Werk:jurisPK-SGB II
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Bittner
Autor:Hackethal/Klein
Auflage:4. Auflage 2015
Stand:08.07.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Hackethal/Klein in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 8 Zitiervorschlag
§ 8 SGB II  Erwerbsfähigkeit

(Fassung vom 13.05.2011, gültig ab 01.04.2011)

(1) Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.
(2) 1Im Sinne von Absatz 1 können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. 2Die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 des Aufenthaltsgesetzes aufzunehmen, ist ausreichend.
Hinweis: Die in der 4. Auflage von Alexandra Hackethal betreute Kommentierung wird ab dem 31.05.2019 durch Raphael Klein aktualisiert.
Hinweis vom 31.05.2019


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 3
 Rn. 4
 Rn. 6
 Rn. 9
 Rn. 10
 Rn. 10
 Rn. 12
 Rn. 15
 Rn. 15
 Rn. 17
 Rn. 18
 Rn. 19
 Rn. 20
 Rn. 21
 Rn. 24
 Rn. 24
 Rn. 27
 Rn. 29
 Rn. 30
 Rn. 31
 Rn. 32
 Rn. 34
 Rn. 36
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien  
1Die Vorschrift wurde wie das gesamte SGB II mit dem Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.20031 eingeführt. Zur engen Anlehnung an die Regelung zur Erwerbsminderung in § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI wurde gegenüber dem ursprünglichen Gesetzentwurf in Absatz 1 „nicht wegen Krankheit oder Behinderung“2 ergänzt sowie „auf absehbare Zeit“ anstelle von „gegenwärtig oder voraussichtlich innerhalb von sechs Monaten“ eingefügt3. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Erwerbstätigkeit von Ausländern und Ausländerinnen nach § 8 Abs. 2 SGB II (ursprünglich Absatz 3) erfolgte entsprechend der Beschlussempfehlung des Bundestagsausschusses eine Klarstellung, dass Ausländer und Ausländerinnen sowohl mit beschränktem als auch mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang von der Regelung erfasst werden.4 Der ursprüngliche Gesetzentwurf regelte in § 8 Abs. 2 SGB II das Recht der Agentur für Arbeit, die Erwerbsfähigkeit der leistungsberechtigten Person festzustellen, die Zuständigkeit der Einigungsstelle bei unterschiedlichen Auffassungen zwischen der Agentur für Arbeit und einem anderen Leistungsträger eine einheitliche Entscheidung zu fällen sowie die vorläufige Leistungserbringung durch die Agentur für Arbeit.5 Diese Regelung wurde in § 44a SGB II aufgenommen.6 Mit dem Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch7 vom 24.03.2011 wurde mit Wirkung zum 01.04.2011 in Absatz 2 Satz 1 eine Anpassung der Vorschrift im Sinne des Gender Mainstreaming vorgenommen und mit Einfügung von Satz 2 in Absatz 2 klargestellt, dass ein nachrangiger Arbeitsmarktzugang ausreichend ist.  
2Grundlegende Gesetzesmaterialien sind BT-Drs. 15/1516, S. 52, BT-Drs. 15/1749, S. 31 und BT-Drs. 17/3404, S. 93. 
 II. Vorgängervorschriften 
3Es existieren keine Vorgängervorschriften.  
 III. Parallelvorschriften 
4§ 8 Abs. 1 SGB II knüpft eng an die Regelung zur Erwerbsminderung im Rentenversicherungsrecht an. Im Gegensatz dazu nimmt § 41 SGB XII, der die Berechtigten auf Leistungen zur Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung normiert, ausdrücklich Bezug auf § 43 Abs. 2 SGB VI (§ 41 Abs. 3 SGB XII). Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI sind Personen voll erwerbsgemindert, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Sie haben unter den weiteren Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VI einen Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung. Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe gemäß § 198 Satz 1 SGB III a.F.8 – wie auch zunächst der Anspruch auf Arbeitslosengeld – knüpfte an den Begriff der Arbeitsfähigkeit des Arbeitslosen an (§ 119 Abs. 3 SGB III a.F.9). Die Definition von Arbeitsfähigkeit verbirgt sich nunmehr hinter dem Begriff der Verfügbarkeit i.S.d. § 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB III.10 Gemäß § 138 Abs. 5 Nr. 1 SGB III11 ist ein Arbeitsloser verfügbar, d.h. steht den Arbeitsvermittlungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung, wer „eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn oder sie in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf“. Für den Bezug von Sozialhilfe ist das Vorliegen der Erwerbsfähigkeit hingegen keine Anspruchsvoraussetzung. Anspruch auf Sozialhilfe nach dem SGB XII haben gemäß § 19 SGB XII Personen, die den notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln beschaffen können.  
5§ 23 SGB XII (entspricht weitestgehend § 120 BSHG) regelt die Anspruchsvoraussetzungen von Ausländern und Ausländerinnen für den Bezug von Sozialhilfe. Grundsätzlich setzt der Anspruch von Ausländern und Ausländerinnen auf Leistungen nach dem SGB XII nur voraus, dass sie sich tatsächlich im Bundesgebiet aufhalten. Der Bezug von Sozialhilfe ist ausgeschlossen, wenn Ausländer aus diesem Grunde in Deutschland eingereist sind (§ 23 Abs. 3 SGB XII). 
5.1§ 23 Abs. 3 SGB XII wurde m.W.v. 29.12.2016 grundlegend neu gefasst (BGBl I 2016, 3155). Seitdem sind Ausländer vom Bezug von Leistungen nach dem SGB II und SGB XII, die kein Aufenthaltsrecht haben oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche gibt, ausgenommen (BT-Drs. 18/10211, S. 15 f. (zu Art. 2 Nr. Nr. 1)).
Aktualisierung vom 31.05.2019
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 IV. Systematische Zusammenhänge 
6Die Erwerbsfähigkeit des Arbeitsuchenden gemäß § 8 Abs. 1 SGB II ist neben der Hilfebedürftigkeit die Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II). Für die Abgrenzung der Leistungen nach dem SGB II und anderen Sozialleistungen bzw. der Leistungspflicht anderer Träger ist die Erwerbsfähigkeit ein entscheidendes Kriterium. Nach § 21 Satz 1 SGB XII erhalten Personen, die erwerbsfähig i.S.d. § 8 Abs. 1 SGB II sind, sowie die leistungsberechtigten Angehörigen der Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs. 2 u. 3 SGB II) keine Sozialhilfe. Das gleiche gilt für Ausländer und Ausländerinnen, die gemäß § 8 Abs. 2 SGB II rechtlich erwerbsfähig sind. Nicht erwerbsfähige Personen können insbesondere Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI, andernfalls auf Leistungen nach dem SGB XII haben. Personen, die voll erwerbsgemindert i.S.d. § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI sind und auf Grund fehlender weiterer Voraussetzungen gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VI keinen Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung haben, können Leistungen der Grundsicherung bei Erwerbsminderung gemäß § 41 Abs. 1 i.V.m. 3 SGB XII beanspruchen.  
7Zur Feststellung der Erwerbsfähigkeit bestehen Mitwirkungspflichten des Leistungsberechtigten (§§ 60 ff. SGB I). Gemäß § 32 Abs. 1 SGB II12 kann das Nichterscheinen bei einem ärztlichen oder psychologischen Untersuchungstermin ohne wichtigen Grund durch Absenkung des Arbeitslosengelds II oder des Sozialgelds um 10% sanktioniert werden. 
7.1Zur Frage der Verfassungsgemäßheit von Sanktionsmöglichkeiten bei Verstoß gegen Mitwirkungspflichten ist derzeit ein Verfahren vor dem BVerfG anhängig (1 BvL 7/16).
Aktualisierung vom 11.06.2019
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8Gemäß § 44a Abs. 1 Satz 1 SGB II stellt die Agentur für Arbeit fest, ob der Arbeitsuchende erwerbsfähig ist. Bei Streitigkeiten über die Erwerbsfähigkeit eines Arbeitsuchenden zwischen den Trägern der Leistungen nach dem SGB II sowie bei Streitigkeiten über die Erwerbsfähigkeit mit einem Leistungsträger, der bei voller Erwerbsminderung zuständig wäre, entscheidet die Agentur für Arbeit nach Einholung einer bindenden gutachterlichen Stellungnahme (§ 44a Abs. 1 Satz 4 SGB II)13 – bis 31.12.2010 entschied die gemeinsame Einigungsstelle gemäß § 45 SGB II a.F.14 Bis zur Entscheidung erbringen die Agentur für Arbeit und der kommunale Träger Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende (§ 44a Abs. 1 Satz 7 SGB II).  
 V. Literaturhinweise 
9Blüggel, Die Prüfung der Erwerbsfähigkeit im SGB II und SGB XII und die Kooperation zwischen den Sozialleistungsträgern, SGb 2011, 9; Hammel, Rechtsfolgen der von ALG II-Empfänger/innen verwehrten Mitwirkung bei ärztlichen und psychologischen Untersuchungen, NDV 2012, 397; Janda, Grundsicherung für neue Unionsbürger, ZFSH/SGB 2013, 453; Korenke, Das neue SGB II: Grundsicherung für Arbeitsuchende (Hartz IV), SGb 2004, 525; Rixen, Erwerbsfähigkeit als Schlüsselbegriff der Arbeitsmarktreform, insbesondere im SGB II, info also 2006, 153; ders., Erwerbsfähigkeit als Normalität – Zum Normalisierungspotenzial eines zentralen Ordnungsbegriffs der Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II), ArchsozArb 2008, Nr. 1, 46; Schoch, Zur Feststellung der Erwerbsfähigkeit nach dem SGB II und der Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel SGB XII, NDV 2006, 545; Schreiber, Der Arbeitslosengeld II-Anspruch von Unionsbürgern und Drittstaatenangehörigen, info also 2008, 3; Sieveking, Zur Bedeutung des Arbeitslosengelds II für Ausländer, ZAR 2004, 283; Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 1), Sozialrecht aktuell 2012, 11; Wendt, Neuerungen bei der Feststellung der Erwerbsfähigkeit im SGB II, SGB VI und SGB XII, Sozialrecht aktuell 2011, 52. 
9.1Berlit, Die Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende und in der Sozialhilfe, NDV 2017, 67.
Aktualisierung vom 31.05.2019
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9.2Kemper, SGB-II-Leistungen für erwerbsunfähigen Partner eines erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, NZS 2019, 277.
Aktualisierung vom 11.06.2019
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9.3Wilde, Die Leistungsberechtigung von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern im SGB II – Insbesondere – Die Leitungsberechtigung erwerbstätiger Personen, ZFSH/SGB 2018, 207.
Aktualisierung vom 21.06.2019
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9.4Schmidt, Ein Kampf der Staatsgewalten? Die schwierige soziale Absicherung des europäischen Freizügigkeitsregimes, ZSR 2019, 29.
Aktualisierung vom 21.06.2019
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
10Absatz 1 definiert die Erwerbsfähigkeit als eine Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II). Die Regelung lehnt sich an § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI an. Eine Person ist danach erwerbsfähig, die nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. 
11Nach Absatz 2 Satz 1 sind Ausländer und Ausländerinnen nur dann als erwerbsfähig anzusehen, wenn ihnen neben dem Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Diese Formulierung rührt daher, dass die Beschäftigung von Ausländern grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt steht. Die Frage, ob ein Zugang zum Arbeitsmarkt bzw. die Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland besteht, bestimmt sich seit dem 01.01.2005 nach dem Aufenthaltsgesetz, dessen Regelungen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II insofern unberührt bleiben. Erfasst werden durch § 8 Abs. 2 SGB II sowohl ein unbeschränkter als auch ein nachrangiger Arbeitsmarktzugang.15 Letzteres wurde durch Einfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 2 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch16 vom 24.03.2011 mit Wirkung zum 01.04.2011 klargestellt.17 
11.1Die ursprünglich in § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II enthaltene Regelung wurde m.W.v. 29.12.2016 zu § 7 Abs. 1 Satz 7 SGB II (vgl. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 22.12.2016, BGBl I 2016, 3155).
Aktualisierung vom 11.06.2019
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 II. Normzweck  
12Die Erwerbsfähigkeit, d.h. das Leistungsvermögen des Arbeitsuchenden ist wesentliches Kriterium zur Abgrenzung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II gegenüber Leistungen anderer Träger, insbesondere der Sozialhilfeträger nach dem SGB XII und der Rentenversicherungsträger. Besteht Uneinigkeit zwischen den verschiedenen Sozialleistungsträgern über das Vorliegen der Erwerbsfähigkeit des Leistungsberechtigten, entscheidet gemäß § 44 a Abs. 1 Satz 4 SGB II die Agentur für Arbeit nach Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme (vgl. Rn. 8, Rn. 30).  
13Das Merkmal der Erwerbsfähigkeit ist nicht nur entscheidend für den oder die Leistungsberechtigte i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB II, sondern auch für die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft des oder der Leistungsberechtigten nach § 7 Abs. 3 SGB II. Die Regelleistung für erwerbsfähige Angehörige der Bedarfsgemeinschaft richtet sich nach § 20 Abs. 2, 3 u. 4 SGB II. Für sie sind Sozialhilfeleistungen nach dem SGB XII gemäß §§ 2, 21 Satz 1 SGB XII ausgeschlossen. Hingegen erhalten nicht erwerbsfähige Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft Sozialgeld gemäß § 23 SGB II. Nicht erwerbsfähige Verwandte des oder der Leistungsberechtigten, die zwar in einem Haushalt mit dem oder der Leistungsberechtigten leben, aber nicht zur Bedarfsgemeinschaft i.S.d. § 7 Abs. 3 SGB II gehören, erhalten hingegen ggf. Sozialhilfe nach dem SGB XII. 
13.1Zu SGB-II-Leistungen für den erwerbsunfähigen Partner eines erwerbsfähigen Leistungsberechtigten vgl. Kemper, NZS 2019, 277.
Aktualisierung vom 11.06.2019
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14Für den Leistungsanspruch von Ausländern und Ausländerinnen wird nach Absatz 2 vorausgesetzt, dass die Aufnahme einer Beschäftigung in Deutschland erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Daraus ergibt sich, dass Ausländer dann von einem Leistungsanspruch ausgeschlossen sein sollen, wenn es ihnen aus einem Rechtsgrund nicht möglich ist, eine Arbeit aufzunehmen, mit deren Verdienst die Inanspruchnahme der Grundsicherung für Arbeitsuchende entbehrlich sein könnte. Dies ist auch sinnvoll, da nur bei einem Zugang zum Arbeitsmarkt die aktivierende Förderung von Ausländern und Ausländerinnen im Rahmen der Leistungen nach dem SGB II greifen kann. Auch für die ausländischen Leistungsberechtigten greift das neue Instrumentarium mit seinen Anreizen und seinen Sanktionsmöglichkeiten zur eigenständigen Lebensunterhaltssicherung. Weigert sich ein Ausländer oder eine Ausländerin, eine tatsächlich verfügbare und genehmigungsfähige Arbeit anzunehmen, sehen die Regelungen des SGB II als Folge die Absenkung der Leistung gemäß §§ 31 ff. SGB II vor. 
 III. Erwerbsfähigkeit (Absatz 1) 
 1. Begriff der Erwerbsfähigkeit 
15Anspruch auf Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende haben nur Personen, die erwerbsfähig i.S.d. § 8 Abs. 1 SGB II sind. Der Begriff der Erwerbsfähigkeit lehnt sich an den Begriff der Erwerbsminderung im Rentenversicherungsrecht an, auch wenn § 8 Abs. 1 SGB II anders als § 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII nicht ausdrücklich Bezug auf § 43 Abs. 2 SGB VI nimmt. Vom Sinn und Zweck her kann hier nur eine abgestimmte Regelung gewollt sein, die den Leistungsbezug nach dem SGB II für Personen ausschließt – es sei denn als Angehörige in einer Bedarfsgemeinschaft –, die dauerhaft voll erwerbsgemindert sind und Leistungen nach dem SGB VI oder SGB XII erhalten.18 Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI ist die Grundvoraussetzung für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung, dass der Versicherte wegen Krankheit oder Behinderung nicht imstande ist, in absehbarer Zeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mindestens drei Stunden pro Tag erwerbstätig zu sein.  
16Erwerbsfähigkeit ist die Fähigkeit zum Erwerb von Einkommen. Als Mittel des Erwerbs dient eine abhängige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit. In Betracht kommt dabei nur die auf Gewinn abzielende, also nicht unentgeltlich zu verrichtende Arbeit.19 Die Erwerbsfähigkeit orientiert sich am Restleistungsvermögen des Leistungsberechtigten. Bei der Entscheidung über die Erwerbsfähigkeit sind dabei einerseits die individuelle gesundheitliche Leistungsfähigkeit der Person, andererseits mögliche rechtliche Einschränkungen zu berücksichtigen.20 Maßgeblich ist, ob der Leistungsberechtigte mit dem verbliebenen Leistungsvermögen unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes an fünf Tagen in der Woche täglich mehr als drei Stunden erwerbstätig sein kann. Laut BSG ist es unerheblich, ob das Restleistungsvermögen wegen Verschlossenheit des Arbeitsmarktes aktuell nicht eingesetzt werden kann.21 
 2. Gesundheitsbedingte Einschränkung 
17Das berufliche Leistungsvermögen darf nicht aus gesundheitlichen Gründen (Krankheit oder Behinderung) herabgesunken sein. Es kommt daher nur auf die Einschränkung der Erwerbsfähigkeit durch Krankheit oder Behinderung an. Sonstige, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit hindernde bzw. einschränkende Tatbestände stellen keine Ausschlusstatbestände für die Erwerbsfähigkeit dar. Als erwerbsfähig gilt daher auch derjenige, dem nur vorübergehend eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann. Zeitliche Beschränkungen bspw. wegen Kindererziehung sind im Hinblick auf den Programmsatz des § 1 Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 SGB II nicht von Bedeutung.22 Unbeachtliche Ursachen sind des Weiteren mangelnde Sprachkenntnisse23, allgemein das Lebensalter24, Pflege von Angehörigen, Arbeitsentwöhnung25, mangelnde Wettbewerbsfähigkeit26 etc.  
 a. Krankheit 
18Krankheit ist ein regelwidriger körperlicher, geistiger oder seelischer Zustand, der geeignet ist, die Erwerbsfähigkeit herabzusetzen.27 Dabei kommt es im SGB II nicht wie im Bereich des Krankenversicherungsrechts darauf an, ob Behandlungsbedürftigkeit oder Arbeitsunfähigkeit besteht, sondern auf die Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit.28 Nicht als Krankheit anzusehen sind Zustände, die unter bestimmten Umständen (z.B. Schwangerschaft29) normal sind oder einer altersgemäßen Entwicklung entsprechen. Unter den Begriff Krankheit fallen psychische Gesundheitsstörungen30 und seelische Störungen, die aus eigener Kraft nicht überwunden werden können31, Anfallsleiden32, Suchtkrankheiten33, erhebliche Entstellungen, die einer Beschäftigung entgegenstehen, Analphabetismus34 oder wenn die Ansteckung der Umwelt mit Krankheitserregern droht35. 
 b. Behinderung 
19Behindert sind gemäß § 2 Abs. 1 SGB IX Menschen, deren körperlicher, geistiger oder seelischer Zustand länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Es handelt sich hierbei um eine prognostische Einschätzung, ob die Dauer der Behinderung sechs Monate überschreitet.36 Erheblich ist die Behinderung für die Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 8 SGB II nur dann, wenn sie Auswirkungen auf das Leistungsvermögen hat. Dem Begriff Behinderung kommt in § 8 Abs. 1 SGB II keine eigenständige Bedeutung zu. Vor allem bei chronischen Krankheiten sind die Grenzen zwischen Krankheit und Behinderung fließend. 
 3. Auf absehbare Zeit 
20Die leistungsberechtigte Person darf nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht)37 absehbare Zeit außerstande sein, mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Wie im Rentenversicherungsrecht (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI) ist hierbei ein Zeitraum von sechs Monaten zu Grunde zu legen.38 Erwerbsfähig ist also auch derjenige, der die gesundheitlichen Voraussetzungen innerhalb von sechs Monaten erfüllt.39 Die Prognose über die Dauer der Erwerbsfähigkeit erfolgt bei Antragstellung und ist bei jedem Weiterbewilligungsantrag erneut erforderlich.40 In die zeitliche Prognose sind medizinische oder berufliche Rehabilitationsmaßnahmen mit einzubeziehen. Die Formulierung „auf absehbare Zeit“ soll die enge Anlehnung an die Regelung zur vollen Erwerbsminderung gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI verdeutlichen.41 Im ursprünglichen Gesetzentwurf war der Zeitraum von sechs Monaten zunächst ausdrücklich vorgesehen.42 Bei der Rente wegen Erwerbsminderung ergibt sich der Sechs-Monats-Zeitraum aus § 101 Abs. 1 SGB VI, wonach während der ersten sechs Monate nach Eintritt der Minderung der Erwerbsfähigkeit keine Rente geleistet wird.43 Der Zeitraum von sechs Monaten findet sich auch im SGB II in § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II wieder, nach dem Leistungen nach dem SGB II bei Unterbringung in einer stationären Einrichtung für länger als sechs Monate ausgeschlossen sind, sowie in § 145 Abs. 1 SGB III44. 
 4. Übliche Bedingungen des Arbeitsmarktes 
21Die Beurteilung der Erwerbsfähigkeit wird anhand der üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes vorgenommen. Diese Formulierung findet sich im Rentenrecht (§ 43 Abs. 2 Satz 2 u. Abs. 3 SGB VI) sowie eingeschränkt im Arbeitsförderungsrecht (§ 138 Abs. 5 Nr. 1 SGB III45) wieder. Arbeitsmarkt ist der virtuelle Ort, an dem das Angebot von Arbeitsplätzen und die Nachfrage nach Arbeit zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der sog. „erste Arbeitsmarkt“, der das betriebswirtschaftlich begründete Angebot an Arbeitsplätzen von Unternehmen mit der Nachfrage nach Arbeit zusammenbringt. Eine Beschäftigung in einer Werkstatt für behinderte Menschen oder eine Arbeitsgelegenheit (§ 16d SGB II) fallen bspw. nicht darunter. Auch in der Rechtsprechung zur gesetzlichen Rentenversicherung wurde bisher keine positive Definition zum allgemeinen Arbeitsmarkt entwickelt, sondern negativ abgegrenzt, z.B. Schonarbeitsplätze zählen nicht dazu.46 In Abgrenzung zum Krankenversicherungsrecht, bei dem sich gemäß § 44 SGB V die Arbeitsunfähigkeit nach der zuletzt verrichteten oder gleichwertigen Tätigkeit bestimmt, werden hierbei nicht nur Tätigkeiten berücksichtigt, die der Ausbildung bzw. den Kenntnissen und Fähigkeiten des Leistungsberechtigten entsprechen, sondern sämtliche Erwerbstätigkeiten, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt üblich sind und zur Verfügung stehen.47  
22Die üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes betreffen die konkrete Ausgestaltung von Beschäftigungsverhältnissen auf der Grundlage von Tarifverträgen, gesetzlichen Vorgaben, betrieblicher Übung oder selbständigen Tätigkeiten. Zu beachten sind Dauer, Lage und Verteilung der Arbeitszeit48, Art und Ort der geschuldeten Arbeitsleistung sowie qualitative Grundfertigkeiten. Daher sind auch notwendige Arbeitsunterbrechungen nach Art und Umfang zu berücksichtigen. Zusätzlich erforderliche betriebsunübliche Pausen können die Erwerbsfähigkeit dabei ausschließen.49 Kurzzeitig erforderliche Arbeitsunterbrechungen, z.B. wegen Harninkontinenz oder Diabetes stellen dabei keine unüblichen Pausen dar.50 Üblich sind Bedingungen dann, wenn Beschäftigungsverhältnisse oder selbständige Tätigkeiten in der Mehrzahl oder zumindest in beachtlicher Zahl unter Beachtung derartiger Bedingungen eingegangen oder ausgeübt werden.51 Bei tarifvertraglich erfassten Berufen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie in „nennenswerter Anzahl“ auf dem Arbeitsmarkt vorhanden sind.52 Auf dem Teilzeitarbeitsmarkt geht es darum, ob Teilzeitarbeitsplätze vorhanden sind, die Arbeitslose besetzen können und nicht, ob Arbeitslose üblicherweise Teilzeitarbeit verrichten.53 Unerheblich ist es, wie viele Bewerber oder Interessenten vorhanden sind oder ob Arbeitsplätze dieser Art besetzt oder frei sind.54 
23Als erwerbsfähig i.S.d. § 8 Abs. 1 SGB II sieht das BSG auch Arbeitsuchende an, die wegen Verschlossenheit des Arbeitsmarktes eine sog. Arbeitsmarktrente wegen Erwerbsminderung beziehen.55 Hierbei handelt es sich um ein richterrechtlich anerkanntes Institut im Rentenversicherungsrecht.56 Die in der Regel befristete Arbeitsmarktrente wegen Erwerbsminderung wird trotz eines bestehenden Restleistungsvermögens von drei bis unter sechs Stunden täglich gewährt, wenn binnen eines Jahres kein geeigneter Teilzeitjob angeboten und der Arbeitsmarkt damit als verschlossen gewertet werden kann.57 Das BSG begründet die unterschiedliche Begrifflichkeit der Erwerbsfähigkeit im Rentenversicherungsrecht und der Grundsicherung für Arbeitsuchende mit Sinn und Zweck des SGB II, die Aufnahme und Beibehaltung der Erwerbstätigkeit durch Leistungen zur Eingliederung in Arbeit zu unterstützen.58 Danach sei die Verschlossenheit des Arbeitsmarktes für die Beurteilung der Erwerbsfähigkeit nach dem SGB II nicht entscheidend, sondern allein das (Rest-)Leistungsvermögen des Arbeitsuchenden, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig sein zu können. In der Regel wird es in diesen Fällen allerdings keine sinnvollen Maßnahmen nach dem SGB II geben, da keine reellen Eingliederungschancen bestehen.59 Als nicht erwerbsfähig sind behinderte Menschen, die in einer anerkannten Werkstatt für behinderte Menschen arbeiten, anzusehen, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind (§ 43 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SGB VI i.V.m. § 1 Satz 1 Nr. 2a SGB VI).60  
 5. Feststellung der Erwerbsfähigkeit 
 a. Qualitatives und quantitatives Leistungsvermögen 
24Die Erwerbsfähigkeit orientiert sich am Restleistungsvermögen des Leistungsberechtigten. Hierbei sind einerseits die individuelle gesundheitliche Leistungsfähigkeit der Person, andererseits mögliche rechtliche Einschränkungen zu berücksichtigen.61 Die Feststellung der Erwerbsfähigkeit beruht auf einer medizinischen Bewertung über das Vorliegen und die Auswirkungen einer Krankheit oder Behinderung sowie der Ermittlung des quantitativen zeitlichen und qualitativen Leistungsvermögens des Leistungsberechtigten unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes. Es ist zu klären, ob und welche Gesundheitsstörungen vorliegen und welche Tätigkeiten auf Grund dessen nicht mehr oder nur mit zeitlichen und/oder qualitativen Einschränkungen ausgeführt werden können (negatives Leistungsvermögen) sowie welche Anforderungen der Leistungsberechtigte in qualitativer (leichtere, mittelschwere, schwere Arbeiten, bestimmte Arbeitshaltungen) und in quantitativer Hinsicht noch erfüllen kann (positives Leistungsvermögen).62 
25Die Erwerbsfähigkeit kann auch durch schwere spezifische Leistungseinschränkungen und Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen ausgeschlossen sein.63 Um keine ungewöhnlichen Leistungseinschränkungen handelt es sich beim Ausschluss oder Einschränkungen von Tätigkeiten, die überwiegend Stehen oder Sitzen erfordern, in Nässe oder Kälte oder unter häufigem Bücken zu verrichten sind, besondere Fingerfertigkeiten voraussetzen, mit besonderer Unfallgefahr verbunden sind, im Akkord, im Schichtdienst, an laufenden Maschinen zu leisten sind, besondere Anforderungen an das Seh-, Hör- oder Konzentrationsvermögen stellen.64 
26Zur Erwerbsfähigkeit gehört auch die Fähigkeit, den Weg zur Arbeitsstelle zurückzulegen.65 In der Rentenversicherung wurde dabei der Maßstab eingeführt, dass derjenige als voll erwerbsgemindert bzw. erwerbsunfähig anzusehen ist, der nicht täglich eine Wegstrecke von mehr als 500 m mit zumutbarem Zeitaufwand zu Fuß zurücklegen und zweimal täglich ein öffentliches Verkehrsmittel während der Hauptverkehrszeiten benutzen kann.66 
 b. Zweifel an der Erwerbsfähigkeit 
27Die Feststellung der Erwerbsfähigkeit trifft gemäß § 44a Abs. 1 Satz 1 SGB II die Agentur für Arbeit oder der zugelassene kommunale Träger (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II). Grundsätzlich ist von der Erwerbsfähigkeit des Arbeitsuchenden auszugehen.67 Nur wenn Zweifel an der Erwerbsfähigkeit des Leistungsberechtigten bestehen, hat der SGB II-Träger von Amts wegen weiter zu ermitteln (§ 20 SGB X, § 103 SGG) und holt in der Regel das Gutachten eines Amtsarztes oder bestimmten Facharztes ein. Gemäß §§ 60 ff. SGB I ist die hilfebedürftige Person zur Mitwirkung verpflichtet und muss zur ärztlichen Untersuchung erscheinen (§ 62 SGB I). Verzögerungen bei der Durchführung ärztlicher Begutachtungen dürfen dabei nicht zu Lasten des Leistungsberechtigten gehen, sofern er diese nicht selbst herbeiführt (§ 32 Abs. 1 SGB II). In Fällen zweifelhafter Erwerbsfähigkeit sind daher bis zur Vorlage des Gutachtens Leistungen zu gewähren (vgl. Rn. 30). Anhaltspunkte, wonach die Erwerbsfähigkeit eingeschränkt sein kann und infolgedessen die Einholung einer medizinischen Begutachtung im Einzelfall geboten ist, bestehen insbesondere, wenn eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit festgestellt wurde, wenn die Leistungen nach Erschöpfung des Anspruches auf Krankengeld beantragt werden, wenn der Hilfebedürftige bereits eine Rente wegen Erwerbsminderung beantragt hat, wenn eine Schwerstbehinderung vorliegt oder wenn Pflegebedürftigkeit beantragt oder bereits anerkannt wurde.68 
28Bei Personen, die eine Tätigkeit in einer anerkannten Werkstatt für behinderte Menschen ausüben, bestehen grundsätzlich Zweifel an der Erwerbsfähigkeit.69 Die Voraussetzung für die Aufnahme in diese Einrichtung ist die Feststellung, dass wegen Art und Schwere der Behinderung eine Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht, noch nicht oder noch nicht wieder aufgenommen werden kann (§ 136 Abs. 1 Satz 2 SGB IX). Gleiches gilt, wenn behinderte Menschen für eine dieser Einrichtungen in Heimarbeit tätig sind. Bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit dieser Personen ist dabei insbesondere der Verlaufsbericht der Werkstatt für behinderte Menschen zu berücksichtigen. 
 c. Einholung eines ärztlichen Gutachtens 
29Sofern Zweifel an der Erwerbsfähigkeit des Leistungsberechtigten bestehen, wird in der Regel ein medizinisches Gutachten der behandelnden Ärzte oder eines Amts- oder Facharztes eingeholt (§ 21 Abs. 3 Satz 2 SGB X, § 118 Abs. 1 SGG i.V.m. §§ 402 ff. ZPO). Sofern die leistungsberechtigte Person der Aufforderung zu einer ärztlichen Begutachtung nicht nachkommt, können die Leistungen nach § 32 Abs. 1 SGB II wegen mangelnder Mitwirkung um 10% gekürzt werden. Das ärztliche Gutachten muss die Frage der Erwerbsfähigkeit abschließend beurteilen. Aus ihm sollte hervorgehen, in welchem Umfang das Leistungsvermögen gemindert ist, welche üblichen Tätigkeitsanforderungen des allgemeinen Arbeitsmarktes noch ausgeübt werden können und welche dieser Tätigkeitsanforderungen aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zugemutet werden können. Aus diesen Feststellungen muss sich ergeben, in welchem zeitlichen Umfang arbeitstäglich die Einsatzfähigkeit des Leistungsberechtigten besteht. Die Agentur für Arbeit oder der zugelassene kommunale Träger hat die rechtliche Würdigung des Gutachtens vorzunehmen und auf dieser Grundlage über das Vorliegen der Erwerbsfähigkeit zu entscheiden. Dabei kann die tatsächliche Arbeitsleistung die von ärztlichen Gutachten angenommene Erwerbsunfähigkeit widerlegen70, sofern sie nicht auf Kosten der Gesundheit erfolgt71. 
 d. Streitigkeiten zwischen den Trägern  
30Die Feststellung der Erwerbsfähigkeit eines Arbeitsuchenden trifft gemäß § 44a Abs. 1 Satz 1 SGB II die Agentur für Arbeit. Sofern zwischen der Agentur für Arbeit und dem kommunalen Träger oder einem Leistungsträger, der bei voller Erwerbsminderung zuständig ist, Uneinigkeit über das Vorliegen der Erwerbsfähigkeit besteht und ein o.g. Träger der Feststellung der Agentur für Arbeit widerspricht, entscheidet hierüber gemäß § 44a Abs. 1 Satz 472 seit dem 01.01.2011 die Agentur für Arbeit. Vor dieser Entscheidung ist die Agentur für Arbeit gemäß § 44a Abs. 1 Satz 4 2. HS SGB II verpflichtet, eine gutachterliche Stellungnahme des gemäß § 109a Abs. 2 SGB VI zuständigen Rentenversicherungsträgers über die Erwerbsfähigkeit einzuholen.73 An diese ist die Agentur für Arbeit gemäß § 44a Abs. 1 Satz 6 und Abs. 2 HS. 1 SGB II bis zum Eintritt einer wesentlichen Änderung i.S.d § 48 SGB X gebunden. Das bis zum 31.12.2010 angewandte Einigungsstellenverfahren gemäß § 44a SGB II a.F. i.V.m. § 45 SGB II a.F.74 entsprach nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts75. Bis zur Entscheidung über den Widerspruch erbringen die Agentur für Arbeit bzw. der kommunale Träger Leistungen nach dem SGB II (§ 44a Abs. 1 Satz 6 SGB II).76 Sofern die Erwerbsfähigkeit nicht vorliegt, ist die hilfebedürftige Person zur Rentenantragstellung aufzufordern oder an den Träger der Sozialhilfe zu verweisen.  
 IV. Leistungsbezug von Ausländern und Ausländerinnen (Absatz 2) 
31Für den Leistungsbezug von Ausländern und Ausländerinnen bestehen neben den allgemeinen Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4 SGB II Sonderregelungen in § 7 Abs. 1 Sätze 2-4 SGB II (vgl. die Kommentierung zu § 7 SGB II Rn. 78 ff.) sowie § 8 Abs. 2 SGB II. Ausländer ist gemäß § 2 Abs. 1 AufenthG jede Person, die nicht Deutscher i.S.d. Art. 116 Abs. 1 GG ist.77 Davon sind sowohl EU-Bürger als auch Nicht-EU-Ausländer, sog. Drittstaatenangehörige, umfasst. Generell von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind Ausländer und Ausländerinnen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II), zum Zweck der Arbeitssuche (Nr. 2) sowie mit Duldung oder Aufenthaltsgestattung, da sie dem Asylbewerberleistungsgesetz unterfallen (Nr. 3). Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB II sind Ausländer und Ausländerinnen anspruchsberechtigt, soweit ihnen aufgrund aufenthaltsrechtlicher Vorschriften die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt (Alternative 1) ist oder zumindest erlaubt werden könnte (Alternative 2). Unter dem Begriff der Beschäftigung i.S.d. § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB II ist neben der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung i.S.d. § 7 SGB IV und der geringfügigen Beschäftigung i.S.d. § 8 Abs. 1 SGB IV78 auch die selbständige Tätigkeit79 zu verstehen. Erlaubt ist die Aufnahme einer Beschäftigung für Drittstaatenangehörige, wenn der Aufenthaltstitel zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt (vgl. Rn. 32), für freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörige (vgl. Rn. 34), sofern keine Übergangsregelungen greifen sowie für Unionsbürger mit eingeschränktem Arbeitsmarktzugang (vgl. Rn. 35)80, wenn sie eine Arbeitsgenehmigung-EU besitzen oder eine erlaubnisfreie Beschäftigung aufnehmen wollen. Grundsätzlich ausgeschlossen von Leistungen nach dem SGB II, da sie keinen Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt haben, sind bspw. Touristen oder Ausländer, die einem Einreise- oder Aufenthaltsverbot gemäß § 11 AufenthG unterliegen. Ferner bleiben aufenthaltsrechtliche Bestimmungen, insbesondere aufenthaltsbeendende Maßnahmen, von den Regelungen des SGB II unberührt (§ 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II). Auch für die ausländischen Leistungsberechtigten greift das Instrumentarium mit seinen Anreizen und seinen Sanktionsmöglichkeiten zur eigenständigen Lebensunterhaltssicherung. Weigert sich ein Ausländer, eine tatsächlich verfügbare und genehmigungsfähige Arbeit anzunehmen, sehen die Regelungen des SGB II als Folge die Absenkung der Leistung nach den §§ 31 ff. SGB II vor. 
31.1§ 7 Abs. 1 SGB II wurde m.W.v. 29.12.2016 ergänzt und grundlegend neu gefasst (vgl. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 22.12.2016, BGBl I 2016, 3155).
Aktualisierung vom 11.06.2019
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 1. Erwerbstätigkeit von Drittstaatenangehörigen 
32Die Beschäftigung von Drittstaatenangehörigen, d.h. Nicht-EU-Ausländern, in Deutschland steht grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt. Drittstaatenangehörige benötigen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Deutschland einen Aufenthaltstitel, der zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt (§ 4 Abs. 2 und 3 AufenthG).81 Die Erlaubnis zur Aufnahme einer Beschäftigung kann sich bereits aufgrund gesetzlicher82 oder verordnungsrechtlicher83 Regelungen, zwischenstaatlicher Normen84 ergeben oder setzt die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zum Aufenthaltstitel (§ 18 Abs. 2 AufenthG) voraus. Bei letzterem handelt sich um ein verwaltungsinternes Zustimmungsverfahren, bei dem die Bundesagentur für Arbeit insbesondere prüft, ob geeignete inländische Arbeitnehmer oder EU-Bürger vorhanden sind (sog. Arbeitsmarktvorrangsprüfung, § 39 Abs. 2 AufenthG). Für welche Tätigkeiten und unter welchen Voraussetzungen Ausländer die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erhalten können bzw. für welche Tätigkeiten eine Zustimmung zum Aufenthaltstitel nicht erforderlich ist, bestimmen das Aufenthaltsgesetz (AufenthG)85 sowie konkretisierende Rechtsverordnungen (Beschäftigungsverordnung (BeschV)86, Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV)87 und die bis zum 30.06.2013 gültige Beschäftigungsverfahrensordnung (BeschVerfV)88. Das AufenthG unterscheidet im Grunde zwischen zwei Aufenthaltstiteln, zum einen die unbefristete und unbeschränkte Niederlassungserlaubnis gemäß § 9 AufenthG, zum anderen die befristete und in der Regel auf bestimmte Tätigkeiten beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach § 7 AufenthG. In den Vorschriften §§ 18-21 AufenthG sind Aufenthalte zum Zweck der Erwerbstätigkeit normiert. Eine Niederlassungserlaubnis mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang können bspw. Hochqualifizierte gemäß § 19 AufenthG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 BeschV und Absolventen deutscher Hochschulen gemäß § 18b AufenthG, ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erhalten. Führungskräfte nach § 3 BeschV und wissenschaftliche Mitarbeiter von Hochschulen und Forschungseinrichtungen gemäß § 5 BeschV können Aufenthaltstitel mit uneingeschränktem Arbeitsmarktzugang ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden. Sofern die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, gilt in den Fällen zustimmungsfreier Beschäftigungen sowie wenn die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zum Aufenthaltstitel bereits erteilt wurde, die Beschäftigung als erlaubt i.S.d. § 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 SGB II. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Beschäftigung hinsichtlich Arbeitgeber, Region oder Art der Tätigkeit beschränkt ist.89 Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 8 SGB II. Aus dem ursprünglichen Gesetzentwurf zu § 8 Abs. 2 SGB II90 „die Aufnahme einer Beschäftigung ohne Beschränkung erlaubt ist oder durch die Bundesagentur erlaubt werden könnte“ wurde der Passus „ohne Beschränkung“ gestrichen.91 Erlaubt ist die Beschäftigung von anerkannten Flüchtlingen. Diese stehen deutschen Staatsangehörigen bezüglich der sozialen Rechte gleich (Art. 23 u. 24 Genfer Flüchtlingskonvention92). 
33Für den Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II reicht es gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SGB II aus, dass dem Ausländer die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt sein könnte, d.h., dass rechtlich-theoretisch eine Zustimmung zur Aufnahme einer Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit erfolgen könnte, auch wenn dies in Bezug auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber (Arbeitsmarktvorrangprüfung gemäß § 39 Abs. 2 AufenthG) verhindert wird. Ausreichend hierfür ist bspw., wenn im Aufenthaltstitel die Formulierung verwandt wird „Beschäftigung nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit gestattet“.93 Dass die abstrakt-generelle Möglichkeit einer Erlaubniserteilung ausreichend ist,94 um die Erwerbsfähigkeit gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SGB II zu begründen, und eine konkrete Möglichkeit der Erlaubniserteilung nicht vorab geprüft werden muss, war bisher umstritten.95 Dies ergibt sich aber aus der Klarstellung in § 8 Abs. 2 SGB II entsprechend der Beschlussempfehlung des Bundestagsausschusses96 und zuletzt durch Einfügung von Absatz 2 Satz 2 durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 mit Wirkung zum 01.04.2011.97 Ein ausdrückliches Verbot der Erwerbstätigkeit im Aufenthaltstitel, z.B. mit der Nebenbestimmung „Erwerbstätigkeit nicht erlaubt“, ist ein Hinweis dafür, dass auch keine abstrakt-generelle Möglichkeit der Erlaubniserteilung besteht und Alternative 2 nicht vorliegt.98 Im Hinblick auf die unterschiedliche Handhabung und Formulierungen von Nebenbestimmungen der Ausländerbehörden kann ein nachrangiger Arbeitsmarktzugang i.S.d. Satzes 2 in diesen Fällen nicht von vorneherein ausgeschlossen werden.99 In den Fällen, dass der Ausländer im Besitz einer Fiktionsbescheinigung i.S.d. § 81 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 AufenthG (Aufenthalt gilt als erlaubt, bis die Ausländerbehörde über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entschieden hat) ist, ist davon auszugehen, dass die Erwerbstätigkeit nicht gestattet ist, sofern die Fiktionsbescheinigung nicht ohnehin eine Nebenbestimmung enthält, die die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ausdrücklich nicht gestattet.100 Zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG (§ 25 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 3-5 AufenthG können zwar mit Zustimmung der Arbeitsagentur zur Erwerbstätigkeit berechtigt sein und sind damit gemäß § 8 Abs. 2 SGB II rechtlich erwerbsfähig. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II ist diese Personengruppe aber von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, da sie Leistungsberechtigte nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG sind.101 
 2. Erwerbstätigkeit von Unionsbürgern 
34Zur Europäischen Union gehören mittlerweile 28 Mitgliedstaaten102. Die Beschäftigung von Unionsbürgern einschließlich derer Familienangehöriger unterliegt nicht dem Erlaubnisvorbehalt. Sie sind unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU103 innerhalb der Europäischen Union voll freizügigkeitsberechtigt und haben freien Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt.104 Nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts in Deutschland erhalten Unionsbürger und ihre Familienangehörigen unabhängig von den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU ein Daueraufenthaltsrecht (§ 4a Abs. 1 FreizügG/EU), das ihnen auf Antrag gemäß § 5 Abs. 5 Satz 1 AufenthG bescheinigt wird. Unabhängig von dem freien Arbeitsmarktzugang haben Unionsbürger keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II, wenn die Voraussetzungen für einen der Ausschlussgründe gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 o. 2 SGB II vorliegen oder wenn es sich um nichterwerbstätige Unionsbürger i.S.d. § 4 FreizügG/EU handelt, denen ein Aufenthaltsrecht in Deutschland nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nur bei ausreichendem Krankenversicherungsschutz und ausreichenden Existenzmitteln zusteht und die daher nicht als hilfebedürftig i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB II einzustufen sind. Gleiches wie für die Unionsbürger gilt gemäß § 12 FreizügG/EU für Staatsangehörige aus den EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen und für Schweizer105. 
34.1§ 7 Abs. 1 SGB II wurde m.W.v. 29.12.2016 ergänzt und grundlegend neu gefasst (vgl. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 22.12.2016, BGBl I 2016, 3155).
Aktualisierung vom 11.06.2019
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34.2Zur Leistungsberechtigung von Unionsbürgern im SGB II: Wilde, ZFSH/SGB 2018, 207.
Aktualisierung vom 21.06.2019
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35Für Kroatien, das zum 01.07.2013 der EU beigetreten ist, sieht der Beitrittsvertrag vom 09.12.2011106, wie bei den vorherigen Beitritten zuletzt von Bulgarien und Rumänien, eine siebenjährige Übergangsfrist aufgeteilt in 3 Phasen (2+3+2-Modell) vor. Während einer Übergangszeit von zunächst 2 Jahren können die übrigen EU-Mitgliedstaaten Maßnahmen treffen, um den Zugang zum Arbeitsmarkt für Staatsangehörige des Beitrittslandes Kroatien innerhalb der EU zu regeln (1. Phase). Diese Maßnahmen können die übrigen EU-Mitgliedstaaten um weitere drei Jahre (2. Phase), danach im Falle schwerer Störungen des Arbeitsmarktes oder der Gefahr solcher Störungen noch um zwei weitere Jahre (3. Phase) verlängern. Deutschland hat von dieser Übergangsregelung für kroatische Staatsbürger in der ersten Phase Gebrauch gemacht. Für Staatsangehörige des EU-Mitgliedstaates Kroatien bleibt die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV107 zunächst bis zum 30.07.2015 beschränkt. Im Anschluss besteht die Möglichkeit, die Übergangsregelung um die 2. und 3. Phase bis maximal sieben Jahre nach dem Beitritt zu verlängern. Während der Übergangszeit können sich Staatsangehörige aus Kroatien zwar grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen und reisen, sie benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland aber grundsätzlich weiterhin eine sog. Arbeitsgenehmigung-EU gemäß § 284 SGB III von der Bundesagentur für Arbeit (§ 13 FreizügG). Dies kann in Form einer unbefristeten Arbeitsberechtigung-EU gemäß § 284 Abs. 5 SGB III i.V.m. § 12a ArGV108 nach einer mindestens einjährigen Beschäftigung auf dem deutschen Arbeitsmarkt oder einer befristeten Arbeitserlaubnis-EU gemäß § 284 Abs. 3 SGB III i.V.m. § 39 Abs. 2-4 u. 6 AufenthG erfolgen. Für die Ausübung einer qualifizierten Tätigkeit kann eine Arbeitserlaubnis-EU gemäß § 39 Abs. 6 Satz 1 AufenthG grundsätzlich erteilt werden, bei Tätigkeiten, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen, kann diese gemäß § 284 Abs. 4 Satz 1 SGB III nur erteilt werden, wenn diese ausdrücklich in einer zwischenstaatlichen Vereinbarung oder auf Grund einer Rechtsverordnung109 zugelassen sind. Bei der Erteilung einer Arbeitserlaubnis-EU ist eine Arbeitsmarktprüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 284 Abs. 3 SGB III durchzuführen. Dabei sind die neuen Unionsbürger gemäß § 39 Abs. 6 Satz 2 AufenthG zwar gegenüber Drittstaatenangehörigen vorrangig, gegenüber inländischen Arbeitskräften und Staatsangehörigen aus den alten EU-Mitgliedstaaten aber nachrangig zu behandeln. Für einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II reicht es allerdings aus, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsberechtigung-EU oder einer Arbeitserlaubnis-EU vorliegen und die Aufnahme einer Tätigkeit erlaubt werden könnte, d.h. eine abstrakt-generelle Möglichkeit der Erlaubniserteilung besteht (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SGB II). Eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 39 Abs. 2 AufenthG muss im Hinblick auf einen Anspruch auf SGB II-Leistungen insofern nicht durchgeführt werden (§ 8 Abs. 2 Satz 2 SGB II), vgl. Rn. 33. Die rechtliche Erwerbsfähigkeit von Unionsbürgern ist auch gegeben, wenn sie ein von der Arbeitssuche unabhängiges Recht auf Freizügigkeit (§ 2 Abs. 3 FreizügigG) erworben haben.110 
35.1Zur sozialen Absicherung von nicht erwerbstätigen Zuwanderern aus EU-Ländern, vgl. Schmidt, ZSR 2019, 29.
Aktualisierung vom 21.06.2019
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35.2Seit 01.07.2015 besteht – nach Änderung des § 284 Abs. 1 SGB III – für kroatische Staatsangehörige uneingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit (BT-Drs. 18/6284, S. 34 sowie „Bekanntmachung einer Mitteilung der Bundesregierung an die Europäische Kommission zu Übergangsmaßnahmen betreffend die Freizügigkeit von Arbeitnehmern aus Kroatien“ v. 25.06.2015, BAnz AT 30.06.2015 B4; Janda in: jurisPK-SGB III, § 284 SGB III Rn. 9 ff., 30).
Aktualisierung vom 08.07.2019
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 V. Übergangsrecht 
36Durch das Kommunale Optionsgesetz sind Übergangsregelungen gemäß § 65c SGB II für Personen eingeführt worden, denen bis zum 31.12.2004 Arbeitslosenhilfe nach der Nahtlosigkeitsregelung (§ 198 SGB III111 i.V.m. § 125 SGB III112) gewährt wurde, sowie für Empfänger von Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem BSHG, sofern über den Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung noch nicht entschieden ist.113 In diesen Fällen gilt die Einigungsstelle nach § 44a Abs. 1 Satz 2 SGB II i.V.m. § 45 SGB II114 als angerufen, und die Agentur für Arbeit und der kommunale Träger haben Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende zu erbringen (vgl. Rn. 30). Eine Begutachtung der Erwerbsfähigkeit durch den Amtsarzt der Agentur für Arbeit ist in diesen Fällen nicht erforderlich.  

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