichlautenden Regelung in § 238 Abs. 3 Satz 3 FamFG erfüllt.381 
374Die Voraussetzungen des § 1613 BGB müssen in beiden Fällen gegeben sein. Im Streitfall muss auch der Zugang eines entsprechenden Verlangens nachgewiesen werden. 
375In der Praxis muss auf den genauen Zeitpunkt der negativen Mahnung geachtet werden. Eine auf Herabsetzung des titulierten Unterhaltes gerichtete „negative Mahnung“ ist verfrüht, wenn sie eine Erklärungsfrist setzt, die vor dem Eintritt des abändernden Ereignisses endet. Bei einem sofortigen Anerkenntnis im gerichtlichen Verfahren fallen dem Antragsteller die Kosten zur Last.382 
376Eine absolute Sperre bildet § 238 Abs. 3 Satz 4 FamFG. Danach kann für eine mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit liegende Zeit keine Herabsetzung verlangt werden. Diese Regelung lehnt sich an § 1585b Abs. 3 BGB an. 
377Die verschärfte Haftung für den überzahlten Unterhalt in Bezug auf § 818 Abs. 4 BGB tritt gem. § 241 FamFG allerdings erst durch die Rechtshängigkeit eines auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsantrags ein, nicht schon mit dem vorprozessualen Herabsetzungsverlangen. 
 III. Verfahrenskostenhilfe 
378Verfahrenskostenhilfe kann bei einem Herabsetzungsverlangen wegen Mutwilligkeit zu verweigern sein, wenn der Unterhaltsschuldner es versäumt hat, den Unterhaltsgläubiger vorab zur zumindest teilweisen Herabsetzung seiner titulierten Verpflichtung durch einen Vollstreckungsverzicht aufzufordern.383 
379Der Unterhaltsschuldner muss sich folglich vor Erhebung des Änderungsantrages an den Gläubiger wenden und ein Verzichtsverlangen (§§ 238 Abs. 3 Satz 2, 240 Abs. 2 Satz 3 FamFG) aussprechen.384 Das Verzichtsverlangen muss wirksam sein. Daher muss durch nähere Angabe der wirtschaftlichen Verhältnisse schlüssig darlegt werden, dass nunmehr nur noch ein geringerer Unterhalt geschuldet sei, und der Unterhaltsgläubiger muss ernsthaft zu der Erklärung aufgefordert werden, die Herabsetzung des Unterhalts zu akzeptieren. Jedoch müssen keine Belege beigefügt werden.385 
380Ebenso wurde Verfahrenskostenhilfe für ein gerichtliches Herabsetzungsverlangen abgelehnt, wenn der Anwalt des Unterhaltsberechtigten auf ein vorgerichtliches Herabsetzungsverlangen mitgeteilt hat, dass er nur noch den reduzierten Unterhalt verlange.386 
381Wenn der Gläubiger dem für einen bestimmten Zeitpunkt zustimmt, ist der dennoch gestellte gerichtliche Antrag regelmäßig mutwillig, es sei denn, der Unterhaltsschuldner hat Gründe für die Annahme, er werde entgegen der Abrede nachträglich noch in Anspruch genommen.387 
382Auch die Argumentation, dass allein durch die Schaffung eines neuen Titels der bisherige, auf Zahlung höheren Unterhalts gehende Titel beseitigt werden könne, lässt das OLG nicht gelten.388 Bei dieser Sachlage würde ein verständiger Beteiligter, der seine Verfahrenskosten selbst aufzubringen hätte, ein gerichtliches Verfahren auf Herabsetzung des titulierten Unterhalts nicht betreiben. Der unterhaltspflichtige Kindesvater hätte die kostensparende Möglichkeit, eine Jugendamtsurkunde erstellen zu lassen, in der er sich vollstreckbar zur Leistung des nunmehr niedrigeren Unterhaltsbetrags verpflichtet, und dem Antragsgegner den Austausch des bisherigen Titels gegen diese Urkunde anzubieten. Dies gilt jedenfalls bis zum 21. Lebensjahr des Unterhaltsgläubigers (§ 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB VIII).389  
383Erst wenn der Unterhaltsgläubiger einen solchen Austausch der Titel verweigerte, hätte der Unterhaltsschuldner hinreichenden Anlass, in einem gerichtlichen Verfahren die Abänderung des bisherigen Titels zu erstreben.390 
384Ein Antrag auf rückwirkende Abänderung eines Unterhaltstitels gemäß § 238 FamFG für die Zeit vor Einreichung des Abänderungsantrages bzw. des Verfahrenskostenhilfeantrages für ein Abänderungsverfahren ist mutwillig im Sinne des § 114 ZPO, soweit durch die Gegenstandswerterhöhung gemäß § 51 Abs. 2 FamGKG erhebliche Mehrkosten dadurch entstehen, dass der Antragsteller ohne nachvollziehbaren Grund nicht zeitnah nach einem Auskunfts- oder Verzichtsverlangen einen verfahrenseinleitenden Antrag bei Gericht stellt.391 
 IV. Auswirkungen eines nicht erfüllten Auskunftsverlangens auf die gerichtliche Kostenentscheidung 
385Der Auskunftsanspruch dient auch dazu, einen Rechtsstreit zu vermeiden. Damit korrespondieren die Kostenregelungen des § 243 Satz 2 Nr. 2 FamFG.  
386Ein Auskunftspflichtiger, der trotz korrekter Aufforderung seiner Verpflichtung zur Auskunft über die Einkünfte und das Vermögen nicht oder nicht vollständig nachgekommen ist und damit Veranlassung für ein gerichtliches Verfahren gegeben hat, kann die Kosten nach billigem Ermessen ganz oder teilweise auferlegt bekommen. Hat der Unterhaltsberechtigte also den Unterhaltsverpflichteten durch ein korrektes Verlangen nach § 1613 BGB zur Auskunft aufgefordert und werden vom Unterhaltsverpflichteten Unterlagen zur mangelnden Leistungsfähigkeit erst im gerichtlichen Verfahren vorgelegt, trifft grds. den Unterhaltspflichtigen die Kostenlast, auch wenn er in der Sache obsiegt.  
387Neben dem rückständigen Unterhalt werden ggf. auch Zinsen und außergerichtliche Anwaltskosten geschuldet.392 
 V. Sonstige verfahrensrechtlichen Hinweise 
388Zur Zulässigkeit von gerichtlichen Teilentscheidungen vgl. Rn. 264. 
388.1Obwohl das Gesetz in § 1613 Abs. 1 BGB die Geltendmachung von rückständigem Unterhalt bereits ab Zugang des Auskunftsbegehrens ermöglicht, kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass ein Auskunftsverlangen bereits die konkludente Behauptung enthält, es bestehe ein Unterhaltsanspruch. Denn mit dem Bemühen um eine Auskunft befindet sich der möglicherweise Unterhaltsberechtigte noch in der Prüfphase, ob er sich eines Unterhaltsanspruchs „berühmen soll“. Folglich ist für eine negative Feststellungsklage kein Raum (OLG Karlsruhe v. 17.12.2019 - 18 WF 166/19 - FamRZ 2020, 522 m.w.N.).
Aktualisierung vom 02.06.2020
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 D. Steuerrechtliche Hinweise 
389Vgl. hierzu die Steuerrechtl. Hinw. zu §§ 1601 ff. BGB ff. 
390Erzielt das Kind durch sein regelmäßiges Ausbildungsverhältnis keine Einkünfte, sind seine Aufwendungen für die vorübergehende, von seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Ausbildungsstätte entfernte Ausbildung nicht nach Reisekostengrundsätzen bei der Ermittlung seiner Einkünfte und Bezüge zu berücksichtigen. Jedoch sind Miet- und Verpflegungsmehraufwendungen für die auswärtige Unterbringung des Kindes in Ausbildung bereits durch den Jahresgrenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG abgegolten.393 

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