Werk:jurisPK-SGB II
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Radüge
Autor:Bittner
Auflage:4. Auflage 2015
Stand:10.08.2018
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Bittner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 42a Zitiervorschlag
§ 42a SGB II  Darlehen

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 13.05.2011, gültig ab 01.04.2011, gültig bis 31.07.2016)

(1) 1Darlehen werden nur erbracht, wenn ein Bedarf weder durch Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1, 1a und 4 noch auf andere Weise gedeckt werden kann. 2Darlehen können an einzelne Mitglieder von Bedarfsgemeinschaften oder an mehrere gemeinsam vergeben werden. 3Die Rückzahlungsverpflichtung trifft die Darlehensnehmer.
(2) 1Solange Darlehensnehmer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beziehen, werden Rückzahlungsansprüche aus Darlehen ab dem Monat, der auf die Auszahlung folgt, durch monatliche Aufrechnung in Höhe von 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs getilgt. 2Die Aufrechnung ist gegenüber den Darlehensnehmern schriftlich durch Verwaltungsakt zu erklären. 3Satz 1 gilt nicht, soweit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 24 Absatz 5 oder § 27 Absatz 4 erbracht werden.
(3) 1Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 24 Absatz 5 sind nach erfolgter Verwertung sofort in voller Höhe und Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 22 Absatz 6 bei Rückzahlung durch den Vermieter sofort in Höhe des noch nicht getilgten Darlehensbetrages fällig. 2Deckt der erlangte Betrag den noch nicht getilgten Darlehensbetrag nicht, soll eine Vereinbarung über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden.
(4) 1Nach Beendigung des Leistungsbezuges ist der noch nicht getilgte Darlehensbetrag sofort fällig. 2Über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags soll eine Vereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden.
(5) 1Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 27 Absatz 4 sind abweichend von Absatz 4 Satz 1 erst nach Abschluss der Ausbildung fällig. 2Absatz 4 Satz 2 gilt entsprechend.
(6) Sofern keine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen wird, werden Zahlungen, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, zunächst auf das zuerst erbrachte Darlehen angerechnet.

§ 42a SGB II Darlehen

(Fassung vom 26.07.2016, gültig ab 01.08.2016)

(1) 1Darlehen werden nur erbracht, wenn ein Bedarf weder durch Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1, 1a und 4 noch auf andere Weise gedeckt werden kann. 2Darlehen können an einzelne Mitglieder von Bedarfsgemeinschaften oder an mehrere gemeinsam vergeben werden. 3Die Rückzahlungsverpflichtung trifft die Darlehensnehmer.
(2) 1Solange Darlehensnehmer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beziehen, werden Rückzahlungsansprüche aus Darlehen ab dem Monat, der auf die Auszahlung folgt, durch monatliche Aufrechnung in Höhe von 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs getilgt. 2§ 43 Absatz 3 gilt entsprechend. 3Die Aufrechnung ist gegenüber den Darlehensnehmern schriftlich durch Verwaltungsakt zu erklären. 4Satz 1 gilt nicht, soweit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 24 Absatz 5 oder § 27 Absatz 4 erbracht werden.
(3) 1Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 24 Absatz 5 sind nach erfolgter Verwertung sofort in voller Höhe und Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 22 Absatz 6 bei Rückzahlung durch den Vermieter sofort in Höhe des noch nicht getilgten Darlehensbetrages fällig. 2Deckt der erlangte Betrag den noch nicht getilgten Darlehensbetrag nicht, soll eine Vereinbarung über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden.
(4) 1Nach Beendigung des Leistungsbezuges ist der noch nicht getilgte Darlehensbetrag sofort fällig. 2Über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags soll eine Vereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden.
(5) 1Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 27 Absatz 3 sind abweichend von Absatz 4 Satz 1 erst nach Abschluss der Ausbildung fällig. 2Absatz 4 Satz 2 gilt entsprechend.
(6) Sofern keine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen wird, werden Zahlungen, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, zunächst auf das zuerst erbrachte Darlehen angerechnet.
Hinweis: § 42a SGB II in der Fassung vom 13.05.2011 wurde durch Art. 1 Nr. 38 des Gesetzes vom 26.07.2016 (BGBl I 2016, 1824) mit Wirkung vom 01.08.2016 geändert. Die Änderungen sind in der Kommentierung durch Aktualisierungshinweise berücksichtigt.
Hinweis vom 10.08.2016


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 3
 Rn. 5
 Rn. 12
 Rn. 15
 Rn. 17
 Rn. 17
 Rn. 18
 Rn. 19
 Rn. 19
 Rn. 19
 Rn. 23
 Rn. 26
 Rn. 31
 Rn. 34
 Rn. 39
 Rn. 39
 Rn. 41
 Rn. 50
 Rn. 52
 Rn. 52
 Rn. 56
 Rn. 60
 Rn. 63
 Rn. 63
 Rn. 65
 Rn. 68
 Rn. 70
 Rn. 77
 Rn. 80
 Rn. 83
 Rn. 83
 Rn. 87
 A. Basisinformationen 
 I. Gesetzgebungsmaterialien 
1Die Vorschrift ist durch Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.20111 neu geschaffen worden und mit Wirkung zum 01.4.2011 in Kraft getreten. Die Vorschrift schafft bislang fehlende Rahmenvorgaben für alle Darlehen im SGB II (§§ 16c Abs. 2, 16g Abs. 1, 22 Abs. 2, 6 und 8, 24 Abs. 1, 4 und 5, 27 Abs. 4 SGB II).2 Es gilt die textidentische Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.20113. 
 II.  Vorgängerregelungen 
2Eine Vorgängervorschrift zu § 42a SGB II existiert nicht, allerdings übernimmt § 42a SGB II Elemente des § 23 SGB II a.F. in abgeänderter Form. § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB II a.F. verlangte in seinem engeren Anwendungsbereich, dass der Freibetrag für notwendige Anschaffungen zur Bedarfsdeckung eingesetzt wird, nicht aber sonstiges Vermögen. Demgegenüber macht § 42a SGB II generell auch den Einsatz des über die Grundfreibeträge geschützten Vermögens zur Voraussetzung, bevor ein Darlehen gegeben wird. § 42a Abs. 2 SGB II ist an die Vorgaben des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II a.F. angelehnt. Das in dieser Bestimmung noch eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Höhe der Aufrechnung ist aus Vereinfachungsgründen entfallen. 
 III. Parallelvorschriften 
3Die Aufrechnung zur Tilgung eines Darlehens nach § 42a Abs. 2 SGB II ist gegenüber den Darlehensnehmern schriftlich durch einen Verwaltungsakt zu erklären. Eine entsprechende allgemeine Regelung zur Aufrechnung findet sich in § 43 Abs. 4 Satz 1 SGB II. 
4Bestimmungen zur Darlehensgewähr finden sich in den §§ 37, 38 SGB XII. § 37 Abs. 4 Satz 1 SGB XII regelt die Rückzahlung ergänzender Darlehen nach dem SGB XII, die im Einzelfall auf Antrag gegeben werden sollen, wenn ein von den Regelbedarfen umfasster und nach den Umständen unabweisbar gebotener Bedarf auf keine andere Weise gedeckt werden kann. § 37 Abs. 4 Satz 2 SGB XII regelt die Rückzahlung von Darlehen zur Abdeckung von zu leistenden Zuzahlungen nach § 62 SGB V. Anders als § 42a Abs. 2 SGB II verlangt das SGB XII in beiden Fällen nicht eine Aufrechnung durch Verwaltungsakt. Das AsylbLG sieht dagegen die darlehensweise Gewährung von Leistungen nicht vor. 
 IV. Systematische Zusammenhänge 
5Wer als Leistungsträger das Darlehen erbringt, ist nicht in § 42a SGB II geregelt. Zuständig sind die „Jobcenter“ (§ 6d SGB II), also die gemeinsamen Einrichtungen im Sinne des § 44b SGB II und die zugelassenen kommunalen Träger (Optionskommunen), sofern diese die Aufgaben nach § 6a SGB II wahrnehmen (vgl. die Kommentierung zu § 43 SGB II Rn. 26). Da seit dem 01.01.2012 die Aufgaben nach dem SGB II nicht mehr von getrennten Träger wahrgenommen werden (§ 76 Abs. 1 Satz 1 SGB II), sind nicht etwa die kreisfreien Städte und Kreise für die darlehensweise Leistungserbringung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II und die Bundesagentur für Arbeit für die darlehensweise Leistungserbringung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II zuständig. Entsprechendes gilt für die Aufrechnungszuständigkeit; vgl. Rn. 46. 
6Eine Aufrechnung nach § 43 Abs. 1 SGB II geht der Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II vor. Eine Aufrechnung mit Darlehensrückzahlungsansprüchen des Leistungsträgers nach § 42a Abs. 1 SGB II ist damit nur möglich, solange die Höchstgrenze des § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB II (30%) noch nicht ausgeschöpft ist. Nach § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB II erledigt sich die nach § 42a Abs. 2 SGB II erklärte Aufrechnung, soweit sie der Aufrechnung nach Absatz 1 entgegensteht, also die 30-Prozent-Höchstgrenze überschreiten würde (vgl. die Kommentierung zu § 43 SGB II Rn. 48). Die Gesetzesbegründung geht demgegenüber davon aus, dass sich der Verwaltungsakt, mit dem die Tilgung des Darlehens durch Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II erfolgt, für die Dauer der Aufrechnungslage insgesamt erledigt, auch wenn der monatliche Aufrechnungshöchstbetrag nicht ausgeschöpft wird.4 Diese Beschränkung der Aufrechnung ist weder durch den Schutzzweck des § 43 Abs. 3 SGB II geboten, noch findet sie im Gesetzeswortlaut Niederschlag. 
7Ob die Darlehensgewähr eine gebundene Entscheidung ist oder im pflichtgemäßen Ermessen des Leistungsträgers steht, ergibt sich nicht aus § 42a SGB II, sondern aus der speziellen Norm, die die Darlehensvergabe regelt. Gebundene Entscheidungen hinsichtlich des „Ob“ der Darlehensgewähr sieht § 24 Abs. 1 und 5 SGB II vor.5 Teils gebundene Ermessensentscheidungen verlangen die §§ 16c Abs. 2, 16g Abs. 1, 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 6 und Abs. 8 Sätze 3 und 4 SGB II. Die Pflicht zur Darlehensgewähr im Fall einer gebundenen Entscheidung besteht aber immer nur dann bzw. das (gebundene) Ermessen ist immer erst dann eröffnet, wenn auch die Voraussetzungen des § 42a Abs. 1 SGB II erfüllt sind, also eine Bedarfsunterdeckung in dem dort definierten Sinne vorliegt.6 
8Eine Sonderstellung nimmt § 24 Abs. 4 SGB II ein. Nach dieser Bestimmung hat der Leistungsträger eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob in dem betreffenden Monat Einnahmen anfallen, die zur Bedarfsdeckung reichen. Wird dies prognostisch bejaht, ist dem Leistungsträger Ermessen eröffnet, die Leistungen nur darlehensweise statt als (verlorenen) Zuschuss zu gewähren.7 Dem Leistungsträger wird, wenn die prognostizierten Einnahmen anfallen, der Weg über einen Rückforderungsbescheid nach den §§ 48, 50 SGB X erspart. Es wäre widersinnig, dem Leistungsträger die Möglichkeit einer nur darlehensweisen Gewährung zu verschließen, wenn der Leistungsempfänger nicht nur Einnahmen im betreffenden Monat zu erwarten hat, sondern auch noch über nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2, Nr. 1a, Nr. 4 SGB II geschütztes, im Rahmen des § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II aber einzusetzendes Vermögen verfügt. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II ist daher teleologisch zu reduzieren und im Fall des § 24 Abs. 4 SGB II nicht anzuwenden.8 
9Nach § 16c Abs. 1 Satz 2 SGB II können erwerbsfähige Leistungsberechtigte Darlehen und Zuschüsse für die Beschaffung von Sachgütern erhalten, die für die Ausübung der selbständigen Tätigkeit notwendig und angemessen sind. § 42a SGB II verlangt auch hier, dass zunächst das Vermögen i.S.d. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II eingesetzt wird.9 Die Gesetzesbegründung ist insoweit eindeutig: Darlehen nach dem SGB II dürfen nur an hilfebedürftige Personen vergeben werden.10 Für die Gewährung von Zuschüssen fehlt es an einer entsprechenden Regelung. Dieser Wertungswiderspruch ist dahin aufzulösen, dass die Gewährung eines Zuschusses ermessensfehlerhaft ist, wenn Vermögen i.S.d. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II vorhanden ist. Die Gegenmeinung, § 42a SGB II im Anwendungsbereich des § 16c SGB II für unanwendbar zu erklären11 (vgl. die Kommentierung zu § 16c SGB II Rn. 16), lässt sich kaum damit in Einklang bringen, dass nach § 24 Abs. 1 SGB II sogar ein Darlehen zur Deckung eines vom Regelbedarf umfassten einmaligen oder vorübergehenden unabweisbaren (Spitzen-)Bedarfs – also im Bereich des verfassungsrechtlich geschützten Existenzminimums12 – vom Einsatz des Vermögens i.S.d. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II abhängig ist. § 42a Abs. 4 Satz 1 SGB II, der die sofortige Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs anordnet, steht einer Anwendung im Bereich des § 16c SGB II nicht entgegen, da über die Rückzahlung eine Vereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers getroffen werden soll, die den Darlehensnehmer vor der sofortigen Beitreibung der Forderung schützt (vgl. Rn. 64). 
10Nach § 16g Abs. 1 SGB II kann, wenn die Hilfebedürftigkeit der oder des Erwerbsfähigen während einer Maßnahme zur Eingliederung entfällt, diese unter bestimmten Voraussetzungen weiter gefördert werden. Die Förderung soll als Darlehen erbracht werden. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II ist anwendbar (a.A. vgl. die Kommentierung zu § 16g SGB II Rn. 13). Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, kann auch eine Zuschussleistung in atypischen Fällen nur dann in Betracht kommen, wenn kein Vermögen i.S.d. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II vorhanden ist.13 Das Argument, § 42a SGB II sei im Fall des § 16g Abs. 1 SGB II unanwendbar, weil ein Darlehensanspruch im Fall des § 16g Abs. 1 SGB II nur bei Wegfall der Hilfebedürftigkeit entstehen könne, § 42a Abs. 4 Satz 1 SGB II in einem solchen Fall jedoch die sofortige Fälligkeit des noch nicht getilgten Darlehens anordne14, ist nicht durchschlagend. denn ein Darlehensrückzahlungsanspruch entsteht nach der h.M. überhaupt erst mit Valutierung15. Der Rückzahlungsanspruch setzt also die vorherige Auszahlung voraus und wird mit dieser nach § 42a Abs. 4 Satz 1 SGB II auch fällig. Es ist Sache des Darlehensempfängers und des Leistungsträgers eine Stundungsabrede zu treffen, um die wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers zu berücksichtigen (vgl. Rn. 64).16 
11Aus § 42a SGB II lässt sich keine allgemeine Bagatellgrenze herleiten, bis zu der Mehrbedarfe nicht geltend gemacht werden können. Das BSG hat in einem Fall, der einen Mehrbedarf wegen der Kosten des Umgangsrechts betraf, die Heranziehung der 10%-Regelung für die Rückzahlung von Darlehen nach § 42a SGB II als Rechtsgrundlage für die Begründung einer solchen Bagatellgrenze ausgeschlossen. Bei einem Darlehen haben die Betroffenen das Geld vorher erhalten, das sie dann an das Jobcenter zurückzahlen, während es ihnen bei einer Bagatellgrenze vorenthalten würde, obwohl sie darauf einen Anspruch haben.17 
 V. Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht 
12Das BSG hat die Regelung des § 42a SGB II, insbesondere die ratenweise Tilgung von 10% des maßgebenden Regelbedarfs nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II, verfassungsrechtlich bislang nicht beurteilt, sondern nur darauf hingewiesen, dass insoweit eine echte Rechtsänderung vorliege.18 Das BVerfG hat die Rückführung des Darlehens zur Deckung eines unvermutet auftretenden und unabweisbaren einmaligen Bedarfs durch Einbehalt der Regelleistung in Höhe von 10% im Grundsatz verfassungsrechtlich nicht beanstandet.19 In seinem Beschluss vom 23.07.201420 hat das BVerfG dargelegt, auf die Gefahr einer Unterdeckung könne der Gesetzgeber durch zusätzliche Ansprüche auf Zuschüsse zur Sicherung des existenznotwendigen Bedarfs reagieren. Fehle es aufgrund der vorliegend zugrunde gelegten Berechnung des Regelbedarfs an einer Deckung der existenzsichernden Bedarfe, hätten die Sozialgerichte21 Regelungen wie § 24 SGB II über gesondert neben dem Regelbedarf zu erbringende einmalige, als Zuschuss gewährte Leistungen verfassungskonform auszulegen. Fehle die Möglichkeit entsprechender Auslegung geltenden Rechts, müsse der Gesetzgeber einen Anspruch auf einen Zuschuss neben dem Regelbedarf schaffen. Auf ein nach § 24 Abs. 1 SGB II mögliches Anschaffungsdarlehen, mit dem zwingend eine Reduzierung der Fürsorgeleistung um 10% durch Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 24 Abs. 1 SGB II ab dem Folgemonat der Auszahlung verbunden sei, könne nur verwiesen werden, wenn die Regelbedarfsleistung so hoch bemessen sei, dass entsprechende Spielräume für Rückzahlungen bestünden. Der Gesetzgeber könne im Rahmen seiner Ausgestaltungsfreiheit entscheiden, ob dieser Ausgleich durch zusätzliche Ansprüche auf Zuschüsse neben dem Regelbedarf erfolgen soll oder ob er einen internen Ausgleich vorsehe, der aber sicherstellen müsse, dass dafür finanzieller Spielraum vorhanden sei. Entscheidend sei aus verfassungsrechtlicher Sicht nur, dass existenzsichernde Bedarfe insgesamt tatsächlich gedeckt seien. 
13Verfassungsrechtliche Bedenken22, wie sie insbesondere zur Rückzahlung von Mietkautions- und Schuldübernahmedarlehen nach § 22 Abs. 6 und 8 SGB II geäußert wurden23, sind danach im Regelfall nicht begründet.24 Leistungen nach § 22 Abs. 8 SGB II ausnahmslos als Zuschuss zu erbringen, hieße, private Schulden aus der Bestreitung von Unterkunfts- und Heizungskosten aus Fürsorgemitteln zu begleichen. Für eine solche generelle Privilegierung von nach dem SGB II leistungsberechtigten Schuldnern gegenüber anderen Schuldnern gibt es keine Rechtfertigung. Zwar trifft es zu, dass bei der Rückführung eines solchen Darlehens während des laufenden Leistungsbezugs, das nicht für einen vom Regelbedarf umfassten Bedarf gewährt wird, durch die Aufrechnung in Höhe von 10% des Regelbedarfs auf diesen zugegriffen wird, ohne dass ein obliegenheitswidriges oder sonst wie vorwerfbares Verhalten vorliegen müsste.25 Letzteres ist indessen unerheblich. Denn eine Unterschreitung des vom Gesetzgeber jederzeit zu gewährleistenden menschenwürdigen Existenzminimums wäre auch bei vorwerfbarem Verhalten nicht möglich. Fraglich kann also nur sein, ob bereits bei einem Abzug von 10% des Regelbedarfs über einen gewissen Zeitraum dieses menschenwürdige Existenzminimum unterschritten wird. Die 55. Kammer des SG Berlin bejaht dies etwa für Darlehen zur Anschaffung langlebiger Gebrauchsgegenstände nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB II auch deshalb, weil der monatliche Ansparbetrag (2,66 € in 2011) den monatlichen Aufrechnungsbetrag (36,40 € in 2011) unterschreite.26 Das entspricht indessen nicht dem gedanklichen Ansatz des BVerfG, das davon ausgeht, dass die Regelbedarfsleistung so hoch bemessen ist, dass grundsätzlich Spielräume für Rückzahlungen bestehen und Bedürftige nach § 20 Abs. 1 Satz 4 SGB II Mittel zur Bedarfsdeckung eigenverantwortlich ausgleichen und ansparen müssen.27 Es muss also nicht jeder in die Bedarfsberechnung einfließende Einzelbedarf in jedem Monat in voller Höhe abgedeckt sein. 
13.1Das LSG Berlin-Brandenburg v. 12.03.2015 (L 20 AS 261/13 - juris Rn. 20, Revision anhängig beim BSG unter dem Az. B 4 AS 14/15 R) hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken und stützt dies u.a. darauf, dass selbst wenn dem Hilfeempfänger ein Ansparbetrag infolge der Aufrechnung nicht mehr zur Verfügung stehen sollte, über § 24 Abs. 1 SGB II sichergestellt sei, dass unabweisbare Bedarfe gedeckt werden könnten.
Aktualisierung vom 27.07.2015
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13.2Nachdem das BSG im Verfahren B 4 AS 14/15 R darauf hingewiesen hat, dass die Berufung nicht zulässig gewesen ist, weil der Berufungsstreitwert nicht erreicht wird, haben die Beteiligten den Rechtsstreit vor dem Termin am 08.12.2016 für erledigt erklärt.
Aktualisierung vom 06.01.2017
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14Lediglich bei sehr hohen oder bei mehreren Darlehen, die eine Aufrechnung über einen langen Zeitraum zur Folge haben, sind danach Bedenken angebracht.28 Eine mögliche Überforderung des Darlehensempfängers durch die Rückzahlung hat daher schon in die – außer in den Fällen der § 24 Abs. 1 SGB II und § 24 Abs. 5 SGB II – stets anzustellenden Ermessenserwägungen über das „Ob“ der Leistungsgewährung einzufließen und ist bei den Ermessenserwägungen hinsichtlich des „Wie“ der Leistung (Darlehen oder Zuschuss) in den Fällen der §§ 22 Abs. 6, 22 Abs. 8 SGB II wie auch in den Fällen der §§ 16c und 16g SGB II zu berücksichtigen.29 Problematisch sind insbesondere Mietkautionsdarlehen nach § 22 Abs. 6 SGB II und hier nochmals in besonderer Weise Darlehen zur Finanzierung der Anmietung von Genossenschaftswohnungen. Möchte der Hilfebedürftige eine Genossenschaftswohnung beziehen und muss er hierzu Genossenschaftsanteile erwerben, so kann der hierfür aufzubringende Betrag die Höhe einer zulässigen Mietkaution (höchstens das Dreifache der Nettomiete nach § 551 Abs. 1 BGB) übersteigen. Ob auf die Finanzierung dieses Erwerbs die Bestimmungen über die Mietkaution (Zuständigkeit des Leistungsträgers am Ort der neuen Unterkunft)30 oder die Bestimmungen über Wohnungsbeschaffungskosten (Zuständigkeit des bisher zuständigen Leistungsträgers)31, anzuwenden sind, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Jedenfalls kann die Rückzahlung eines Darlehens zum Erwerb der Genossenschaftsanteile in Höhe von 10 Prozent des maßgeblichen Regelbedarfs durch Aufrechnung des Leistungsträgers am Ort der neuen Unterkunft Jahre dauern. Nach § 43 Abs. 4 SGB II können Aufrechnungen nach dieser Bestimmung, die der Höhe nach allerdings auf maximal 30% begrenzt sind, maximal drei Jahre durchgeführt werden. De lege ferenda wäre es erwägenswert, in Anlehnung an diese Bestimmung auch die Darlehensrückgewähr durch Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II bei einem Darlehen zur Finanzierung von Wohnraum auf drei Jahre oder eine kürzere Zeitspanne zu begrenzen. Solange eine solche Regelung nicht existiert, ist, um auch bei einer längeren Darlehensrückzahlungsperiode das menschenwürdige Existenzminimum jederzeit zu sichern, nach Maßgabe des Beschlusses des BVerfG vom 23.07.201432 § 24 SGB II verfassungskonform auszulegen und sind daher gegebenenfalls neben dem Regelbedarf einmalige Leistungen für unabweisbare Bedarfe als Zuschuss zu gewähren. 
14.1Das LSG Nordrhein-Westfalen hat in einem Urteil vom 23.04.2015 - L 7 AS 1451/14 (juris Rn 26 ff.) § 22 Abs. 6 Satz 3 SGB II analog auf für den Abschluss des Mietvertrages zu erbringende Genossenschaftsanteile angewandt und diese Analogie zugleich verfassungskonform begrenzt. Nach § 22 Abs. 6 Satz 3 SGB II analog könnten Beträge darlehensweise bewilligt werden, die die Höhe einer auf drei Monatsmieten beschränkten Mietkaution deutlich überschritten. Damit handele es sich bei der Analogie um eine Rechtsfortbildung zu Lasten des Betroffenen, deren Folgen in verfassungskonformer Anwendung begrenzt werden müssten. Die Bewilligung als Darlehen mit gleichzeitiger Tilgung durch Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II über 36 Monate sei keine nur vorübergehende, verfassungsrechtlich zulässige monatliche Kürzung der Regelleistung. Nur die Gewährung eines tilgungsfreien Darlehens sei bei verfassungskonformer Auslegung ermessensfehlerfrei.
Aktualisierung vom 27.07.2015
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14.2Der Gesetzgeber hat sich in seinem Neunten Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016 (BGBl I 2016, 1824) die Bedenken des LSG Nordrhein-Westfalen (Rn. 14.1) nicht zu Eigen gemacht. Nach § 22 Abs. 6 Satz 1 HS. 2 SGB II in der ab dem 01.08.2016 geltenden Fassung können Aufwendungen für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Nach § 22 Abs. 6 Satz 2 SGB II sollen Aufwendungen für Genossenschaftsanteile als Darlehen erbracht werden. Eine Begrenzung der Höhe des Darlehens ist vom Gesetz nicht vorgegeben. Erwägungen hierzu können lediglich in das Ermessen über das Ob der Darlehensgewähr einfließen. Die Gewährung eines tilgungsfreien Darlehens sieht das Gesetz nicht vor.
Aktualisierung vom 15.09.2016
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14.3Das SG Kassel hat in seinem Urteil v. 20.11.2017 (S 3 AS 191/16 - juris Rn. 21-24; Berufung zugelassen) § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II in der bis zum 31.07.2016 geltenden Fassung nach dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung teleologisch reduziert und für auf Mietkautionsdarlehen nicht anwendbar erklärt.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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14.4Das LSG Berlin-Brandenburg (v. 13.12.2017 - L 5 AS 2612/14 - juris Rn. 24-29) hält § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II in der bis zum 31.07.2016 geltenden Fassung für auf Mietkautionsdarlehen anwendbar. Die Vorschrift gebe der Behörde weder ein Entschließungsermessen noch ein Auswahlermessen hinsichtlich der in Anspruch zu nehmenden Darlehensnehmer oder der Höhe der Aufrechnung. Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden nicht.
Aktualisierung vom 05.03.2018
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 VI. Literaturhinweise 
15Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 42a SGB II: Armborst, Leben auf Pump: Darlehen im SGB II, info also 2006, 58-61; Busse/Pyzik, Das Regelbedarfsdarlehen zur Sicherung des Lebensunterhaltes, NDV 2009, 94-98, 136-138; Mester, Ergänzende Darlehen gemäß § 37 SGB XII und § 23 Abs. 1 SGB II, ZfF 2005, 265-273; Weth, Rechtsfragen der Rückzahlung von Mietkautionsdarlehen im SGB II, info also 2007, 104-106. 
16Zur Rechtslage nach Inkrafttreten des § 42a SGB II: Berlit, Minderung der verfügbaren Mittel – Sanktionen und Aufrechnung im SGB II, ZfSH/SGB 2012, 561 – 582; Bubeck/Sartorius, ZAP Nr. 13 vom 06.07.2011, S. 691-700; Conradis, Änderungen im Verfahrensrecht des SGB II – überwiegend zu Lasten des Leistungsberechtigten, info also 2011, 115-117; Hammel, Die Darlehensbestimmung in § 42a SGB II – (k)eine Erledigung früherer Problemstellungen?, NDV 2012, 343-347; Hölzer, Darlehen und Aufrechnung im SGB II nach der Gesetzesreform 2011 (Teil 1), info also 2011, 159-164; (Teil 2), info also 2011, 210-212; Putz, Ist die gesetzlich vorgesehene Tilgung durch Aufrechnung verfassungswidrig?, SozSich 2012, 194-197. 
 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
17Die Vorschrift regelt für alle Darlehen im SGB II (§§ 16c Abs. 2, 16g Abs. 1, 22 Abs. 2, 6 und 8, 24 Abs. 1, 4 und 5, 27 Abs. 4 SGB II) zum einen allgemeine Voraussetzungen der Vergabe, zum anderen die Modalitäten der Rückzahlung während und bei Beendigung des Leistungsbezugs (Absätze 2 und 4) sowie in besonderen Fällen (Absätze 3 und 5). Dazu, dass die Bestimmung einer einschränkenden Auslegung im Fall des § 24 Abs. 4 SGB II bedarf, vgl. Rn. 7. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II stellt klar, dass Darlehen nach dem SGB II nur an Personen mit einer Bedarfsunterdeckung i.S.d. speziellen Darlehensnorm gegeben werden. Die Bestimmung ist zwingendes Recht. Darlehen an Personen, die ihren Bedarf durch Vermögen oder auf andere Weise decken können, dürfen nicht gegeben werden. Die Gesetzesbegründung hebt darauf ab, dass das geschützte Vermögen dem Hilfebedürftigen ja gerade belassen werde, um besondere Bedarfe zu decken und notwendige Anschaffungen zu tätigen.33 Nach § 11a SGB II nicht zu berücksichtigendes Einkommen bleibt dagegen in vollem Umfang geschützt. Auch die Freibeträge nach § 11b SGB II müssen nicht angegriffen werden. 
 II. Normzweck 
18§ 42a SGB II bündelt als Norm aus dem Abschnitt „Zuständigkeit und Verfahren“ allgemeine Anforderungen an die Gewährung von Darlehen und regelt deren Rückzahlung. Diese Rahmenvorgaben ersparen die wiederholte Regelung in den einzelnen Spezialnormen zur Darlehensgewährung. Zusätzlich zu den speziellen Voraussetzungen der einzelnen Darlehensvergabenormen ist daher stets zu prüfen, ob auch die Voraussetzungen des § 42a Abs. 1 SGB II erfüllt sind; zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs vgl. Rn. 7. 
 III. Voraussetzung der Darlehensgewährung (Absatz 1) 
 1. Bedarfsunterdeckung 
 a. Vermögen 
19Absatz 1 Satz 1 stellt klar, dass ein Darlehen nicht gewährt werden darf, wenn der Bedarf – also der in der jeweiligen Darlehensnorm konkret gemeinte Bedarf – durch vorhandenes Vermögen nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1a und 4 gedeckt werden kann. Einzusetzen ist das geschützte Vermögen in Höhe des individuellen Grundfreibetrags von mindestens 3.100 € bis höchstens 10.050 € (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1a, Satz 2 SGB II) und der Anschaffungsfreibetrag in Höhe von 750 € (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 SGB II).34 § 23 SGB II a.F. verlangte dagegen nur, dass der Freibetrag für notwendige Anschaffungen eingesetzt wird, nicht aber auch Vermögen in Höhe der Grundfreibeträge. Lediglich Altersvorsorgevermögen und geldwerte Ansprüche, die der Altersvorsorge dienen (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 und 3 SGB II), müssen nicht zur Bedarfsdeckung eingesetzt werden und stehen der Darlehensgewähr nicht entgegen.35  
20Zu dem Vermögen, das vor einer Darlehensgewähr einzusetzen ist, gehören außer Geldvermögen in bar oder auf einem Konto, in Wertpapieren und Aktien bspw. auch ein selbstgenutztes Hausgrundstück von nicht mehr angemessener Größe, Schmuck, Münzen, andere nicht zur Lebenshaltung notwendige Wertgegenstände, die nicht zum angemessenen Hausrat nach § 12 Abs. 3 Nr. 1 SGB II gehören, eine nicht von § 12 Abs. 2 Nr. 3 SGB II erfasste Lebensversicherung i.S.d. § 168 Abs. 3 VVG oder ein Kfz mit einem Wert über 7.500 € (§ 12 Abs. 3 Nr. 2 und 4 SGB II).36 D.h. der potentielle Darlehensnehmer muss grundsätzlich erst die nach § 12 SGB II zu berücksichtigenden Vermögenswerte, deren Verwertung nicht offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für ihn eine besondere Härte darstellen würde (§ 12 Abs. 3 Nr. 6 SGB II), verwerten und den Ertrag vollständig, ohne Absetzung von Freibeträgen einsetzen. Nur wenn auch danach noch ein ungedeckter Bedarf bestehen bleibt, kommt eine Darlehensgewähr in Betracht.  
21Allerdings muss sich durch diese Vermögensverwertung der in der jeweiligen Darlehensnorm angesprochene konkrete Bedarf tatsächlich im laufenden Monat decken lassen. Geldvermögen in Form von Bargeld, Geld auf Giro- und Festgeldkonten, in Form von Wertpapieren und Aktien kann sofort verbraucht bzw. verwertet werden. Bei anderen Vermögensgegenständen, wie einer nach § 12 Abs. 3 Nr. 4 SGB II zu berücksichtigenden, weil unangemessen großen Immobilie, oder einem nach § 12 Abs. 3 Nr. 2 SGB II zu berücksichtigenden, weil unangemessen wertvollen Kfz, wird eine sofortige Verwertbarkeit oft ausscheiden. Hier ist § 24 Abs. 5 SGB II in § 42a SGB II hineinzulesen. Denn wenn eine Darlehensgewährung für Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gerade deshalb vorgesehen wird, weil und soweit der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist, so kann eine Darlehensgewähr nicht nach § 42a SGB II ausgeschlossen sein, wenn zwar Vermögen sogar ohne Berücksichtigung von Freibeträgen einzusetzen ist, der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung dieses Vermögens aber nicht möglich ist. Allerdings muss der Vermögensinhaber zumindest erste Schritte zur Verwertung des betreffenden Vermögensgegenstandes unternommen haben.37 § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II steht einer Darlehensgewähr damit bspw. nicht entgegen, wenn der Hilfeempfänger über kein Geld- oder Wertpapiervermögen verfügt und die laufende Zwangsversteigerung seines unangemessen großen Hausgrundstücks noch im Gange ist. Für die Frage, wann die Verwertung des Vermögens eine besondere Härte darstellt, wird auf die Judikatur zu § 23 Abs. 5 SGB II a.F. und die Kommentierung zu § 24 Abs. 5 verwiesen.38  
22Vermögen eines minderjährigen Kindes steht der Darlehensgewähr nur entgegen, wenn das Darlehen zur Deckung eines Bedarfs des minderjährigen Kindes erbracht werden soll. Das Einkommen oder Vermögen eines minderjährigen unverheirateten Kindes wird nicht auf den Bedarf der Eltern angerechnet. Umgekehrt ist Einkommen oder ungeschütztes Vermögen der Eltern vor der Erbringung eines Darlehens an ein minderjähriges Kind einzusetzen, wie sich aus § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II ergibt.39 
 b. „Auf andere Weise“ 
23Die Bedarfsdeckung „auf andere Weise“ ist aus § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB II a.F. übernommen. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift verwies auf Gebrauchtwarenlager und Kleiderkammern.40 Allerdings muss der Hilfebedürftige, wenn er im Anwendungsbereich des § 24 Abs. 1 und Abs. 5 SGB II auf diese Form der Bedarfsdeckung verwiesen wird, auch einen gesetzlich geregelten Rechtsanspruch auf Zugang zu diesen Einrichtungen haben, da die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein muss.41 Auch institutionalisierte Hilfsfangebote der freien Wohlfahrtspflege, auf die kein Anspruch besteht, genügen nicht zur Bedarfsdeckung auf andere Weise. 
24§ 42a SGB II nennt – anders als § 9 Abs. 1 SGB II – nicht das zu berücksichtigende Einkommen. Es versteht sich von selbst, dass wenn ein Bedarf durch Einkommen gedeckt werden kann, keine besondere Bedarfslage i.S.d. § 42a SGB II vorliegt. Da § 42a SGB II keine erweiterte Einkommensberücksichtigung regelt, gelten hinsichtlich des zu berücksichtigenden Einkommens die Einschränkungen nach § 11a SGB II und die Absetzbeträge des § 11b SGB II.  
25Auf andere Weise kann ein Bedarf auch durch Hilfe von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen (§ 9 Abs. 1 SGB II) gedeckt werden. Das BSG hat im Kontext eines Rückzahlungsanspruchs bezüglich geleisteten Arbeitslosengeldes II entschieden, dass Einnahmen in Geld oder Geldeswert, die – etwa von Angehörigen – als Darlehen erbracht werden, nicht als Einkommen i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II zu berücksichtigen sind, wenn die vereinbarte Rückzahlungsverpflichtung zivilrechtlich wirksam ist. Denn als Einkommen seien nur solche Einnahmen in Geld oder Geldeswert anzusehen, die eine Veränderung des Vermögensstandes dessen bewirkten, der solche Einkünfte habe. Dieser Zuwachs müsse dem Hilfebedürftigen zur endgültigen Verwendung verbleiben, denn nur dann lasse er seine Hilfebedürftigkeit dauerhaft entfallen.42 Da es im Anwendungsbereich des § 42a SGB II aber ohnehin immer nur um die Überbrückung einer besonderen Bedarfslage geht, ist damit nicht entschieden, ob ein ausbezahltes zinsloses Darlehen Dritter nicht geeignet ist, den besonderen Bedarf „auf andere Weise“ zu decken. Dies ist zu bejahen, weil auch das BSG zugesteht, dass ein Darlehen Dritter als „bereites Mittel“ zunächst zur Deckung des Lebensunterhalts verwandt werden kann. 
 2. Vergabe an einzelne Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft oder an mehrere gemeinsam  
26Darlehen können nach Absatz 1 Satz 2 an einzelne Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft oder an mehrere gemeinsam vergeben werden. In letzterem Fall sind diese dann Gesamtgläubiger i.S.d. § 428 BGB und Gesamtschuldner i.S.d. § 421 BGB.43 Je nachdem, ob ein Darlehen an ein einzelnes Mitglied oder mehrere Darlehen an einzelne Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft oder ein Darlehen an mehrere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gemeinsam vergeben wurde, trifft nach Absatz 1 Satz 3 die Rückzahlungsverpflichtung das einzelne Mitglied oder die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft individuell oder aber die Darlehensnehmer als Gesamtschuldner gemeinsam. 
27Während § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II a.F. die Tilgung des Darlehens durch alle in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen vorsah, kommt es nach § 42a Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB II nunmehr darauf an, an wen das Darlehen vergeben wurde. Ist etwa nur der erwerbsfähige Leistungsberechtigte Darlehensnehmer, trifft auch nur ihn die Rückzahlungsverpflichtung und die Tilgungsdauer wird sich entsprechend strecken. An wen ein Darlehen gewährt wird, ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Bedarfsgemeinschaft sich aus wechselnden Personen zusammensetzt.44 Verlässt einer der Gesamtschuldner die Bedarfsgemeinschaft und scheidet aus dem Leistungsbezug aus, kann der Leistungsträger seinen Anspruch ihm gegenüber nicht mehr durch Aufrechnung durchsetzen, wohl aber gegenüber den anderen Gesamtschuldnern, die jeder in voller Höhe haften (§ 421 BGB).45 Verlässt einer der Gesamtschuldner die Bedarfsgemeinschaft und bezieht weiter als alleine lebende Personen oder als Mitglied einer anderen Bedarfsgemeinschaft Leistungen nach dem SGB II, ist dagegen weiter eine Aufrechnung ihm gegenüber möglich (vgl. aber zur Frage eines Auswahlermessens des Leistungsträgers, wer von mehreren Gesamtschuldnern für die Rückzahlung in Anspruch genommen wird, Rn. 47). 
28Den Leistungsträger trifft ein Auswahlermessen, ob er das Darlehen an ein einzelnes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft oder an mehrere Mitglieder gemeinsam vergibt.46 Das Interesse des Leistungsträgers an einer schnellstmöglichen Tilgung des Darlehens kann nur bei der zu seinen Gunsten wirkenden Darlehensnorm des § 24 Abs. 4 SGB II (Darlehen statt Zuschuss) Berücksichtigung finden. Im Übrigen muss sich die Entscheidung danach richten, ob der Bedarf eines einzelnen Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft oder mehrerer oder aller Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gedeckt werden soll. In den Fällen der §§ 16c Abs. 2, 16g Abs. 1 und 27 Abs. 4 SGB II dürfte eine Darlehensvergabe an andere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft als den geförderten erwerbsfähigen Hilfebedürftigen bzw. Auszubildenden stets ermessensfehlerhaft sein. Dagegen werden unabweisbare Aufwendungen zur Unterkunftsinstandhaltung nach § 22 Abs. 2 Satz 2 SGB II regelmäßig allen in der Unterkunft wohnhaften Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zugutekommen, so dass im Regelfall eine Vergabe des Darlehens an alle Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft ermessenfehlerfrei sein dürfte, auch wenn sich zivilrechtliche Forderungen von Handwerkern nur gegen ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft richten.47 Das Gleiche dürfte im Fall des § 24 Abs. 5 SGB II gelten. Atypische Bedarfslagen i.S.d. § 24 Abs. 1 SGB II treffen dagegen im Regelfall einzelne Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft. 
29Auch wenn ein Darlehen wegen unabweisbarer Aufwendungen zur Unterkunftsinstandhaltung nach § 22 Abs. 2 Satz 2 SGB II in der Regel allen in der Unterkunft wohnhaften Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zugutekommt, ist nach den zutreffenden Fachlichen Hinweisen der BA (42a.8a) eine gesamtschuldnerische Haftung des Minderjährigen auszuschießen.48 So wie das Einkommen und Vermögen des minderjährigen unverheirateten Kindes nicht für Bedarfe der Eltern einzusetzen ist, sollte das Kind auch nicht mit 10% seines Regelbedarfs nach § 42a Abs. 2 SGB II für Bedarfe seiner Eltern gesamtschuldnerisch eintreten müssen. Das anteilige Darlehen zur Finanzierung einer unabweisbaren Aufwendung zur Unterkunftsinstandhaltung ist für das minderjährige Mitglied der Bedarfsgemeinschaft daher regelmäßig individuell zu vergeben. Darlehen zur Begleichung von Mietschulden nach § 22 Abs. 8 SGB II sind allein an die durch den Mietvertrag zivilrechtlich verpflichteten Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft zu vergeben, weil nur so eine faktische Mithaftung der am Mietvertrag nicht beteiligten Personen, insbesondere minderjähriger Kinder, zu vermeiden ist.49 
29.1Ebenso LSG Nordrhein-Westfalen v. 25.05.2016 - L 7 AS 580/16 B - juris Rn. 19.
Aktualisierung vom 15.06.2016
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29.2Ebenso LSG Berlin-Brandenburg v. 29.11.2016 - L 9 AS 2282/16 B ER - juris Rn. 17: Darlehen zur Deckung von Mietschulden sind unabhängig vom Kopfteilprinzip gleichmäßig auf diejenigen Personen aufzuteilen, die aus dem Mietvertrag verpflichtet sind.
Aktualisierung vom 06.01.2017
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30Wurde ein Darlehen an ein minderjähriges Mitglied der Bedarfsgemeinschaft vergeben, so steht diesem Darlehensnehmer mit Eintritt der Volljährigkeit die Einrede des § 1629a BGB analog zu (Beschränkung der Haftung auf das Volljährigkeitsvermögen).50 Soweit der Minderjährige bei Eintritt der Volljährigkeit kein die Darlehensforderung übersteigendes ungeschütztes Vermögen hat, ist die Rückforderung für den Leistungsträger damit nicht mehr durchsetzbar. Gemäß den Fachlichen Hinweisen der BA (42a.8c) ist der volljährig gewordene Leistungsberechtigte auf diese Einrede ausdrücklich hinzuweisen. Diese Hinweispflicht lässt sich aus § 14 SGB I herleiten. 
 3. Keine Verzinsung 
31Eine Verzinsung des Darlehens scheidet aus. § 42a SGB II regelt insoweit abschließend die Modalitäten der Darlehensgewähr. Zwar verweist § 61 Satz 2 SGB X auf die BGB-Vorschriften. Eine Zinszahlungspflicht ist dem Begriff des Darlehens aber nicht immanent. Nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Darlehensnehmer verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen. Der Zinssatz muss rechtsgeschäftlich vereinbart werden. § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB regelt die Rückzahlung, wenn Zinsen nicht geschuldet, also nicht vereinbart sind. Eine Zinszahlungspflicht als belastende Regelung aus einer Darlehensbewilligung durch Verwaltungsakt bedürfte daher einer gesetzlichen Grundlage.51 
32§ 44 SGB I ist nicht einschlägig, da diese Bestimmung die Verzinsung von Sozialleistungen, nicht aber die Verzinsung von Rückzahlungsansprüchen des Leistungsträgers erfasst.52 
33Sicherheitsleistungen können vom Leistungsträger nur dann verlangt werden, wenn die einschlägige spezielle Darlehensnorm dies vorsieht (§§ 22 Abs. 2 Satz 2, 24 Abs. 5 SGB II). 
 IV. Handlungsform bei der Darlehensgewährung und Rückzahlung 
34Der Gesetzgeber hat die Neuschaffung des § 42a SGB II nicht genutzt, die Handlungsform des Leistungsträgers bei der Vergabe des Darlehens zu regeln.53 § 42a SGB II klärt nicht die Fragen, ob es sich bei der Darlehensvergabe um ein einstufiges oder zweistufiges Verfahren handelt und ob die Darlehensvergabe ausschließlich öffentlich-rechtlich oder auch privatrechtlich gestaltet werden kann. 
35Nach der öffentlich-rechtlich-privatrechtlichen Zweistufen-Theorie wird auf einer ersten Stufe in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren über das „Ob“ der Darlehensvergabe mittels Verwaltungsakt entschieden und auf einer zweiten Stufe der sich aus dem Bewilligungsbescheid ergebende Anspruch durch Abschluss eines privatrechtlichen Darlehensvertrages zwischen Leistungsträger und Darlehensnehmer erfüllt.54 Die Annahme eines privatrechtlichen Darlehensvertrages wäre jedoch ein Fremdkörper im SGB II und ist abzulehnen.55  
36Ist das „Ob“ der Darlehensgewähr eine gebundene Entscheidung, ist die Handlungsform des Leistungsträgers der Verwaltungsakt i.S.d. § 31 SGB X. Steht das „Ob“ der Darlehensgewähr im Ermessen des Leistungsträgers, kommt wegen § 53 Abs. 2 SGB X grundsätzlich auch eine Vergabe im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nach § 53 Abs. 1 SGB X in Betracht, ebenso wie für die Ausgestaltung des Darlehens. Möglich (wenn auch nicht vorzugswürdig, vgl. Rn. 37) sind auch Mischkonstruktionen wie ein Bewilligungsbescheid über eine Mietkaution nach § 22 Abs. 6 Satz 3 SGB II mit der Bedingung, dass der Leistungsberechtigte parallel einen öffentlich-rechtlichen Darlehensvertrag mit der Bestimmung der sofort einsetzenden monatlichen Tilgung dieser Verbindlichkeit abschließe56. 
37Da der Gesetzgeber für die Rückzahlungsmodalität Aufrechnung in § 42a Abs. 2 Satz 2 SGB II (ebenso wie in § 43 Abs. 4 Satz 1 SGB II für die dort geregelte Aufrechnung) die Handlungsform Verwaltungsakt vorgeschrieben hat und die Rechtslage nur unnötig kompliziert würde, wenn ein Leistungsträger im Anwendungsbereich des § 42a SGB II teilweise durch Verwaltungsakt und teilweise durch öffentlich-rechtlichen Vertrag handelte, sollte auch die Darlehensvergabe stets durch Verwaltungsakt erfolgen.57 Dafür spricht auch das strukturelle Machtungleichgewicht zwischen Leistungsträger und Leistungsempfänger.58 Es ist daher vorzugswürdig, ein durch die öffentlich-rechtliche Darlehensvergabe im Wege des Verwaltungsakts ohne weiteres zustande kommendes öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis anzunehmen (einstufiges Verfahren).59 Dafür spricht auch, dass § 42a SGB II i.V.m. der jeweiligen speziellen Darlehensnorm die Darlehensvergabe recht detailliert, insbesondere hinsichtlich der Rückzahlungsmodalitäten, regelt, so dass für vertragliche Absprachen kaum Raum bleibt.  
38Der Darlehensbewilligungsbescheid muss neben Angaben zur Rechtsgrundlage und gegebenenfalls zur Ermessensausübung Angaben enthalten zur Höhe des bewilligten Darlehens, zum Zeitpunkt der Auszahlung, zu dem oder den Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft, die Darlehensnehmer sind, und zur Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs. Angaben zur Fälligkeit sind nicht deshalb entbehrlich, weil diese abschließend in § 42a SGB II geregelt ist. Die Bestimmtheit des Verwaltungsakts nach § 33 SGB X erfordert vielmehr auch eine deklaratorische Aufnahme der im konkreten Fall anwendbaren in § 42a Abs. 2-6 SGB II geregelten Rückzahlungsmodalitäten.  
 V. Rückzahlung während des Leistungsbezugs (Absatz 2) 
 1. Fälligkeit 
39Absatz 2 regelt Beginn und Höhe der Rückzahlungsverpflichtung während des Leistungsbezugs.60 Die Fälligkeit tritt zum 1. des Monats („ab dem Monat“), der auf den Monat folgt, in dem das Darlehen ausbezahlt wurde, in Höhe von 10% des maßgebenden Regelbedarfs ein. Dies gilt nicht, wenn ein Darlehen nach § 24 Abs. 5 SGB II (sofortige Verwertung zu berücksichtigenden Vermögens nicht möglich) oder nach § 27 Abs. 4 SGB II (Darlehen an Auszubildende) gewährt wurde. Dagegen gilt Absatz 2 Satz 1 für Rückzahlungsansprüche aus Mietkautionsdarlehen nach § 22 Abs. 6 SGB II, weil § 42a Abs. 2 Satz 1 insoweit keine Einschränkung macht und auch § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB II („des noch nicht getilgten Darlehensbetrags“) dies voraussetzt.61 
39.1Vgl. für eine umfassende Aufarbeitung des Diskussionsstandes Nguyen, SGb 2017, 202 ff. Siehe auch Rn. 82.2.
Aktualisierung vom 18.04.2017
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39.2Nikolaus, Soziale Sicherheit 2018, 116 ff., sieht in der Aufrechnung von Mietkautionsdarlehen durch das Jobcenter im Kern eine Form des erzwungenen Sparens des Leistungsempfängers und spricht sich für eine teleologische Reduktion des § 42a Abs. 2 SGB II aus.
Aktualisierung vom 07.05.2018
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39.3Hammel, ZfF 2018, 127 ff. stellt in einer Anmerkung zum Urteil des LSG Hamburg v. 23.02.2017 - L 4 AS 135/15 drei Handlungsmöglichkeiten des Jobcenters heraus: Mietkautionsdarlehen mit Tilgung durch Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II, Mietkautionsdarlehen mit Aussetzung der Tilgung durch Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II, Mietkautionszuschuss mit Abtretung des Kautionsrückzahlungsanspruchs des Vermieters. Während § 22 Abs. 6 Satz 3 SGB II („soll“) in atypischen Fällen eine Zuschusslösung mit Abtretung des Kautionsrückzahlungsanspruchs des Vermieters erlaubt, lässt der Wortlaut des § 42a Abs. 2 Satz 2 SGB II für die Darlehensaussetzungslösung keinen Raum. Das ist misslich, wenn Gründe, die im Zeitpunkt der Zahlung des Mietkautionsbetrages durch das Jobcenter ausnahmsweise für einen Zuschuss gesprochen hätten, erst später im Laufe der Rückzahlung des Darlehens eintreten. Hier könnte der Gesetzgeber durch eine Ergänzung in § 42a Abs. 2 SGB II Abhilfe schaffen durch die Berücksichtigung erst nach Darlehensgewähr eintretender atypischer Umstände, die eine Aussetzung der Rückzahlung erlauben.
Aktualisierung vom 10.08.2018
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40Da Zinsen nicht geschuldet sind (vgl. Rn. 77 f.), ist es dem Darlehensnehmer nach dem Rechtsgedanken des § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB unbenommen, das Darlehen auch vor Fälligkeit zu tilgen, sollte er während des Leistungsbezugs Geldmittel aus anderer Quelle (z.B. Erbschaft) erlangen. Sollte er deswegen aus dem Leistungsbezug herausfallen, tritt ohnehin nach § 42a Abs. 4 SGB II sofortige Fälligkeit der noch nicht getilgten Darlehensverbindlichkeit ein. Wird der Darlehensnehmer später wieder hilfebedürftig und ist das Darlehen noch nicht zurückgezahlt, ist es weiter in voller Höhe fällig; allerdings kann und muss der Leistungsträger nach wie vor nur in Höhe von 10% des maßgebenden Regelbedarfs aufrechnen. In diesem Fall kommt es also zu einem Auseinanderfallen von Fälligkeits- und Tilgungsregelung (vgl. Rn. 45). 
 2. Rückzahlung durch Aufrechnung 
41Die Tilgung des Darlehens erfolgt zwingend durch Aufrechnung des Leistungsträgers mit der Rückzahlungsforderung in Höhe von 10% des maßgebenden Regelbedarfs gegen den Anspruch des oder der Darlehensnehmer nach dem SGB II. Mit dieser Beschränkung der Aufrechnung auf das Sozialrechtsverhältnis zwischen Darlehensempfänger und Leistungsträger hat der Gesetzgeber der Kritik an der in § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II a.F. vorgesehenen Aufrechnung auch gegen Ansprüche anderer Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft, die nicht Darlehensnehmer sind62, Rechnung getragen.  
42Der Leistungsträger hat hinsichtlich der Höhe der Aufrechnung und des Beginns der Aufrechnung kein Ermessen. Die Bestimmung geht davon aus, dass wegen des in der Regelleistung enthaltenen Ansparbetrags63 auch nach erfolgter Aufrechnung der Darlehensnehmer noch den nach Art. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich als Existenzminimum geschützten Bedarf decken kann.64 
42.1A.A. LSG Berlin-Brandenburg v. 17.02.2016 - L 32 AS 516/15 B - juris Rn. 29 ff.; dem zustimmend Geiger, ASR 2017, 9.
Aktualisierung vom 22.06.2017
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42.2Wie hier (kein Erschließungs- oder Auswahlermessen): LSG Essen v. 26.01.2017 - L 19 AS 1459/15 NZB - juris Rn. 14.
Aktualisierung vom 01.08.2017
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42.3Wie hier (kein Ermessen) LSG Berlin-Brandenburg v. 12.03.2015 - L 20 AS 261/13 - juris Rn. 19.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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42.4Das SG Potsdam (v. 14.06.2017 - S 49 AS 305/16) beschränkt die Aufrechnung eines Mietkautionsdarlehens in verfassungskonformer Auslegung des § 42a Abs. 2 SGB II und in Anlehnung an § 43 Abs. 4 Satz 2 SGB II contra legem auf insgesamt drei Jahre (Kappungsgrenze). Die Berufung auf den PKH-Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen (v. 27.03.2014 - L 19 AS 332/14 B) geht fehl, weil das LSG Nordrhein-Westfalen im Rahmen des Antrags auf Prozesskostenhilfe nicht abschließend zu prüfen hatte, ob eine verfassungskonforme Auslegung des § 42a SGB II geboten ist, da im konkreten Fall schon die für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung erforderliche Aufrechnungslage verneint wurde.
Aktualisierung vom 10.08.2018
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43§ 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II regelt die Höhe der Aufrechnung, bestimmt aber nicht, dass nur gegen den Regelbedarf (und nicht gegen einen Anspruch wegen eines Bedarfs für Kosten der Unterkunft oder gegen einen Mehrbedarf) aufgerechnet werden kann. Aufgerechnet wird gegen den Gesamtanspruch des Leistungsberechtigten auf Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld. Wurde bspw. einer hilfebedürftigen Person ein Darlehen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB II gewährt (vom Regelbedarf umfasster Bedarf) und bezieht sie nunmehr nur noch aufstockende Leistungen, so richtet sich die Aufrechnung gegen den Restanspruch wegen des Regelbedarfs und im Übrigen gegen den Anspruch wegen der Kosten der Unterkunft. 
44Nicht vertretbar ist es, wenn das SG Berlin65 contra legem die vorübergehende Tilgung eines Darlehens (im konkreten Fall über 20 Monate) nach § 42a SGB II im Ergebnis für unanwendbar erklärt. Das Konstrukt eines Verzichts auf die Sozialleistung Mietkaution nach § 46 SGB I trägt nicht, wenn die Mietkaution erbracht und nur auf die Darlehensrückzahlung „verzichtet“ werden soll. Wenn ein Gericht eine gesetzliche Bestimmung, hier § 42a SGB II, für verfassungswidrig hält, muss es diese nach Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorlegen, darf sich aber nicht aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und sich damit der Bindung an Recht und Gesetz i.S.v. Art. 20 Abs. 3 GG entziehen.66 De lege ferenda ist eine zeitliche Begrenzung der Darlehensrückgewähr durch Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II erwägenswert (vgl. Rn. 14).  
44.1Das SG Magdeburg schließt sich in seinem Beschluss v. 24.07.2015 (S 14 AS 1925/15 ER - juris Rn. 20) der Auffassung des SG Berlin an, es sei nicht verfassungsgemäß, einen Leistungsempfänger über einen langen Zeitraum hinweg auf ein Leistungsniveau zu drücken, das Ansparungen vom oder Ausgleich innerhalb des Regelbedarfes ausschließe. Es hätte den Fall daher dem BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG vorlegen müssen. Zwar schließt das SG Magdeburg im Hinblick auf § 42a Abs. 4 SGB II eine Zuschussgewährung aus. Es hält aber „trotz des eindeutigen Wortlauts von § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II“ im Zusammenspiel mit § 44 SGB II eine verfassungskonforme Auslegung für möglich. Das ist abzulehnen, da der Wortlaut die Grenze der Auslegung bildet. Auch steht die Entscheidung in klarem Widerspruch zur Rechtsprechung des BSG, wonach der Erlass i.S.d. § 44 SGB II im Ermessen des Trägers von Leistungen nach dem SGB II steht, so dass das Gericht nicht von sich aus § 44 SGB II anwenden darf (BSG v. 10.05.2011 - B 4 AS 11/10 R - juris Rn. 19; vgl. auch die Kommentierung zu § 44 SGB II Rn. 20).
Aktualisierung vom 10.08.2015
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44.2LSG Nordrhein-Westfalen (v. 29.06.2017 - L 7 AS 607/17 - juris Rn. 26 ff.) hält die Bestimmung des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II für auf Mietkautionsdarlehen unanwendbar. Dem Einwand, das mindere den Anreiz, sorgsam mit der Wohnung umzugehen und die Verpflichtungen aus dem Mietvertrag zu erfüllen, um die Kaution vollständig zurückzuerhalten, wird (u.a.) entgegnet: Vereitele der Betroffene unter den Voraussetzungen des § 34 SGB II durch sozialwidriges Verhalten, dass das Jobcenter den Anspruch auf Rückzahlung der Kaution realisieren könne, bestünden keine Bedenken, diese Vorschrift anzuwenden. Das ist nicht recht nachvollziehbar. Nach der engen Auslegung des BSG hat die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II nur der i.S.d. § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB II (a.F.) herbeigeführt, der diese Voraussetzungen geschaffen bzw. sie bewirkt hat. Wer diese Leistungsvoraussetzungen bereits erfülle und deren Vorliegen nicht beseitige, führe die Voraussetzungen nicht erst herbei, sondern erhalte sie aufrecht (BSG v. 08.02.2017 - B 14 AS 3/16 R - juris Rn. 19 ff.). Zwar stellt § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB II in der ab 01.08.2016 geltenden Fassung klar: Als Herbeiführung im Sinne des Satzes 1 gilt auch, wenn die Hilfebedürftigkeit erhöht, aufrechterhalten oder nicht verringert wurde. Es ist indessen nicht begreiflich, wie die Entwertung des an das Jobcenter abgetretenen Kautionsrückzahlungsanspruchs durch den leistungsberechtigen Mieter unter den Tatbestand subsumiert werden soll, dass er vorsätzlich oder grob fahrlässig die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II an sich oder an Personen, die mit ihr oder ihm in einer Bedarfsgemeinschaft leben, ohne wichtigen Grund herbeigeführt hat, oder die Hilfebedürftigkeit erhöht, aufrechterhalten oder nicht verringert hat. Dass das Jobcenter den zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs abgetretenen Kautionsrückzahlungsanspruch nach Auszug des Betroffenen nicht realisieren kann, wenn die Wohnung nicht sorgsam behandelt wurde, steht doch in keinem Zusammenhang mit einer schuldhaften Herbeiführung, Erhöhung, Aufrechthaltung oder fehlenden Verringerung der Hilfebedürftigkeit des Betroffenen. Fortbestehende Schulden des Betroffenen gegenüber dem Jobcenter haben keinen Einfluss auf dessen Hilfebedürftigkeit.
Aktualisierung vom 24.08.2017
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45Die Aufrechnung ist gegenüber dem oder den Darlehensnehmern schriftlich durch Verwaltungsakt zu erklären (§ 42a Abs. 2 Satz 2 SGB II). Ohne Aufrechnungserklärung tritt keine Tilgung ein. Ein schlichtes Einbehalten oder Nichtauszahlen von 10% der Regelleistung ist rechtswidrig. Auch die bloße Mitteilung im Darlehensbewilligungsverwaltungsakt „Die Rückzahlung erfolgt per Aufrechnung.“ reicht nicht aus.67 Die Aufrechnungserklärung nach § 42a Abs. 2 Satz 2 SGB II kann allerdings (muss aber nicht) mit der Darlehensbewilligung in einem Bescheid verbunden werden.68 Zwar ist zivilrechtlich eine Aufrechnung mit zukünftigen und noch nicht fälligen Forderungen nach § 387 BGB unzulässig; zulässig ist jedoch ein antizipierter Aufrechnungsvertrag.69 Die gesetzlich zwingende Anordnung der Aufrechnung in § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II ersetzt einen solchen Vertrag. Obwohl also die Fälligkeit der Rückzahlungsforderung des Leistungsträgers in Höhe von 10% des maßgebenden Regelbedarfs immer erst zum 01. des jeweiligen Folgemonats eintritt, muss der Aufrechnungsverwaltungsakt nicht notwendigerweise dem Darlehensbewilligungsverwaltungsakt nachfolgen.70 Nach der gegenteiligen Auffassung müsste die Aufrechnungserklärung konsequenterweise für jeden einzelnen Monat bei Eintritt der Fälligkeit der jeweiligen Teilrückzahlungsforderung des Leistungsträgers gesondert erklärt werden.  
45.1Das Erfordernis einer Aufrechnungserklärung ist im Verfahren B 4 AS 24/15 R vor dem BSG thematisiert worden (BSG v. 08.12.2016 - B 4 AS 24/15 R). Dort hat der Kläger nach einem Hinweis des Senats, dass dem angefochtenen Bescheid keine Regelung i.S.v. § 31 SGB X zur Aufrechnung entnommen werden könne, seine Berufung vor dem Termin zurückgenommen (Terminbericht Nr. 47/16 vom 08.12.2016). Der streitige Bescheid enthielt lediglich die Ankündigung, das Darlehen in monatlichen Raten von 10% des Regelbedarfs voraussichtlich beginnend ab 01.04.2014 gegen den laufenden Leistungsanspruch gem. § 42a Abs. 2 SGB II aufzurechnen (vgl. die Vorinstanz LSG Nordrhein-Westfalen v. 23.04.2015 - L 7 AS 1451/14 - juris Rn. 5).
Aktualisierung vom 13.12.2016
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45.2Die zeitliche Reichweite einer Aufklärungserklärung war Gegenstand einer Kostenentscheidung über eine Nichtzulassungsbeschwerde (BSG v. 13.12.2016 - B 4 AS 14/15 R - juris Rn. 9 ff.). Hier hat sich das BSG zur Frage geäußert, wie die Formulierung in einem Bescheid, das Darlehen werde „in Höhe von bis zu 10 vom Hundert der jeweils zu zahlenden Regelleistung getilgt“, auszulegen ist. Das BSG meint, mit dieser Formulierung werde auf den (einen Tag zuvor erlassenen) Bewilligungsbescheid Bezug genommen, der keine Tilgungsregelung enthalte. Daraus ergebe sich eine Begrenzung des Streitgegenstandes Aufrechnung bis zum Ende des laufenden Bewilligungsabschnitts. Der Senat ließ offen, ob seine Rechtsprechung über die Zulässigkeit eines Grundlagenverwaltungsaktes im Anwendungsbereich des § 43 SGB II (BSG v. 09.03.2016 - B 14 AS 20/15 R - juris Rn. 11) auf die Ausgangslage der Anrechnungsregelung (gemeint wohl: Aufrechnungsregelung) nach § 42a Abs. 2 SGB II übertragen werden könne. Nach dieser Rechtsprechung kann in einem Grundlagenverwaltungsakt unter Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung die monatliche Aufrechnung ab einem bestimmten Zeitpunkt in Höhe von 10% des maßgebenden Regelbedarfs erklärt werden. Die Bezifferung stellt einen zweiten Verfügungssatz (Ausführungsverwaltungsakt) dar. Sie kann in einem nachfolgenden Ausführungsverwaltungsakt auf der Grundlage des Grundlagenverwaltungsakts neu bestimmt werden (Erhöhung des Regelbedarfs). In dieser Konzeption ist angelegt, dass der Grundlagenverwaltungsakt auch zukünftige Bewilligungszeiträume erfasst. Hier ergab die Auslegung des BSG indessen etwas anderes. Groth (jurisPR-SozR 20/2017 Anm. 2) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der in Streit stehende Aufrechnungsverwaltungsakt dem von den gemeinsamen Einrichtungen noch verwendeten Muster entsprach. Da das BSG nur im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis gelangt, der Aufrechnungsverwaltungsakt beziehe sich allein auf den laufenden Bewilligungszeitraum, wäre es im Interesse der Jobcenter, zukünftig eine Formulierung zu wählen, die deutlich macht, dass die Aufrechnung auch über den laufenden Bewilligungszeitraum hinaus Wirkungen entfalten soll.
Aktualisierung vom 30.10.2017
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46Zur Aufrechnung befugt sind die „Jobcenter“ (§ 6d SGB II), also die gemeinsamen Einrichtungen im Sinne des § 44b SGB II und die zugelassenen kommunalen Träger (Optionskommunen), sofern diese die Aufgaben nach § 6a SGB II wahrnehmen (vgl. die Kommentierung zu § 43 SGB II Rn. 26). Da seit dem 01.01.2012 die Aufgaben nach dem SGB II im Außenverhältnis nicht mehr von getrennten Trägern wahrgenommen werden (§ 76 Abs. 1 Satz 1 SGB II), spielt es für die Aufrechnung keine Rolle, ob Leistungsträger eine Optionskommune ist oder eine gemeinsame Einrichtung im Sinne des § 44b SGB II. Zwischen den Forderungen der gemeinsamen Einrichtungen im Sinne des § 44b SGB II („Jobcenter“, § 6d SGB II) und den Forderungen des Leistungsberechtigten gegenüber diesen gemeinsamen Einrichtungen besteht stets Gegenseitigkeit, unabhängig davon, ob es sich um Leistungen handelt, für die die Bundesagentur für Arbeit (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II) oder die kommunalen Träger (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II) Leistungsträger sind.71 Denn die Jobcenter – seien es gemeinsame Einrichtungen im Sinne des § 44b SGB II oder zugelassene kommunale Träger nach § 6a SGB II – sind „in jeder Hinsicht mit allen Rechten und Pflichten Leistungsträger nach dem SGB II“ und stehen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gleich.72 
46.1Zustimmend BSG v. 25.06.2015 - B 14 AS 28/14 R - juris Rn. 14: Ein Jobcenter (§ 6d SGB II), das an die Stelle einer ARGE getreten ist (§ 76 Abs. 3 Satz 1 SGB II), ist zur Rückforderung eines von der ARGE bewilligten Darlehens befugt, ohne dass es eine Rolle spielt, ob es sich um Leistungen handelt, für die die BA oder die kommunalen Träger als Leistungsträger zuständig sind.
Aktualisierung vom 30.09.2015
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47Nach der Gesetzesfassung ist nicht klar, ob der Leistungsträger ein Auswahlermessen hat, ob er bei Vergabe des Darlehens an mehrere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gemeinsam für die Rückzahlung nur einen oder einzelne Darlehensnehmer durch Aufrechnung in Anspruch nimmt, oder ob er alle Darlehensnehmer in Anspruch nehmen muss. Der Wortlaut des § 42a Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB II spricht dafür, dass der Leistungsträger alle Darlehensnehmer in Anspruch nehmen muss („werden … getilgt“; „ist gegenüber den Darlehensnehmern … zu erklären“). Die Stellung der Darlehensnehmer als Gesamtschuldner, die im Gesetz allerdings nur unvollkommen Ausdruck findet, spricht dagegen für ein Auswahlermessen des Leistungsträgers, da § 421 BGB es dem Gläubiger erlaubt, die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder teilweise zu fordern. Die Frage wird kaum praktisch werden, weil der Leistungsträger ein Interesse hat, möglichst viele der Gesamtschuldner gleichzeitig durch Aufrechnung in Anspruch zu nehmen, um die Forderung schneller einzutreiben. Sollte der Leistungsträger nur einen einzelnen Darlehensnehmer durch Aufrechnung in Anspruch nehmen, so ist dieser dadurch geschützt, dass der Leistungsträger ihm gegenüber nur einen Anspruch in Höhe von 10% seines Regelbedarfs pro Monat geltend machen kann und er einen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis gegen die anderen gesamtschuldnerisch haftenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft hat. Der allein in Anspruch genommene Darlehensnehmer ist daher durch diese Vorgehensweise des Leistungsträgers nicht beschwert, ebenso wenig sind es die nicht in Anspruch genommenen Darlehensnehmer. 
48Wurden mehrere Darlehen vergeben, so können entgegen den Fachlichen Hinweisen der Bundesagentur für Arbeit (42a.13, zuletzt geändert am 20.03.2013) nicht mehrere Aufrechnungen nebeneinander laufen. Es wird gemäß § 42a Abs. 6 SGB II zunächst das älteste getilgt, die Fälligkeit des zweitältesten ist dann aufgeschoben, bis das erste getilgt ist. Aus § 42a Abs. 2 SGB II folgt, dass Aufrechnungen mit Darlehensrückzahlungsansprüchen auf 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs beschränkt sind, auch wenn mehrere Darlehensrückzahlungsansprüche bestehen.73 Für die Beschränkung auf 10 Prozent des Regelbedarfs sprechen sowohl Wortlaut des § 42a Abs. 2 SGB II wie auch seine Entstehungsgeschichte.74 § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB II ist dagegen nichts zu der Frage zu entnehmen, ob und in welcher Höhe mehrere Aufrechnungen nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II nebeneinander zulässig sind.75 Insbesondere ermächtigt diese Bestimmung nicht den Leistungsträger, die Aufrechnungsmöglichkeiten über die Grenzen des § 42a Abs. 2 SGB II hinaus zu erweitern und im Falle mehrerer Darlehen nach § 42a SGB II unter Berufung auf eine verfassungskonforme Auslegung des Absatzes 1 Satz 1 die Aufrechnung im Wege einer Gesamtbegrenzung auf 30% des maßgebenden Regelbedarfs „zu begrenzen“, tatsächlich jedoch zu erweitern.76 
48.1Ebenso jetzt auch SG Berlin v. 17.03.2015 (S 173 AS 23394/14 - juris Rn. 25-35).
Aktualisierung vom 13.11.2015
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49Trifft eine Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II mit einer Aufrechnung nach § 43 Abs. 1 SGB II zusammen und würde bei Durchführung beider Aufrechnungen die Grenze von 30 Prozent des maßgeblichen Regelbedarfs überschritten, erledigt sich gemäß § 43 SGB II die Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II, solange es zur Überschreitung der 30 Prozent-Grenze käme (vgl. Rn. 6, Kommentierung zu § 43 SGB II Rn. 40).  
 3. Darlehen nach den §§ 24 Abs. 5, 27 Abs. 4 SGB II 
50Gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 SGB II gilt § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II, also die monatliche Aufrechnung, nicht, soweit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Verbrauchs oder der Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen darlehensweise gewährt wurden (§ 24 Abs. 5 SGB II).77 In diesem Fall ist der Rückzahlungsanspruch aus Darlehen erst nach erfolgter Verwertung, dann aber sofort in voller Höhe fällig (§ 42a Abs. 3 Satz 1 SGB II); vgl. Rn. 52. 
51Gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 SGB II gilt § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II auch nicht für Darlehen, die in Härtefällen an Auszubildende erbracht werden (§ 27 Abs. 4 SGB II). Hier ist der Rückzahlungsanspruch erst nach Abschluss bzw. Abbruch der Ausbildung fällig (§ 42a Abs. 5 Satz 1 SGB II), weil während der laufenden Ausbildung die Mittel fehlen. Für die Durchführung der Rückzahlung soll eine Vereinbarung getroffen werden.78 Vgl. Rn. 68 f. 
51.1Der Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch – Rechtsvereinfachung (BT-Drs. 18/8041 vom 06.04.2016) sieht eine Änderung des § 27 SGB II vor, die redaktionelle Auswirkungen auf § 42a SGB II hat. Der bisherige § 27 Abs. 4 SGB II wird § 27 Abs. 3 SGB II. Inhaltlich wird die Bestimmung um die Möglichkeit der Gewährung eines Darlehens für einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 7 SGB II ergänzt. Der neue § 42a Abs. 5 Satz 1 SGB II enthält eine Bezugnahme auf den neuen § 27 Abs. 3 SGB II.
Aktualisierung vom 31.05.2016
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51.2Der Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch – Rechtsvereinfachung (BT-Drs. 18/8041 vom 06.04.2016) sieht eine Ergänzung des § 24 Abs. 4 SGB II um einen Satz 2 vor. Hiernach können Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes als Darlehen erbracht werden, soweit Leistungsberechtigte einmalige Einnahmen, die auf einen Zeitraum von sechs Monaten gleichmäßig aufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag zu berücksichtigen sind, vorzeitig verbraucht haben. Als Folgeänderung hierzu sieht § 42a Abs. 2 Satz 4 SGB II vor, dass gegen diese darlehensweise erbrachten Leistungen zum Lebensunterhalt nicht nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II aufgerechnet werden kann.
Aktualisierung vom 31.05.2016
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51.3Die in Rn. 51.1 und 51.2 benannten Neuregelungen sind zum 01.08.2016 aufgrund von Art. Nr. 38 des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016 (BGBl I 2016, 1824) in Kraft getreten. Der neue Abs. 2 Satz 4 wurde wie folgt gefasst: „Satz 1 gilt nicht, soweit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes als Darlehen erbracht werden.“ In Absatz 5 Satz 1 wurde die Angabe „§ 27 Absatz 4“ durch die Angabe „§ 27 Absatz 3“ ersetzt.
Aktualisierung vom 10.08.2016
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 VI. Sonderbestimmung zur sofortigen Fälligkeit noch nicht getilgter Darlehen (Absatz 3) 
 1. Verwertung des Vermögens 
52Die Darlehensvorschrift des § 24 Abs. 5 SGB II erfasst Fälle, in denen der Verbrauch oder die Verwertung zu berücksichtigenden Vermögens faktisch nicht sofort möglich ist, wie es in der Regel bei der Verwertung von Grundeigentum der Fall ist, oder eine besondere Härte darstellen würde. Der Rückzahlungsanspruch des Leistungsträgers aus dem zur Überbrückung gewährten Darlehen wird dinglich abgesichert. Im Regelfall bietet sich hier eine Vorausabtretung des Anspruchs auf den Verwertungserlös an. Damit wird im Regelfall der Verwertungserlös direkt an den Leistungsträger fließen. 
53Das von dem Leistungsträger erbrachte Darlehen wird nach erfolgter Verwertung nach § 42a Abs. 3 SGB II sofort fällig. Es spielt dabei keine Rolle, ob der Erwerber des verwerteten Vermögensgegenstandes den Erlös an den Leistungsträger ausbezahlt oder an den Darlehensempfänger und ob er dem Leistungsträger gegenüber durch diese Zahlung nach § 407 BGB frei wird oder nicht. 
54Ist der aus dem vorübergehend nicht verwertbaren Vermögensgegenstand zu erzielende Erlös von dem Leistungsträger aus irgendeinem Grund zu hoch eingeschätzt worden, und reicht deshalb der Erlös nicht, um das Darlehen zu tilgen, so soll nach § 42a Abs. 3 Satz 2 SGB II eine Vereinbarung über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden. Die Gegenmeinung, wonach in einem solchen Falle der nicht aus dem Erlös zu tilgende Betrag in einen verlorenen Zuschuss umzuwandeln sei, die sich auf eine Entscheidung zu einer Gesetzesfassung beruft, die die Bestimmung des § 42a Abs. 3 Satz 2 SGB II nicht kannte79, steht in klarem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut. Dieser erlaubt es auch nicht, der Rückforderung des Darlehens den Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenzusetzen. Eine Lösung contra legem ist auch nicht aus Gleichbehandlungsgründen geboten. Vielmehr sind die allgemeinen Regeln des Sozialverwaltungsverfahrensrechts einzuhalten. Beispiel: Personen, die direkt verwertbares Vermögen haben, haben einen Leistungsanspruch erst ab Verbrauch des einzusetzenden, nicht nach § 12 SGB II geschützten Vermögens. Deckt der Wert des Vermögensgegenstandes z.B. den Bedarf für vier Monate ab, so werden Leistungen erst ab dem fünften Monat nach Antragstellung bewilligt. Bekommt ein Antragsteller dagegen aufgrund einer Prognoseentscheidung für fünf Monate ab Antragstellung mangels Verwertbarkeit des Vermögens darlehensweise Leistungen nach dem SGB II bewilligt und stellt sich bei Verwertung des Vermögensgegenstandes heraus, dass der Ertrag nur den Bedarf der ersten vier Monate abdeckt, so muss der Leistungsträger die darlehensweise Bewilligung für den fünften Monat nach § 45 SGB X zurücknehmen und stattdessen Leistungen ab dem fünften Monat als Zuschuss bewilligen, wenn die auf einer Prognose beruhende darlehensweise Bewilligung schon im Zeitpunkt der Entscheidung rechtswidrig war. War die Entwicklung des Vermögenswertes nicht vorhersehbar, greift § 48 SGB X.80  
54.1Den Fall der Verwertung nur eines Teils mehrerer bei der Darlehensgewährung in Bezug genommener Vermögensgegenstände regelt das Gesetz nicht ausdrücklich. Deckt der aus der Teilverwertung erlangte Betrag den noch nicht getilgten Darlehensbetrag nicht ab, so ist nach einem Urteil des LSG Bayern v. 18.03.2015 - L 11 AS 104/15 - juris Rn. 15 auch in diesem Fall eine Vereinbarung nach § 42a Abs. 3 Satz 2 SGB II zu treffen. Eine einseitige Aufrechnung durch Verwaltungsakt ist bei Darlehen nach § 24 Abs. 5 SGB II unzulässig; vgl. Rn. 50. „Ausstehender Betrag“ i.S. des Gesetzes ist dabei nach dem Verständnis des LSG Bayern sowohl der als Erlös erzielte, aber dem Leistungsträger noch nicht zugeflossene Teilbetrag, als auch der weitere verbleibende ungetilgte Darlehensbetrag. Diese Lösung legt nahe, dass auch bei Teilverwertung der volle Darlehensbetrag fällig wird (jedoch offengelassen von LSG Bayern v. 18.03.2015 - L 11 AS 104/15 - juris Rn. 15). Denn es gibt keinen Anlass, über den durch die Teilverwertung nicht abgedeckten Darlehensbetrag vor Verwertung des Rests der Vermögensgegenstände eine Vereinbarung zu treffen. Näher am Gesetz erschiene daher die Lösung, bei einer Teilverwertung von Vermögensgegenständen das Darlehen zunächst nur in Höhe des erzielten Erlöses (teil-)fällig zu stellen. Dann hätten mangels Aufrechnungsmöglichkeit der Leistungsberechtigte und der Leistungsträger nur über die Rückzahlung des durch Verwertung erlösten Betrages eine (im Gesetz nicht geregelte) Vereinbarung zu treffen, sofern dies nicht schon (sinnvollerweise) bei Darlehensgewähr geschehen war. Eine Vereinbarung i.S. des § 42a Abs. 3 Satz 2 SGB II wäre dagegen erst bei vollständiger Verwertung der restlichen Vermögensgegenstände, Fälligkeit des (Rest-)Darlehens in voller Höhe und einer verbleibenden Deckungslücke zur Tilgung des Darlehens zu treffen.
Aktualisierung vom 27.07.2015
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54.2Auch die Bundesagentur für Arbeit sieht in ihren Fachlichen Weisungen zu § 42a.15 (Stand: 21.03.2016) nunmehr vor, dass wenn ein zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung nach § 24 Abs. 5 SGB II angenommener Vermögenswert höher ist als der später durch die Verwertung tatsächlich erzielte Ertrag, das Darlehen nachträglich in entsprechendem Umfang in einen Zuschuss umzuwandeln ist.
Aktualisierung vom 31.05.2016
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55Für Darlehen nach § 24 Abs. 4 SGB II wird vertreten, dass bei Zufluss des prognostizierten Einkommens sofortige Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs in voller Höhe eintritt.81 Zwar dient dieses Darlehen der Überbrückung eines Bedürftigkeitszeitraums. Solange der Darlehensempfänger jedoch im Leistungsbezug verbleibt, bleibt es bei der Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II. Für eine belastende Regelung wie die sofortige Fälligkeit bedürfte es einer Regelung im Gesetz, die in Absatz 3 gerade nicht erfolgt ist.  
 2. Rückzahlung der Mietkaution 
56 Mietkautionsdarlehen sind, soweit sie nicht schon nach § 42a Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB II durch Aufrechnung getilgt sind, bei Rückzahlung der Kaution durch den Vermieter sofort in voller Höhe des Restbetrags fällig. Etwaige mietrechtliche Streitigkeiten um eine gekürzte Rückzahlung der Mietkaution durch den Vermieter, z.B. weil der Mieter angeblich die Mietsache beschädigt habe, haben keinen Einfluss auf die sofortige Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Leistungsträgers gegen den Darlehensempfänger in der vollen verbliebenen Höhe. Verweigert der Vermieter die Rückzahlung der Kaution komplett, greift § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB II „bei Rückzahlung“ schon tatbestandlich nicht ein. 
57Möglich ist eine – u.U. zunächst stille, d.h. dem Vermieter zunächst nicht angezeigte82Vorausabtretung des Kautionsrückzahlungsanspruchs an den Leistungsträger (vgl. die Kommentierung zu § 22 SGB II Rn. 183). Dann wird – nach Offenlegung der Abtretung – im Regelfall der Vermieter die Mietkaution bei Beendigung des Mietverhältnisses direkt an den Leistungsträger in der Höhe ausbezahlen, in der das Darlehen noch nicht getilgt ist, und damit den Darlehensempfänger entsprechend befreien. Wurde die Abtretung dem Vermieter nicht offengelegt, hat der Leistungsträger keinen Anspruch gegen den Vermieter, wenn dieser die Kaution an den Darlehensempfänger zurückgewährt (§ 407 BGB). Er bleibt dann auf den Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 42a SGB II angewiesen. 
58Ob auf die Finanzierung des Erwerbs von Genossenschaftsanteilen vor Bezug einer Genossenschaftswohnung die Bestimmungen über die Mietkaution (Zuständigkeit des Leistungsträgers am Ort der neuen Unterkunft)83 oder die Bestimmungen über Wohnungsbeschaffungskosten (Zuständigkeit des bisher zuständigen Leistungsträgers)84 anzuwenden sind, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Wendet man die Regeln über die Mietkaution an, so stellen sich für die Rückzahlung des Darlehens grundsätzlich dieselben Fragen wie bei einer Mietkaution und kann die dingliche Absicherung des Leistungsträgers im Wege der rechtsgeschäftlichen Bestellung eines Pfandrechts an den Genossenschaftsanteilen erfolgen. 
58.1Das LSG Nordrhein-Westfalen wendet § 22 Abs. 6 Satz 3 SGB II analog auf für den Abschluss des Mietvertrages zu erbringende Genossenschaftsanteile an (LSG Nordrhein-Westfalen v. 23.04.2015 - L 7 AS 1451/14 - juris Rn 26 ff.).
Aktualisierung vom 27.07.2015
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59Zur verfassungsrechtlichen Problematik von Mietkautionsdarlehen vgl. Rn. 14. 
 3. Vereinbarung über die Rückzahlung 
60Deckt der aus der Vermögensverwertung bzw. der Kautionsrückzahlung erlangte Betrag den noch nicht getilgten Darlehensbetrag nicht, soll eine Vereinbarung über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden. Eine solche Vereinbarung ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.d. § 53 Abs. 1 SGB X. Eine Pflicht des Leistungsträgers zum Erlass der verbleibenden Darlehensrückzahlungsschuld nach § 44 SGB II besteht nicht.85  
61Kommt eine Vereinbarung über die Rückzahlung des noch ausstehenden Darlehensbetrags nicht zustande, verbleibt es bei der sofortigen Fälligkeit der Darlehensrückzahlungsforderung des Leistungsträgers, die dieser durch Verwaltungsakt feststellen kann. Eine Vollstreckung in Leistungen zur Deckung des Regelbedarfs nach dem SGB II scheidet wegen des verfassungsrechtlich geschützten Existenzminimums nach den §§ 54, 55 SGB I (ab 01.01.2012: § 850k ZPO) i.V.m. § 850f Abs. 1 lit. a ZPO allerdings aus. 
62Im Fall in voller Höhe fälliger Mietkautionsdarlehen nach § 22 Abs. 6 SGB II kann der Leistungsträger, wenn der Darlehensempfänger weiterhin im laufenden Leistungsbezug steht, auch weiter nach § 42a Abs. 2 SGB II aufrechnen. Im Fall des § 24 Abs. 5 SGB II steht ihm wegen des insoweit missglückten Gesetzeswortlauts in § 42a Abs. 2 Satz 3 SGB II die Aufrechnung nicht offen, auch wenn der Darlehensempfänger nach Verwertung des Vermögensgegenstandes im laufenden Leistungsbezug nach dem SGB II steht. 
 VII. Sofortige Fälligkeit bei Beendigung des Leistungsbezugs (Absatz 4) 
 1. Vollständige Beendigung des Leistungsbezugs 
63Scheidet ein Darlehensnehmer aus dem Leistungsbezug aus und ist der Darlehensbetrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig getilgt, wird der Restbetrag sofort in voller Höhe fällig. Mangels fortbestehender Leistungsberechtigung des Darlehensnehmers scheidet eine Aufrechnung durch den Leistungsträger gegen den Anspruch des Darlehensnehmers aus. 
64Über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags soll eine Vereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden. Diese Vereinbarung soll die Darlehensnehmer vor der sofortigen Beitreibung der Forderung schützen.86 Scheitert eine Vereinbarung, bleibt es bei der sofortigen Fälligkeit der Forderung. Einwendungen gegen die Nichtberücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse kann der Darlehensnehmer dann nur noch im Verwaltungsvollstreckungsverfahren vorbringen. 
 2. Beendigung des Leistungsbezugs beim alten Leistungsträger  
65Auch wenn der Darlehensnehmer nur umzieht und deshalb aus dem Leistungsbezug bei dem bisherigen Jobcenter (§ 6d SGB II) ausscheidet, aber im Leistungsbezug nach dem SGB II nun bei einem anderen Jobcenter verbleibt, wird die noch nicht getilgte Darlehensrückzahlungsforderung des vormals zuständigen Leistungsträgers sofort fällig. Denn auch in diesem Fall ist diesem Leistungsträger durch den Zuständigkeitswechsel die Aufrechnungsmöglichkeit nach § 42a Abs. 2 SGB II genommen. Da das SGB II in § 43 SGB II zwar eine gegenüber § 51 SGB I weitergehende Aufrechnungsmöglichkeit, nicht aber eine Verrechnungsvorschrift wie § 52 SGB I kennt, kann der neu zuständige Leistungsträger nicht mit Ermächtigung des alten Leistungsträgers dessen nicht getilgte Darlehensrückzahlungsforderung geltend machen.87 Das vormals zuständige Jobcenter ist daher darauf angewiesen, seine Forderung anderweit einzutreiben. Nur dieses Jobcenter kann diese Forderung auch erlassen.88  
66Steht der Darlehensnehmer nach Umzug bei einem anderen „Jobcenter“ (§ 6d SGB II) im Leistungsbezug, muss eine Vereinbarung mit dem alten Leistungsträger nach § 42a Abs. 4 Satz 2 SGB II, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers getroffen werden soll, nach dem Rechtsgedanken des § 42a Abs. 2 SGB II berücksichtigen, dass nicht mehr als eine Tilgung in Höhe von 10% des monatlichen Regelbedarfs verlangt werden kann. Scheitert eine Vereinbarung, gilt das in Rn. 61 Gesagte.  
67Wechselt ein mit einer Darlehensrückforderung belasteter Leistungsberechtigter durch Umzug in die Zuständigkeit eines anderen „Jobcenter“ (§ 6d SGB II), sei es einer gemeinsamen Einrichtung oder eines zugelassenen kommunalen Trägers (Optionskommune), ist aber auch vorstellbar, dass der vormals zuständige Leistungsträger seine Rückzahlungsforderung durch Abtretung auf den neuen Leistungsträger überträgt und dies dem Leistungsberechtigten anzeigt (§ 309 BGB). Eine Inhaltsänderung erfährt die Rückzahlungsforderung hierdurch nicht (§ 399 BGB). Dann sind wiederum gemäß § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II nur Raten in Höhe von 10% des Regelbedarfs monatlich fällig und von dem neuen Leistungsträger durch Verwaltungsakt aufzurechnen. Falsch wäre es hingegen, hier eine Aufrechnungslage ohne Abtretung, also keinen Zuständigkeitswechsel dann anzunehmen, wenn bei dem nunmehr wie bei dem vormals zuständigen Jobcenter die Bundesagentur durch eine Agentur für Arbeit (also die örtliche Verwaltungsebene der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 367 Abs. 2 Satz 1 SGB III) beteiligt ist und das Darlehen für einen Bedarf gewährt wurde, für die die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II Leistungsträger ist.89 Denn seit dem 01.01.2012 werden die Aufgaben nach dem SGB II nach Art. 91e GG im Außenverhältnis zum Leistungsberechtigten nicht mehr von getrennten Trägern wahrgenommen (vgl. Rn. 46).90 Damit kann aber auch die Aufrechnungslage und hier die Gegenseitigkeit der Forderungen nur im Verhältnis des Jobcenters zum Leistungsberechtigten und nicht im Verhältnis des intern zuständigen Leistungsträgers zum Leistungsberechtigten angenommen werden. 
 VIII. Darlehen an Auszubildende (Absatz 5) 
68Auszubildende, die nach § 7 Abs. 5 SGB II vom Bezug von Arbeitslosengeld II und Sozialgeld ausgeschlossen sind, können Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 27 SGB II erhalten. Leistungen für Regelbedarfe, Bedarfe für Unterkunft und Heizung und notwendige Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung können, wenn der Leistungsausschluss eine besondere Härte bedeuten würde, nach § 27 Abs. 4 SGB II als Darlehen erbracht werden. Außerdem können Darlehen im Hinblick auf im Monat der Aufnahme der Ausbildung zu erwartende Einnahmen erbracht werden. Rückzahlungsansprüche aus diesen Darlehen sind abweichend von § 42a Abs. 4 Satz 1 SGB II nicht schon sofort nach Beendigung des Leistungsbezugs, sondern erst nach Abschluss der Ausbildung fällig. Letztlich soll mit dieser Regelung verhindert werden, dass die Ausbildung durch finanzielle Belastungen gefährdet wird. Die Gesetzesbegründung hebt darauf ab, während der Ausbildung könne das gewährte Darlehen regelmäßig nicht zurückgeführt werden, weil die Ausbildungsförderung regelmäßig nicht höher sei als das Arbeitslosengeld II und das Sozialgeld „oder der Auszubildende gleichfalls auch keinen Anspruch auf Ausbildungsvergütung“ habe.91 Nach dem Gesetzeswortlaut ist es indessen für die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs erst nach Abschluss der Ausbildung unerheblich, ob ein Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht und in welcher Höhe.  
69Absatz 4 Satz 2 gilt entsprechend, d.h. über die Rückzahlung des ausstehenden Betrags soll eine Vereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer getroffen werden (vgl. Rn. 66). 
 IX. Reihenfolge der Tilgung mehrerer Darlehensverbindlichkeiten (Absatz 6)  
70Absatz 6 trifft eine Regelung zur Tilgungsverrechnung von Zahlungen beim Bestehen mehrerer fälliger Schulden. Noch nicht fällige Schulden fallen aus dem Anwendungsbereich des Absatzes 6 heraus. 
71Sofern keine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen wird, werden Zahlungen, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, zunächst auf das zuerst erbrachte Darlehen angerechnet. Die gesetzliche Regelung weicht insoweit im Wortlaut von der zivilrechtlichen Bestimmung des § 366 Abs. 2 BGB ab, als diese das Alter der Schuld erst nachrangig nach der Fälligkeit, der geringeren Sicherheit für den Gläubiger und Lästigkeit für den Schuldner nennt und, wenn auch danach sich keine Rangfolge ergibt, eine pro rata-Tilgung vorsieht. Da aber der Darlehensnehmer im SGB II, außer im Fall des § 22 Abs. 6 SGB II und des § 24 Abs. 5 SGB II, dem Leistungsträger keine Sicherheit bietet und der Gesetzgeber wohl davon ausgeht, dass dem Darlehensnehmer alle Schulden gleich lästig sind, steht die Regelung insoweit in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen Norm. 
72Eine abweichende Tilgungsbestimmung hat Vorrang. Der Gesetzentwurf92 spricht davon, maßgeblich sei der Zeitpunkt der Begründung der Darlehensforderung. Wird eine Mehrzahl von Darlehensforderungen zu verschiedenen Zeitpunkten begründet, so können sich die zu verschiedenen Zeiten getroffenen Tilgungsbestimmungen widersprechen. In einem solchen Fall ist auf die gesetzliche Regel (ältestes Darlehen zuerst) zurückzugreifen. 
73Absatz 6 regelt auch nicht, wer eine abweichende Tilgungsbestimmung treffen kann. Nach der im Sozialrecht grundsätzlich entsprechend anwendbaren93 schuldrechtlichen Regelung des § 366 Abs. 1 BGB ist die Tilgungsbestimmung durch den Schuldner bei Leistung zu treffen. Damit würde der Behörde u.U. eine erhebliche Belastung bei der Buchhaltung auferlegt, wenn der Darlehensnehmer z.B. seine Zahlungen auf verschiedene Darlehensforderungen verteilt sehen möchte. Gegen eine Anwendung von § 366 Abs. 1 BGB spricht insbesondere, dass nach der Gesetzesbegründung die Tilgungsbestimmung im Zeitpunkt der Begründung der Darlehensforderung getroffen werden soll.94 Deshalb kann die Entscheidung des Bundessozialgerichts zur Anwendung des § 366 Abs. 1 BGB zur Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers bei Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags95 nicht herangezogen werden.96 Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass Darlehen i.S.d. § 42a SGB II vom Leistungsträger in einem einstufigen Verfahren durch Verwaltungsakt vergeben werden (vgl. Rn. 37), liegt es daher nahe, dem Leistungsträger zuzugestehen, die abweichende Tilgungsbestimmung zu treffen.97 Denkbar ist z.B. eine uniforme Regelung in den Darlehensbescheiden, dass immer das Darlehen mit dem geringsten noch ausstehenden Betrag zuerst getilgt werden soll, um die Zahl ausstehender Darlehensforderungen zu reduzieren. Da eine Verzinsung von Darlehen nach § 42a SGB II ausscheidet (vgl. Rn. 31 f.), wird der Darlehensnehmer durch eine solche von praktischen Gesichtspunkten geleitete Tilgungsbestimmung des Leistungsträgers nicht belastet. 
74Da Zinsen nicht geschuldet sind, ist es dem Darlehensnehmer nach dem Rechtsgedanken des § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB unbenommen, das Darlehen auch vor Fälligkeit zu tilgen (vgl. Rn. 40). Da § 42a Abs. 6 SGB II insoweit nicht greift, ist § 366 Abs. 1 BGB auf eine Rückzahlung vor Fälligkeit anzuwenden, kann also der Darlehensnehmer bestimmen, welche Schuld er vor Fälligkeit begleichen möchte. 
75Absatz 6 ist entsprechend auch auf Schuldtilgungen durch Aufrechnung statt durch Zahlung anzuwenden. Denn es fehlt an einer Bestimmung, die den Fall der Aufrechnung bei mehreren Darlehensverbindlichkeiten des Leistungsberechtigten regelt, und es gibt keinen Grund, die Tilgung durch Zahlung des Leistungsberechtigten und die Tilgung im Wege der Aufrechnung des Leistungsträgers unterschiedlich zu behandeln. Die Aufrechnung erfasst daher vorbehaltlich einer abweichenden Tilgungsbestimmung des Leistungsträgers stets zuerst das älteste Darlehen.98 Mehrere Aufrechnungen nach § 42a SGB II nebeneinander sind unzulässig. Findet außerdem eine Aufrechnung nach § 43 SGB II statt, darf die dort festgelegte Höchstgrenze von 30% des maßgebenden Regelbedarfs nicht überschritten werden.  
76Trifft die Aufrechnung mit einer Sanktion nach den §§ 31, 31a SGB II zusammen und kommt es dadurch zu einer Minderung des maßgebenden Bedarfs um mehr als 30%, kommt auf Antrag die Gewährung ergänzender Sachleistungen oder geldwerter Leistungen analog § 31a Abs. 3 Satz 1 SGB II in Betracht.99 
76.1Der Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch – Rechtsvereinfachung (BT-Drs. 18/8041 vom 06.04.2016) sieht nunmehr durch einen Verweis auf den neuen § 43 Abs. 3 SGB II in § 42a Abs. 2 Satz 2 SGB II vor, dass bei einem Zusammentreffen einer Minderung aufgrund von Pflichtverletzungen nach den §§ 31-32 SGB II mit einer Aufrechnung nach § 42a SGB II eine Aufrechnung nicht zulässig ist für Zeiträume, in denen der Auszahlungsanspruch nach § 31b Abs. 1 Satz 1 SGB II um mindestens 30 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs gemindert ist. Ist die Minderung des Auszahlungsanspruchs geringer, ist die Höhe der Aufrechnung auf die Differenz zwischen dem Minderungsbetrag und 30 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs begrenzt. Die Neuregelung entspricht der gegenwärtigen Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit, die in ihren Fachlichen Weisungen zu § 42a.14a (Stand: 21.03.2016) vorschreibt, dass während eines Sanktionszeitraums nach § 31a SGB II mit einer Minderung in Höhe von 30 Prozent die Tilgung eines Darlehens auszusetzen ist.
Aktualisierung vom 31.05.2016
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76.2Die Neuregelung ist zum 01.08.2016 aufgrund von Art. Nr. 38 des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016 (BGBl I 2016, 1824) in Kraft getreten. In § 42a Abs. 2 SGB II wurde nach Satz 1 folgender Satz eingefügt: „§ 43 Absatz 3 gilt entsprechend.“ Der geänderte § 43 Abs. 3 SGB II bestimmt: „Eine Aufrechnung ist nicht zulässig für Zeiträume, in denen der Auszahlungsanspruch nach § 31b Absatz 1 Satz 1 um mindestens 30 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs gemindert ist. Ist die Minderung des Auszahlungsanspruchs geringer, ist die Höhe der Aufrechnung auf die Differenz zwischen dem Minderungsbetrag und 30 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs begrenzt.“
Aktualisierung vom 10.08.2016
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 X. Verjährung des Darlehensrückzahlungsanspruchs  
77Wurde das Darlehen durch unanfechtbaren Verwaltungsakt gewährt, so beträgt die Verjährungsfrist nach § 52 Abs. 2 SGB X 30 Jahre. Obwohl die einzelnen Rückzahlungen in Höhe von 10% des maßgebenden Regelbedarfs nach Auszahlung erst Monat für Monat nach dem Monat der Auszahlung des Darlehens und damit erst künftig fällig werden, ist nach § 52 Abs. 2 SGB X für die Berechnung der Verjährung der Tag der Unanfechtbarkeit des Darlehensgewährungsverwaltungsakts maßgeblich, weil die Bestimmung keine dem § 53 Abs. 2 Satz 2 VwVfG entsprechende Regelung enthält.100 Es kommt insoweit – entgegen den Fachlichen Hinweisen der Bundesagentur für Arbeit unter Rn. 42a.27 – nicht darauf an, wann der Rückzahlungsanspruch fällig wird. Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem dieser Verwaltungsakt über die Darlehensgewähr unanfechtbar wird (§ 199 BGB). 
78Werden Rückzahlungsmodalitäten nachträglich durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt, ändert dies nichts an der Verjährung, wenn die Rückzahlungsverpflichtung durch Verwaltungsakt unanfechtbar festgestellt wurde. 
79Wird im Widerspruch- und Klageverfahren darüber gestritten, ob der Leistungsträger eine Geldleistung als Zuschuss oder als Darlehen zu erbringen hat, so ist – sollte es sich rechtmäßig um eine Darlehensgewähr durch Verwaltungsakt gehandelt haben – die Verjährung des Darlehensrückzahlungsanspruchs bis zur Klärung dieser Frage nach § 52 Abs. 1 Satz 1 SGB X gehemmt. 
 XI. Anwendung auf bereits bestehende Darlehen 
80Für Darlehensverbindlichkeiten, die bei Inkrafttreten des § 42a SGB II am 01.4.2011 bereits bestanden, trifft § 77 SGB II keine Übergangsregelung. Die Regelungen zur Rückzahlung und zur Aufrechnung in § 42a SGB II finden damit ab Inkrafttreten zwingend Anwendung, auch wenn der Leistungsträger zuvor im Rahmen seines Ermessens nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II a.F. eine Aufrechnung von unter 10% des maßgebenden Regelbedarfs monatlich vorgenommen hatte. 
80.1Nachdem das BSG v. 25.06.2015 (B 14 AS 28/14 R - juris Rn. 18 ff.) eine Anwendung des § 42a SGB II auf vor Inkrafttreten der Bestimmung am 01.04.2011 ausgezahlte Darlehen abgelehnt hat, muss die Frage der Rückzahlung solcher Darlehen ohne Rückgriff auf diese Bestimmung in analoger Anwendung des § 488 BGB beantwortet werden. Die Rückzahlungsverpflichtung selbst ist dem Begriff des Darlehens immanent. Ein durch Verwaltungsakt gewährtes Darlehen kann auch durch Verwaltungsakt zurückgefordert werden. Mangels Regelung der Fälligkeit im SGB II vor Inkrafttreten des § 42a SGB II und bei Fehlen einer Fälligkeitsregelung im Darlehensbescheid selbst ist ein nach § 23 Abs. 5 SGB II a.F. gewährtes Darlehen erst drei Monate nach Kündigung fällig (§ 488 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB analog). Vgl. LSG Hessen v. 30.09.2016 - L 6 AS 373/13.
Aktualisierung vom 08.11.2016
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81Nach allgemeinen Grundsätzen, wonach es bei der Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Widerspruchsbescheids ankommt101, ist die Regelung des § 42a SGB II, wonach Darlehen nach § 24 Abs. 5 SGB II erst nach erfolgter Verwertung des Vermögensgegenstandes (vgl. Rn. 50) oder bei Beendigung des Leistungsbezuges (vgl. Rn. 63) sofort in voller Höhe fällig werden, auf am 01.04.2011 schon laufende Gerichtsverfahren wegen eines Rückforderungsbescheids für ein Darlehen, das nach § 9 Abs. 4 SGB II a.F. gewährt wurde, nicht anwendbar.102  
82Die sofortige Anwendbarkeit des § 42a SGB II ab Inkrafttreten am 01.04.2011 betrifft auch Mietkautionsdarlehen, bei denen der Leistungsträger bislang den gewährten Betrag nicht durch Aufrechnung laufend zurückforderte, sondern sich mit einer Abtretung des Rückzahlungsanspruchs gegen den Vermieter begnügen musste. Bis zum 31.03.2011 bestand keine gesetzliche Grundlage für die Einbehaltung von Tilgungsbeiträgen zur Tilgung des Mietkautionsdarlehens.103 Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Anwendung der Aufrechnungsregelung des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II ab 01.04.2011 auf vor Inkrafttreten des § 42a SGB II gegebene Mietkautionsdarlehen in verfassungskonformer Reduktion der Bestimmung abgelehnt, weil es in der Tilgungsfreiheit des gewährten Darlehens eine nach den Grundsätzen der unechten Rückwirkung geschützte Rechtsposition sieht, die in Abwägung mit dem öffentlichen Interesse Vorrang genieße.104 Eine unechte Rückwirkung liegt vor. Sie ist nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht grundsätzlich unzulässig. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. Die unechte Rückwirkung ist mit den grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt.105 Ob diese Grenze überschritten ist, wie das LSG Nordrhein-Westfalen i.E. annimmt, ist zu bezweifeln. 
82.1Das BSG hat mit Urteil v. 25.06.2015 (B 14 AS 28/14 R - juris Rn. 18 ff.) entschieden, dass die Aufrechnungsregelung in § 42a Abs. 2 SGB II, unabhängig von der nicht entscheidungsrelevanten Frage, ob die Bestimmung überhaupt für Mietkautionsdarlehen gelte, zumindest auf Mietkautionsdarlehen, die vor dem Inkrafttreten des § 42a SGB II zum 01.04.2011 ausgezahlt wurden, nicht anwendbar sei. Hierfür sprächen der Wortlaut der Bestimmung, die Gesetzesmaterialien sowie verfassungsrechtliche Vorgaben.
Aktualisierung vom 30.09.2015
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82.2Nguyen, SGb 2017, 202 ff. argumentiert, die Regelung des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II sei im Wege einer teleologischen Reduktion auf Mietkautionsdarlehen und ebenso auf den Erwerb von Genossenschaftsanteilen nicht anwendbar. Kern ihrer Argumentation ist, dass die laufende Rückzahlung des Mietkautionsdarlehens bei einer Aufrechnung aus dem Regelbedarf zu bestreiten sei, was mit dem Bedarfsdeckungsgrundsatz nicht vereinbar sei, zumal weder ein Ansparanteil noch eine Ansparobliegenheit für den Unterkunftsbedarf bestehe. In der Sache trifft dies - für Personen, die allein vom Arbeitslosengeld II leben - in dem binären Leistungssystem des SGB II zu. Allerdings hat der Gesetzgeber auch das Neunte Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - vom 26.07.2016 (BGBl I 2016, 1824) nicht dazu genutzt, die bekannte und von den zuständigen Senaten des BSG noch nicht abschließend beantwortete Streitfrage durch eine einschränkende Formulierung des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II zu klären. Es obläge aber dem Gesetzgeber, das Mietkautionsdarlehen aus der Tilgungspflicht nach § 42 Abs. 2 Satz 1 SGB II herauszunehmen und damit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es grundsicherungsrechtlich dem Unterkunftsbedarf zuzurechnen ist. Zivilrechtlich handelt es sich um ein Sicherungsinstrument des Vermieters. Die Mietkaution sichert alle - auch noch nicht fällige - Ansprüche des Vermieters, die sich aus dem Mietverhältnis und seiner Abwicklung ergeben (BGH v. 18.01.2006 - VIII ZR 71/05 - juris Rn. 12). Ist dem Leistungsberechtigten wegen einer teleologischen Reduktion des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II ein Darlehen nach § 22 Abs. 6 SGB II tilgungsfrei zu geben, so wird das Sicherungsinteresse des Vermieters befriedigt, der Leistungsträger aber dauerhaft mit dem Risiko belastet, dass die Mietkaution vom Vermieter nach Ablauf des Mitverhältnisses wegen aufgelaufener Mietrückstände oder sonstiger Forderungen nicht oder nicht vollständig an den Leistungsberechtigten zu erstatten ist und der Leistungsträger daher auf eine Vereinbarung nach § 42a Abs. 3 Satz 2 SGB II angewiesen ist. Spätestens wenn eine solche Vereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Leistungsberechtigten getroffen worden ist, muss dieser - soweit er (weiterhin) allein vom Arbeitslosengeld II lebt - die Rückzahlung des Darlehens dann doch aus dem Regelbedarf bestreiten. Diesem Problem entkommt man auch mit einer teleologischen Reduktion des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II nicht. Das zeigt, dass das Mietkautionsdarlehen rechtssystematisch nicht in das binäre Leistungssystem des SGB II passt, weil es einen Bedarf befriedigt, der sich allein aus den Sicherungsinteressen des Vermieters erklärt und damit zusätzlich zu dem genuinen Unterkunftsbedarf des Leistungsberechtigten besteht. Letztlich hat daher der Gesetzgeber eine Entscheidung darüber zu treffen, ob das Ausfallrisiko, dass der Leistungsberechtigte das Mietkautionsdarlehen nicht zurückzahlt, obwohl der laufende Unterkunftsbedarf vom Leistungsträger gedeckt wird, beim Steuerzahler liegen soll. Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Gesetzgeber diese Entscheidung schon getroffen, indem er das Mietkautionsdarlehen aus der Anwendung des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II nicht herausgenommen hat.
Aktualisierung vom 18.04.2017
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 C. Praxishinweise  
 I. Verwaltungsverfahren 
83Der Darlehensbewilligungsbescheid muss bei der Vergabe von Darlehen an mehrere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft hinreichend bestimmt (§ 33 Abs. 1 SGB X) zum Ausdruck bringen, ob mehrere Darlehen in bestimmter Höhe an einzelne Mitglieder vergeben werden oder ein Darlehen in bestimmter Höhe an mehrere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gemeinsam. Fehlt bei der Vergabe eines Darlehens an mehrere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft der Begriff „gemeinsam“ oder ein sonstiger Hinweis auf die Gesamtgläubiger- und Gesamtschuldnerschaft der Darlehensnehmer, so werden, weil das SGB II grundsätzlich von einer individuellen Leistungsberechtigung ausgeht, die im Bescheid genannten Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft nicht zu Gesamtgläubigern und -schuldnern. Die Gesamtschuldvermutung des § 427 BGB kann bei einer Darlehensgewähr durch Verwaltungsakt nicht zur Begründung einer Gesamtschuldnerstellung der Darlehensnehmer analog herangezogen werden. Die im Darlehensbewilligungsbescheid genannten Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft haften, wenn jeglicher Hinweis auf die Gesamtgläubiger- und Gesamtschuldnerschaft unterbleibt, daher nur als Teilschuldner i.S.d. § 420 BGB und der Leistungsträger kann jedem gegenüber nur anteilig aufrechnen. Zum besonderen Schutz Minderjähriger vgl. Rn. 29. 
84Um sicherzustellen, dass die Darlehenstilgung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II greift, ist daran zu denken, im Bewilligungsbescheid die Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs und damit die Auszahlung der Darlehenssumme aufschiebend bedingt (vgl. § 32 Abs. 1, 2 Nr. 2 SGB X) an die Bestandskraft der Aufrechnungserklärung im Darlehensbescheid zu binden. Dies ist allerdings nicht möglich, wenn, wie etwa im Fall des § 24 Abs. 1 SGB II (Darlehen zur Deckung eines unabweisbaren Bedarfs), eine solche bis zur Bestandskraft des Verwaltungsakts über die Aufrechnung verzögerte Auszahlung dem Zweck der Darlehensgewähr entgegenstünde (vgl. § 32 Abs. 3 SGB X). Damit in der Nebenbestimmung keine Umgehung der Regeln über die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG liegt, ist zudem für die Bindung der Auszahlung des Darlehens an die Bestandskraft der Aufrechnungserklärung ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer solchen Nebenbestimmung zu verlangen. 
85Nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II aufgerechnet wird gegen den Gesamtanspruch des Leistungsberechtigten auf Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld (vgl. Rn. 43). Werden die Kosten der Unterkunft vom Leistungsträger direkt an den Vermieter abgeführt (§ 22 Abs. 7 SGB II), so darf nach der Ratio dieser Bestimmung nicht die Zahlung an den Vermieter um den Aufrechnungsbetrag vermindert werden, um die Wohnung nicht zu gefährden. Etwas anderes gilt nur, wenn der Leistungsberechtigte nur aufstockende Leistungen erhält (§ 19 Abs. 3 Satz 2 SGB II) und der Auszahlungsbetrag für den Regel- und einen etwaigen Mehrbedarf nicht die Höhe der monatlichen Aufrechnung erreicht. Der Leistungsberechtigte ist hier über die um den Aufrechnungsbetrag geminderte Zahlung an den Vermieter zu informieren, um ihm Gelegenheit zu geben, die Restzahlung zu leisten und Mietrückstände zu vermeiden.  
86Werden Darlehen entgegen § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II gewährt, weil der oder die Darlehensnehmer bei Vergabe keinen ungedeckten Bedarf i.S. dieser Bestimmung i.V.m. der speziellen Darlehensnorm hat bzw. haben, ist die Darlehensvergabe rechtswidrig. Wird ein Darlehen rechtswidrig erbracht, so richtet sich die Rückgewähr, solange kein Widerspruch gegen den Bewilligungsbescheid eingelegt oder wenn die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet worden ist, nach § 42a Abs. 2-6 SGB II. Der Leistungsträger kann dann das Darlehen mittels Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 SGB II zurückführen. Der Leistungsträger kann allerdings auch nach § 45 SGB X vorgehen. Eine Aufrechnung mit dem Erstattungsanspruch nach den §§ 45, 50 SGB X gegen den laufenden Anspruch auf Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld gemäß § 43 SGB II setzt allerdings die Wirksamkeit und Fälligkeit der Gegenforderung, mithin die Bestandskraft des Bescheids nach den §§ 45, 50 SGB X oder zumindest dessen sofortige Vollziehbarkeit, voraus.106 
 II. Widerspruchs- und gerichtliches Verfahren 
87Widerspruch und Klage gegen die Aufrechnung durch Verwaltungsakt haben aufschiebende Wirkung. Es liegt kein Fall des § 39 SGB II vor. Insbesondere ist die Aufrechnung nach § 42a SGB II keine Aufhebung, Zurücknahme oder Widerruf der Leistungsbewilligung.107 Das steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Großen Senats des BSG zur Verrechnung nach § 52 SGB I durch Verwaltungsakt. Hiernach hat eine solche Verrechnung zwar eine unmittelbare Wirkung auf den Auszahlungsanspruch, indem sie, soweit die Verrechnungserklärung reicht, diesen erlöschen lässt, wirkt aber auf die Leistungsbewilligung selbst nicht ein.108 Der Widerspruch gegen die Verrechnung durch Verwaltungsakt hat daher auch aufschiebende Wirkung.109  
88Dass Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung haben, kann auf Antrag vom Gericht nach § 86a Abs. 1 SGG auch deklaratorisch ausgesprochen werden110. Der Leistungsträger kann in Fällen, in denen ein überwiegendes öffentliches Interesse hierfür vorliegt, jedoch die sofortige Vollziehung anordnen. An ein besonderes Vollzugsinteresse sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen.111 Insbesondere reicht es für ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht, dass sich der Leistungsträger darauf beruft, dass ihm hinsichtlich der Höhe und des Beginns der Aufrechnung kein Ermessen zustehe und ein fiskalisches Interesse an der Rückführung von Darlehen bestehe. In Betracht kommen etwa Fälle, in denen eine spätere Realisierung ernsthaft gefährdet ist112, z.B. weil der Wegzug des Darlehensnehmers ins Ausland bereits feststeht. 
89Für die Bestimmung des Beschwer im gerichtlichen Verfahren gegen einen Leistungsbescheid, in dem die monatlichen Aufrechnungen selbst geregelt sind, kommt es bei der in Streit stehenden Rückforderung eines Darlehens nicht auf die Gesamtsumme der zu erbringenden Tilgungsleistungen, sondern auf die im Leistungszeitraum von regelmäßig sechs und höchstens zwölf Monaten (§ 41 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB II) zu leistende Tilgung an.113 

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