Werk:jurisPK-SGB II
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Bittner
Autor:Aubel
Auflage:4. Auflage 2015
Stand:08.03.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Aubel in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 40 1. Überarbeitung Zitiervorschlag
§ 40 SGB II  Anwendung von Verfahrensvorschriften

(Fassung vom 26.07.2016, gültig ab 01.01.2017)

(1) 1Für das Verfahren nach diesem Buch gilt das Zehnte Buch. 2Abweichend von Satz 1 gilt § 44 des Zehnten Buches mit der Maßgabe, dass
1. rechtswidrige nicht begünstigende Verwaltungsakte nach den Absätzen 1 und 2 nicht später als vier Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Verwaltungsakt bekanntgegeben wurde, zurückzunehmen sind; ausreichend ist, wenn die Rücknahme innerhalb dieses Zeitraums beantragt wird,
2. anstelle des Zeitraums von vier Jahren nach Absatz 4 Satz 1 ein Zeitraum von einem Jahr tritt.
(2) Entsprechend anwendbar sind die Vorschriften des Dritten Buches über
1. (weggefallen)
2. (weggefallen)
3. die Aufhebung von Verwaltungsakten (§ 330 Absatz 2, 3 Satz 1 und 4);
4. die vorläufige Zahlungseinstellung nach § 331 mit der Maßgabe, dass die Träger auch zur teilweisen Zahlungseinstellung berechtigt sind, wenn sie von Tatsachen Kenntnis erhalten, die zu einem geringeren Leistungsanspruch führen;
5. die Erstattung von Beiträgen zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung (§ 335 Absatz 1, 2 und 5); § 335 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 5 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 ist nicht anwendbar, wenn in einem Kalendermonat für mindestens einen Tag rechtmäßig Arbeitslosengeld II gewährt wurde; in den Fällen des § 335 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 5 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 2 besteht kein Beitragserstattungsanspruch.
(3) 1Liegen die in § 44 Absatz 1 Satz 1 des Zehnten Buches genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes vor, weil dieser auf einer Rechtsnorm beruht, die nach Erlass des Verwaltungsaktes
1. durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für nichtig oder für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist oder
2. in ständiger Rechtsprechung anders als durch den für die jeweilige Leistungsart zuständigen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgelegt worden ist,
so ist der Verwaltungsakt, wenn er unanfechtbar geworden ist, nur mit Wirkung für die Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder ab dem Bestehen der ständigen Rechtsprechung zurückzunehmen. 2Bei der Unwirksamkeit einer Satzung oder einer anderen im Rang unter einem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift, die nach § 22a Absatz 1 und dem dazu ergangenen Landesgesetz erlassen worden ist, ist abweichend von Satz 1 auf die Zeit nach der Entscheidung durch das Landessozialgericht abzustellen.
(4) 1Der Verwaltungsakt, mit dem über die Gewährung von Leistungen nach diesem Buch abschließend entschieden wurde, ist mit Wirkung für die Zukunft ganz aufzuheben, wenn in den tatsächlichen Verhältnissen der leistungsberechtigten Person Änderungen eintreten, aufgrund derer nach Maßgabe des § 41a vorläufig zu entscheiden wäre.
(5) 1Verstirbt eine leistungsberechtigte Person oder eine Person, die mit der leistungsberechtigten Person in häuslicher Gemeinschaft lebt, bleiben im Sterbemonat allein die dadurch eintretenden Änderungen in den bereits bewilligten Leistungsansprüchen der leistungsberechtigten Person und der mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen unberücksichtigt; die §§ 48 und 50 Absatz 2 des Zehnten Buches sind insoweit nicht anzuwenden. 2§ 118 Absatz 3 bis 4a des Sechsten Buches findet mit der Maßgabe entsprechend Anwendung, dass Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Monat des Todes der leistungsberechtigten Person überwiesen wurden, als unter Vorbehalt erbracht gelten.
(6) 1§ 50 Absatz 1 des Zehnten Buches ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gutscheine in Geld zu erstatten sind. 2Die leistungsberechtigte Person kann die Erstattungsforderung auch durch Rückgabe des Gutscheins erfüllen, soweit dieser nicht in Anspruch genommen wurde. 3Eine Erstattung der Leistungen nach § 28 erfolgt nicht, soweit eine Aufhebungsentscheidung allein wegen dieser Leistungen zu treffen wäre.
(7) § 28 des Zehnten Buches gilt mit der Maßgabe, dass der Antrag unverzüglich nach Ablauf des Monats, in dem die Ablehnung oder Erstattung der anderen Leistung bindend geworden ist, nachzuholen ist.
(8) Für die Vollstreckung von Ansprüchen der in gemeinsamen Einrichtungen zusammenwirkenden Träger nach diesem Buch gilt das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes; im Übrigen gilt § 66 des Zehnten Buches.
(9) (weggefallen)


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 2
 Rn. 2
 Rn. 3
 Rn. 4
 Rn. 5
 Rn. 5
 Rn. 7
 Rn. 8
 Rn. 8
 Rn. 9
 Rn. 13
 Rn. 28
 Rn. 29
 Rn. 29
 Rn. 29
 Rn. 30
 Rn. 31
 Rn. 32
 Rn. 32
 Rn. 33
 Rn. 36
 Rn. 37
 Rn. 39
 Rn. 39
 Rn. 42
 Rn. 45
 Rn. 45
 Rn. 48
 Rn. 50
 Rn. 51
 Rn. 56
 Rn. 56
 Rn. 60
 Rn. 61
 Rn. 63
 Rn. 63
 Rn. 65
 Rn. 66
 Rn. 66
 Rn. 66
 Rn. 67
 Rn. 68
 Rn. 70
 Rn. 70
 Rn. 71
 Rn. 74
 Rn. 75
 Rn. 76
 Rn. 76
 Rn. 77
 Rn. 79
 Rn. 80
 Rn. 81
 Rn. 85
 Rn. 87
 Rn. 88
 Rn. 89
 Rn. 95
 Rn. 98
 Rn. 100
 Rn. 100
 Rn. 105
 Rn. 109
 Rn. 110
 Rn. 111
 Rn. 113
 Rn. 113
 Rn. 113
 Rn. 114
 Rn. 115
 Rn. 116
 Rn. 116
 Rn. 117
 Rn. 122
 Rn. 123
 Rn. 126
 Rn. 134
 Rn. 136
 Rn. 137
 Rn. 137
 Rn. 137
 Rn. 138
 Rn. 139
 Rn. 140
 Rn. 140
 Rn. 142
 Rn. 143
 Rn. 143
 Rn. 146
 Rn. 149
 Rn. 152
 Rn. 155
 Rn. 156
 Rn. 156
 Rn. 156
 Rn. 157
 Rn. 158
 Rn. 159
 Rn. 159
 Rn. 159
 Rn. 164
 Rn. 165
 Rn. 167
 Rn. 167
 Rn. 172
 Rn. 177
 Rn. 177
 Rn. 180
 Rn. 219
 Rn. 220
 Rn. 221
 Rn. 221
 Rn. 221
 Rn. 222
 Rn. 223
 Rn. 224
 Rn. 224
 Rn. 225
 Rn. 228
 Rn. 232
 Rn. 238
 Rn. 239
 Rn. 239
 Rn. 239
 Rn. 240
 Rn. 241
 Rn. 242
 Rn. 242
 Rn. 243
 Rn. 244
 Rn. 244
 Rn. 245
 Rn. 247
 Rn. 250
 Rn. 252
 Rn. 253
 Rn. 253
 Rn. 253
 Rn. 254
 Rn. 255
 Rn. 256
 Rn. 256
 Rn. 257
 Rn. 258
 Rn. 264
 Rn. 266
 Rn. 267
 Rn. 269
 A. Allgemeines1 
1§ 40 SGB II fasst eine Vielzahl besonderer Verfahrensregelungen für den Bereich des SGB II zusammen. In den einzelnen Absätzen, aber auch innerhalb des Absatzes 1 sind unterschiedliche, selbstständig nebeneinander stehende Regelungen enthalten, die jeweils bestimmte Bereiche des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts betreffen. 
 B. Absatz 1 Satz 1 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
2Die Vorschrift ist - wie das gesamte SGB II - durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.20032 eingeführt worden und aufgrund von dessen Art. 61 Abs. 1 mit Wirkung ab 01.01.2005 in Kraft getreten. Die maßgeblichen Gesetzesmaterialien finden sich in der BT-Drs. 15/1516, S. 62. Durch Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.20113 ist mit Wirkung zum 01.04.2011 (Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes) der gesamte § 40 SGB II neu gefasst worden. Die Regelung des Absatzes 1 Satz 1 blieb dabei jedoch inhaltlich unverändert. Die Gesetzesmaterialien finden sich in der BT-Drs. 17/3404, S. 114. Die Vorschrift gilt nunmehr - wie das gesamte SGB II - in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.05.2011.4 
 2. Parallelvorschriften 
3Eine Parallelvorschrift zu § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II findet sich weder im SGB III noch im SGB XII. Vielmehr gelten die Vorschriften auch des Ersten Kapitels des SGB X dort unmittelbar aufgrund von § 37 Satz 1 SGB I und § 1 Abs. 1 SGB X. Für das Sozialhilferecht nach dem SGB XII steht § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB X der Anwendung der Vorschriften des Ersten Kapitels des SGB X nicht entgegen (vgl. hierzu Rn. 5), weil mit der Sozialhilfe ein bereits in § 9 SGB I aufgezählter Leistungsbereich in das SGB aufgenommen wurde.5 
 3. Systematische Zusammenhänge 
4§ 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II steht im systematischen Zusammenhang mit § 37 SGB I und § 1 Abs. 1 SGB X (vgl. dazu Rn. 5). 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
5Durch § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II wird die Geltung des SGB X für das Verfahren nach dem SGB II generell angeordnet. Gemäß § 37 Satz 1 SGB I gelten das SGB I und das SGB X für alle im Sozialgesetzbuch enthaltenen Sozialleistungsbereiche, soweit sich aus den übrigen Büchern nichts Abweichendes ergibt. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 SGB X gelten die Vorschriften des Ersten Kapitels des SGB X (Verwaltungsverfahren, §§ 1-66 SGB X) für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden, die nach dem Sozialgesetzbuch ausgeübt wird. Soweit nach dem Inkrafttreten der Vorschriften des Ersten Kapitels des SGB X (am 01.01.1981) weitere Sozialleistungsbereiche Teil des SGB werden, gilt dies für die Verwaltungstätigkeit der Behörden der Länder, Gemeinden oder sonstigen der Aufsicht eines Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts nur dann, wenn dies durch ausdrückliche Vorschrift mit Zustimmung des Bundesrates angeordnet wird (§ 1 Abs. 1 Satz 2 SGB X). 
6Soweit also die Aufgaben nach dem SGB II durch die Bundesagentur für Arbeit wahrgenommen werden, ergibt sich die Anwendbarkeit des SGB X bereits aus § 37 SGB I und § 1 Abs. 1 SGB X, sodass § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II lediglich deklaratorische Bedeutung hat. Die Anwendbarkeit der Vorschriften des Ersten Kapitels des SGB X wird hier nicht durch § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB X ausgeschlossen, da diese Vorschrift für Bundesbehörden bzw. bundesunmittelbare juristische Personen nicht gilt. Werden die Aufgaben nach dem SGB II jedoch von den kommunalen Trägern (§§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 6a Abs. 1 SGB II) oder einer gemeinsamen Einrichtung (§ 44b SGB II) wahrgenommen, setzt die Geltung der §§ 1-66 SGB X gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB X eine entsprechende gesetzliche Anordnung, der der Bundesrat zugestimmt hat, voraus. Eine solche Vorschrift stellt § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II dar, welcher insoweit einen eigenständigen Regelungsgehalt entfaltet. Da § 1 Abs. 1 SGB X nur den Anwendungsbereich der Vorschriften des Ersten Kapitels des SGB X regelt, ergibt sich die Anwendbarkeit der übrigen Kapitel des SGB X (§§ 67 ff. SGB X) bereits aus § 37 Satz 1 SGB I, und zwar unabhängig davon, ob die Bundesagentur oder kommunale Träger tätig werden. 
 2. Normzweck  
7§ 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II soll sicherstellen, dass auf das Verwaltungsverfahren einheitlich die Vorschriften des SGB X Anwendung finden, und zwar unabhängig davon, ob die Aufgaben nach dem SGB II von einem zugelassenen kommunalen Träger im Sinne von § 6a SGB II, der Bundesagentur für Arbeit und den jeweiligen kommunalen Trägern bis zum 31.12.2011 (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 1 SGB II) getrennt oder, wie in § 44b Abs. 1 SGB II vorgesehen, gemeinsam in einer gemeinsamen Einrichtung wahrgenommen und ausgeführt werden. Ohne diese Regelung würden die §§ 1-66 SGB X für die Verwaltungstätigkeit der kommunalen Träger nicht gelten (vgl. Rn. 5 f.). 
 3. Geltung des SGB X 
 a. Keine Überlagerung durch sozialhilferechtliche Strukturprinzipien 
8Die ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers, dass das Verwaltungsverfahren im Rahmen des SGB II nach den Vorschriften des SGB X abgewickelt werden soll, macht deutlich, dass für das SGB II, was das Verwaltungsverfahrensrecht anbetrifft, im Vergleich zu anderen sozialrechtlichen Materien keine Besonderheiten gelten. Die allgemeinen Bestimmungen des SGB X kommen nur dann nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung, wenn sie durch ausdrückliche spezielle Regelungen des SGB II (z.B. § 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2-5 SGB II) verdrängt oder modifiziert werden. Die vom BVerwG entwickelten „Strukturprinzipien des Sozialhilferechts“6 gelten nur, soweit sie in einzelnen gesetzlichen Bestimmungen ihren Niederschlag gefunden haben, wie z.B. der Aktualitätsgrundsatz in den §§ 37 Abs. 2 Satz 1 und 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 37 SGB II Rn. 17 f. und Rn. 42). Sie überlagern aber nicht das geltende geschriebene Recht.7 
 b. Anwendbarkeit der §§ 44 und 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X zugunsten der leistungsberechtigten Person 
9Aus § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II folgt mithin auch, dass - anders als nach der Rechtsprechung des BVerwG zum BSHG8 - zugunsten der leistungsberechtigten Person § 44 SGB X (Aufhebung eines nicht begünstigenden, bei seinem Erlass rechtswidrigen Bescheids) eingreift.9 Ein Bescheid über die Ablehnung oder die Bewilligung von Arbeitslosengeld II/Sozialgeld ist deshalb gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Arbeitslosengeld II zu Unrecht nicht erbracht oder in zu geringer Höhe gewährt wurde. Die Anwendbarkeit von § 44 SGB X folgt im Übrigen auch aus den Regelungen des § 40 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 SGB II, die § 44 SGB X modifizieren. Über diese Modifikationen hinausgehende Einschränkungen des § 44 SGB X sind nicht vorzunehmen. Insbesondere sind im Falle einer rückwirkenden Aufhebung eines Ablehnungsbescheids oder eines Bescheids über eine zu geringe Leistungshöhe Arbeitslosengeld II und Sozialgeld gemäß § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II unabhängig davon nachzuzahlen, ob die leistungsberechtigte Person im Zeitpunkt der Aufhebung noch hilfebedürftig ist und es während des gesamten, von der Aufhebung betroffenen Zeitraumes war.10 Insoweit gilt im SGB II anderes als im Sozialhilferecht.11 
9.1Der 4. Senat des BSG hat seine Auffassung, dass auch eine zwischenzeitlich entfallene Hilfebedürftigkeit einen Anspruch auf rückwirkende Gewährung höherer Leistungen nach § 44 SGB X nicht ausschließt, erneut bestätigt und implizit die Frage aufgeworfen, ob der für das Sozialhilferecht zuständige 8. Senat nach dem Wechsel im Senatsvorsitz an seiner für das Sozialhilferecht abweichenden Auffassung festhalten wird (BSG v. 04.04.2017 - B 4 AS 6/16 R - juris Rn. 18 ff.).
Aktualisierung vom 13.11.2017
!
10Ebenso ist zugunsten der leistungsberechtigten Person eine rückwirkende Änderung eines Bescheids über laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen tatsächlicher oder rechtlicher Änderungen nach Erlass des Bewilligungsbescheids gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X möglich, z.B. wenn sich nach dem Erlass des Bewilligungsbescheids der Bedarf erhöht oder anzurechnendes Einkommen ganz oder teilweise wegfällt. Bei einem Bescheid über die Bewilligung von Arbeitslosengeld II und/oder Sozialgeld handelt sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X.12 § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X greift insbesondere auch ein, wenn innerhalb des Bewilligungszeitraums in einem Monat ein zusätzlicher einmaliger Bedarf (z.B. eine Nebenkostennachforderung des Vermieters) anfällt13 und § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB II der rückwirkenden Leistungsgewährung nicht entgegensteht (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 37 SGB II Rn. 58 f.). Die vollständige Ablehnung von Arbeitslosengeld II/Sozialgeld ist demgegenüber kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung und kann deshalb nicht nach § 48 Abs. 1 SGB X korrigiert werden.14 
11Leistungsberechtigte Personen können die Überprüfung der ihnen gegenüber erlassenen Bescheide beantragen, wobei ein solcher „Überprüfungsantrag“ nicht nur die Korrektur nach § 44 SGB X, sondern auch die Prüfung von § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X umfasst. Das BSG hat allerdings mittlerweile klargestellt, dass ein globaler Antrag auf „Überprüfung sämtlicher bestandskräftiger Bescheide auf ihre Rechtmäßigkeit“ den Grundsicherungsträger nicht zu einer inhaltlichen Prüfung verpflichtet - weder im Hinblick auf § 44 SGB X noch im Hinblick auf § 48 SGB X. Vielmehr muss ein Überprüfungsantrag konkretisierbar sein, d.h. entweder aus dem Antrag selbst - ggf. nach Auslegung - oder aus einer Antwort des oder der Leistungsberechtigten aufgrund konkreter Nachfrage des Sozialleistungsträgers muss der Umfang des Prüfauftrags, d.h. der/die zu überprüfende(n) Bescheid(e) und die Gründe für dessen bzw. deren angebliche Rechtswidrigkeit, für die Verwaltung bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens erkennbar werden. Bleibt ein Überprüfungsantrag trotz der Klärungsbemühungen des Jobcenters unkonkret, kann das Jobcenter den Überprüfungsantrag ohne Sachprüfung ablehnen. Die Konkretisierung kann dann im Gerichtsverfahren nicht nachgeholt werden, denn für die Frage, ob ein hinreichend konkretisierter Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X vorliegt, ist auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung über diesen Überprüfungsantrag abzustellen.15 
12Voraussetzung für einen hinreichend konkreten Überprüfungsantrag ist, dass das Vorbringen so prägnant ist, dass aus ihm konkrete Prüfungspunkte hinsichtlich bestimmter, einzelner Verwaltungsakte abgeleitet werden können. Dies ist nicht der Fall, wenn als Prüfungspunkte lediglich „Kosten der Unterkunft und Heizung“ oder „Einkommensanrechnung“ angegeben werden, denn sie stellen sich in jedem Bescheid über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, in dem diese Bedarfe anfallen oder entsprechende Einnahmen zu berücksichtigen sind.16 
 c. Anwendbarkeit der §§ 45 ff. SGB X zu Lasten der leistungsberechtigten Person 
13Aus § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II sowie aus § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II ergibt sich auch, dass sich die Aufhebung bewilligter Leistungen nach dem SGB II zu Lasten der leistungsberechtigten Person nach den §§ 45, 4717 und 48 SGB X und die Erstattung zu Unrecht gewährter Leistungen nach § 50 SGB X richtet. Insoweit kommen vor allem § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X und § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2-4 SGB X i.V.m. § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II und § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III zur Anwendung. Ob § 45 SGB X oder § 48 SGB X als Rechtsgrundlage für die Aufhebung heranzuziehen ist, hängt davon ab, ob die zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids (z.B. der Zufluss von nach den §§ 11 ff. SGB II auf Arbeitslosengeld II und Sozialgeld anrechenbarem Einkommen) bereits bei seinem Erlass vorlag (dann § 45 SGB X) oder nach seinem Erlass Änderungen eingetreten sind, die zum vollständigen oder teilweisen Wegfall des Leistungsanspruchs geführt haben (dann § 48 SGB X). Erlassen ist ein Verwaltungsakt nach der Rechtsprechung des BSG in dem Zeitpunkt, in dem er dem Adressaten bekannt gegeben und damit wirksam geworden ist, wobei die Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes mit dessen Zugang erfolgt. Nennt der Grundsicherungsträger (§§ 6 ff., 44b SGB II) in dem Aufhebungsbescheid die falsche Rechtsgrundlage, macht dies allein den Bescheid noch nicht rechtswidrig (zur Frage der Ermessensausübung vgl. Rn. 82). Vielmehr ist das Auswechseln der Rechtsgrundlagen zulässig, ohne dass es sich insoweit um eine Umdeutung im Sinne von § 43 SGB X handelt.18 Unter Umständen stellt sich allerdings die Frage der Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen (vgl. dazu Rn. 26). 
13.1Unabhängig vom Zeitpunkt des Zuflusses ist ein Bescheid über die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II bereits bei seinem Erlass rechtswidrig im Sinne von § 45 SGB X, wenn bei seiner Bekanntgabe bereits feststeht, dass die durch den Bescheid begünstigte Person im geregelten Leistungszeitraum Einnahmen erzielen wird, die Einnahmen aber im Bescheid nicht als Einkommen berücksichtigt wurden. Dementsprechend richtet sich die Aufhebung des Bewilligungsbescheids nach § 45 SGB X und nicht nach § 48 SGB X, wenn im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheids bereits die Arbeitsaufnahme erfolgt ist oder ein wirksamer Arbeitsvertrag geschlossen wurde, auch wenn das erste Gehalt erst nach Bekanntgabe des Bescheids zufließt (so zutreffend LSG Hamburg v. 06.11.2017 - L 4 AS 149/16 - juris Rn. 23). Bei einer in die Zukunft reichenden Bewilligung müssen objektiv feststehende bzw. sicher zu erwartende Umstände, wie ein regelmäßiges Einkommen, berücksichtigt werden (vgl. BSG v. 02.06.2004 - B 7 AL 58/03 R - juris Rn. 14). Steht im Zeitpunkt der Bekanntgabe fest, dass Einkommen erzielt werden wird, ist die Höhe des Einkommens jedoch nicht aufgeklärt worden oder erkennbar unregelmäßig, ist bei Erlass einer endgültigen Bewilligung ohnehin § 45 SGB X Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung, weil das Jobcenter eine vorläufige Bewilligung hätte verfügen müssen (vgl. BSG v. 21.06.2011 - B 4 AS 22/10 R - juris Rn. 16; BSG v. 29.11.2012 - B 14 AS 6/12 R - juris Rn. 18).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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14In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist vor allem die Anhörungspflicht nach § 24 Abs. 1 SGB X zu beachten. Der Verstoß gegen die Anhörungspflicht vor Erlass des Aufhebungsbescheides kann zwar u.a. durch Durchführung des Widerspruchsverfahrens gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X geheilt werden. Stützt der Grundsicherungsträger den Aufhebungsbescheid im Widerspruchsbescheid jedoch auf einen anderen Gesichtspunkt, zu dem sich die leistungsberechtigte Person bislang nicht äußern konnte, kann die unterbliebene Anhörung im Gerichtsverfahren grundsätzlich nur durch ein entsprechendes „mehr oder minder“ förmliches Verwaltungsverfahren - ggf. unter Aussetzung des Gerichtsverfahrens - nachgeholt werden.19 Eine solche Heilung des Anhörungsmangels ist allerdings nur bis zum erstmaligen Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich, so dass eine Anhörung im Rahmen eines wiedereröffneten Berufungsverfahrens nach einer Zurückverweisung nicht nachgeholt werden kann.20 Ist die nach Maßgabe von § 28 Abs. 1 und 2 SGB X erforderliche Anhörung vor Erlass eines Aufhebungs- und Erstattungsbescheids unterblieben und bislang weder im Widerspruchs- noch im Klageverfahren ordnungsgemäß nachgeholt worden, darf Prozesskostenhilfe nicht wegen fehlender Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung abgelehnt werden, weil die angefochtenen Bescheide im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs formell rechtswidrig sind. Dass die Klage im Falle rechtmäßiger Nachholung des Anhörungsverfahrens im Ergebnis erfolglos bleiben könnte, weil sich die angefochtenen Bescheide als materiell rechtmäßig erweisen könnten, ist insoweit nicht relevant.21 
15Die unterbliebene Benennung einer Rechtsgrundlage im Anhörungsschreiben bzw. im angefochtenen Bescheid oder der Austausch der Rechtsgrundlage im Widerspruchsbescheid als solche begründen allerdings keinen Anhörungsmangel bzw. stehen der Heilung eines Anhörungsmangels im Widerspruchsverfahren nicht entgegen. Ein im Widerspruchsverfahren nicht geheilter Anhörungsfehler liegt vielmehr nur vor, wenn sich die Widerspruchsbehörde auf (äußere oder innere) Tatsachen stützt, die sie dem Betroffenen bislang nicht mitgeteilt hat und zu denen er sich nicht äußern konnte.22 Ein Anhörungsmangel liegt dementsprechend in der Regel nicht vor, wenn sich die Behörde im Anwendungsbereich des SGB II im Anhörungsschreiben auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 SGB X und im Widerspruchsbescheid (auch) auf § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und 3 SGB X (gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 2 SGB III ebenfalls eine gebundene Entscheidung) stützt (vgl. insoweit auch Rn. 13). Die die Entscheidung aus der maßgeblichen Sicht der Behörde tragenden äußeren und inneren Tatsachen werden in der Regel dieselben sein. Die Frage, ob eine bestimmte Tatsache (z.B. Zufluss einer Einnahme) zu einer wesentlichen Änderung oder zur anfänglichen Rechtswidrigkeit einer Leistungsbewilligung führt und welche Ermächtigungsgrundlage deshalb einschlägig ist, betrifft die materielle Rechtsanwendung und ist kein Gesichtspunkt, zu dem eine gesonderte Anhörung erfolgen muss;23 zur Frage des Zeitpunkts des Eintritts der Tatsache wird sich der Leistungsempfänger zudem regelmäßig im Widerspruchsverfahren äußern können,24 so dass ein etwaiger Anhörungsmangel insoweit geheilt würde. Für eine ordnungsgemäße Anhörung kommt es demgegenüber nicht auf eine umfassende und zutreffende Subsumtion unter die von der Behörde gewählte Rechtsgrundlage an, sondern nur darauf, was aus Sicht der Behörde die Aufhebung rechtfertigt bzw. für die Aufhebung ausreichend ist.25 Für die Annahme objektiv normativer Vorgaben für eine ordnungsgemäße Anhörung in Abhängigkeit von der gewählten bzw. einschlägigen Rechtsgrundlage ist daher ebenso wenig Raum wie für eine „Umdeutung“ einer Anhörung. Die Gegenauffassung26 verkennt, dass es sich beim Anhörungserfordernis um eine rein verfahrensrechtliche Vorgabe und damit eine allein formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung handelt. § 24 SGB X gewährleistet rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren. Eine fehlerhafte oder lückenhafte Anwendung und Prüfung des materiellen Rechts stellt jedoch keine Verletzung rechtlichen Gehörs dar. Insoweit gilt nichts anderes als bei Art. 103 GG bezogen auf das gerichtliche Verfahren.27 Zumindest missverständlich ist es deshalb auch, wenn der 10. Senat des BSG einen Anhörungsmangel bejaht, wenn die Behörde bei einer auf § 45 SGB X gestützten Aufhebung (außerhalb des Anwendungsbereichs von § 330 Abs. 2 SGB III) nicht zu den im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigenden Tatsachen anhört, aber zugleich verkennt, dass sie überhaupt Ermessen auszuüben hat.28 Da es für die Frage des Umfangs der Anhörung allein auf die u.U. falsche Rechtsauffassung der Behörde ankommt, liegt gerade kein - lediglich formeller - Anhörungsfehler, sondern ein materiell-rechtlicher Mangel vor. Wenn die Behörde dann erst im Widerspruchsbescheid Ermessenserwägungen nachholt, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, zu den dabei zugrunde gelegten Tatsachen Stellung zu nehmen, hat sie zwar den materiell-rechtlichen Mangel beseitigt, dabei jedoch einen formellen Anhörungsfehler geschaffen, der dann dem Aufhebungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids (vgl. § 95 SGG) anhaftet.29 Mit einer unterbliebenen Heilung des Anhörungsmangels im Widerspruchsverfahren hat dies jedoch nichts zu tun. Zu Recht hat das BSG deshalb in einer neueren Entscheidung betont, dass es für eine ordnungsgemäße Anhörung zu einem Änderungsbescheid ohne Bedeutung ist, ob das Jobcenter insoweit von zutreffenden rechtlichen Vorstellungen ausgegangen ist. Ausreichend ist es, den leistungsberechtigten Personen die Gelegenheit zu geben, sich zu den aus Sicht des Beklagten erheblichen Tatsachen für die Änderung zu äußern.30 
16Für den Fall, dass nach vorläufiger Bewilligung keine Aufhebung des Bewilligungsbescheids, sondern - richtigerweise - eine endgültige Festsetzung erfolgt, ist im Übrigen gar keine Anhörung erforderlich, weil durch die vorläufige Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II keine Rechtsposition erlangt wird, in die das Jobcenter durch die endgültige Entscheidung über die Leistungsbewilligung hätte eingreifen können, so dass bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 SGB X nicht erfüllt sind.31 
17In materiell-rechtlicher Hinsicht32 müssen Aufhebungs- und Erstattungsbescheide auch dem Bestimmtheitsgebot des § 33 Abs. 1 SGB X genügen. Das Bestimmtheitserfordernis des § 33 Abs. 1 SGB X verlangt im Allgemeinen, dass der Verfügungssatz eines Verwaltungsaktes nach seinem Regelungsgehalt in sich widerspruchsfrei ist und den Betroffenen bei Zugrundelegung der Erkenntnismöglichkeiten eines verständigen Empfängers in die Lage versetzen muss, sein Verhalten daran auszurichten. Mithin muss aus dem Verfügungssatz für die Beteiligten - ggf. in Verbindung mit der Begründung des Verwaltungsaktes oder früher ergangenen Verwaltungsakten - vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, was die Behörde will.33 Für die Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes genügt es, wenn zwar der Aufhebungsbescheid selbst unbestimmt ist, sich jedoch aus einem zeitgleich erlassenen Änderungsbescheid, d.h. einem Bescheid über die (geänderte) laufende Bewilligung von Leistungen für den von der Aufhebung betroffenen Zeitraum, und den diesem Bescheid beigefügten Berechnungsbögen der genaue Regelungsgehalt des Aufhebungsbescheids absehen lässt.34 
18Bei Aufhebungsbescheiden ist zusätzlich zu beachten, dass die Aufhebung das Spiegelbild (actus contrarius) der Bewilligung ist,35 sich also auf die Verfügungssätze im Sinne von § 31 SGB X des Bewilligungsbescheids beziehen muss. Der für die konkrete Leistung maßgebliche Verfügungssatz muss beseitigt werden, damit der Rechtsgrund für die Leistung entfällt und dieser zurückgefordert werden kann. Der Bestimmtheitsgrundsatz verlangt dabei, dass zumindest durch Auslegung aus Sicht des Adressaten des Aufhebungsbescheids hinreichend deutlich wird, welche Verfügungssätze welchen Bescheids aufgehoben werden.36 Diesem Spiegelbildprinzip möchte das BSG allerdings offensichtlich nicht folgen. Vielmehr müsse für den Leistungsberechtigten nur erkennbar sein, ob und in welchem Umfang ihm monatlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts verbleiben, um sein Verhalten daran ausrichten zu können.37 Dabei wird allerdings verkannt, dass sich die Aufhebung jeweils auf einen bestimmten Verfügungssatz beziehen muss, um ihr Ziel, die Beseitigung der Regelung im Sinne von § 31 i.V.m. § 39 Abs. 2 SGB X, erreichen zu können. Enthält ein Bewilligungsbescheid mehrere Verfügungssätze, wie dies nach ständiger Rechtsprechung des BSG bei einem Bescheid über die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II der Fall ist, muss klar sein, auf welchen Verfügungssatz sich die Aufhebung bezieht. Andernfalls geht sie ins Leere. 
19Entsprechend den in Rn. 17 dargestellten Grundsätzen ist zur Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht notwendig, dass die von der Aufhebung betroffenen Bewilligungsbescheide mit Datum bezeichnet werden.38 Es genügt bei der Aufhebung eines Arbeitslosengeld II- oder Sozialgeldbescheids vielmehr, dass der von der Aufhebung betroffene Bewilligungszeitraum klar erkennbar ist, denn in diesem Fall ist der maßgebliche Bewilligungsbescheid für die leistungsberechtigte Person eindeutig zu identifizieren.39 Sind, wie in der Praxis häufig, für die von der Aufhebung betroffenen Bewilligungszeiträume mehrere Bescheide bzw. Änderungsbescheide erlassen worden, reicht es aus, dass in der Betreffzeile eines Aufhebungs- und Erstattungsbescheides lediglich die den jeweiligen Bewilligungsabschnitt insgesamt regelnden Bescheide, nicht aber Änderungsbescheide für kürzere Zeiträume in den jeweiligen Bewilligungsabschnitten aufgeführt sind. Entscheidend ist, dass sich aus Sicht eines objektiven Empfängers unzweideutig ergibt, dass sämtliche Bewilligungsbescheide, die die von der Aufhebung umfassten Bewilligungsabschnitte betreffen, von der Aufhebung erfasst sein sollen.40 Eine fehlerhafte Datumsangabe macht die Aufhebung nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ ebenfalls nicht wegen einer Verletzung von § 33 Abs. 1 SGB X rechtswidrig, weil es sich um eine jederzeit zu berichtigende offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne von § 38 SGB X handelt.41 
20Der 14. Senat des BSG hat allerdings in einer Entscheidung einen Erstattungsbescheid (nicht den zugrunde liegenden Aufhebungsbescheid!) für teilweise rechtswidrig gehalten, weil der Grundsicherungsträger im Aufhebungsbescheid einzelne Änderungsbescheide nicht mit Datum aufgeführt habe. Dies ist inkonsequent und nicht überzeugend. Der Senat nimmt dabei lapidar und ohne weitere Begründung an, die nicht ausdrücklich genannten Änderungsbescheide seien nicht aufgehoben worden. Damit verlässt es sein ansonsten betontes Prinzip der Auslegung eines Aufhebungsbescheids nach dem Empfängerhorizont unter Berücksichtigung anderer bereits erlassener Verwaltungsakte und zieht sich auf eine formalistische Betrachtung zurück. Wenn der Grundsicherungsträger, wie in dem vom BSG entschiedenen Fall, nicht nur die von der Aufhebung betroffenen Leistungszeiträume bezeichnet, sondern sogar einzelne Bewilligungsbescheide nennt, ist es vom objektiven Empfängerhorizont aus offensichtlich, dass alle für die betroffenen Bewilligungszeiträume geltenden Bescheide in dem von der Behörde verfügten Umfang aufgehoben werden sollen. Wenn einzelne Änderungsbescheide vergessen worden sind, bedeutet dies offensichtlich nicht, dass die Behörde diese nicht aufheben wollte. Vom objektiven Empfängerhorizont aus kann die Verfügung der Behörde bei unbefangener Betrachtungsweise auch nicht so verstanden werden. Vor diesem Hintergrund dürfte es sich um eine Einzelfallentscheidung gehandelt haben, die nicht verallgemeinerungsfähig ist.42 
20.1In einer neueren Entscheidung hat der 14. Senat nunmehr zu Recht betont, dass von einem Aufhebungsverwaltungsakt über die im Wortlaut seines Verfügungssatzes konkret bezeichneten Bewilligungen hinaus weitere Bewilligungen umfasst sein können, wenn sich dies aus der Auslegung des Aufhebungsverwaltungsakts nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt (BSG v. 25.10.2017 - B 14 AS 9/17 R - juris Rn. 19 ff.).
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21Ausgehend vom „Spiegelbildprinzip“ (vgl. Rn. 18) ergeben sich bei der teilweisen Aufhebung von Bescheiden über die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II besondere Bestimmtheitsanforderungen. Da Arbeitslosengeld II und Sozialgeld monatlich bewilligt werden,43 muss jedenfalls bei einer Teilaufhebung eindeutig eine monatliche Aufhebung erfolgen und - ggf. in Verbindung mit beigefügten Berechnungsbögen oder zeitgleich erlassenen Änderungsbescheiden, die mit dem Aufhebungsbescheid eine rechtliche Einheit bilden44 - auch deutlich werden, in welchem Umfang pro Monat eine Aufhebung erfolgt.45 Da ein Bescheid über die Bewilligung von Arbeitslosengeld II/Sozialgeld selbstständige Verfügungssätze über Regelleistung und Mehrbedarf einerseits und Bedarf für Unterkunft und Heizung andererseits enthält,46 muss bei einer Teilaufhebung - wiederum ggf. in Verbindung mit zeitlich erlassenen Änderungsbescheiden - auch deutlich sein, welcher dieser Verfügungssätze in welchem Umfang in welchem Monat aufgehoben werden soll.47 Schließlich ist bei der Teilaufhebung eines an eine Bedarfsgemeinschaft gerichteten Bewilligungsbescheids zu berücksichtigen, dass die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft individuell leistungsberechtigt sind und der Bewilligungsbescheid im Zweifel so auszulegen ist, dass er personell individualisierte Verfügungssätze hinsichtlich der den einzelnen leistungsberechtigten Personen zustehenden Leistungen enthält.48 Der Teilaufhebungsbescheid muss deshalb erkennen lassen, wessen Leistungen in welchem Umfang aufgehoben werden; ein Erstattungsbescheid muss erkennen lassen, welcher Betrag von welchem Mitglied der Bedarfsgemeinschaft zurückgefordert wird.49 Bei einer pauschalen Gesamtaufhebung hinsichtlich eines Teilbetrages der den Mitgliedern einer Bedarfsgemeinschaft insgesamt gewährten Leistungen ist jedenfalls der Aufhebungsbescheid nicht hinreichend bestimmt.50 
22Die Rechtsprechung des BSG folgt den vorstehenden Grundsätzen bislang nicht vollständig. Konsequent ist seine Rechtsprechung in Bezug auf den Individualisierungsgrundsatz: Den Verfügungen eines Aufhebungsbescheids muss sich entnehmen lassen, welcher Adressat bzw. welche Adressaten des aufgehobenen Bewilligungsbescheids in welchem Umfang von der Aufhebung betroffen sind.51 Ein nur an eine Person einer mehrköpfigen Bedarfsgemeinschaft adressierter Aufhebungs- und Erstattungsbescheid ist allerdings hinreichend bestimmt im Sinne von § 33 SGB X, wenn zwar der Höhe nach nicht nur dessen Individualanspruch betroffen ist, die Auslegung dieses Bescheids jedoch ergibt, dass nur dieses Mitglied in Anspruch genommen werden soll. Letzteres soll dann der Fall sein, wenn sich der Aufhebungsbescheid ausdrücklich nur an ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft, i.d.R. ein Elternteil, richtet, nur dieses Mitglied und seine Ansprüche angesprochen werden und keine offensichtliche Nichtübereinstimmung mit seinem im aufgehobenen Bewilligungsbescheid bewilligten Einzelanspruch besteht.52 Daran anknüpfend genügt nach Auffassung des 14. Senats des BSG auch für die Bestimmtheit eines mehrere Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft betreffenden Änderungsbescheids der Hinweis, dass die Leistungen in dem geänderten Ausgangsbescheid für die Eltern und ihre Kinder bewilligt worden sind, die im Einzelnen aufgeführten Korrekturbeträge zwischen den betroffenen Personen unterscheiden und schließlich ebenfalls die Wendung gebraucht ist „Soweit der Bescheid Ihre Kinder betrifft, ergeht er an Sie als gesetzlichen Vertreter.“53 Ein Erstattungsbescheid ist darüber hinaus als solcher hinreichend bestimmt, wenn sich aus ihm in Verbindung mit dem zugrunde liegenden Aufhebungsbescheid hinreichend deutlich ergibt, dass ein zurückzuzahlender Gesamtbetrag das Ergebnis einer Addition von individuell an die einzelnen Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft gerichteten Aufhebungs- und Rückforderungsentscheidungen ist, und die auf die jeweiligen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft entfallenden Rückforderungsbeträge erkennbar sind und er allein an den gesetzlichen Vertreter der übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gerichtet ist und auch nur dieser in dem Erstattungsbescheid angesprochen wird.54 
23Dagegen hält der 14. Senat des BSG es nicht für erforderlich, dass aus der Aufhebungsentscheidung deutlich wird, in welchem Umfang die Kosten für Unterkunft und Heizung einerseits und die übrigen Leistungen andererseits von der Aufhebung betroffen sind.55 Ob erkennbar sein muss, welcher Monat in welchem Umfang von der Aufhebung betroffen ist, und ob ein Aufhebungsbescheid dann nicht hinreichend bestimmt ist, wenn er nur eine Teilaufhebung für einen Gesamtzeitraum in Höhe eines Gesamtbetrags ohne Konkretisierung dieses Betrags für den jeweiligen Zeitraum enthält, hat der Senat ausdrücklich offen gelassen.56 
24Bei einer vollständigen Aufhebung stellen sich die vorstehenden Fragen allerdings, wie der 4. Senat des BSG zutreffend erkannt hat, von vornherein nicht. Einer näheren Differenzierung nach Monaten sowie nach dem Umfang der Aufhebung bezüglich der Leistungsarten (Regelleistung, Kosten der Unterkunft und Heizung) bedarf es dann nicht, weil in diesem Fall hinsichtlich der von der Aufhebung betroffenen Verfügungssätze und hinsichtlich des Umfangs der Aufhebung keine Zweifel bestehen. Es genügt, dass für den Adressaten erkennbar ist, welche Bezugsmonate insgesamt von der Aufhebung in vollem Umfang betroffen sind.57 Auch für die Bestimmtheit des Erstattungsbescheids allein bedarf es keiner Differenzierung zwischen monatlichen Teilbeträgen sowie zwischen den Leistungen für Unterkunft und Heizung einerseits und den übrigen Leistungen andererseits.58 
25Sofern ein Bestimmtheitsmangel nicht im Widerspruchsverfahren beseitigt wird,59 ist der Bescheid materiell rechtswidrig. Die §§ 41, 42 SGB X finden keine Anwendung.60 Ein neuer Aufhebungsbescheid kann nur innerhalb der Jahresfrist des § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X, ggf. i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X, erlassen werden.61 
26Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit eines Aufhebungsbescheids kann sich auch die Frage nach der Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen stellen. Dieses Problemfeld ist immer dann betroffen, wenn sich der vom Jobcenter bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids angenommene Sachverhalt, auf den die Aufhebung gestützt wird, im Gerichtsverfahren als nicht zutreffend oder nicht tragfähig herausstellt und der Aufhebungsbescheid nunmehr auf andere oder weitere Tatsachen bzw. Umstände gestützt werden soll.62 Ein solches Nachschieben von Gründen ist grundsätzlich auch bei belastenden Verwaltungsakten, die im Wege der reinen Anfechtungsklage angefochten werden, zulässig. Allerdings gilt insoweit die Einschränkung, dass die betreffenden Gründe bereits bei Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben müssen, der Verwaltungsakt durch das Nachschieben der Gründe nicht in seinem Wesen verändert werden und der Betroffene infolgedessen in seiner Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt werden darf.63 Eine Wesensänderung ist anzunehmen wenn sich der Verwaltungsakt mit der im gerichtlichen Verfahren „nachgeschobenen“ Begründung nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Wirkung wesentlich von dem ursprünglichen Verwaltungsakt unterscheidet.64 Das BSG neigt insoweit zu einer recht strengen Sichtweise zu Lasten von Behörden.65 So soll in reinen Anfechtungssachen das Nachschieben eines Grundes durch die Behörde regelmäßig unzulässig sein, wenn dieser umfassende Ermittlungen seitens des Gerichts erfordert, die Behörde ihrerseits insofern keine Ermittlungen angestellt hat und der Verwaltungsakt hierdurch einen anderen Wesenskern erhält, weil dann der angefochtene Verwaltungsakt - bei einem entsprechenden Ergebnis der Ermittlungen - mit einer wesentlich anderen Begründung Bestand hätte.66 Hat das Jobcenter z.B. einen Aufhebungsbescheid allein darauf gestützt, dass der Leistungsempfänger entgegen seinen Angaben vor Erlass des Bewilligungsbescheids in einer Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3a SGB II lebt, aber Ermittlungen zum anrechenbaren Einkommen des Partners bzw. der Partnerin, insbesondere ein Vorgehen nach § 60 Abs. 4 SGB II, unterlassen, darf das Gericht diese Ermittlungen nicht nachholen.67 Der Austausch von Ermächtigungsgrundlagen für die Aufhebung, insbesondere der Übergang von § 45 SGB X zu § 48 SGB X oder umgekehrt, ist demgegenüber als solcher auch unter dem Gesichtspunkt des Nachschiebens von Gründen zulässig.68 Die Zielrichtung eines Aufhebungsbescheids wird durch den Austausch der Rechtsgrundlage nicht verändert. Die Frage, ob Einkommen, dass bei der Bewilligung nicht berücksichtigt wurde, bereits bei Erlass des Bewilligungsbescheids zugeflossen war (dann § 45 SGB X) oder erst nach seinem Erlass zugeflossen ist (dann § 48 SGB X), betrifft nicht den Wesensgehalt eines Aufhebungsbescheids und beeinträchtigt die Rechtsverteidigung des Leistungsempfängers nicht.69 Etwas anderes gilt nur, wenn die Aufhebung über den Austausch der Ermächtigungsgrundlage hinaus auf einen gänzlich anderen Sachverhalt gestützt wird. Dies ist auch der Fall, wenn ein Erstattungsbescheid bislang darauf gestützt wurde, dass angeblich vorläufig bewilligte Leistungen nunmehr endgültig festgesetzt worden seien (§ 328 Abs. 3 SGB III, § 41a Abs. 6 Satz 3 SGB II), und nunmehr auf die insbesondere von subjektiven Voraussetzungen abhängige Vorschrift des § 45 SGB X i.V.m. § 50 Abs. 1 SGB X abgestellt werden soll.70 
26.1Ein unzulässiges Nachschieben von Gründen nimmt der 19. Senat des LSG Nordrhein-Westfalen auch dann an, wenn die Aufhebung einer Leistungsbewilligung ursprünglich auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 SGB X gestützt und mit dem nachträglichen Zufluss von Krankengeld begründet wurde, im gerichtlichen Verfahren dann jedoch die anfängliche Rechtswidrigkeit der Bewilligung wegen bereits bei Erlass des Bewilligungsbescheids vorhandenen Erwerbseinkommens angenommen werden soll. Damit liege der Aufhebung nicht nur ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde, sondern die leistungsberechtigte Person werde auch in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigt, weil für Erwerbseinkommen andere Freibeträge einschlägig seien (LSG Nordrhein-Westfalen v. 27.02.2018 - L 19 AS 629/16 - juris Rn. 104).
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26.2Allerdings stellte sich im konkreten Fall die Problematik des Nachschiebens von Gründen nicht, denn das beklagte Jobcenter hatte im Widerspruchsverfahren neue Aufhebungsbescheide erlassen, die nach § 86 SGG Gegenstand des Rechtsstreits wurden und die Aufhebung auf eine andere tatsächliche und rechtliche Grundlage stellten. Diese neuen Bescheide wurden mit dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens und bestimmten damit dessen Streitgegenstand. Zu einer Wesensänderung der angefochtenen Bescheide durch Einführung eines neuen Sachverhalts, auf den die Aufhebung gestützt werden sollte, im laufenden gerichtlichen Verfahren kam es damit gerade nicht. Vielmehr waren die neuen Aufhebungsbescheide allein an § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X zu messen (dazu auch zutreffend LSG Nordrhein-Westfalen v. 27.02.2018 - L 19 AS 629/16 - juris Rn. 105).
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27Bei Bescheiden über die Erstattung von Leistungen nach dem SGB II, die zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Kindern bewilligt wurden, ist eine weitere Besonderheit zu beachten: Soweit ein Erstattungsbescheid wegen des entsprechend § 278 BGB zuzurechnenden Verschuldens der Eltern ein ursprünglich minderjähriges Mitglied einer Bedarfsgemeinschaft betrifft, kann er wegen der entsprechenden Geltung von § 1629a BGB nach Auffassung des BSG rechtswidrig sein. Voraussetzung hierfür ist, dass der betreffende Erstattungsschuldner spätestens im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids volljährig geworden ist und sein bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandenes pfändbares Vermögen hinter den unter § 1629a BGB fallenden Verbindlichkeiten zurückbleibt.71 Sollte die Volljährigkeit erst nach Erlass des Widerspruchsbescheids eintreten, soll nach Auffassung des 14. Senats des BSG eine Aufhebung des Erstattungsbescheids nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X in Betracht kommen.72 Dies dürfte aber ein kaum gangbarer Weg sein, denn ein Erstattungsbescheid ist kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X.73 Unter Beachtung der zwingenden normativen Vorgaben kann die Haftungsbeschränkung jedenfalls in solchen Fällen nur im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Unbilligkeit im Sinne von § 44 SGB II geltend gemacht werden. 
27.1Das BSG hat nunmehr entschieden, dass § 1629a BGB auch zur Anwendung kommen soll, wenn die Volljährigkeit nach Erlass des Widerspruchsbescheids während des gerichtlichen Verfahrens eingetreten ist, BSG v. 28.11.2018 - B 14 AS 34/17 R.
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 4. Übergangsrecht 
28Die Vorschrift ist in ihrer Ursprungsfassung zum 01.01.2005 in Kraft getreten und seitdem inhaltlich unverändert geblieben. Übergangsvorschriften bestehen nicht. 
 C. Absatz 1 Satz 2 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien  
29§ 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II ist durch die Neufassung des § 40 SGB II gemäß Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.201174 mit Wirkung zum 01.04.2011 (Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes) neu eingefügt worden. Die Gesetzesmaterialien hierzu finden sich in der BT-Drs. 17/3404, S. 114 f. Die Vorschrift galt anschließend - wie das gesamte SGB II - in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.05.2011.75 Durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe a) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.201676 (9. SGB II-ÄndG) ist § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) neu gefasst worden. Die Gesetzgebungsmaterialien finden sich in BT-Drs. 18/8909, S. 33. 
 2. Parallelvorschriften 
30Eine § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entsprechende Regelung gilt gemäß § 116a SGB XII seit dem 01.04.2011 auch im Sozialhilferecht. Durch Art. 3 Abs. 8 Nr. 3 des 9. SGB II-ÄndG ist § 116a SGB XII ebenso wie § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II neugefasst worden, allerdings erst mit Wirkung ab dem 01.01.2017 (Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes). In § 9 Abs. 4 Satz 2 AsylbLG in der seit dem 01.03.2015 geltenden Fassung war ebenfalls eine § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entsprechende Regelung enthalten. Nach der Rechtsprechung des BSG galt allerdings auch in der Zeit davor § 116a SGB XII in seiner ursprünglichen, d.h. § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entsprechenden Fassung entsprechend.77 Durch Art. 3 Abs. 9 Nr. 2 des 9. SGB II-ÄndG ist eine § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II n.F. insgesamt entsprechende Regelung auch in § 9 Abs. 4 Satz 2 AsylbLG eingeführt worden, allerdings anders als im Sozialhilferecht mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2). Im SGB III findet sich nichts Entsprechendes. 
 3. Systematische Zusammenhänge 
31§ 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II steht im systematischen Zusammenhang mit den auch im SGB II anwendbaren Regelungen des § 44 SGB X und des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 SGB X (vgl. Rn. 9 f.). 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
32§ 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II modifiziert die Rückwirkungssperre des § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X. 
 a. Allgemeines zu § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X 
33Wird ein Verwaltungsakt nach § 44 Abs. 1 und 2 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen, ordnet § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X, an, dass Sozialleistungen nach den Vorschriften der besonderen Teile des Sozialgesetzbuchs längstens für einen Zeitraum bis zu vier Jahren vor der Rücknahme erbracht werden. Gemäß § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X, der u.a. auf § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X verweist, gilt Entsprechendes für die rückwirkende Aufhebung bzw. Änderung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung zugunsten des Leistungsempfängers gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X,78 d.h. haben sich die Verhältnisse bereits vor mehr als vier Jahren vor der Aufhebungsentscheidung geändert, ist die nach der Aufhebung neu festgesetzte Leistung nur für die letzten vier Jahre zu erbringen.79 
34Soweit die Rückwirkungssperre greift, besteht von vornherein auch kein Anspruch auf Aufhebung nach § 44 Abs. 1 und 2 SGB X oder § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X.80 Sind innerhalb der Frist des § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X keine oder keine höheren Leistungen zu erbringen, ist deshalb ein Überprüfungsantrag abzulehnen und scheidet eine Korrektur erlassener Bescheide zugunsten der leistungsberechtigten Person aus.81 
35§ 44 Abs. 4 SGB X findet nach ständiger Rechtsprechung des BSG allerdings keine Anwendung, wenn ein Bescheid über die rückwirkende Aufhebung der Gewährung von Leistungen und ihre Erstattung gemäß § 44 Abs. 1 SGB X zurückzunehmen ist.82 Denn insoweit geht es nicht um die nachträgliche Gewährung (höherer) Sozialleistungen und auch nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt. Dies gilt selbst dann, wenn die Erstattung bereits erfolgt ist.83 Die Aufhebung eines Aufhebungs- und Erstattungsbescheids nach § 44 SGB X kann deshalb von vornherein nicht an der Rückwirkungssperre scheitern. Gleiches musste nach dem bis zum 31.07.2016 geltenden Recht für die Aufhebung eines Bescheides über Ersatzansprüche nach den §§ 34 ff. SGB II gelten,84 denn auch insoweit geht es nicht um die nachträgliche Gewährung von Sozialleistungen, für die allein § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X eine Regelung enthält. Soweit auf einen Erstattungs- oder Ersatzbescheid bereits gezahlt worden ist, hat die Behörde die gezahlten Beträge zurückzuzahlen, wobei die Anspruchsgrundlage hierfür richtigerweise nicht in § 44 SGB X selbst,85 sondern in einem Folgenbeseitigungsanspruch zu sehen ist.86 
35.1Die Rückwirkungssperre steht der Aufhebung eines Aufhebungsbescheids demgegenüber allerdings dann entgegen, wenn ein enger rechtlicher und zeitlicher Zusammenhang mit einer vorangegangenen Einbehaltung von Sozialleistungen besteht. Dann zielt die Überprüfung nicht auf die Rückabwicklung einer bereits erfolgten Erstattung, sondern in der Sache auf die nachträgliche (erstmalige) Erbringung von (zu Unrecht nicht erbrachten) Sozialleistungen, so dass § 44 Abs. 4 SGB X vom Wortsinn her einschlägig ist (BSG v. 23.02.2017 - B 4 AS 57/15 R - juris Rn. 24 ff.).
Aktualisierung vom 13.11.2017
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 b. Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 
36Diese Rechtsprechung wird durch die Einführung von § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II für den Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende korrigiert und damit § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X im Bereich des SGB II in der Sache auf solche Konstellationen ausgedehnt, in denen es nicht um die rückwirkende Gewährung von (höheren) Leistungen geht.87 Die Neuregelung normiert im Bereich des SGB II abweichend von § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X eine allgemeine Ausschlussfrist für die Aufhebung von nicht begünstigenden Verwaltungsakten gemäß § 44 Abs. 1 und 2 SGB X. Ein vom Jobcenter erlassener Verwaltungsakt im Sinne von § 44 Abs. 1 und 2 SGB X kann nach Ablauf von 4 Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem er erlassen wurde, nicht mehr aufgehoben werden, es sei denn, die Aufhebung wurde während des 4-Jahres-Zeitraums beantragt. 
 c. Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 
37§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II knüpft demgegenüber unmittelbar an den Regelungsgehalt des § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X, wie er in der Rechtsprechung des BSG konkretisiert wurde, d.h. an eine Leistungskonstellation, an und verkürzt den dort geregelten Zeitraum von 4 Jahren auf ein Jahr, d.h. verschärft die Rückwirkungssperre. 
38Formal steht § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II zwar neben § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II, so dass beide Vorschriften grundsätzlich nebeneinander zur Anwendung kommen könnten.88 In der Sache handelt es sich jedoch bei § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II im Anwendungsbereich von § 44 SGB X (vgl. dazu Rn. 45 und Rn. 58) um eine Spezialvorschrift zur allgemeinen Ausschlussregelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II. Denn soweit in Anwendung der verschärften Rückwirkungssperre nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II keine Leistungen rückwirkend zu erbringen sind, scheidet auch die rückwirkende Aufhebung des (höhere) Leistungen ablehnenden Bescheids aus (vgl. dazu Rn 34 (Rn. 34) und Rn. 62). § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II enthält damit im Grundsatz (vgl. aber Rn. 47) eine gegenüber § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II weitergehende Einschränkung der Aufhebung nicht begünstigender Verwaltungsakte, soweit diese die Gewährung von (höheren) Leistungen ablehnen. 
 2. Normzweck 
 a. Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 
39Die Schaffung einer allgemeinen Ausschlussfrist für die Aufhebung nicht begünstigender Verwaltungsakte in § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II soll nach der Gesetzesbegründung in erster Linie der Verwaltungsvereinfachung dienen. Die Rechtsprechung des BSG (vgl. Rn. 35) hat nach Auffassung des federführenden Ausschusses für Arbeit und Soziales zur Folge, dass Verwaltungsakte über die Aufhebung, Erstattung und den Ersatz von bereits erbrachten Leistungen 30 Jahre lang verpflichtend zu prüfen, ggf. zurückzunehmen und bereits beglichene Forderungen zurückzuzahlen seien. Dieses Ergebnis sei für den Bereich der Fürsorgeleistungen unbefriedigend und stelle aufgrund der Ausgestaltung der Fürsorgeleistungen im SGB II einen enorm hohen Verwaltungsaufwand für die Jobcenter dar. Durch die Regelung könnten auch Kosten für die Aktenaufbewahrung gesenkt werden.89 
40Die in § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HS. 2 SGB II vorgesehene Ausnahme von der Aufhebungsausschlussfrist soll Nachteile für die Betroffenen aufgrund der Bearbeitungszeit von Überprüfungsanträgen verhindern.90 
41Die mit der Schaffung von § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II verbundene Ungleichbehandlung von Empfängern von Leistungen nach dem SGB II gegenüber den Empfängern anderer Sozialleistungen mit Ausnahme der Leistungen nach dem SGB XII (§ 116a SGB XII) und dem AsylbLG (§ 9 Abs. 4 Satz 2 AsylbLG)91 lässt sich unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers damit rechtfertigen, dass im SGB II (ebenso wie im SGB XII und im AsylbLG) häufig Aufhebungs- und Erstattungsbescheide erlassen werden müssen, weil die bedürftigkeitsabhängigen Leistungen naturgemäß starken Schwankungen unterliegen und häufig erst nachträglich auf den Zufluss von Einkommen etc. reagiert werden kann. Zudem ist der Verwaltungsaufwand bei der laufenden Gewährung der Leistungen besonders hoch. Insoweit besteht ein sachlicher Grund dafür, den Überprüfungsanspruch aus § 44 Abs. 1 und 2 SGB X auch insoweit einzuschränken, als es nicht um die rückwirkende Gewährung von (höheren) Leistungen geht. Eine unbeschränkte Korrektur bestandskräftiger, nicht begünstigender Verwaltungsakte ist ohnehin verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl. Rn. 44). 
 b. Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 
42Nach der Gesetzesbegründung soll die Verkürzung der vierjährigen Rückwirkungssperrfrist gemäß § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X auf ein Jahr durch § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II einen sachgerechten Ausgleich herstellen zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und dem Interesse des Leistungsberechtigten an materieller Gerechtigkeit für den Fall, dass eine Verwaltungsentscheidung zu seinen Lasten rechtswidrig war. Den in § 44 SGB X zum Ausdruck gebrachten Restitutionsgedanken92 hielt der Gesetzgeber auch in der Grundsicherung für Arbeitsuchende für unverzichtbar. Die Vierjahresfrist sei jedoch für die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, die als steuerfinanzierte Leistungen der Sicherung des Lebensunterhalts und der Eingliederung in Arbeit dienten und dabei im besonderen Maße die Deckung gegenwärtiger Bedarfe bewirken sollten (so genannter Aktualitätsgrundsatz), zu lang.93 Die Verkürzung der Frist des § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X dient auch der Entlastung der Leistungsträger und der Gerichte.94 
43§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II bringt damit das im Sozialhilferecht anerkannte Gegenwärtigkeitsprinzip95 auch im SGB II zur Geltung und betont, dass die Leistungen nach dem SGB II der Beseitigung einer aktuellen Hilfebedürftigkeit dienen (vgl. auch die §§ 3 Abs. 3, 9 SGB II) und insoweit gegenüber anderen Sozialleistungen, insbesondere Sozialversicherungsleistungen, eine Sonderrolle einnehmen. Insoweit stellt die Vorschrift auch eine Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG dar, wonach § 44 SGB X einschließlich der in § 44 Abs. 4 SGB X vorgesehenen rückwirkenden Leistungserbringung im SGB II, anders als im Sozialhilferecht nach dem SGB XII, ohne Einschränkung zur Anwendung kommen soll. Zugleich wird aber durch § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II dem vom BVerwG zur Sozialhilfe nach dem BSHG entwickelten Grundsatz „Keine Sozialhilfe für die Vergangenheit“96 und der vom BVerwG daraus gezogenen Schlussfolgerung, dass § 44 SGB X auf das Leistungsrecht nach dem BSHG keine Anwendung finde, für die Leistungen nach dem SGB II eine endgültige Absage erteilt (vgl. zum Ganzen auch Rn. 8). 
44Gegen die durch § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II bewirkte Beschränkung rückwirkender Leistungserbringung im Falle der Aufhebung eines rechtswidrigen, nicht begünstigenden Verwaltungsaktes mit Wirkung für die Vergangenheit nach § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 SGB X bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.97 § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II greift nicht in Freiheitsgrundrechte, insbesondere nicht in Art. 14 Abs. 1 GG, ein, denn die steuerfinanzierten Leistungen nach dem SGB II sind nicht vom Schutzbereich der Freiheitsgrundrechte des Grundgesetzes umfasst.98 Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG verlangt nur die Gewährung von Leistungen, die zur gegenwärtigen Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins unbedingt erforderlich sind.99 Die rückwirkende Gewährung (höherer) existenzsichernder Leistungen ist verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten,100 zumal hierdurch lediglich eine nachträgliche Entschädigung, nicht jedoch eine gegenwärtige Existenzsicherung erreicht werden kann. Dies gilt erst recht, wenn, wie im Rahmen von § 44 SGB X im Regelfall, die Leistungsgewährung zunächst bestandskräftig abgelehnt wurde.101 In diesem Fall ist eine vollständige Wiederherstellung des Zustands, der bestanden hätte, wenn die Leistungen nicht rechtswidrigerweise abgelehnt worden wären, auch nicht aufgrund von Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 oder Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geboten.102 Dem Grundgesetz ist keine allgemeine Verpflichtung der vollziehenden Gewalt zu entnehmen, rechtswidrig belastende und rechtswidrig begünstigende Verwaltungsakte unbeschadet des Eintritts ihrer formellen Bestandskraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adressaten aufzuheben oder abzuändern.103 Friktionen zur vierjährigen Verjährungsfrist nach § 45 SGB I104 entstehen im SGB II schon deshalb nicht, weil § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB II die Gewährung von Leistungen für die Zeit vor der Stellung des Antrags ausschließt und es deshalb ohnehin nie auf die Verjährung ankommen dürfte.105 
44.1Das BSG hat die Verfassungsmäßigkeit der verkürzten Verfallfrist erneut bestätigt (BSG v. 23.02.2017 - B 4 AS 57/15 R - juris Rn. 30).
Aktualisierung vom 13.11.2017
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 3. Allgemeine Aufhebungssperre (Absatz 1 Satz 2 Nr. 1) 
 a. Anwendungsbereich 
45Die allgemeine Ausschlussfrist für die Aufhebung nicht begünstigender Verwaltungsakte gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II nur bei Überprüfungsverfahren oder Zugunstenverfahren nach § 44 Abs. 1 und 2 SGB X, d.h. wenn es um die rückwirkende Korrektur eines bereits bei seinem Erlass rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes geht, der die Ausführung von Vorschriften des SGB II zum Gegenstand hat. Letzteres folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Für eine analoge Anwendung auf die Aufhebungen von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X etwa dergestalt, dass eine Aufhebung vier Jahre nach dem Jahr, in dem die wesentliche Änderung eingetreten ist, ausgeschlossen ist, besteht kein Raum. Der Gesetzgeber wollte gerade die Korrektur von bestandskräftigen Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden einschränken, bei denen es sich gerade nicht um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung handelt. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass er die Aufhebungsausschlussfrist nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II bewusst auf Überprüfungsverfahren nach § 44 Abs. 1 und Abs. 2 SGB X beschränken wollte. Für eine entsprechende Anwendung auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X besteht auch kein ernsthaftes praktisches Bedürfnis (vgl. Rn. 47). 
46In Abgrenzung zur spezielleren Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (vgl. Rn. 38) gilt die Vorschrift in erster Linie im Rahmen von Überprüfungsverfahren gegen solche nicht begünstigende Verwaltungsakte, die nicht die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II und ihre Höhe regeln. Hierzu gehören namentlich Aufhebungs- und Erstattungsbescheide bezüglich der Leistungen nach dem SGB II, für die § 44 Abs. 1 SGB X nach h.M. entsprechend gilt,106 sowie Bescheide über Ersatzansprüche nach den §§ 34 ff. SGB II, deren Korrektur sich nach § 44 Abs. 2 SGB X richten dürfte. 
47Da § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II allgemein die Aufhebung nicht begünstigender Verwaltungsakte nach § 44 Abs. 1 und 2 SGB X in Bezug nimmt, greift die Vorschrift zwar dem Grunde nach auch ein, soweit ein Bescheid über die Ablehnung von (höheren) Leistungen Gegenstand des Überprüfungsverfahrens ist. Insoweit ist § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II jedoch vorrangig anzuwenden. Ein eigenständiger Anwendungsbereich der allgemeinen Aufhebungssperre ist aber zumindest theoretisch möglich, wenn und soweit ein nicht begünstigender Bescheid in dem Zeitraum, in dem auch unter Beachtung von § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II Leistungen nachzugewähren sind, noch Regelungswirkung entfaltet, aber weit vorher erlassen wurde. So ist denkbar, dass sich ein Überprüfungsverfahren nach § 44 Abs. 1 SGB X gegen einen vor mehreren Jahren erlassenen Bescheid über die vollständige Ablehnung von Leistungen bzw. die durch die Gewährung als Darlehen implizit erfolgte Ablehnung der Gewährung als Zuschuss107 (zur Anwendung von § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II insoweit vgl. Rn. 56) richtet. § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II stünde dann der Korrektur dieses Bescheids nur für die Zeit vor Beginn des Jahres, in dem die Rücknahme erfolgt oder beantragt wird entgegen (vgl. hierzu Rn. 61 f.). § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II könnte aber dazu führen, dass die rückwirkende Gewährung von Leistungen (als Zuschuss) generell ausscheidet.108 Denkbar, wenngleich praktisch selten, ist auch, dass § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II der Aufhebung eines vor Jahren erlassenen, aber in seiner Vollziehung gemäß § 43 Abs. 3 Satz 3 SGB II gehemmten Aufrechnungsbescheids entgegensteht, während § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (zur Anwendung dieser Regelung auf Aufrechnungsbescheide vgl. Rn. 56) die rückwirkende Auszahlung höherer Leistungen nur für die Zeit vor Beginn des Jahres, das der Rücknahme oder dem hierauf gerichteten Antrag vorausgeht, ausschließt. Demgegenüber kommt § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II praktisch keine selbstständige Bedeutung zu, soweit sich ein Überprüfungsverfahren nach § 44 Abs. 1 SGB X gegen einen Bewilligungsbescheid mit dem Ziel der Gewährung höherer Leistungen richtet. Wegen der Regelung des § 41 Abs. 3 Satz 1 SGB II (Regelbewilligungszeitraum über maximal ein Jahr) ist praktisch ausgeschlossen, dass ein im Jahr vor dem Jahr der Rücknahme oder des darauf gerichteten Antrags noch geltender Bewilligungsbescheid vor mehr als 4 Jahren bekanntgegeben wurde. 
 b. Fristberechnung 
48Die Aufhebungsausschlussfrist nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II ist vom Ende des Jahres, in dem der nicht begünstigende Verwaltungsakt, um dessen Korrektur nach § 44 Abs. 1 oder 2 SGB X es geht, erlassen, d.h. bekanntgegeben wurde, aus „nach vorne“ zu berechnen. Insoweit gilt etwas anderes als bei der Berechnung der Rückwirkungssperre, die nach § 44 Abs. 4 Sätze 2 und 3 SGB X zurückzurechnen ist (vgl. dazu Rn. 60). Für die Fristberechnung gilt mangels anderweitiger Regelung109 grundsätzlich (vgl. aber Rn. 54) § 26 SGB X i.V.m. den §§ 187 ff. BGB. Die Frist des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II beginnt gemäß § 26 Abs. 1 SGB X i.V.m. § 187 Abs. 2 BGB am 01.01. um 0 Uhr des ersten Jahres, das dem Jahr folgt, in dem der nicht begünstigende Verwaltungsakt bekanntgegeben wurde, wobei hinsichtlich der Bekanntgabe § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X zu beachten ist. Sie endet gemäß § 26 Abs. 1 SGB X i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB am 31.12. um 24 Uhr des vierten Jahres. 
49Die Frist läuft rein kalendermäßig ab. Hemmungstatbestände sind - von der in § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HS. 2 SGB II geregelten Ausnahme abgesehen (dazu unten Rn. 51) - im Gesetz nicht vorgesehen. 
 c. Rechtsfolge 
50Nach Ablauf der Vierjahresfrist kann der nicht begünstigende Verwaltungsakt nicht mehr nach § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 SGB X zurückgenommen werden. Ein an sich aus § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 SGB X gegebener Aufhebungsanspruch ist damit endgültig ausgeschlossen. Ausnahmen wegen unzumutbarer Härte sind gesetzlich nicht vorgesehen. 
 d. Ausnahme: Rücknahmeantrag vor Fristablauf 
51Als einzige Ausnahme von der Aufhebungsausschlussfrist sieht § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HS. 2 SGB II vor, dass die Rücknahme innerhalb des Vierjahreszeitraums, d.h. vor Ablauf der Ausschlussfrist, beantragt wird. In diesem Fall gilt gar keine Aufhebungsausschlussfrist, d.h. die Rücknahme hat, wenn die Voraussetzungen von § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 SGB X vorliegen, unabhängig davon zu erfolgen, wann der nicht begünstigende Verwaltungsakt erlassen wurde.110 Der Rücknahmeantrag bewirkt also quasi eine dauerhafte Hemmung der Aufhebungsausschlussfrist. 
52Für die Frage, ob und wann ein Rücknahmeantrag gestellt worden ist, sind die Erklärungen der von dem nicht begünstigenden Verwaltungsakt betroffenen Personen auszulegen, wobei der Meistbegünstigungsgrundsatz zu beachten ist. Eine Bezeichnung als „Überprüfungs-“ oder „Rücknahmeantrag“ ist nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, dass die betroffene Person zum Ausdruck bringt, dass sie mit dem nicht begünstigenden Verwaltungsakt nicht einverstanden ist und seine Korrektur wünscht. Die vom BSG entwickelten Konkretisierungsanforderungen an einen Überprüfungsantrag (vgl. dazu Rn. 11 f.) gelten jedoch auch hier. Ein pauschaler Überprüfungsantrag bezogen auf „alle erlassenen Bescheide“ beeinflusst beispielsweise die Aufhebungsausschlussfrist nicht. 
53Der Rücknahmeantrag muss stets bis zum 31.12. 24 Uhr des vierten Jahres nach Ablauf des Jahres, in dem der nicht begünstigende Verwaltungsakt bekannt gegeben wurde, gestellt werden. Weil es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, kommt es entsprechend § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Zugang beim Jobcenter an. § 16 Abs. 2 SGB I gilt jedoch auch hier. 
54Der 31.12. ist auch dann maßgeblich, wenn dieser Tag auf einen Samstag oder Sonntag fällt. § 26 Abs. 3 Satz 1 SGB X gilt insoweit nicht, sondern wird durch § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II als lex specialis verdrängt. Aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HS. 1 SGB II, wonach ein nicht begünstigender Verwaltungsakt „nicht später“ als vier Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Verwaltungsakt bekanntgegeben wurde, zurückzunehmen ist, folgt eindeutig, dass die Ausschlussfrist immer am 31.12. endet und eine Aufhebung am 02.01. des Folgejahres ausgeschlossen ist. Wenn die Rücknahme nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HS. 2 SGB II innerhalb „dieses Zeitraums“ beantragt werden muss, kann dies nur bedeuten, dass der Rücknahmeantrag stets bis zum 31.12. 24 Uhr eingegangen sein muss. § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HS. 2 SGB II normiert auch keine Frist für einen Rücknahmeantrag, sondern regelt nur eine Ausnahme vom rein kalendermäßigen Ablauf der Aufhebungsausschlussfrist. 
55Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Abs. 1 SGB X ist dementsprechend ebenfalls nicht möglich. Nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn und Zweck handelt es sich bei der Aufhebungsausschlussfrist nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HS. 1 SGB II zudem um eine materielle Ausschlussfrist, bei der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht kommt (vgl. § 27 Abs. 5 SGB X). Aus der Begründung des Gesetzentwurfs folgt nichts anderes. Soweit dort ausgeführt wird, es bestehe über einen Zeitraum von vier Jahren die Möglichkeit, weiterhin neben den ordentlichen Rechtsbehelfen (Widerspruch), Rechtsmitteln (Klage) und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eine darüberhinausgehende Überprüfung der o.g. nicht begünstigenden Verwaltungsakte zu verlangen,111 bezieht sich dies erkennbar nicht auf die in § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HS. 2 SGB II geregelte Ausnahme. Gemeint ist vielmehr, dass die Betroffenen bei Versäumung von Rechtsbehelfsfristen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verlangen können und deshalb durch die Aufhebungsausschlussfrist nicht unangemessen belastet werden. 
 4. Beschränkung der rückwirkenden Leistungserbringung (Absatz 1 Satz 2 Nr. 2) 
 a. Anwendungsbereich 
 aa. § 44 Abs. 1 und 2 SGB X 
56§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II kommt in jedem Fall im Zugunstenverfahren nach § 44 Abs. 1 und 2 SGB X zur Anwendung, d.h. bei der Überprüfung eines bereits bei seinem Erlass rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes. Als Spezialregelung zu § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X, aber auch zu § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II (vgl. Rn. 38), greift die Regelung nur ein, wenn Ziel des Zugunstenverfahrens die rückwirkende Gewährung von (höheren) Leistungen ist. Dies ist der Fall, wenn sich der Überprüfungsantrag (vgl. dazu Rn. 11 f., Rn. 52), mit dem dieses Verfahren regelmäßig eingeleitet wird, auf die rückwirkende Aufhebung eines Ablehnungsbescheids oder die rückwirkende Änderung eines Bewilligungsbescheids mit zu geringer Leistungshöhe richtet. Gleiches gilt aber auch, wenn ein Aufrechnungsbescheid nach § 42a Abs. 2 SGB II oder § 43 Abs. 4 SGB II isoliert Gegenstand des Überprüfungsverfahrens ist, denn auch insoweit zielt das Überprüfungsverfahren auf die rückwirkende Auszahlung höherer Leistungen. Die Überprüfung eines der Aufrechnung zugrunde liegenden Bescheids im Sinne von § 43 Abs. 1 SGB II wird freilich nicht durch § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II eingeschränkt112 (vgl. hierzu Rn. 35). Sie kann allenfalls durch § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II ausgeschlossen sein. Soweit mit dem Überprüfungsantrag die Umwandlung eines Darlehens in einen Zuschuss begehrt wird, ist § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II demgegenüber einschlägig, weil es auch insoweit um die rückwirkende Gewährung von (andersartigen) Leistungen geht.113 
56.1Zur Anwendung der verkürzten Rückwirkungssperre bei begehrter Umwandlung eines Darlehens in einen Zuschuss im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens auch SG München v. 08.08.2018 - S 46 AS 1477/15 - juris Rn. 17.
Aktualisierung vom 31.01.2019
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56.2§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II gilt auch, wenn ein Versagungsbescheid nach § 66 SGB I Gegenstand des Überprüfungsbegehrens ist, LSG Mecklenburg-Vorpommern v. 29.11.2018 - L 8 AS 354/16 - juris Rn. 35 ff.
Aktualisierung vom 31.01.2019
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56.3Fraglich ist, ob die verkürzte Rückwirkungssperre der Änderung eines Bescheids über die endgültige Festsetzung vorläufig bewilligter Leistungen (§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II a.F. i.V.m. § 328 Abs. 2 SGB III, § 41a Abs. 3-5 SGB II) und der Aufhebung/Änderung eines aus der endgültigen Leistungsbewilligung resultierenden Erstattungsbescheids gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II a.F. i.V.m. § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III, § 41a Abs. 6 Satz 2 SGB II im Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X entgegenstehen kann. Der 7. Senat des LSG Nordrhein-Westfalen hat dies mit der Begründung verneint, die abweichende endgültige Festsetzung von Leistungen mit der Folge der Reduzierung einer Erstattungsforderung stelle keine Erbringung von Leistungen im Sinne des § 44 Abs. 4 SGB X dar. Erbringen im Sinne von § 44 Abs. 4 SGB X bedeute „tatsächliches Leisten“. Die Korrektur einer endgültigen Festsetzung rechtswidrig zu niedriger Leistungen zur Verringerung einer Erstattungsforderung führe jedoch nicht zur Verpflichtung des Leistungsträgers zur tatsächlichen Gewährung weiterer Leistungen (LSG Nordrhein-Westfalen v. 15.11.2018 - L 7 AS 1035/18 - juris Rn. 37 ff.).
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56.4Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. Es ist bereits widersprüchlich, wenn der Senat die Voraussetzungen von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X für gegeben erachtet (LSG Nordrhein-Westfalen v. 15.11.2018 - L 7 AS 1035/18 - juris Rn. 27), mithin also bei einer zu niedrig erfolgten endgültigen Festsetzung von Leistungen davon ausgeht, dass Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Warum „erbracht“ in § 44 Abs. 1 SGB X anders zu verstehen sein soll als in § 44 Abs. 4 SGB X, erläutert der Senat nicht. Vor allem setzt sich der Senat nicht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Anwendung der (verkürzten) Rückwirkungssperre auf die Umwandlung eines Darlehens in einen Zuschuss auseinander. Ebenso wie das Darlehen im Verhältnis zum Zuschuss stellen vorläufig bewilligte Leistungen gegenüber endgültigen Leistungen ein aliud dar (so BSG v. 29.04.2015 - B 14 AS 31/14 R - juris Rn. 23 m.w.N.), so dass bei zu niedrig erfolgter endgültiger Festsetzung eine (andere) Sozialleistung im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X zu Unrecht nicht erbracht worden, aber konsequenterweise nur innerhalb der zeitlichen Grenzen von § 44 Abs. 4 SGB X i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II rückwirkend zu erbringen ist (so in der Sache BSG v. 28.02.2013 - B 8 SO 4/12 R - juris Rn. 11 ff.).
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56.5Richtigerweise unterliegt deshalb die Änderung einer endgültigen Festsetzung von Leistungen nach vorläufiger Bewilligung gemäß § 44 Abs. 1 SGB X den zeitlichen Grenzen von § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Wenn Leistungen für einen Zeitraum außerhalb der Jahresfrist (zur Berechnung siehe unten Rn. 60) endgültig festgesetzt wurden, scheidet deshalb eine Aufhebung bzw. Änderung der endgültigen Leistungsfestsetzung nach § 44 SGB X aus (siehe hierzu unten Rn. 62). Die bestandskräftige und auch nicht mehr über § 44 SGB X abänderbare endgültige Festsetzung entfaltet Tatbestandswirkung für den Erstattungsanspruch nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II a.F. i.V.m. § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III bzw. § 41a Abs. 6 Satz 2 SGB II, mit der Folge, dass der Erstattungsbescheid bei seinem Erlass rechtmäßig war und bleibt und deshalb nicht nach § 44 SGB X aufzuheben oder zu ändern ist (so zutreffend LSG Nordrhein-Westfalen v. 22.06.2017 - L 19 AS 2181/16 - juris Rn. 22 ff.; in der Sache ebenso SG Schwerin v. 24.05.2016 - S 15 AS 1561/13 - juris Rn. 16 ff.).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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56.6Gegen die Entscheidung des 7. Senats des LSG Nordrhein-Westfalen ist unter dem Az.: B 14 AS 1/19 R Revision eingelegt worden.
Aktualisierung vom 31.01.2019
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57Als Anspruchsgrundlage wird regelmäßig § 44 Abs. 1 SGB X einschlägig sein, weil es sich bei den Leistungen nach dem SGB II um Sozialleistungen im Sinne von § 11 Satz 1 SGB I handelt. § 44 Abs. 2 SGB X kann im Rahmen eines auf Gewährung von (höheren) Leistungen nach dem SGB II gerichteten Zugunstenverfahrens nur zur Anwendung kommen, wenn die Aufhebung nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 SGB X oder § 40 Abs. 3 SGB II ausgeschlossen ist und man § 44 Abs. 2 SGB X auch in diesem Fall für einschlägig hält.114 Die verschärfte Rückwirkungssperre gilt in jedem Fall auch im Rahmen von § 44 Abs. 2 SGB X. 
 bb. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X 
58Die Beschränkung der rückwirkenden Leistungserbringung nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist darüber hinaus wegen der Verweisung auf § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X in § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X aber auch dann anwendbar, wenn sich ein Überprüfungsverfahren darauf richtet, einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wegen einer nach seinem Erlass eingetretenen wesentlichen Änderung zugunsten der Leistungsempfänger gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X rückwirkend abzuändern und den Leistungsempfängern für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum höhere Leistungen zu gewähren.115 § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II stellt aufgrund seines systematischen Zusammenhangs mit Satz 1 eine allgemeine Abweichung von den Regelungen des SGB X dar und ordnet nach seinem Wortlaut zudem generell eine Modifikation von § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X an. Warum diese Modifikation nur bei der direkten Anwendung der Vorschrift und nicht bei der in § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X angeordneten entsprechenden Anwendung gelten soll, erschließt sich nicht. Der Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II lässt eine Beschränkung auf die Fälle des § 44 Abs. 1 und 2 SGB X noch nicht einmal andeutungsweise erkennen.116 Vor allem ist der Sinn und Zweck der verschärften Rückwirkungssperre (vgl. dazu Rn. 42 ff.) auch bei rückwirkenden Aufhebungen nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X einschlägig. Vor diesem Hintergrund wäre es auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG117 nicht zu rechtfertigen, bei von Anfang an zuungunsten der Leistungsberechtigten rechtswidrigen Verwaltungsakten eine rückwirkende Korrektur in erheblich geringerem Umfang zu ermöglichen als bei Änderungen zugunsten der Leistungsberechtigten nach Erlass des Verwaltungsakts. Es trifft zwar zu, dass Leistungsberechtigte in den von § 44 Abs. 1 und 2 SGB X erfassten Fällen die anfängliche Rechtswidrigkeit mit Widerspruch und Klage hätten geltend machen können.118 Dies ist aber auch in von § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X erfassten Fällen nicht ausgeschlossen, wenn die Änderung nach Erlass, d.h. Bekanntgabe, des Verwaltungsaktes, aber vor Ablauf der Widerspruchs- bzw. Klagefrist eintritt und, wie bei der Gewährung zu niedriger Leistungen, nach materiellem Recht im Widerspruchs- bzw. Klageverfahren zu berücksichtigen wäre. Im Übrigen kann es teilweise auch von Zufälligkeiten abhängen, ob § 44 Abs. 1 SGB X oder § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X zur Anwendung kommt. So führt eine Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten der Leistungsempfänger zwischen Absendung und Zugang des Verwaltungsaktes zur anfänglichen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes im Sinne von § 44 Abs. 1 und 2 SGB X (vgl. Rn. 9 f.; Rn. 13), während Änderungen der Sach- oder Rechtslage zugunsten der Leistungsempfänger nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes unter § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X fallen. Zudem ist bei auf den Erlasszeitpunkt zurückwirkenden Änderungen der Sach- und Rechtslage die Abgrenzung zwischen § 44 SGB X und § 48 SGB X schwierig und in der Rechtsprechung des BSG uneinheitlich.119 Wendet man in diesen Fällen § 44 SGB X an, trifft der Einwand, die (anfängliche) Rechtswidrigkeit hätte mit Widerspruch und Klage geltend gemacht werden können, gerade nicht zu. Schließlich hat der Gesetzgeber durch die Verweisung auf § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X in § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X die Fälle des § 44 Abs. 1 und 2 SGB X einerseits und des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X andererseits hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der rückwirkenden Leistungserbringung gleichbehandeln wollen, obwohl ihm die unterschiedlichen tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschriften bekannt waren. Eine Rechtfertigung dafür, dass im Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. 
 cc. Sozialrechtlicher Herstellungsanspruch 
59§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II beschränkt auch die rückwirkende Leistungserbringung aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Kann aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs eine Leistung rückwirkend verlangt werden, gilt nach der in der Rechtsprechung des BSG überwiegend vertretenen Auffassung in entsprechender Anwendung des § 44 Abs. 4 SGB X eine Ausschlussfrist von vier Jahren.120 Für die verkürzte Ausschlussfrist des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II kann nichts anderes gelten. Auch im SGB II kann es für den zeitlichen Umfang der rückwirkenden Leistung nicht wesentlich sein, ob der Leistungsträger (§§ 6 ff., 44b SGB II) eine Leistung durch Verwaltungsakt zu Unrecht versagt oder er aus anderen ihm zuzurechnenden Gründen, insbesondere wegen Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten, den Berechtigten nicht in den Leistungsgenuss hat kommen lassen.121 Eine entsprechende Anwendung auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (vgl. Rn. 42 f.).122 
 b. Fristberechnung 
60Die Jahresfrist nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wird nach den Sätzen 2 und 3 des § 44 Abs. 4 SGB X, die unverändert gelten, vom Beginn des Jahres an zurückgerechnet, in dem der Überprüfungsantrag (vgl. hierzu Rn. 52) gestellt, der sozialrechtliche Herstellungsanspruch geltend gemacht oder, falls das Korrekturverfahren von Amts wegen eingeleitet wurde, der Rücknahmebescheid nach § 44 Abs. 1 oder 2 SGB X oder § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X bzw. der dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch Rechnung tragende Korrekturbescheid erlassen wird.123 
 c. Rechtsfolgen 
61§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X bewirkt in Verbindung mit § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X und ggf. § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X, dass die Leistungen, vor allem Arbeitslosengeld II und Sozialgeld, längstens für einen Zeitraum von einem Jahr, gerechnet vom Beginn des Jahres der Korrektur des nicht begünstigenden Verwaltungsaktes oder des darauf gerichteten Antrags (vgl. hierzu Rn. 52) erbracht werden. Für die Zeit vor Beginn des Jahres, das dem Jahr der Rücknahme oder des darauf gerichteten Antrags vorausgeht, sind keine Leistungen nachzuzahlen. 
62Insoweit besteht dann auch von vornherein kein Anspruch auf Aufhebung nach § 44 Abs. 1 und 2 SGB X oder § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X. Sind innerhalb der Frist des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II keine oder keine höheren Leistungen zu erbringen, ist deshalb ein Überprüfungsantrag abzulehnen und scheidet eine Korrektur erlassener Bescheide zugunsten der leistungsberechtigten Person aus.124 
62.1Dies gilt auch dann, wenn innerhalb der Rückwirkungssperrfrist bereits ein bestandskräftiger ablehnender Überprüfungsbescheid ergangen ist, selbst dann, wenn für den diesem bestandskräftigen Bescheid zugrunde liegenden Antrag gemäß § 77 Abs. 13 SGB II die verkürzte Sperrfrist noch nicht galt. Durch eine Rücknahme der rechtsverbindlichen Ablehnung einer Überprüfung lebt der darauf ursprünglich gerichtet gewesene Antrag nicht in der Weise auf, dass er für die Fristberechnung der Verfallsfrist maßgebend ist. Die Verfallfrist ist vielmehr unabhängig von zuvor gestellten Überprüfungsanträgen jeweils von dem jeweils aktuellen Überprüfungsantrag aus zu berechnen (BSG v. 12.10.2016 - B 4 AS 37/15 R - juris Rn. 18 f.).
Aktualisierung vom 13.11.2017
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 5. Übergangsrecht 
 a. Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 
63§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II ist zum 01.08.2016 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. Dies hat zur Folge, dass ab dem 01.08.2016 alle das SGB II ausführenden, nicht begünstigenden Verwaltungsakte, die vor dem 01.01.2012 bekanntgegeben worden sind, nicht mehr nach § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 SGB X aufgehoben werden können, sofern nicht bis zum Ablauf der Vierjahresfrist ein Überprüfungsantrag gestellt wurde. Für alle ab dem 01.01.2012 bekanntgegebenen nicht begünstigenden Verwaltungsakte kann die Aufhebungsausschlussfrist noch durch einen Überprüfungsantrag bis zum 31.12.2016 außer Kraft gesetzt werden. 
63.1Allerdings findet § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II nach dem grundsätzlich im Sozialrecht anwendbaren Geltungsraumprinzip und den Grundsätzen des intertemporalen Verfahrensrechts von vornherein nur auf solche Überprüfungsanträge Anwendung, die nach dem 01.08.2016 gestellt werden. Zwar fehlt eine § 77 Abs. 13 SGB II (für § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II) entsprechende Übergangsregelung. Durch einen vor dem 01.08.2016 gestellten Überprüfungsantrag haben Leistungsempfänger jedoch eine schutzwürdige Position erlangt. Dass diese durch die Neuregelung zum 01.08.2016 beseitigt werden und dieser dementsprechend unechte Rückwirkung zukommen sollte, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Ist ein Überprüfungsantrag vor dem 01.08.2016 gestellt worden, gilt mithin die Aufhebungsausschlussfrist nicht, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Überprüfungsantrag vor Ablauf von vier Jahren nach dem Jahr der Bekanntgabe des Verwaltungsakts gestellt wurde (zutreffend und mit ausführlicher Begründung LSG Berlin-Brandenburg v. 14.02.2019 - L 32 AS 1645/18 NZB - juris Rn. 16 ff.; Greiser in: Eicher/Luik, SGB II, § 40 SGB II Rn. 42). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen in Rn. 63 teilweise missverständlich (siehe aber nachfolgend Rn. 64).
Aktualisierung vom 08.03.2019
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63.2Zweifelhaft ist es jedoch, wenn das LSG Berlin-Brandenburg in der vorstehend zitierten Entscheidung die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage verneint. Gerade das Fehlen einer § 77 Abs. 13 SGB II entsprechenden Übergangsregelung und die ausführliche Argumentation des LSG zeigen, dass es sich keinesfalls um eine „ohne weiteres“ zu beantwortende Frage handelt, die durchaus (durch das BSG) klärungsbedürftig erscheint.
Aktualisierung vom 08.03.2019
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64Verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf rechtsstaatlichen Vertrauensschutz bestehen insoweit nicht. Da die Aufhebungsausschlussfrist nur eingreift, soweit ein Überprüfungsantrag bislang nicht gestellt wurde, kommt der Neuregelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II insoweit noch nicht einmal unechte Rückwirkung zu. Die Neuregelung beseitigt lediglich die bislang nach der Rechtsprechung des BSG gegebene Aussicht, das bestandskräftige nicht begünstigende Verwaltungsakte außerhalb des Geltungsbereichs der Rückwirkungssperre des § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X auf entsprechenden Antrag ohne zeitliche Beschränkung nach § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 SGB X zurückgenommen werden.125 Soweit Jobcenter nach § 44 Abs. 1 SGB X vor dem 01.08.2016 unabhängig von einem Überprüfungsantrag von Amts wegen zur Rücknahme verpflichtet gewesen sein sollten,126 ist schutzwürdiges Vertrauen solcher Betroffener, die einen nicht begünstigenden Verwaltungsakt haben bestandskräftig werden lassen und sich bislang auch nicht durch einen Überprüfungsantrag um seine Beseitigung bemüht haben, nicht ersichtlich. Es steht dem Gesetzgeber frei, die in § 44 Abs. 1 SGB X normierte verfassungsrechtlich nicht gebotene Pflicht zur Korrektur bestandskräftiger nicht begünstigender Verwaltungsakte von Amts wegen (vgl. Rn. 44) einzuschränken oder zu beseitigen. 
 b. Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 
65Für die ursprünglich als § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II zum 01.04.2011 in Kraft getretene, nunmehr in § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II geregelte Verschärfung der Rückwirkungssperre enthält § 77 Abs. 13 SGB II eine Übergangsregelung. Danach ist § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht auf Anträge nach § 44 SGB X anwendbar, die vor dem 01.04.2011 gestellt worden sind. Für Überprüfungsanträge, die auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X gestützt sind oder zu stützen wären, muss Entsprechendes gelten. Vertrauensschutzgesichtspunkten wird damit hinreichend Rechnung getragen. 
 D. Absatz 2 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
66Die Vorschrift ist in ihrer ursprünglichen Fassung als § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003127 eingeführt worden und aufgrund von dessen Art. 61 Abs. 1 mit Wirkung ab 01.01.2005 in Kraft getreten. Sie enthielt damals aber nur die heute in § 40 Abs. 2 Nr. 2-5 SGB II normierten Verweisungen auf die §§ 330 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4, 331 und 335 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 SGB III. Die maßgeblichen Gesetzesmaterialien finden sich in der BT-Drs. 15/1516, S. 62. Durch das Gesetz zur Neufassung der Freibetragsregelungen für erwerbsfähige Hilfebedürftige (Freibetragsneuregelungsgesetz) vom 14.08.2005128 wurde mit Wirkung zum 01.10.2005 als Absatz 1 Satz 2 Nr. 1a die Anordnung der entsprechenden Anwendung von § 328 SGB III (vorläufige Entscheidung) eingefügt. Die Gesetzesmaterialien hierzu finden sich in der BT-Drs. 15/5446, S. 5. Die durch Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011129 mit Wirkung zum 01.04.2011 (Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes) erfolgte Neufassung des § 40 SGB II verschob die vormals in Absatz 1 Satz 2 enthaltenen Regelungen in Absatz 2, wobei die vormals in Nr. 1 enthaltenen Regelungen nunmehr in Nr. 3 und - mit inhaltlichen Ergänzungen - in Nr. 2 enthalten und weitere Ergänzungen in den Nrn. 1 (vormals Nr. 1a) und 4 (vormals Nr. 3) erfolgt sind. Die Gesetzesmaterialien hierzu finden sich in der BT-Drs. 17/3404, S. 115. Die Vorschrift gilt - wie das gesamte SGB II - in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.05.2011.130 Mit Wirkung zum 01.01.2016 ist Absatz 2 Nr. 5 durch Art. 2 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Finanzstruktur und der Qualität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Finanzstruktur- und Qualitäts-Weiterentwicklungsgesetz - GKV-FQWG)131 um zwei weitere Halbsätze ergänzt worden. Die Gesetzgebungsmaterialien hierzu finden sich in BT-Drs. 18/1307, S. 53. Durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe b) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016132 (9. SGB II-ÄndG) sind § 40 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGB II mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) aufgehoben worden. Dies erfolgte im Hinblick auf die Neuregelungen und § 40 Abs. 3 SGB II und § 41a SGB II. Die Gesetzgebungsmaterialien finden sich in BT-Drs. 18/8041, S. 48. 
 2. Parallelvorschriften 
67Die §§ 330 Abs. 1, 2, 3 Sätze 1 und 4, 331 und 335 Abs. 1, 2 und 5 SGB III, auf die in § 40 Abs. 2 SGB II verwiesen wird, gelten im SGB III originär; im SGB XII finden sich derartige Regelungen nicht. 
 3. Systematische Zusammenhänge 
68§ 40 Abs. 2 Nr. 3 und 5 SGB II steht im systematischen Zusammenhang mit den in den §§ 45 und 48 SGB X enthaltenen Regelungen über die Aufhebung von Verwaltungsakten. 
69 Hintergrund von § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II ist die Versicherungspflicht von Empfängerinnen und Empfängern von nicht lediglich darlehensweise gewährtem Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V und § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a SGB XI und die zu Lasten des Bundes gehende Pflicht der Bundesagentur für Arbeit und der zugelassenen kommunalen Träger zur Zahlung von Beiträgen gemäß § 251 Abs. 4 SGB V i.V.m. § 252 Abs. 1 und 2 SGB V und § 59 SGB XI. Die ab dem 01.01.2016 geltenden beiden letzten Halbsätze des § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II stehen im Zusammenhang mit der ebenfalls zum 01.01.2016 eingeführten Neuregelung der beitragspflichtigen Einnahmen von in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung versicherten Empfängern und Empfängerinnen von Arbeitslosengeld II gemäß § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V.133 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
70§ 40 Abs. 2 SGB II ordnet in Form einer dynamischen Verweisung134 die entsprechende Anwendung bestimmter, abschließend aufgeführter Vorschriften des SGB III im Bereich des SGB II an. 
 a. Absatz 2 Nr. 3 
71Nach § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II gilt § 330 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 SGB III entsprechend. Aus § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III ergibt sich eine Modifikation der Regelungen über die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte gemäß § 45 SGB X im Falle fehlenden Vertrauensschutzes im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X und über die rückwirkende Aufhebung von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X, vor allem wenn diese zu Lasten des Leistungsempfängers nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2-4 SGB X erfolgt. Anders als in den allgemeinen Vorschriften vorgesehen, ist in diesen Fällen kein (intendiertes) Ermessen auszuüben, sondern der begünstigende Verwaltungsakt muss zwingend mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen bzw. vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an aufgehoben werden. 
72Für die Regelung des § 330 Abs. 4 SGB III (abweichend von § 44 Abs. 2 SGB X zwingende rückwirkende Aufhebung eines rechtswidrigen Bescheids über die Erstattung von Arbeitslosengeld nach § 147a SGB III i.V.m. § 434l Abs. 4 SGB III) fehlt demgegenüber ein Anwendungsbereich im SGB II, so dass die Verweisung keinen Sinn hat.135 
73Auf § 330 Abs. 3 Satz 2 SGB III wird nicht verwiesen, weil diese Vorschrift den Fall einer Änderung der Leistungsentgeltverordnung nach § 151 Abs. 2 Nr. 2 SGB III betrifft und daher für den Bereich des SGB II keine Bedeutung hat. 
 b. Absatz 2 Nr. 4 
74Durch § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II wird § 331 SGB III für entsprechend anwendbar erklärt. Diese Regelung ermöglicht dem Leistungsträger, die Zahlung von laufenden Leistungen bereits vor dem Wirksamwerden des Aufhebungsbescheides für längstens zwei Monate vorläufig einzustellen, wenn ihm Tatsachen bekannt werden, die kraft Gesetzes zum Ruhen oder Wegfall des Anspruchs führen, und wenn deshalb der Bewilligungsbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben ist. § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II ergänzt diese Regelung dahingehend, dass auch eine teilweise Zahlungseinstellung möglich ist, wenn der Grundsicherungsträger von Tatsachen Kenntnis erhält, die zu einem geringeren Leistungsanspruch führen. 
 c. Absatz 2 Nr. 5 
75§ 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II regelt - ab dem 01.01.2016 in seinem ersten Halbsatz - nach seinem Wortlaut die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Erstattung von Beiträgen zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung im Recht der Arbeitslosenversicherung. Tatsächlich wird aber nur auf die die Erstattung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung regelnden Vorschriften in § 335 Abs. 1, 2 und 5 SGB III Bezug genommen. Die zum 01.01.2016 angefügten beiden weiteren Halbsätze tragen dem Umstand Rechnung, dass nach § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V in der ab dem 01.01.2016 geltenden Fassung von der Bundesagentur für Arbeit oder den zugelassenen kommunalen Trägern (vgl. § 252 Abs. 1 Satz 2 SGB V) pauschale monatliche Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung für versicherungspflichtige Arbeitslosengeld II-Empfängerinnen und -Empfänger zu entrichten sind und zwar selbst dann, wenn nur für einen Tag im Monat Anspruch auf Arbeitslosengeld II besteht. Konsequentermaßen schließt der ab dem 01.01.2016 geltende 2. Halbsatz der Vorschrift Erstattungsansprüche gegen Bezieherinnen und Bezieher von Arbeitslosengeld II entsprechend § 335 Abs. 1 Satz 1 ggf. i.V.m. Abs. 5 SGB III aus, soweit in einem Kalendermonat für mindestens einen Tag Anspruch auf Arbeitslosengeld II bestand und dieses deshalb insoweit rechtmäßig gewährt wurde. In diesem Fall erfolgte die Beitragszahlung nämlich ungeachtet des unrechtmäßigen Bezugs von Arbeitslosengeld II im Übrigen für den gesamten Monat zu Recht und war nicht unnötig (vgl. dazu Rn. 103). Der ab dem 01.01.2016 geltende 3. Halbsatz des § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II schließt für den Fall, dass während des Bezugs von Arbeitslosengeld II noch ein weiteres Kranken- oder Pflegeversicherungsverhältnis bestand, den an sich entsprechend § 335 Abs. 1 Satz 2 ggf. i.V.m. Abs. 5 SGB III bestehenden Beitragserstattungsanspruch gegen den Gesundheitsfonds (= die Stelle, an die die Beiträge gemäß § 252 Abs. 2 Satz 1 SGB V zu zahlen sind) generell, d.h. auch für den Fall, dass für keinen Tag in einem Kalendermonat Arbeitslosengeld II zu Recht gewährt wurde, aus.136 Auch damit soll die Änderung von § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V zum 01.01.2016 umgesetzt werden. Anders als nach der bis zum 31.12.2015 geltenden Rechtslage (§ 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS. 2 SGB V in der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung) hat die Bundesagentur bzw. der zugelassene kommunale Träger nach § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS. 1 SGB V in der ab dem 01.01.2016 geltenden Fassung für alle Empfängerinnen und Empfänger von Arbeitslosengeld II den gleichen pauschalen Beitrag unabhängig davon zu zahlen, ob noch aus einem anderen Grund als nach gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V und § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a SGB XI, z.B. wegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung besteht.137 Im Falle eines im gesamten Monat zu Unrecht erfolgten Arbeitslosengeld II-Bezuges hätte der Pauschalbeitrag unabhängig von dem Bestehen eines anderen Versicherungspflichtverhältnisses nicht gezahlt werden müssen. Im Hinblick auf die Ersatzpflicht des Leistungsbeziehers in diesem Fall hält der Gesetzgeber einen Beitragserstattungsanspruch gegen den Gesundheitsfonds für entbehrlich.138 Damit haben nach der ab dem 01.01.2016 geltenden Rechtslage nur noch die Empfängerinnen und Empfänger von Arbeitslosengeld II, wenn die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Nr. 5 HS. 2 SGB II nicht vorliegen, die von der Bundesagentur für Arbeit oder dem Kommunalen Träger gezahlten Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung zu erstatten. 
 2. Normzweck 
 a. Absatz 2 Nr. 3 
76Die Verweisung auf § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III in § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II soll dem Umstand Rechnung tragen, dass Leistungen nach dem SGB II ebenso wie Leistungen nach dem SGB III in der Regel kurzfristig zu erbringen und vielfach ebenso kurzfristig wieder zu beenden sind, so dass Überzahlungen praktisch nicht zu vermeiden sind.139 § 330 Abs. 2 und Abs. 3 SGB III dient der Entlastung der Verwaltung von der ansonsten erforderlichen Ermessensausübung im Zusammenhang mit der Aufhebung von Verwaltungsakten.140 
 b. Absatz 2 Nr. 4 
77Ohne die Vorschrift des § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 331 SGB III müsste die laufende Leistung bis zur Aufhebung der Bewilligungsentscheidung weiter gezahlt werden. Da bis zum Erlass des Aufhebungsbescheides - ggf. nach Anhörung des Betroffenen - in der Regel einige Zeit vergeht, käme es zwangsläufig zu Überzahlungen, die von den Leistungsempfängern zu erstatten wären. § 331 SGB III dient daher dem Zweck, den damit verbundenen Aufwand für Leistungsempfänger und Verwaltung zu vermeiden.141 
78Die zum 01.04.2011 in Kraft getretene Ergänzung soll klarstellen, dass der Grundsicherungsträger bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 331 SGB III nicht nur zur Zahlungseinstellung hinsichtlich des gesamten Leistungsanspruchs, sondern auch zur teilweisen Leistungseinstellung berechtigt ist,142 und löst damit eine unter der früheren Fassung der Vorschrift streitige Rechtsfrage.143 
 c. Absatz 2 Nr. 5 
79§ 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II i.V.m. § 335 SGB III regelt die Erstattung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung, wenn die Leistung zurückgefordert wurde oder sich nachträglich herausstellt, dass ein anderer Träger vorrangig für die Leistung zuständig gewesen wäre. Es sollen also zum einen unrechtmäßige Begünstigungen ausgeglichen werden (§ 335 Abs. 1, 5 SGB III) und zum anderen die Zuständigkeit für die Beitragszahlung unter mehreren Trägern geregelt werden (§ 335 Abs. 2, 5 SGB III). Notwendig sind diese besonderen Regelungen, weil auch bei rückwirkender Aufhebung der Leistungsbewilligung oder fehlender Leistungsverpflichtung des Grundsicherungsträgers wegen der Zuständigkeit eines anderen Sozialleistungsträgers die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V und § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a SGB XI bestehen bleibt, die Beitragszahlungen jedoch unnötig waren.144 Die zum 01.01.2016 in Kraft tretenden neuen Halbsätze dienen wie die Neuregelung des § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V der Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung von Fehlern.145 
 3. Beschränkung des Rücknahme- bzw. Aufhebungsermessens nach den §§ 45 und 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X (Absatz 2 Nr. 3 i.V.m. § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III) 
80Durch die Verweisung auf § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III in § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II wird das Rücknahme- bzw. Aufhebungsermessen, das dem Grundsicherungsträger an sich nach den §§ 45 und 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X zusteht, beschränkt. 
 a. § 330 Abs. 2 SGB III 
81§ 330 Abs. 2 SGB III betrifft die Fälle der Rücknahme eines im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 45 SGB X. Die Rücknahme steht nach § 45 Abs. 1 SGB X im Ermessen des Sozialleistungsträgers. Dies gilt sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch hinsichtlich des „Wie“ der Rücknahme, d.h. der Sozialleistungsträger hat sein Ermessen auch dahingehend auszuüben, ob er die rechtswidrige Leistungsbewilligung ganz oder teilweise, mit Wirkung für die Zukunft oder auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurücknimmt. Letzteres ist allerdings nach § 45 Abs. 4 Satz 1 SGB X nur zulässig, wenn das Vertrauen des Sozialleistungsempfängers nach Maßgabe von § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X nicht schutzwürdig ist oder ein Wiederaufnahmegrund im Sinne von § 580 ZPO vorliegt (§ 45 Abs. 3 Satz 2 SGB X). Lässt ein Rücknahmebescheid Ermessenserwägungen nicht erkennen, liegt ein Ermessensfehler im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG (Ermessensnichtgebrauch) vor, der den Rücknahmebescheid rechtswidrig macht, es sei denn das Ermessen ist wegen der besonderen Fallgestaltung auf Null reduziert.146 
82§ 330 Abs. 2 SGB III ordnet hiervon abweichend eine gebundene Entscheidung an. Liegen die in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen eines nicht schutzwürdigen Vertrauens vor, ist der Grundsicherungsträger (§§ 6 ff., 44b SGB II) demnach zur Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit verpflichtet. Er darf also gar kein Ermessen ausüben und damit bei Bösgläubigkeit der leistungsberechtigten Person auch dann nicht von einer Rücknahme absehen, wenn der Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsaktes allein darauf zurückzuführen ist, dass er deren Angaben nicht berücksichtigt hat.147 Dies gilt nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Regelung auch, soweit er den rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufhebt.148 Unter den Voraussetzung des § 330 Abs. 2 SGB III führt deshalb das Fehlen von Ermessenserwägungen nicht zur Rechtswidrigkeit des Aufhebungsbescheids. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Grundsicherungsträger irrtümlich § 48 Abs. 1 SGB X als Rechtsgrundlage für die Aufhebung herangezogen hat (vgl. hierzu auch Rn. 13). 
82.1Es kommt deshalb bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X nicht darauf an, ob die Aufhebung oder die Rückforderung mit besonderen Härten verbunden ist, denen außerhalb von § 330 Abs. 2 SGB III durch Ermessenserwägungen Rechnung getragen werden könnte. Raum für eine Abwägung der berührten öffentlichen und privaten Interessen unter Berücksichtigung der Rücknahmefolgen für den Erstattungspflichtigen und seiner wirtschaftlichen Lage bei rechtmäßigem Verhalten im Ermessenswege bietet daher in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende unter den Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X erst das Erlassverfahren nach § 44 SGB II und nicht schon das Rücknahmeverfahren nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II, § 45 SGB X (BSG v. 25.04.2018 - B 14 AS 15/17 R - juris Rn. 24).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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82.2Dass das Jobcenter bei einer möglichen besonderen Härte die Prüfung eines Erlasses nach § 44 SGB II noch nicht vorgenommen hat, berührt die Rechtmäßigkeit von Rücknahme- und Erstattungsbescheiden nicht (BSG v. 25.04.2018 - B 14 AS 15/17 R - juris Rn. 33).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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83§ 330 Abs. 2 SGB III gilt im Rahmen von § 50 Abs. 2 SGB X entsprechend mit der Folge, dass auch vor Erlass eines Erstattungsbescheids bezüglich solcher Leistungen, die ohne Verwaltungsakt zu Unrecht erbracht wurden, kein Ermessen auszuüben ist.149 
84Fehlt es jedoch an einem Vertrauen ausschließenden Tatbestand im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X, gelten die allgemeinen Grundsätze, d.h. der Grundsicherungsträger hat sein Ermessen fehlerfrei auszuüben.150 Fehlende Ermessenserwägungen können im Rahmen der Anfechtungsklage nicht nachgeschoben werden.151 
 b. § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III 
85§ 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III betrifft die Fälle der Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung bei Änderung der Verhältnisse nach § 48 SGB X. § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ordnet für diese Fälle an, dass der Verwaltungsakt für die Zukunft aufzuheben ist; es handelt sich also insoweit um eine gebundene Entscheidung. Für die Vergangenheit, d.h. vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse, „soll“ der Verwaltungsakt unter den in § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X näher bezeichneten Voraussetzungen aufgehoben werden. Es handelt sich also für den Regelfall ebenfalls um eine gebundene Entscheidung; in atypischen Fällen hat jedoch eine Ermessensentscheidung der Verwaltung zu erfolgen (sog. intendiertes Ermessen). 
86Hierfür trifft § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III eine Sonderregelung, indem er anordnet, dass stets, d.h. auch in atypischen Fällen, eine rückwirkende Aufhebung des Verwaltungsaktes zu erfolgen hat und eine Ermessensentscheidung daher nicht zu treffen ist.152 Relevant wird diese Regelung vor allem bei rückwirkenden Änderungen von Bewilligungsbescheiden zu Lasten der leistungsberechtigten Person gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2-4 SGB X, insbesondere auch bei Erzielung von (höherem) anrechenbarem Einkommen nach Erlass des Bewilligungsbescheids gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X. Aber auch bei Änderungen zugunsten des Leistungsempfängers nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X ist gemäß § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III zwingend eine rückwirkende Korrektur vorzunehmen.153 
 c. Härtefälle 
87Gegen die Anordnung einer zwingenden Aufhebung gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Derjenige, dem im Sinne der §§ 45 Abs. 2 Satz 3 und 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 SGB X grobes Verschulden vorzuwerfen ist, verdient keinen Schutz.154 Aber auch soweit lediglich die Voraussetzungen von § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X vorliegen und zugleich eine atypische Fallkonstellation gegeben ist (z.B. erhebliches Mitverschulden des Grundsicherungsträgers), ist das Entfallen des Ermessens rechtlich nicht zu beanstanden. Eventuellen Unbilligkeiten kann gegebenenfalls in ausreichendem Maße durch einen Erlass der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II i.V.m. § 50 Abs. 1 SGB X mit der Aufhebung des Verwaltungsakts verbundenen Erstattungsforderung Rechnung getragen werden, wie er auch für den Bereich des SGB II in § 44 SGB II ausdrücklich vorgesehen ist.155 
 4. Vorläufige Zahlungseinstellung (Absatz 2 Nr. 4 i.V.m. § 331 SGB III) 
88Nach § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II kann die Zahlung von durch Bescheid bewilligten Leistungen nach dem SGB II unter den Voraussetzungen und in den Grenzen von § 331 SGB III vorläufig ganz oder teilweise eingestellt werden. 
 a. Voraussetzungen (§ 331 Abs. 1 Satz 1 SGB III) 
89Eine vorläufige Zahlungseinstellung ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 331 Abs. 1 Satz 1 SGB III nur zulässig, soweit es sich um laufende Geldleistungen handelt; auf einmalige Leistungen und Sach- oder Dienstleistungen ist die Vorschrift daher nicht anwendbar. Die laufende Geldleistung muss zudem durch Bescheid bewilligt worden sein. 
90Weiterhin müssen Tatsachen vorliegen, die zum Ruhen oder zum Wegfall des durch Bescheid festgestellten Anspruchs führen. Nach der Ergänzung von § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II zum 01.04.2011 genügt es, dass der Anspruch teilweise zum Ruhen gekommen oder weggefallen ist. Maßgeblich sind insoweit allein die materiellen Anspruchsvoraussetzungen, wie sie sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Bedarf es für den vollständigen oder teilweisen Wegfall des Anspruchs eines Verwaltungsakts, liegen die Voraussetzungen des § 331 SGB III nicht vor.156 In Fällen fehlender oder nicht ausreichender Mitwirkung der oder des Leistungsberechtigten bei der Prüfung der Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II/Sozialgeld ist deshalb eine vorläufige Zahlungseinstellung nach § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 331 SGB III nicht zulässig. Der Grundsicherungsträger kann lediglich unter den Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 SGB I die bewilligten Leistungen ganz oder teilweise durch Verwaltungsakt entziehen und erst anschließend die Zahlung einstellen.157 
91Von den für den Wegfall oder das Ruhen des Anspruchs maßgeblichen Tatsachen muss der Grundsicherungsträger (§§ 6 ff., 44b SGB II) zudem Kenntnis erhalten. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass eine positive Kenntnis erforderlich ist; ein bloßer Verdacht genügt auch im Hinblick auf den nicht unerheblichen Eingriff in die Rechte des Leistungsbeziehers nicht.158 
92Wegen des Ruhens oder des Wegfalls des zugrunde liegenden Anspruchs muss der Bewilligungsbescheid über die laufende Geldleistung weiterhin ganz oder teilweise aufzuheben sein. Im Hinblick auf den Wortlaut von § 331 Abs. 1 SGB III und dessen Nähe zu § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X wird teilweise vertreten, § 331 SGB III sei nur dann anwendbar, wenn sich die spätere Aufhebung des Bewilligungsbescheides auf § 48 SGB X stützen lässt.159 Der Sinn und Zweck des § 331 SGB III spricht jedoch dafür, dass § 331 Abs. 1 SGB III auch die Fälle der §§ 45 und 47 SGB X erfasst.160 Der Wortlaut von § 331 Abs. 1 SGB III steht insbesondere einer Anwendung auf Fälle des § 45 SGB X nicht entgegen, weil die Vorschrift nicht voraussetzt, dass Ruhen oder Wegfall des Anspruchs nach Erlass des Leistungsbescheids eingetreten sind. 
93Die Aufhebung muss schließlich mit Wirkung für die Vergangenheit vorzunehmen sein und darf nicht im Ermessen des Grundsicherungsträgers stehen. Letzteres folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift („aufzuheben ist“) sowie aus den Gesetzesmaterialien zu § 331 SGB III, die diese Einschränkung ausdrücklich erwähnen.161 Von den Fällen einer Ermessensreduzierung auf Null abgesehen, kommt deshalb eine vorläufige Zahlungseinstellung nur dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III vorliegen (vgl. hierzu Rn. 82, Rn. 86). 
94Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 331 SGB III genügt es deshalb für eine vorläufige Leistungseinstellung nicht, wenn Tatsachen bekannt werden, die nur Anlass für die Prüfung einer Aufhebung der Leistungsbewilligung mit Wirkung für die Vergangenheit geben.162 Vielmehr müssen die Voraussetzungen hierfür tatsächlich vorliegen. 
 b. Rechtsfolgen 
95Liegen die vorstehend genannten Voraussetzungen vor, hat der Grundsicherungsträger eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob und in welchem Umfang er die Zahlung der Leistungen vorläufig einstellt.163 Die Zahlungen können allerdings jeweils nur insoweit eingestellt werden, als der Leistungsanspruch weggefallen oder zum Ruhen gekommen ist. 
96Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 331 Abs. 1 Satz 1 SGB III („ohne Erteilung eines Bescheids“) muss und darf die Entscheidung über die vorläufige Zahlungseinstellung nicht durch Verwaltungsakt erfolgen. Auch inhaltlich handelt es sich bei einer vorläufigen Zahlungseinstellung nicht um eine Regelung im Sinne von § 31 SGB X, sondern um die Ausübung eines gesetzlich statuierten Zurückbehaltungsrechts.164 Einstweiligen Rechtsschutz kann der Leistungsempfänger daher nur über § 86b Abs. 2 SGG erlangen.165 
97Nach der vorläufigen Einstellung der Zahlungen sind dem Leistungsempfänger gemäß § 331 Abs. 1 Satz 2 SGB III unverzüglich die vorläufige Einstellung der Leistung sowie die dafür maßgeblichen Gründe mitzuteilen und ihm Gelegenheit zur Äußerung zu geben, soweit die Kenntnis des Leistungsträgers von den maßgeblichen Tatsachen nicht auf den Angaben des Leistungsempfängers beruht. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 331 SGB III166 folgt, dass die Gelegenheit zur Äußerung auch die beabsichtigte Aufhebung des Bewilligungsbescheides betreffen soll. Es erfolgt damit also zugleich die Anhörung gemäß § 24 SGB X, die vor Erlass eines Aufhebungsbescheides notwendig ist. Unterlässt der Leistungsträger diese Mitteilung, führt dies zur Rechtswidrigkeit der vorläufigen Zahlungseinstellung. 
 c. Verpflichtung zur Nachzahlung (§ 331 Abs. 2 SGB III) 
98Ergeht nicht innerhalb von zwei Monaten nach der vorläufigen Zahlungseinstellung der Aufhebungsbescheid, so muss der Grundsicherungsträger die laufende Zahlung wieder aufnehmen und außerdem die einbehaltenen Leistungen unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 BGB), auszahlen. Maßgeblich ist der Zugang des Aufhebungsbescheides, da er erst mit dem Zugang gegenüber dem Adressaten wirksam wird (§ 39 Abs. 1 SGB X). Der Aufhebungsbescheid muss also spätestens an dem Tag des übernächsten Monats zugehen, der nach seinem Datum dem Tag der Zahlungseinstellung entspricht. Ergeht innerhalb der Zweimonatsfrist kein Aufhebungsbescheid, beginnt an diesem Tag die Zahlungsverpflichtung des Grundsicherungsträgers. Erfüllt dieser seine Leistungspflicht nicht, kann der Betroffene einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen und in der Hauptsache Leistungsklage erheben, wobei sich sein Anspruch aus dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid ergibt.167 
99Der Erlass eines Entziehungsbescheids nach § 66 SGB I genügt nicht, um die Verpflichtung zur Nachzahlung abzuwenden. Eine Entscheidung über die Entziehung einer Leistung wegen fehlender Mitwirkung, die grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen kann und im Ermessen der Behörde steht, unterfällt bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht dem Anwendungsbereich von § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II, § 331 SGB III.168 
 5. Ersatz und Erstattung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung (Absatz 2 Nr. 5 i.V.m. § 335 Abs. 1, 2 und 5 SGB III) 
 a. Ersatz von Beiträgen zur Krankenversicherung durch den Leistungsempfänger (§ 335 Abs. 1 Sätze 1 und 5 SGB III) 
100Gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II i.V.m. § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III besteht für Empfängerinnen und Empfänger von Arbeitslosengeld II eine Ersatzpflicht hinsichtlich der vom Grundsicherungsträger gemäß § 252 SGB V i.V.m. § 251 Abs. 4 SGB V rechtmäßig gezahlten Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung, soweit die Entscheidung über die Leistung, die Grundlage für die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V war, rückwirkend aufgehoben und die Leistung zurückgefordert worden ist. Dies gilt entsprechend, soweit der Grundsicherungsträger gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II Beiträge an ein privates Krankenversicherungsunternehmen übernommen hat (§ 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II i.V.m. § 335 Abs. 1 Satz 5 SGB III), obwohl diese eigentlich auch nach § 50 Abs. 1 SGB X zu erstatten wären.169 Es handelt sich insoweit um einen besonderen öffentlich-rechtlichen Ersatzanspruch mit schadensersatzrechtlichen Zügen.170 Die Beitragsentrichtung war und bleibt wegen der gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V auch nach rückwirkender Aufhebung der Leistungsbewilligung fortbestehenden Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung rechtmäßig; sie war jedoch unnötig, weil Arbeitslosengeld II zu Unrecht bezogen wurde. 
101Voraussetzung für das Bestehen des Ersatzanspruchs ist, dass die Bewilligungsentscheidung über das Arbeitslosengeld II rückwirkend aufgehoben (§ 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. den §§ 45, 48 SGB X, § 330 Abs. 2 und 3 SGB III) und das Arbeitslosengeld II nach § 50 SGB X zurückgefordert worden ist. Der letztere Gesichtspunkt ist entscheidend, so dass § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III entsprechend Anwendung findet, wenn ohne Verwaltungsakt Geleistetes gemäß § 50 Abs. 2 SGB X zurückgefordert wird.171 Die Rückforderung vorläufig bewilligter Leistungen nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 Satz 2 HS. 1 SGB III steht demgegenüber der Aufhebung und Erstattung nach den §§ 45, 48, 50 SGB X nicht gleich. Für eine analoge Anwendung von § 335 Abs. 1 Sätze 1 und 5 SGB III in diesem Fall fehlt es an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.172 
102Nach dem Wortlaut des § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist es für die Erstattungspflicht unerheblich, ob der Leistungsempfänger die Überzahlung der Leistung verschuldet hat oder ob sie auf einem Fehler der Bundesagentur beruht. Der Anwendungsbereich ist jedoch insoweit im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken, so dass die Erstattungspflicht bei pflichtgemäßem Handeln des Leistungsbeziehers entfällt. Entspricht also der Leistungsempfänger seiner in § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB I geregelten Obliegenheit zur Mitteilung von Änderungen der Verhältnisse und wird Arbeitslosengeld II dennoch weiter gewährt, entfällt seine Erstattungspflicht unabhängig davon, ob die Bundesagentur die Leistungsüberzahlung noch vermeiden kann. Der Ersatzanspruch entfällt deshalb selbst dann, wenn der Leistungsempfänger zwar die Rechtswidrigkeit der Leistungsgewährung erkennen kann, er aber seinerseits alles dafür getan hat, eine Überzahlung zu vermeiden.173 
103Nach dem mit Wirkung zum 01.01.2016 eingeführten 2. Halbsatz des § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II entfällt die Erstattungspflicht auch, soweit in den von der Aufhebung nach den §§ 45 ff. SGB X oder der Erstattung nach § 50 Abs. 2 SGB X betroffenen Kalendermonaten jeweils für mindestens einen Tag rechtmäßig Arbeitslosengeld II gewährt wurde. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Bundesagentur für Arbeit bzw. der zugelassene kommunale Träger ab dem 01.01.2016 gemäß der ab dann geltenden Fassung des § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS. 2 SGB V auch dann für einen vollen Kalendermonat den nach HS. 1 der Vorschrift vorgesehenen Pauschalbeitrag zu leisten haben, wenn nur für einen Tag in dem betreffenden Monat Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V bestand (vgl. Rn. 75). Für einen öffentlich-rechtlichen Ersatzanspruch, wie er in § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III vorgesehen ist, fehlt es deshalb an der inneren Rechtfertigung, wenn die leistungsberechtigte Personen an mindestens einem Tag in dem bzw. den von der Aufhebung bzw. Erstattung betroffenen Kalendermonat(en) tatsächlich Anspruch auf Arbeitslosengeld II hatte. Denn dieser eine Tag reichte aus, um die Beitragspflicht für den vollen Kalendermonat zu begründen, so dass die Beiträge, auch wenn an den anderen Tagen in dem Kalendermonat kein Anspruch auf Arbeitslosengeld II bestand, nicht unnötigerweise gezahlt wurden. Ein Ersatzanspruch in entsprechender Anwendung von § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III kommt deshalb ab dem 01.01.2016 nur noch für Zeiten voller Kalendermonate oder anteilig für Zeiträume, in denen nicht mindestens für einen Tag im Kalendermonat rechtmäßig Arbeitslosengeld II gewährt wurde, in Betracht.174 
103.1Etwas anderes gilt freilich, wenn zwischenzeitlich ein Aufhebungsbescheid ergeht. Dann ist ein Antrag nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG zu stellen, der gegenüber dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vorrangig ist (vgl. Bayerisches LSG v. 22.11.2016 - L 11 AS 742/16 B ER - juris Rn. 11 f.). Wenn der Aufhebungsbescheid während eines bereits anhängigen einstweiligen Anordnungsverfahrens ergeht, muss freilich eine Umdeutung oder Auslegung des Begehrens unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes erwogen werden.
Aktualisierung vom 13.11.2017
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104Der Umfang der Ersatzpflicht hängt zum einen davon ab, in welcher Höhe Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung tatsächlich und rechtmäßig gezahlt worden sind. Soweit Beiträge entweder der Höhe oder dem Grunde nach (z.B. nach bis zum 31.12.2015 geltenden Recht wegen Bestehens einer Familienversicherung, vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2a in der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung; ab dem 01.10.2016 entfällt der Vorbehalt zur Familienversicherung) zu Unrecht geleistet wurden, können sie nicht nach § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II i.V.m. § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III ersetzt verlangt werden.175 Zum anderen ist der Ersatzanspruch nach § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III bei Teilaufhebungen auf die Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten und den Beiträgen, die bei Bewilligung von Arbeitslosengeld II in rechtmäßiger Höhe zu zahlen gewesen wären, begrenzt.176 Da die Höhe des Beitrags nach § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS. 1 SGB V in der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung grundsätzlich nicht von der Höhe des Arbeitslosengeldes II abhängt, sondern pauschal bemessen wird, besteht deshalb ein Ersatzanspruch in entsprechender Anwendung von § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht, wenn die Bewilligung von Arbeitslosengeld II nur der Höhe nach und selbst für einzelne Tage nicht vollständig aufgehoben wird. Nach § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS. 2 SGB V in der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung können nur dann niedrigere Beiträge zu zahlen sein, wenn neben dem Arbeitslosengeld II andere beitragspflichtige Einnahmen vorhanden sind, d.h. auch aus anderen Gründen Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung besteht. In diesem Fall kommt aber § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III zur Anwendung (dazu Rn. 105). Nach dem ab dem 01.01.2016 geltenden Recht kommt ein Ersatzanspruch entsprechend § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III ohnehin schon dem Grunde nach nur in Betracht, soweit die Bewilligung von Arbeitslosengeld II für den gesamten Kalendermonat vollständig aufgehoben wird (vgl. Rn. 103). 
 b. Erstattung von Beiträgen durch den Gesundheitsfonds (§ 335 Abs. 1 Sätze 2-4 SGB III) 
105Nach der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung des § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II entfällt in entsprechender Anwendung von § 335 Abs. 1 Satz 2 HS. 2 SGB III grundsätzlich (zur Ausnahme: § 335 Abs. 1 Satz 3 SGB III) die Erstattungspflicht des Arbeitslosengeld II-Beziehers, wenn für den Zeitraum, für den die Leistung zurückgefordert worden ist, ein weiteres Krankenversicherungsverhältnis bestanden hat. Ein solcher Fall entsteht insbesondere, wenn eine Beschäftigung aufgenommen wird und dadurch eine weitere Pflichtversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V eintritt, das Arbeitslosengeld II aber dennoch weiter gezahlt wird. In diesem Fall wurden zwar von mehreren Personen bzw. Leistungsträgern Beiträge gezahlt. Der Arbeitslosengeld II-Empfänger hatte hiervon jedoch keine Vorteile, da er bereits durch das andere Versicherungspflichtverhältnis neben dem Bezug von Arbeitslosengeld II über den Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung verfügte. Bei unrechtmäßiger Bewilligung von Arbeitslosengeld II wurde vielmehr allein die Stelle „bereichert“,177 an die die Bundesagentur oder der zugelassene kommunale Träger (vgl. § 252 Abs. 1 Satz 2 SGB V) die Beiträge aufgrund der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V gezahlt haben, nämlich der Gesundheitsfonds, an den gemäß § 252 Abs. 2 Satz 1 SGB V die Beiträge für versicherungspflichtige Arbeitslosengeld II-Bezieher (vgl. insoweit § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS 2 SGB V in der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung) zu zahlen sind. Dementsprechend hat nach § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II in der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung i.V.m. § 335 Abs. 1 Satz 2 HS. 1 SGB III der Gesundheitsfonds die für die Zeit des unrechtmäßigen Bezugs von Arbeitslosengeld II entrichteten Beiträge zu erstatten. In diesem Fall gilt § 5 Abs. 1 Nr. 2a HS. 2 SGB V in entsprechender Anwendung von § 335 Abs. 1 Satz 2 HS. 3 SGB III nicht, d.h. das Krankenversicherungsverhältnis aufgrund des Leistungsbezuges bleibt (doch) nicht bestehen.178 
106Das Bundessozialgericht hat hierzu unter Hinweis auf Wortlaut, Systematik und den aus der Entstehungsgeschichte herzuleitenden Zweck der Vorschrift entschieden, dass ein weiteres Krankenversicherungsverhältnis in diesem Sinne nur ein solches mit einem Träger der gesetzlichen Krankenversicherung ist.179 Der unrechtmäßige Leistungsempfänger hat die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung daher auch dann zu erstatten, wenn er zeitgleich zum Leistungsbezug ein privates Krankenversicherungsverhältnis unterhielt. 
107Werden die beiden Versicherungsverhältnisse bei verschiedenen Krankenkassen durchgeführt und wurden von der Krankenkasse, bei der der Bezieher aufgrund des Leistungsbezuges versicherungspflichtig war, Leistungen erbracht, so ist diese abweichend von § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III nicht erstattungspflichtig (§ 335 Abs. 1 Satz 3 SGB III). Der Erstattungsanspruch richtet sich in diesem Fall gegen den Leistungsbezieher. 
108Ab dem 01.01.2016 entfällt die Erstattungspflicht des Gesundheitsfonds nach dem zu diesem Zeitpunkt eingeführten Halbsatz 3 des § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II vollständig, d.h. es kommt allein der Ersatzanspruch gegen den Leistungsbezieher entsprechend § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III nach Maßgabe von § 40 Abs. 2 Nr. 5 HS. 2 SGB II in der ab dem 01.01.2016 geltenden Fassung (dazu Rn. 103 in Betracht (vgl. dazu Rn. 75). 
 c. Erstattung von Beiträgen zur Krankenversicherung durch vorrangig verpflichtete Leistungsträger (§ 335 Abs. 2 SGB III) 
109§ 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II i.V.m. § 335 Abs. 2 SGB III begründet hinsichtlich der Krankenversicherungsbeiträge Ersatzansprüche gegen die jeweiligen Träger, wenn dem Bezieher von Arbeitslosengeld II nachträglich eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder Übergangsgeld gewährt wird und wenn gegen diesen Träger insoweit ein Erstattungsanspruch (§§ 102 ff. SGB X) besteht. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 335 Abs. 2 Satz 1 SGB III kann das Jobcenter keinen Ersatz hinsichtlich der (vom Bund getragenen) Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung verlangen, wenn ihm schon kein Erstattungsanspruch für die von ihm erbrachte Hauptleistung nach dem SGB II zusteht.180 Nicht vorausgesetzt wird, dass die Bewilligungsentscheidung über Arbeitslosengeld II aufgehoben worden ist. Die Vorschrift dient also einem Beitragsausgleich zwischen den Trägern. Der Umfang des Ersatzanspruchs richtet sich nach § 335 Abs. 2 Satz 3 SGB III. 
 d. Ersatz und Erstattung von Beiträgen zur Pflegeversicherung (§ 335 Abs. 5 SGB III) 
110Die vorstehenden Ausführungen gelten gemäß § 335 Abs. 5 SGB III, auf den § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II ebenfalls verweist, für die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung entsprechend. 
110.1Für die Erstattung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung fehlt es hingegen an einer Rechtsgrundlage. § 335 Abs. 1, 2 und 5 SGB III, auf die allein § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II verweist, enthalten keine Regelung für die Erstattung von Rentenversicherungsbeiträgen. Diese sind zudem rechtmäßig entrichtet worden und auch keine Leistung an die leistungsberechtigte Person, so dass § 50 SGB X insoweit nicht einschlägig ist (zum Ganzen BSG v. 25.10.2017 - B 14 AS 9/17 R - juris Rn. 44 ff.).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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 6. Übergangsrecht 
111Die ursprüngliche Fassung der Vorschrift gilt seit dem Inkrafttreten des SGB II am 01.01.2005. Die Neufassung des § 40 Abs. 2 SGB II samt den inhaltlichen Ergänzungen gilt seit dem 01.04.2011. Übergangsregelungen existieren nicht und sind auch aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht erforderlich. 
112Die Neufassung des § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II ist am 01.01.2016 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. Sie erfasst nach dem sog. Geltungszeitraumprinzip alle Erstattungsbescheide, die entweder nach dem 01.01.2016 erlassen werden oder gegen die am 01.01.2016 ein Widerspruchsverfahren anhängig ist.181 Damit gelten die Einschränkungen von Halbsatz 2 und 3 auch für solche Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, die noch nach bis zum 31.12.2015 geltenden Recht geleistet wurden. Hätte der Gesetzgeber regeln wollen, dass die Halbsätze 2 und 3 nur für solche Beiträge gelten sollen, die nach der ab dem 01.01.2016 geltenden Fassung des § 232a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V geleistet wurden, was den rechtlichen Zusammenhängen (vgl. Rn. 75) eher entsprochen hätte, hätte er eine entsprechende Übergangsregelung erlassen müssen. 
 E. Absatz 3 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
113§ 40 Abs. 3 SGB II ist durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe c) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016182 (9. SGB II-ÄndG) mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) neu gefasst worden. Er ersetzt die zuvor in § 40 Abs. 2 Nr. 2 SGB II vorgesehene Verweisung auf § 330 Abs. 1 SGB III (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 40 SGB II Rn. 47 ff., die Kommentierung zu § 40 SGB II Rn. 54 f. und die Kommentierung zu § 40 SGB II Rn. 76 ff.). Insbesondere erfolgt eine gegenüber § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III eigenständige Regelung in § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II. Der bisherige Absatz 3 wurde zu Absatz 6 (Art. 1 Nr. 34 Buchstabe d) des Gesetzes). Die Gesetzgebungsmaterialien finden sich in BT-Drs. 18/8041, S. 48 f. 
 2. Parallelvorschriften 
114Vergleichbare Regelungen wie in § 40 Abs. 3 SGB II finden sich in § 330 Abs. 1 SGB III und § 100 Abs. 4 SGB VI. 
 3. Systematische Zusammenhänge 
115§ 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II führt ebenso wie die 1. Alternative der § 330 Abs. 1 SGB III und § 100 Abs. 4 SGB VI den in § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG enthaltenen Rechtsgedanken fort,183 wonach nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, die auf einer vom BVerfG für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt bleiben. 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
116§ 40 Abs. 3 SGB II modifiziert die Rechtsfolgen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, wenn dessen Voraussetzungen deshalb vorliegen, weil ein unanfechtbarer nicht begünstigender Verwaltungsakt auf einer Rechtsnorm beruht, die nach Erlass des Verwaltungsaktes vom BVerfG für nichtig oder für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist (§ 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II) oder die in ständiger Rechtsprechung anders als durch den für die jeweilige Leistungsart zuständigen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgelegt worden ist (§ 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II). Der Verwaltungsakt ist in diesen Fällen nicht mit Wirkung für die (gesamte) Vergangenheit, d.h. vorbehaltlich § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II rückwirkend z.B. ab Beantragung der zu Unrecht abgelehnten Leistungen, sondern nur mit Wirkung für die Zeit nach der Entscheidung des BVerfG oder ab Bestehen der ständigen Rechtsprechung zurückzunehmen. Darüber hinaus ergänzt § 40 Abs. 3 Satz 2 SGB II diese Regelungen dergestalt, dass bei Unwirksamkeit einer Satzung oder einer anderen im Rang unter einem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift, die nach § 22a Abs. 1 SGB II und dem dazu ergangenen Landesgesetz erlassen worden ist, auf die Zeit nach der Entscheidung des Landessozialgerichts nach § 55a Abs. 5 Satz 2 SGG abzustellen ist. 
 2. Normzweck 
117§ 40 Abs. 3 SGB II dient ebenso wie § 330 Abs. 1 SGB III und § 100 Abs. 4 SGB VI vornehmlich der Gewährleistung von Rechtssicherheit.184 Eine Grundsatzentscheidung des BVerfG oder des BSG soll nicht dazu führen, dass eine unübersehbare Vielzahl von in der Vergangenheit erlassenen Leistungsbescheiden korrigiert werden muss. § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II soll zudem ebenso wie die parallele Vorschrift des § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III verhindern, dass so genannte „Trittbrettfahrer“ von den Entscheidungen des BSG profitieren.185 Zugleich wird der Grundsicherungsträger von der Verpflichtung befreit, von Amts wegen, soweit die Rücknahme nicht ohnehin nach § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II ausgeschlossen ist, neue Leistungsbescheide zu erlassen. Insoweit dienen die Vorschriften auch der Entlastung der Verwaltung. Dies ist gerade auch der Zweck des § 40 Abs. 3 Satz 2 SGB II, der unnötige Rechtsstreitigkeiten vermeiden soll.186 
118Die nunmehr zum 01.08.2016 erfolgte eigenständige Regelung gegenüber der bis dahin erfolgten Verweisung auf § 330 Abs. 1 SGB III in § 40 Abs. 2 Nr. 2 SGB II a.F., namentlich die in § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II erfolgte Regelung, dient dazu, die zu § 40 Abs. 2 Nr. 2 a.F. i.V.m. § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III ergangene Rechtsprechung des BSG zu korrigieren. 
119§ 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III wird in Rechtsprechung und Literatur für problematisch gehalten und deshalb äußerst restriktiv ausgelegt.187 Das BSG hat dies im Rahmen der entsprechenden Anwendung im SGB II noch einmal verschärft und der Verweisung auf § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III damit faktisch die Wirksamkeit genommen.188. Voraussetzung für die zeitliche Beschränkung der Rücknahme in entsprechender Anwendung von § 300 Abs. 1 Alt. 2 SGB III war nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG zunächst, dass eine generelle und grundsätzlich in allen gleichgelagerten Fällen praktizierte Handhabung der maßgeblichen Vorschrift durch die Leistungsträger (§§ 6 ff., 44b SGB II) erfolgt ist. Die Handhabung z.B. nur einer gemeinsamen Einrichtung oder in einem Einzelfall sollte dem Anwendungsbereich des § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III dagegen nicht unterfallen.189 Eine solche einheitliche Praxis konnte nach Auffassung des BSG hinsichtlich der Leistungen, für die die Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II zuständig ist, gegeben sein, wenn sie in einer Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit festgehalten ist. Erforderlich und im Einzelfall festzustellen sollte aber stets sein, dass aufgrund einer verfestigten tatsächlichen Verwaltungspraxis einheitlich alle Leistungsempfänger im Bundesgebiet betroffen waren. Dies sollte auch die Praxis der Optionskommunen einschließen.190 Grundsätzlich sollte § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III zwar entsprechend auch für die kommunalen Träger für Leistungen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II gelten. Nach der Rechtsprechung des BSG eröffnete sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auch für die Leistungsbereiche der kommunalen Träger aber nur, soweit eine bundeseinheitliche Verwaltungspraxis bestand.191 An einer solchen fehlte es in der Vergangenheit sowohl hinsichtlich der Anforderungen, die an eine Aufforderung, die Kosten der Unterkunft zu senken, zu stellen waren,192 als auch hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang die Kosten der Warmwasserbereitung von dem Bedarf für Unterkunft und Heizung abzuziehen waren.193 Letztlich lief die entsprechende Anwendung von § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III im SGB II damit faktisch leer, weil der in jedem Einzelfall erforderliche Nachweis, dass die jeweilige Verwaltungspraxis auch von allen anderen Trägern angewendet wurde, im Hinblick auf die Vielzahl der vorhandenen Träger kaum möglich war.194 
120Dies wollte der Gesetzgeber durch die eigenständige Regelung in § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II ändern und damit dem Umstand Rechnung tragen, dass die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nur in ihrem jeweiligen Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich eine gleichmäßige Verwaltungspraxis festlegen und sicherstellen können. Künftig wird bei der Prüfung, ob die bisherige Auslegung einer Rechtsnorm von der ständigen Rechtsprechung abweicht, auf die Verwaltungspraxis der jeweiligen Leistungsträger (Bundesagentur für Arbeit, kommunaler Träger, zugelassener kommunaler Träger) in ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich abgestellt. Eine eventuelle abweichende gängige Verwaltungspraxis anderer Leistungsträger in anderen Zuständigkeits- und Verantwortungsbereichen hat keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit der neuen Vorschrift. Damit soll der Besonderheit im Rechtskreis SGB II, nämlich der Aufgabenwahrnehmung durch verschiedene Leistungsträger, Rechnung getragen werden und zur Erreichung des Schutzzwecks (Rechtssicherheit, Entlastung der Verwaltung) beigetragen werden.195 
121Gegen die in § 40 Abs. 3 SGB II enthaltenen Regelungen bestehen insgesamt keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie beruhen vielmehr auf einer verfassungsrechtlich zulässigen Entscheidung des Gesetzgebers, bei der Behandlung von nicht mehr anfechtbaren Verwaltungsakten dem Gedanken der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Interesse des Einzelnen an der Herstellung der materiell richtigen Rechtslage einzuräumen.196 
 3. Einschränkung von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X 
122Aus § 40 Abs. 3 SGB II ergibt sich, dass ein bestandskräftiger Bescheid, der Leistungen nach dem SGB II ablehnt oder in zu geringer Höhe festsetzt, in bestimmten Fällen abweichend von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X nicht rückwirkend für den gesamten von ihm geregelten Zeitraum bzw. den Zeitraum, auf den sich rückwirkende Leistungsgewährung nach § 44 Abs. 4 SGB X bzw. § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 77 Abs. 13 SGB II erstrecken müsste, sondern nur ab einem späteren Zeitpunkt zurückzunehmen ist. Auf die Korrektur eines noch nicht bestandskräftigen Bescheids während eines laufenden Rechtsbehelfsverfahrens findet diese Regelung von vornherein keine Anwendung.197 
 a. Entscheidung des BVerfG (Absatz 3 Satz 1 Nr. 1) 
123Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II, der § 330 Abs. 1 Alt. 1 SGB III im Wesentlichen entspricht, ist ein unanfechtbarer, nicht begünstigender Verwaltungsakt (z.B. Ablehnung von Leistungen oder Bewilligung in zu geringer Höhe) nur mit Wirkung für die Zeit nach der Entscheidung des BVerfG zurückzunehmen, wenn er deshalb im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X bereits bei seinem Erlass rechtswidrig war, weil er auf einer Rechtsnorm beruht, die das BVerfG nach seinem Erlass für nichtig oder für unvereinbar mit dem GG erklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn das BVerfG entschieden hat, dass die betreffende Norm nur in einer bestimmten verfassungskonformen Auslegung mit dem GG vereinbar ist.198 Maßgeblicher Zeitpunkt ist danach die erste Zustellung des Beschlusses des BVerfG oder, in den seltenen Fällen eines Urteils nach mündlicher Verhandlung, dessen Verkündung.199 Die zeitliche Beschränkung der Rücknahme gemäß § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II gilt unabhängig davon, ob der oder die Leistungsberechtigte bereits vor der Entscheidung des BVerfG einen Überprüfungsantrag gestellt hat.200 Hatte eine leistungsberechtigte Person Bescheide über die Bewilligung des ab dem 01.01.2011 geltenden Regelbedarfs bestandskräftig werden lassen und anschließend ihre Überprüfung nach § 44 SGB X mit der Begründung begehrt, die Regelbedarfe seien verfassungswidrig festgesetzt worden, konnte sie mit ihrem Begehren wegen § 40 Abs. 2 Nr. 2 a.F. SGB II i.V.m. § 330 Abs. 1 SGB III von vornherein nicht durchdringen, ohne dass es auf die Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfsbemessung ab dem 01.01.2011 ankam.201 Dementsprechend ist und war in solchen Fällen Prozesskostenhilfe unabhängig davon abzulehnen, ob das Prozesskostenhilfegesuch vor der Entscheidung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfsbemessung ab dem 01.01.2011202 bewilligungsreif war. Für die zum 01.01.2017 erfolgte Neubemessung der Regelbedarfe, gegen die voraussichtlich wiederum verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht werden, gilt in Anwendung von § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II n.F. nichts anderes. 
124§ 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II kommt nur zur Anwendung, wenn infolge der Entscheidung des BVerfG die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X erfüllt sind, d.h. bei Erlass des nicht begünstigenden Verwaltungsakts das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen wurde, der sich als unrichtig erweist.203 Der Gesetzgeber geht offensichtlich davon aus, dass ein Verwaltungsakt jedenfalls dann wegen der Verfassungswidrigkeit des ihm zugrunde liegenden Rechts von Anfang an rechtswidrig ist, wenn das BVerfG die Norm für nichtig erklärt oder eine Unvereinbarkeitserklärung ausspricht, die, wie im Regelfall, mit einer Anwendungssperre und der Pflicht des Gesetzgebers zur rückwirkenden Neuregelung verbunden ist204. Etwas anderes gilt jedoch, wenn das BVerfG anordnet, dass die für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärte Rechtsnorm weiterhin anwendbar ist (sog. Weitergeltungsanordnung).205 In diesem Fall bleibt die betreffende Rechtsnorm auch in der Vergangenheit als voll gültige Grundlage des Verwaltungsakts bestehen, so dass dieser selbst weder rechtswidrig noch verfassungswidrig sein kann.206 
125Im Falle einer Unvereinbarkeitserklärung, die mit der Pflicht des Gesetzgebers verbunden ist, für den gesamten von der Verfassungswidrigkeit umfassenden Zeitraum rückwirkend eine Neuregelung zu treffen, steht § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II zudem im Spannungsverhältnis zu § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X. Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X liegt auch vor, wenn die Rechtslage nach Erlass eines Verwaltungsaktes mit Rückwirkung auf den Erlasszeitpunkt geändert wird,207 so dass im Falle einer rückwirkenden Rechtsänderung zugunsten der leistungsberechtigten Person die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X erfüllt sind. Dessen Anwendung wird durch § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II nicht modifiziert.208 Will der Gesetzgeber, wenn ihn das BVerfG zum Erlass einer rückwirkenden Neuregelung verpflichtet hat, die rückwirkende Änderung bestandskräftiger Bewilligungsbescheide und Gewährung höherer Leistungen ausschließen, muss er deshalb eine spezielle Übergangsregelung schaffen, die generell anordnet, dass die Neuregelung nur auf solche Ansprüche Anwendung findet, über die im Zeitpunkt der Entscheidung des BVerfG noch nicht bestandskräftig entschieden war.209 Regelmäßig wird ihn das BVerfG zu einer solchen Regelung ermächtigen.210 
 b. Entstehen einer von der Auslegung des Leistungsträgers abweichenden ständigen Rechtsprechung (Absatz 3 Satz 1 Nr. 2) 
126Die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X liegen auch vor, wenn der zuständige Leistungsträger die Vorschriften des SGB II anders ausgelegt hat als die Rechtsprechung und deshalb die Bewilligung von Leistungen abgelehnt oder Leistungen in zu geringer Höhe bewilligt hat; die rechtsprechende Gewalt entscheidet darüber, ob das Recht bei Erlass eines nicht begünstigenden Bescheids unrichtig angewandt wurde. Aus § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II ergibt sich jedoch, dass für den Fall, dass ein bestandskräftiger, nicht begünstigender Bescheid deshalb bei seinem Erlass rechtswidrig war, weil er auf einer Rechtsnorm beruht, die in ständiger Rechtsprechung anders ausgelegt worden ist als durch den für die jeweilige Leistungsart zuständigen Grundsicherungsträger (§§ 6 ff., 44b SGB II), eine Rücknahme des Bescheids nur mit Wirkung für die Zeit ab dem Bestehen der ständigen Rechtsprechung zu erfolgen hat. 
127Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II und dem Sinn und Zweck der Neuregelung (vgl. dazu Rn. 118 ff.) kommt es auf die Auslegung des für die jeweilige Leistungsart zuständigen Trägers an, d.h. auf die Auslegung des kommunalen Trägers für gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II in seiner sachlichen Zuständigkeit stehende Leistungen, auf die Auslegung der Bundesagentur für Arbeit für die übrigen Leistungen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II), auf die Auslegung der Optionskommune im Sinne von § 6a SGB II und die Auslegung der Gemeinsamen Einrichtung im Sinne von § 44b SGB II. Maßgeblich ist dabei stets die Rechtsauffassung des tatsächlich, d.h. auch örtlich, zuständigen Trägers, da § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II auf den „zuständigen“ Träger abstellt. Auf eine bundeseinheitliche Verwaltungspraxis kommt es seit dem 01.08.2016 nicht mehr an. 
128Allerdings verlangt § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II ebenso wie § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III eine „ständige“, von der ständigen Rechtsprechung abweichende Auslegung. Nur dann ist der Sinn und Zweck der Regelung einschlägig, Rechtssicherheit zu gewährleisten. Eine lediglich vereinzelt vertretene weichende Auslegung ist deshalb nicht geeignet, die Anwendung von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X einzuschränken. Hierfür geben auch die Gesetzgebungsmaterialien nichts her. Es muss deshalb auch unter der Geltung von § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II in jedem Einzelfall nachgewiesen werden, dass in Bezug auf die von der ständigen Rechtsprechung abweichende Auslegung eine ständige Verwaltungspraxis bestand. Dieser Nachweis kann z.B. durch verbindliche Arbeitsanweisungen geführt werden, soweit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese nicht nur in Einzelfällen nicht eingehalten wurden. Es kommt aber stets nur auf die Verwaltungspraxis des für die jeweilige Leistungsart zuständigen Trägers an. 
129Voraussetzung für die Einschränkung des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X nach § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II ist darüber hinaus ebenso wie bei § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III, dass die Rechtsauffassung des für die jeweilige Leistungsart zuständigen Trägers nicht im Widerspruch zu einer bereits bei Erlass bestehenden ständigen Rechtsprechung steht.211 Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift, der davon ausgeht, dass die Auslegung der ständigen Rechtsprechung der Auslegung des zuständigen Leistungsträgers nachfolgt und sich deshalb notwendigerweise nach Erlass des nicht begünstigenden Verwaltungsaktes im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X gebildet hat. Teilweise wurde im Rahmen von § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III und seiner entsprechenden Anwendung im SGB II gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 2 SGB II a.F. sogar gefordert, die Auslegung der Agentur für Arbeit bzw. des Grundsicherungsträgers müsse sich auf eine bisherige ständige Rechtsprechung stützen, so dass § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III nur solche Fälle erfasse, in denen sich die ständige Rechtsprechung geändert habe.212 Das BSG scheint zumindest für den Bereich des SGB II zu fordern, dass die Rechtsauffassung des Leistungsträgers in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum BSHG eine Grundlage findet.213 Mit dem Wortlaut des § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III ist eine solche enge Auslegung aber ebenso wenig vereinbar wie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Für die Neuregelung des § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II widerspräche dies dem Anliegen des Gesetzgebers, einer zu restriktiven Auslegung entgegenzuwirken. 
130§ 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II setzt weiter ebenso wie § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III voraus, dass sich nach Erlass214 des nicht begünstigenden Verwaltungsaktes eine der Rechtsauffassung des Leistungsträgers widersprechende ständige Rechtsprechung gebildet hat. Für das Vorliegen einer ständigen Rechtsprechung ist die Rechtsprechung der Instanzgerichte nicht ausreichend; sie kann vielmehr erst entstehen, wenn das Revisionsgericht eine Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne beantwortet hat.215 Eine ständige Rechtsprechung liegt daher jedenfalls dann vor, wenn das Bundesverfassungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, der Große Senat des Bundessozialgerichts, mehrere Senate des Bundessozialgerichts oder der für das Fachgebiet allein zuständige Senat des Bundessozialgerichts über die Auslegung der Rechtsnorm entschieden haben. Auch die Rechtsprechung eines anderen für entscheidungserhebliche Vorfragen zuständigen obersten Gerichtshofes des Bundes genügt.216 Dabei ist nicht immer erforderlich, dass mehrere Entscheidungen vorliegen bzw. alle für das Fachgebiet zuständigen Senate des Revisionsgerichts mit der Frage befasst waren. Da § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II ebenso wie § 330 Abs. 1 SGB III darauf abstellt, wann eine Klärung einer Rechtsfrage durch die Gerichte erfolgt ist, genügt nach Sinn und Zweck zur Entstehung einer ständigen Rechtsprechung schon eine Entscheidung des Revisionsgerichts, wenn die zu beurteilende Rechtsfrage damit hinreichend geklärt ist, weil die Entscheidung nicht mit gewichtigen Gründen in Frage gestellt wird und die Rechtslage daher nicht mehr umstritten ist. Insbesondere ist von einer ständigen Rechtsprechung in diesem Sinne dann auszugehen, wenn die betroffenen Verwaltungen eine höchstrichterliche Entscheidung auch für andere gleichgelagerte Fälle als verbindlich akzeptieren und nicht etwa annehmen, es handele sich um eine bloße Einzelfallentscheidung, der in anderen Fällen zunächst nicht zu folgen sei.217 Erforderlich ist aber stets, dass die betreffende Rechtsfrage zweifelsfrei abschließend geklärt ist.218 Die ständige Rechtsprechung ist dann an dem Tag entstanden, an dem das betreffende klärende Urteil verkündet und damit wirksam geworden ist.219 
131Die von der Rechtsauffassung des für die jeweilige Leistungsart zuständigen Trägers abweichende ständige Rechtsprechung muss schließlich auf der Auslegung der dem nicht begünstigenden Verwaltungsakt zugrunde liegenden Norm beruhen. Hierzu genügt es, wenn sich die ständige Rechtsprechung auf die Gesamtheit der Normen bezieht, die als Rechtsgrundlage für den Verwaltungsakt in Betracht kommen, und der Rechtsauffassung des Leistungsträgers die Grundlage entzieht.220 Nicht notwendig ist, dass ein konkreter Auslegungsschritt des Leistungsträgers beanstandet wird. 
132Ebenso wie § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB III findet § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II keine Anwendung auf den Erstfall, vor dessen Entscheidung noch keine ständige Rechtsprechung bestand,221 d.h. derjenige, dessen auf § 44 SGB X gestütztes Begehren in letzter Instanz vor dem BSG Erfolg hat, erhält vorbehaltlich § 44 Abs. 4 SGB X und § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II rückwirkend (höhere) Leistungen. 
133Nach dem Sinn und Zweck des § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II, zu verhindern, dass so genannte „Trittbrettfahrer“ von den Entscheidungen des BSG profitieren (vgl. Rn. 117), gilt die zeitliche Einschränkung der rückwirkenden Aufhebung eines rechtswidrigen, nicht begünstigenden Verwaltungsaktes auch dann nicht, wenn das Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X schon vor der Entstehung der ständigen Rechtsprechung in Gang gesetzt worden ist.222 Der Gesetzgeber hat diese zu § 330 Abs. 1 Alt. 2 SGB II entwickelte Rechtsprechung durch die Neufassung des § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II nicht ändern wollen. Damit unterliegen sämtliche Überprüfungsanträge, die vor Wirksamwerden derjenigen höchstrichterlichen Entscheidung gestellt werden, die die betreffende Rechtsfrage zweifelsfrei abschließend klärt und der Rechtsauffassung des für die jeweilige Leistungsart zuständigen Trägers die Grundlage entzieht, den Beschränkungen von § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II nicht. 
 c. Entscheidung des Landessozialgerichts nach § 55a Abs. 5 SGG (Absatz 3 Satz 2) 
134Soweit § 40 Abs. 3 Satz 2 SGB II anordnet, dass bei der Unwirksamkeit einer Satzung oder einer anderen im Rang unter einem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift, die nach § 22a Abs. 1 SGB II und dem dazu gehörenden Landesgesetz erlassen worden ist, abweichend von § 40 Abs. 3 Satz 1 SGB II auf die Zeit nach der Entscheidung des LSG abzustellen ist, handelt es sich in der Sache um eine Ergänzung von § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II im Hinblick auf das zum 01.04.2011 eingeführte besondere abstrakte Normenkontrollverfahren nach § 55a SGG. Für eine inzidente Normenkontrolle gilt diese Vorschrift nicht.223 Hierfür sprechen auch der in § 55a Abs. 3 SGG vorgesehene Vorbehalt zugunsten des Verfassungsgerichts eines Landes und der Umstand, dass die Entscheidung, dass die betreffende Norm ungültig ist, nur im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle gemäß § 55a Abs. 5 Satz 2 HS. 2 SGG allgemein verbindlich getroffen werden kann. § 40 Abs. 3 Satz 2 SGB II ist also so zu lesen, dass ein unanfechtbarer, nicht begünstigender Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zeit nach der Entscheidung des LSG zurückzunehmen ist, wenn er deshalb im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X bereits bei seinem Erlass rechtswidrig war, weil er auf einer nach § 22a Abs. 1 SGB II und dem dazu gehörenden Landesgesetz erlassenen untergesetzlichen Rechtsnorm beruht, die das LSG gemäß § 55a Abs. 5 Satz 2 SGG allgemein verbindlich für unwirksam erklärt hat. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Verkündung des Urteils des LSG oder, falls das LSG eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, die Zustellung des Beschlusses. 
135Dieser Zeitpunkt ist nach dem eindeutigen Wortlaut von § 40 Abs. 2 Nr. 2 SGB II auch dann maßgeblich, wenn die Körperschaft, die die vom LSG für unwirksam erklärte Rechtsvorschrift erlassen hat (vgl. § 55a Abs. 2 Satz 1 SGG), Revision zum BSG eingelegt hat (vgl. § 160 Abs. 1 SGG), diese jedoch ohne Erfolg geblieben ist. Wenn umgekehrt das LSG den abstrakten Normenkontrollantrag zunächst abgelehnt hat, die hiergegen eingelegte Revision zum BSG jedoch Erfolg hat und die Entscheidung des LSG aufgehoben wird, ist hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts zu differenzieren: Entscheidet das BSG über die Gültigkeit der untergesetzlichen Vorschrift selbst (vgl. § 170 Abs. 2 Satz 1 SGG), kommt es nach dem Wortlaut von § 40 Abs. 2 Nr. 2 SGB II nicht auf die Verkündung seines Urteils an, obwohl dieses erstmals eine allgemein verbindliche Unwirksamkeitserklärung enthält. Vielmehr ist auf die Verkündung bzw. die Zustellung der aufgehobenen Entscheidung des LSG abzustellen, die durch die Entscheidung des BSG ersetzt wird. Verweist das BSG die Sache an das LSG zurück (vgl. § 170 Abs. 2 Satz 2 SGG), steht demgegenüber noch nicht fest, dass die aufgehobene Entscheidung des LSG im Ergebnis unzutreffend war. Gibt das LSG dem Normenkontrollantrag nach Zurückverweisung statt, ist auf die Verkündung bzw. die Zustellung dieser Entscheidung abzustellen. 
 4. Übergangsrecht 
136§ 40 Abs. 3 SGB II ist zum 01.08.2016 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. Dies ist hinsichtlich der Regelung des § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB II und § 40 Abs. 3 Satz 2 SGB II unproblematisch, weil insoweit keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bis zum 31.07.2016 geltenden Recht erfolgt ist. § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB X enthält jedoch gegenüber dem früheren Recht, wie es durch die Rechtsprechung des BSG ausgelegt wurde (dazu Rn. 119), eine weitergehende Einschränkung des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, weil es nunmehr nicht mehr auf eine bundeseinheitliche Verwaltungspraxis ankommt. Da eine mit § 77 Abs. 13 SGB II vergleichbare Übergangsregelung fehlt, erfasst § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II auch solche Überprüfungsanträge, die nach Bildung der von der Auslegung des für die jeweilige Leistung zuständigen Trägers abweichenden ständigen Rechtsprechung (vgl. insoweit Rn. 133), aber vor dem 01.08.2016 gestellt wurden. Sofern diese Anträge noch nicht positiv verbeschieden wurden,224 wird ihnen durch die Neuregelung des § 40 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II u.U. die Grundlage entzogen, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung zwar nicht von einer bundeseinheitlichen Verwaltungspraxis, wohl aber von der Verwaltungspraxis des für die jeweilige Leistungsart zuständigen Trägers abwich. Die in diesem Fall vorliegende unechte Rückwirkung ist jedoch verfassungsrechtlich zulässig, weil sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt.225 Den betroffenen leistungsberechtigten Personen wird zwar die Möglichkeit genommen, rückwirkend im Rahmen der Grenzen des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II (höhere), u.U. existenzsichernde Leistungen zu erhalten. Ihr Vertrauen hierauf ist jedoch nicht in einem Maße schutzwürdig, das die Anliegen des Gesetzgebers (Rechtssicherheit, Entlastung der Verwaltung) überwiegen könnte. Immerhin haben sie den die Gewährung von (höheren) Leistungen ablehnenden nicht begünstigenden Bescheid bestandskräftig werden lassen und werden in der Regel im Hinblick auf die Möglichkeit einer Korrektur nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X keine nennenswerten Dispositionen getroffen haben. Die Existenzsicherung kann durch rückwirkende Leistungen ohnehin nicht mehr bewirkt werden.226 
 F. Absatz 4 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
137§ 40 Abs. 4 SGB II ist durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe c) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016227 (9. SGB II-ÄndG) mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) neu eingeführt worden. Eine entsprechende Regelung existierte bislang nicht. Der bisherige Absatz 4 wurde zu Absatz 9 (Art. 1 Nr. 34 Buchstabe e) des Gesetzes). Die Gesetzgebungsmaterialien finden sich in BT-Drs. 18/8041, S. 49. 
 2.  Parallelvorschriften 
138Parallelvorschriften zu § 40 Abs. 4 SGB II gibt es nicht. 
 3. Systematische Zusammenhänge 
139§ 40 Abs. 4 SGB II steht im Zusammenhang mit der Neuregelung der vorläufigen Bewilligung von Leistungen in § 41a SGB II sowie mit § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
140Mit dem neuen § 40 Abs. 4 SGB II wird geregelt, dass ein abschließender Bewilligungsbescheid mit Wirkung für die Zukunft bei Fallgestaltungen aufzuheben ist, in denen die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dazu führt, dass bei einem Neuantrag nach Maßgabe von § 41a SGB II vorläufig zu entscheiden wäre.228 
141§ 40 Abs. 4 SGB II enthält eine besondere Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung von endgültigen Bewilligungsbescheiden wegen der Änderung bestimmter tatsächlicher Verhältnisse und damit eine Sonderregelung für die Abänderung von Bewilligungsbescheiden im Geltungsbereich des SGB II. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG stellt eine vorläufige Leistung eine Leistung sui generis und ein aliud gegenüber der endgültigen Leistung dar.229 Die Voraussetzungen für eine vorläufige Leistung und für eine endgültige Leistung stehen damit nebeneinander und beeinflussen sich gegenseitig nicht. Dementsprechend kann von vornherein auch keine wesentliche Änderung im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X in Bezug auf einen endgültigen Bewilligungsbescheid vorliegen, wenn nach seinem Erlass die Voraussetzungen für eine vorläufige Leistungsbewilligung eintreten. Denn wesentlich ist eine Änderung in den rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X nur, wenn sie dazu führt, dass der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nicht mehr oder nicht mit diesem Inhalt erlassen werden dürfte, es sich also um eine für die Anspruchsvoraussetzungen rechtserhebliche Änderung der Verhältnisse handelt.230 Ohne die Regelung des § 40 Abs. 4 SGB II wäre deshalb eine Aufhebung eines endgültigen Bewilligungsbescheids nicht möglich, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse dergestalt ändern, dass nunmehr vorläufige Leistungen nach Maßgabe von § 41a SGB II zu bewilligen wären. § 40 Abs. 4 SGB II modifiziert dabei nicht lediglich die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X, sondern stellt eine eigenständige Rechtsgrundlage für Aufhebung dar. 
 2. Normzweck 
142§ 40 Abs. 4 SGB II soll die Aufhebung von endgültigen Bescheiden über die laufende Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II erleichtern und sie gerade auch in dem Fall ermöglichen, dass durch Änderung der tatsächlichen Verhältnisse die Leistungen bei einem entsprechenden Neuantrag vorläufig zu bewilligen wären. Damit soll zugleich die Gewährung von lediglich vorläufigen Leistungen mit Wirkung für die Zukunft ermöglicht und schließlich auch die Rückabwicklung der Leistungsgewährung erleichtert werden. Denn soweit lediglich vorläufig zu hohe Leistungen bewilligt wurden, sind diese, ohne dass es auf Vertrauensschutz ankommt, von den Leistungsempfängern nach Maßgabe von § 41a Abs. 6 Sätze 2 und 3 SGB II zurückzuzahlen.231 Im Falle der Weitergewährung der endgültig bewilligten Leistungen könnte eine dann notwendige rückwirkende Aufhebung und Erstattung demgegenüber nur unter den Voraussetzungen der §§ 48 Abs. 1 Satz 2, Nr. 2-4, Abs. 4, 50 Abs. 1 SGB X erfolgen. 
 3. Tatbestandsmerkmale 
 a. Endgültiger Bewilligungsbescheid 
143§ 40 Abs. 4 SGB II setzt zunächst einen „Verwaltungsakt, mit dem über die Gewährung von Leistungen nach diesem Buch abschließend entschieden wurde“, d.h. einen Bescheid über die endgültige Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II voraus. Die Regelung gilt also von vornherein nicht für die Änderung vorläufiger Bewilligungsbescheide.232 
144Da die Vorschrift „Änderungen“ in den tatsächlichen Verhältnissen verlangt und zudem auf eine Aufhebung „mit Wirkung für die Zukunft“ gerichtet ist, kann sie nur auf zukunftsoffene Bewilligungsbescheide anwendbar sein. Nur diese können Änderungen unterliegen, denen mit Wirkung für die Zukunft Rechnung getragen werden kann. Auch die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass § 40 Abs. 4 SGB II einen „laufenden Leistungsbezug“ voraussetzt233 Hauptsächlich kommt § 40 Abs. 4 SGB II deshalb bei einem Verwaltungsakt mit Dauerwirkung zur Anwendung, d.h. bei einem Bescheid, der über die punktuelle Regelung eines Rechtsverhältnisses hinaus geht und in die Zukunft gerichtet ist.234 Die in dem endgültigen Bescheid mit Dauerwirkung bewilligten laufenden Leistungen müssen fortlaufend, d.h. noch im Zeitpunkt der Aufhebung nach § 40 Abs. 4 SGB II gezahlt werden. Andernfalls ergäbe eine Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft keinen Sinn. 
145Allerdings enthält § 40 Abs. 4 SGB II anders als § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X keine ausdrückliche Einschränkung auf Verwaltungsakte mit Dauerwirkung. Gleiches gilt für § 41a SGB II. Nach seinem Wortlaut findet § 40 Abs. 4 SGB II deshalb grundsätzlich auch Anwendung auf Bescheide über die Bewilligung einmaliger Leistungen. Dies gilt freilich nur, solange die einmalige Leistung noch nicht erbracht worden ist. Nur dann kommt eine in die Zukunft gerichtete Aufhebung des Bewilligungsbescheids wegen der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zur Ermöglichung einer vorläufigen Bewilligung in Betracht. 
 b. Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen 
146Als weiteres Tatbestandsmerkmal enthält § 40 Abs. 4 SGB II „Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen“. Diese treten ebenso wie bei § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ein, wenn der Sachverhalt, der dem maßgeblichen Bescheid zugrunde lag, so nicht mehr gegeben ist.235 Rechtliche Änderungen sind demgegenüber anders als im Rahmen von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X nicht relevant. 
147Auch wenn dies im Wortlaut anders als in § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X nicht klar zum Ausdruck kommt, ist zeitlicher Bezugspunkt für die Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen der Erlass des endgültigen Bewilligungsbescheids, d.h. seine Bekanntgabe, wobei insoweit § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X zu beachten ist. Ein anderer Anknüpfungspunkt ist systematisch nicht begründbar. Lagen bereits bei Erlass des endgültigen Bewilligungsbescheids die Voraussetzungen vor, unter denen nach § 41a SGB II Leistungen zwingend nur vorläufig zu bewilligen sind, dürfte ein endgültiger Bewilligungsbescheid in der Regel rechtswidrig sein, denn eine endgültige Bewilligung auf unsicherer Tatsachengrundlage ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG unzulässig. Die Aufhebung eines solchen rechtswidrigen Bewilligungsbescheids richtet sich nach § 45 SGB X236. § 40 Abs. 4 SGB II normiert keine hiervon abweichenden Regelungen. Auch aus der Gesetzesbegründung geht nicht hervor, dass der Gesetzgeber diese Rechtsprechung des BSG ändern wollte. 
148Maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse der „leistungsberechtigten Person“. Dies sind alle Personen, denen durch den endgültigen Bewilligungsbescheid Leistungen bewilligt wurden. Maßgeblich ist mithin die aus dem Bescheid gemäß § 31 SGB X folgende Berechtigung. Es kommt also auch auf die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 2-3a SGB II an. 
 c. Vorläufige Entscheidung nach Maßgabe von § 41a SGB II aufgrund der Änderungen 
149Die Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen müssen schließlich dazu führen, dass nach Maßgabe von § 41a SGB II vorläufig zu entscheiden wäre. § 40 Abs. 4 SGB II verlangt nach seinem eindeutigen Wortlaut sowie der Gesetzesbegründung237, dass aufgrund der Änderungen eine Pflicht zur vorläufigen Entscheidung bestünde, wenn die Leistungen nunmehr neu beantragt werden würden. 
150Gemeint sind damit in erster Linie Fälle des § 41a Abs. 1 Satz 1 SGB II, d.h. wenn aufgrund der tatsächlichen Änderungen zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Geld- und Sachleistungen nunmehr voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist und die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen oder ein Anspruch auf Geld- und Sachleistungen dem Grunde nach nach wie vor besteht, aber zur Feststellung seiner Höhe voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist. Die Gesetzesbegründung nennt insoweit als Beispielfall die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während eines laufenden Leistungsbezuges.238 
151Ausnahmsweise denkbar ist eine Pflicht zur vorläufigen Entscheidung auch in den Fällen des § 41a Abs. 7 Satz 1 SGB II, wenn das dort vorgesehene Ermessen auf Null reduziert ist.239 Nach der Systematik des neuen § 41a SGB II dürfte dies aber nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. 
 4. Rechtsfolgen 
152Als Rechtsfolge sieht § 40 Abs. 4 SGB II die Pflicht zur Aufhebung des endgültigen Bewilligungsbescheids mit Wirkung für die Zukunft, d.h. für die Zeit ab Bekanntgabe des Aufhebungsbescheids unter Beachtung von § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X vor. Es handelt sich nach dem eindeutigen Gesetzwortlaut um eine gebundene Entscheidung, d.h. Ermessen ist nicht auszuüben. Eine Möglichkeit zur Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit sieht § 40 Abs. 4 SGB II demgegenüber nicht vor. 
153Eine Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit, d.h. für die Zeit vor Bekanntgabe des Aufhebungsbescheids, ist deshalb nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2-4 SGB X erfüllt sind. Dies ist aber nicht bereits dann der Fall, wenn aufgrund der Änderungen im Tatsächlichen eine Pflicht zur vorläufigen Bewilligung nach § 41a SGB II bestünde, denn dies allein vermag keine wesentliche Änderung im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X zu begründen (vgl. hierzu Rn. 141). Vielmehr muss hierfür feststehen, dass die Änderungen endgültig zum Wegfall des Anspruchs geführt haben.240 
154Für den Zeitraum nach der Aufhebung nach § 40 Abs. 4 SGB II hat das Jobcenter eine neue, und zwar vorläufige Bewilligungsentscheidung nach § 41a SGB II zu treffen.241 Eines neuen Antrags bedarf es hierzu nicht, denn der dem Bewilligungsbescheid zugrunde liegende Antrag wirkt aufgrund der Aufhebung fort. Soweit die dafür erforderlichen Tatsachen noch nicht bekannt sind, sind sie zu ermitteln. Der neue Bewilligungszeitraum wird aufgrund der mit einer Prognose verbundenen Unsicherheiten nach § 41 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II auf sechs Monate zu verkürzen sein.242 
 5. Übergangsrecht 
155§ 40 Abs. 4 SGB II ist am 01.08.2016 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. Die Aufhebungsmöglichkeit besteht damit unabhängig vom Zeitpunkt des Erlasses des endgültigen Bewilligungsbescheids ab dem 01.08.2016. 
 G. Absatz 5 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte und Gesetzgebungsmaterialien 
156§ 40 Abs. 5 SGB II ist durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe c) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016243 (9. SGB II-ÄndG) mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) neu eingeführt worden. Eine entsprechende Regelung existierte bislang nicht. Der bisherige Absatz 5 wurde zu Absatz 7 (Art. 1 Nr. 34 Buchstabe f) des Gesetzes). Die Gesetzgebungsmaterialien finden sich in BT-Drs. 18/8041, S. 49 f. 
 2. Parallelvorschriften 
157Parallelvorschriften zu § 40 Abs. 5 SGB II gibt es nicht. 
 3. Systematische Zusammenhänge 
158§ 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II steht im systematischen Zusammenhang mit den Vorschriften über die Aufhebung und Erstattung von Leistungen nach den §§ 45 ff. SGB X, namentlich mit den §§ 48 und 50 Abs. 2 SGB X, indem diese Vorschriften für nicht anwendbar erklärt werden. § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II nimmt Bezug auf die Sonderregelungen über die Erstattung von nach dem Tode der Versicherten weiter überwiesenen Renten in § 118 Abs. 3-4a SGB VI und erklärt diese für entsprechend anwendbar. Mit der Maßgabeanordnung, dass Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Monat des Todes der leistungsberechtigten Person überwiesen wurden, als unter Vorbehalt erbracht gelten, steht § 40 Abs. 5 SGB II auch in systematischem Zusammenhang mit § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB II, wonach die Leistungen nach dem SGB II grundsätzlich unbar auf ein Konto bei einer Bank zu überweisen sind. 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
 a. Absatz 5 Satz 1 
159Ansprüche auf Leistungen nach dem SGB II stehen der leistungsberechtigten Person individuell zu und können daher nur bestehen, solange die leistungsberechtigte Person lebt. Der Tod der leistungsberechtigten Person stellt damit an sich die zeitliche Grenze der Leistungsgewährung dar. 
160Soweit vor dem Tod der leistungsberechtigten Person beantragte Leistungen bis zu deren Tod noch nicht durch einen Bescheid bewilligt wurden, kommt eine nachträgliche Bewilligung von vornherein nur für die Zeit bis zum Todestag in Betracht. Ob für diesen Zeitraum Leistungen nachträglich zugunsten der Erben (§ 58 SGB I, §§ 1922 ff. BGB) oder der Sonderrechtsnachfolger im Sinne von § 56 SGB I zu gewähren sind, hängt davon ab, ob es sich um höchstpersönliche Ansprüche handelt oder ob diese dem Grunde nach rechtsnachfolgefähig sind. Da der Zweck der Leistungen nach dem SGB II, nämlich die Eingliederung in Arbeit oder die Sicherung des Lebensunterhalts, nach dem Tod der leistungsberechtigten Person nicht mehr erreicht werden kann, gehen noch nicht durch Bescheid realisierte Ansprüche nach dem SGB II grundsätzlich wegen ihrer höchstpersönlichen Natur mit dem Tod der leistungsberechtigten Person unter. Eine Vererbung, jedoch keine Sonderrechtsnachfolge gemäß § 56 SGB I, erfolgt entsprechend den in der Sozialhilfe anerkannten Grundsätzen nur dann, wenn die leistungsberechtigte Person zu Lebzeiten ihren Bedarf mithilfe eines im Vertrauen auf die spätere Bewilligung von Sozialhilfe vorleistenden Dritten gedeckt hat, weil der Träger der Sozialhilfe nicht rechtzeitig geholfen oder Hilfe abgelehnt hat, und ihr dadurch Schulden entstanden sind. Dem Erben obliegt auch die Begleichung der Nachlassschulden, und die Sozialhilfeleistungen fließen ihm in solchen Fällen gerade deshalb zu, um ihn in den Stand zu setzen, die aus der Hilfe des Dritten entstandenen Schulden des Sozialhilfeempfängers zu tilgen.244 § 40 Abs. 5 SGB II enthält insoweit keine Regelung, denn er setzt „bereits bewilligte[] Leistungsansprüche[]“ voraus. 
161Bereits zugunsten der leistungsberechtigten Person durch Bescheid bewilligte Leistungen werden durch den Tod der leistungsberechtigten Person, soweit es die Vergangenheit betrifft, nicht berührt, stehen aber für die Zeit nach dem Tod der leistungsberechtigten Personen an sich niemandem mehr zu. Ein entsprechender Bewilligungsbescheid erledigt sich ohne weiteres an dem Tag, an dem die leistungsberechtigte Person verstirbt, auf andere Weise gemäß § 39 Abs. 2 letzte Alt. SGB X, ohne dass es einer Aufhebung des Bewilligungsbescheids insoweit bedürfte.245 Die für die Zeit nach dem Todestag zugunsten der verstorbenen Person erbrachten Leistungen werden an sich nicht mehr auf der der Grundlage des ursprünglichen Bewilligungsbescheids gezahlt und sind unter den Voraussetzungen von § 50 Abs. 2 SGB X von denjenigen, die sie erhalten haben, vor allem den Erben der verstorbenen Person, zu erstatten. 
162Hat die verstorbene leistungsberechtigte Person mit anderen Personen in einer Bedarfsgemeinschaft gelebt, können diese Personen umgekehrt durch den Tod der leistungsberechtigten Person höhere individuelle Ansprüche erwerben. So kann sich beispielsweise durch den Tod des Ehegatten oder des Partners in einer Einstandsgemeinschaft ein höherer Regelbedarf gemäß § 20 Abs. 2 SGB II anstelle von § 20 Abs. 4 SGB II oder ein Mehrbedarf wegen Alleinerziehung gemäß § 21 Abs. 3 SGB II ergeben. Darüber hinaus erhöht sich bei einer Bewilligung von Bedarfen für Unterkunft und Heizung nach Kopfteilen der individuelle Anteil der verbleibenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft. Diese haben deshalb einen Anspruch auf Änderung des bestehenden Bewilligungsbescheids zu ihren Gunsten gemäß § 48 Abs. 1 SGB X für die Zeit nach dem Todestag der leistungsberechtigten Person. 
163An diese rechtlichen Zusammenhänge knüpft § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II an. Die Vorschrift ordnet in ihrem ersten Halbsatz an, dass allein die durch den Tod einer leistungsberechtigten Person oder einer Person, die mit der leistungsberechtigten Person in häuslicher Gemeinschaft lebt, eintretenden materiell-rechtlichen Änderungen für bereits bewilligte Leistungsansprüche im Sterbemonat unberücksichtigt bleiben. § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 2 SGB II flankiert diese Regelung, indem er die §§ 48, 50 Abs. 2 SGB X insoweit für nicht anwendbar erklärt. § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 SGB II erklärt damit einen an sich materiell-rechtlich relevanten Umstand, nämlich den Tod einer leistungsberechtigten Person oder einer Person, die mit der leistungsberechtigten Person in häuslicher Gemeinschaft lebt, im Sterbemonat für unbeachtlich und fingiert damit für die nach dem Tod verbleibenden Tage des Sterbemonats das unveränderte Fortbestehen der Leistungsansprüche der verstorbenen Person und derjenigen Personen, die mit der verstorbenen Person bis zu deren Tod eine Bedarfsgemeinschaft gelebt haben. § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 2 SGB II sichert diese materiell-rechtliche Fiktion klarstellend auch verfahrensrechtlich ab, indem er, soweit es allein um die durch den Tod eintretenden materiell-rechtlichen Veränderungen geht, die Anwendung von §§ 48 und 50 Abs. 2 SGB X ausschließt. 
 b. Absatz 5 Satz 2 
164§ 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II baut auf den ersten Satz des § 40 Abs. 5 SGB II auf. Er gilt für die Zeit nach dem Monat des Todes der leistungsberechtigten Person, also für die auf den Sterbemonat folgende Zeit. Die Vorschrift ordnet in Bezug auf die Leistungen für die verstorbene leistungsberechtigte Person selbst, soweit diese für die auf den Sterbemonat folgende Zeit überwiesen wurden, an, dass § 118 Abs. 3-4a SGB VI entsprechend Anwendung findet, und zwar mit der Maßgabe, dass die in § 118 Abs. 3 Satz 1 SGB VI gesetzlich fingierte Zahlung unter Vorbehalt für die genannten Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Monat des Todes der leistungsberechtigten Person überwiesen wurden, gilt. § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II ermöglicht es damit dem Jobcenter, in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI über den Sterbemonat hinaus überzahlte Leistungen von dem Geldinstitut, das das Konto der verstorbenen leistungsberechtigten Person geführt hat, zurückzufordern. Soweit über den entsprechenden Betrag bei Eingang der Rückforderung bereits anderweitig verfügt wurde und die Rücküberweisung auch nicht aus einem Guthaben erfolgen kann (§ 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI), besteht in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI ein Erstattungsanspruch des Jobcenters gegen Empfänger und Verfügende. Ein Anspruch auf Erstattung gegen die Erben der verstorbenen leistungsberechtigten Person unter den Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 SGB X bleibt unberührt (§ 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI). Für durch Bescheid zugunsten der verstorbenen leistungsberechtigten Person bewilligte Leistungen, soweit diese auch nach Ablauf des Sterbemonats gezahlt werden, bleiben somit die allgemeinen Regeln (vgl. dazu Rn. 161) anwendbar. Für Änderungen, die sich durch den Tod der leistungsberechtigten Person zugunsten anderer Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft ergeben (vgl. Rn. 162) enthält § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II ohnehin keine abweichenden Regelungen. 
 2. Normzweck 
165§ 40 Abs. 5 SGB II dient insgesamt der Verwaltungsvereinfachung. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll durch § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II die Rechtslage entsprechend der bereits zuvor üblichen Verwaltungspraxis klargestellt werden. Die Regelung ermöglicht, dass die Jobcenter die an sich durch den Tod eintretenden Änderungen für den Sterbemonat nicht tageweise vollziehen müssen. Zugleich soll der Budgetverantwortung der Leistungsberechtigten Rechnung getragen werden, die die Leistungen für den Gesamtmonat gegebenenfalls bereits zu Beginn des Monats ausgeben können.246 
166Durch § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II soll eine Entlastung der Jobcenter von der Ermittlung der Erben und Durchsetzung des Erstattungsanspruchs nach § 50 Abs. 2 SGB X durch Rücküberweisung durch das Bankinstitut der verstorbenen leistungsberechtigten Person für Leistungen, die zur Sicherung des Lebensunterhaltes für Zeiten nach dem Sterbemonat erbracht wurden, erfolgen. Hierfür dient ein Informationsanspruch gegenüber Bankinstituten bei postmortaler Kontoverfügung durch Dritte (§ 118 Abs. 4 Satz 3 SGB VI).247 Soweit die Gesetzesbegründung darauf verweist, dass § 118 Abs. 3-4a SGB VI im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung bereits bewährt sei, fragt es sich, ob dem Gesetzgeber die umfangreichen rechtlichen Probleme, die mit der Anwendung dieser Vorschriften verbunden sind,248 bekannt waren. Darüber hinaus geht aus der Gesetzesbegründung nicht hervor, dass sich der Gesetzgeber mit den Auswirkungen der entsprechenden Anwendung von § 118 Abs. 3-4a SGB VI auf die überlebenden Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft (vgl. hierzu Rn. 186, Rn. 194 und Rn. 209) befasst hat. Schließlich stellt sich die Frage nach der praktischen Relevanz. Während es durchaus häufig vorkommt, dass Renten nach dem Tod weitergezahlt werden, scheint diese Problematik bei Leistungen nach dem SGB II, wenn man die veröffentlichen Gerichtsentscheidungen betrachtet, kaum eine Rolle zu spielen. 
 3. Tatbestandsmerkmale 
 a. Absatz 5 Satz 1 
167§ 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II setzt zunächst bereits bewilligte Leistungsansprüche voraus. Die Regelung gilt dementsprechend nur dann, wenn vor dem Tod der leistungsberechtigten Person oder einer Person, die mit der leistungsberechtigten Person in häuslicher Gemeinschaft lebt, bereits ein Bewilligungsbescheid zugunsten dieser Personen wirksam erlassen, d.h. insbesondere unter Berücksichtigung von § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X bekanntgegeben wurde. Tritt der Tod nach Antragstellung, aber vor der Leistungsbewilligung ein, ist dieser Umstand bei der Leistungsbewilligung von Amts wegen zu berücksichtigen. Bewilligt das Jobcenter in Unkenntnis des Todes Leistungen, ist die Bewilligung bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig. Für ihre Aufhebung gelten dann die §§ 44, 45 SGB X.249 Konsequenterweise wird die Anwendung dieser Vorschriften nicht durch § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 2 SGB II ausgeschlossen. Für die Frage, ob zugunsten der Erben der verstorbenen Person für die Zeit zwischen Antragstellung und Tod Leistungen nachträglich zu bewilligen sind, enthält § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II keine Regelung (vgl. insoweit Rn. 160). 
168Um was für Leistungsansprüche es sich handeln muss, schreibt § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II nicht vor. Die Vorschrift gilt dementsprechend für alle Leistungsformen im Sinne von § 4 Abs. 1 SGB II, d.h. z.B. auch für vor dem Tod durch Bescheid wirksam bewilligte Sachleistungen. 
169Weitere Voraussetzung ist nach § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 Alt. 1 SGB II der Tod einer leistungsberechtigten Person nach Erlass des Bewilligungsbescheids. Die Vorschrift erfasst den Tod jeder leistungsberechtigten Person, gleichgültig, ob es sich um erwerbsfähige Leistungsberechtigte im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II oder um mit diesen in einer Bedarfsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 2-3a SGB II lebende Personen handelt. § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 Alt. 1 SGB II gilt nach seinem eindeutigen Wortlaut auch dann, wenn eine alleinstehende leistungsberechtigte Person stirbt, setzt also das Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft nicht voraus. Da § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II nur für bereits bewilligte Leistungsansprüche gilt, genügt allerdings nicht eine bloß abstrakte Leistungsberechtigung. Erforderlich ist vielmehr eine sich aus dem Bewilligungsbescheid ergebende, letztlich aus § 31 Satz 1 SGB X folgende Leistungsberechtigung. Relevant ist damit der Tod jeder Person, der durch den Bewilligungsbescheid Leistungen zuerkannt worden sind. 
170Soweit § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 Alt. 2 SGB II als alternatives Tatbestandsmerkmal den Tod einer Person, die mit einer leistungsberechtigten Person in häuslicher Gemeinschaft lebt, nennt, sind damit im Hinblick auf den weiten Begriff der leistungsberechtigten Person, der gerade auch durch den Bewilligungsbescheid begünstigte Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft umfasst, im Umkehrschluss solche Personen gemeint, die nicht zur Bedarfsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 2-3a SGB II gehören250 oder unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zur Bedarfsgemeinschaft persönlich nicht nach dem SGB II leistungsberechtigt sind und denen deshalb keine Leistungen bewilligt wurden. In Betracht kommen insoweit z.B. Kinder, die ihren Lebensunterhalt aus eigenem Einkommen oder Vermögen sicherstellen können (vgl. § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II), Angehörige der Bedarfsgemeinschaft, die eine Altersrente beziehen (vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II), Verwandte oder Verschwägerte im Sinne von § 9 Abs. 5 SGB II oder nicht erwerbsfähige Angehörige der Bedarfsgemeinschaft, die Anspruch auf Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII haben (§ 19 Abs. 1 Satz 2 SGB II). 
171Eine „häusliche Gemeinschaft“ setzt als Mindestbedingung das Zusammenleben in einer Wohnung voraus.251 Der Begriff „Gemeinschaft“ könnte darüber hinaus implizieren, dass es um mehr als ein bloßes „Zusammenwohnen“ gehen muss, d.h. dass zwischen den leistungsberechtigten Personen und der verstorbenen Person eine irgendwie geartete innere Verbundenheit bestanden haben muss.252 Darüber hinaus könnte man ebenso wie etwa bei § 7 Abs. 3 Nr. 2-4 SGB II oder § 9 Abs. 5 SGB II ein „Wirtschaften aus einem Topf“ verlangen.253 Dagegen spricht jedoch, dass § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II anders als die vorstehend genannten Vorschriften nicht den Begriff des „Haushalts“ verwendet. Ein gemeinsames Wirtschaften der leistungsberechtigten Person mit der verstorbenen Person ist deshalb nach § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 Alt. 2 SGB II nicht erforderlich. Darüber hinaus spricht die Teleologie des § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II auch gegen das Erfordernis einer über das Zusammenleben hinausgehenden inneren Verbundenheit. Auch bei bloßen Wohngemeinschaften kann der Tod der Mitbewohnerin oder des Mitbewohners die Leistungsansprüche der leistungsberechtigten Person beeinflussen, nämlich in Bezug auf die Kosten für Unterkunft und Heizung, die sich in Ermangelung interner vertraglicher Abreden auch bei reinen Wohngemeinschaften nach Kopfteilen richten.254 Ohne die Regelung des § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II könnte der Tod einer Mitbewohnerin oder eines Mitbewohners die Neuberechnung der Leistungen für Unterkunft und Heizung im Sterbemonat erforderlich machen. Dies will § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II gerade verhindern. § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 Alt. 2 SGB II ist deshalb weit zu verstehen und umfasst alle Personen, denen in dem andere Personen betreffenden Bewilligungsbescheid keine Leistungen nach dem SGB II bewilligt wurden und die bis zu ihrem Tod in einer Wohnung mit den von dem Bewilligungsbescheid begünstigten Personen zusammen gewohnt haben. 
 b. Absatz 5 Satz 2 
172Die Regelung des § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II knüpft an die Regelung im ersten Satz an. Die Vorschrift verlangt deshalb ebenfalls bereits durch Bescheid bewilligte Leistungsansprüche. 
173Anders als § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II ist § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II nach seinem eindeutigen Wortlaut auf Geldleistungen beschränkt. Eine Beschränkung auf laufende Geldleistungen, wie sie teilweise wegen § 118 Abs. 1 SGB VI für § 118 Abs. 3 und 4 SGB VI in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung angenommen wird,255 ist für § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II hingegen nicht begründbar, weil auf § 118 Abs. 1 SGB VI nicht verweisen wird. Im Übrigen spricht § 118 Abs. 3 und 4 SGB VI auch nur allgemein von „Geldleistungen“.256 
174Ferner setzt § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II den Tod einer leistungsberechtigten Person voraus. Dies ist, wie bei § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 Alt. 1 SGB II, jede Person, der durch den betreffenden Bewilligungsbescheid Leistungen zuerkannt wurden (vgl. Rn. 169). Der Tod einer mit einer leistungsberechtigten Person in häuslicher Gemeinschaft lebenden Person genügt demgegenüber für die Anwendung von § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II nicht. Die Vorschrift betrifft von vornherein nur die Leistungen, die nach dem Tod einer durch den betreffenden Bewilligungsbescheid begünstigten Person zu Unrecht weiter gezahlt wurden. Für die Ansprüche der überlebenden Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft enthält § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II keine Regelung. 
175Entscheidendes Tatbestandsmerkmal ist dementsprechend die Zahlung der zugunsten der verstorbenen Person bewilligten Geldleistungen über den Sterbemonat hinaus, d.h. für die Zeit ab dem ersten des auf den Tod folgenden Monats. Insoweit kommt es allein auf die in dem letzten Bewilligungsbescheid zugunsten der verstorbenen Person individuell bewilligten Leistungen (Regelbedarf, etwaige Mehrbedarfe, (anteilige) Kosten für Unterkunft und Heizung) an, wie sie sich u.U. nach der Anrechnung von Einkommen unter Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II ergeben. Maßgeblich ist die Berechnung in dem letzten Bewilligungsbescheid. 
176Die Zahlung kann dabei bar an überlebende Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft (vgl. § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB II, ggf. i.V.m. § 38 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SGB II) oder unbar durch Überweisung auf ein Konto bei einem Geldinstitut, für das die Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.03.2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (ABl. L 94 vom 30.3.2012, S. 22) gilt (vgl. § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB II), erfolgen. Zwar spricht § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II nur von „Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Monat des Todes der leistungsberechtigten Person überwiesen wurden.“ Damit ist aber keine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf unbare Zahlungen verbunden. Die genannte Formulierung ist vielmehr auf den Rücküberweisungsanspruch in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 3 SGB VI zugeschnitten, der von vornherein nur bei einer Überweisung auf ein Konto zur Anwendung kommen kann. Bei einer Barauszahlung ist der Zweck des § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II, dem Jobcenter einen möglichst leicht zu realisierenden Erstattungsanspruch unabhängig von § 50 Abs. 2 SGB X gegen die Erben der verstorbenen Person zu verschaffen, ebenfalls einschlägig. Insoweit kommt § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI gegen die unmittelbaren Empfänger der nach Ablauf des Sterbemonats weiter gezahlten Leistungen in Betracht (vgl. dazu Rn. 197). 
 4. Rechtsfolgen 
 a. Absatz 5 Satz 1 
177Nach § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II bleiben die an sich durch den Tod einer leistungsberechtigten Person oder einer Person, die mit einer leistungsberechtigten Person in häuslicher Gemeinschaft lebt, eintretenden Änderungen (vgl. dazu Rn. 161 f.) im Sterbemonat unberücksichtigt. Dies bedeutet, dass der Tod erst im Folgemonat ein rechtlich relevanter Tatbestand wird. Im Sterbemonat werden die bewilligten Leistungsansprüche der verstorbenen leistungsberechtigten Person und der mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen als unverändert fortbestehend fingiert. Eine Erstattung zugunsten der verstorbenen Person überzahlter Leistungen gemäß § 50 Abs. 2 SGB X kommt für die Zeit vom Sterbedatum bis zum Monatsende ebenso wenig in Betracht wie eine Änderung des Bewilligungsbescheids zugunsten etwaiger überlebender Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft gemäß § 48 SGB X. In Bezug auf die individuell zugunsten der verstorbenen Person bewilligten Leistungen führt der Tod damit erst ab dem Ersten des Folgemonats zur Erledigung des Bewilligungsbescheids gemäß § 39 Abs. 2 SGB X und im Falle der Fortzahlung dieser Leistungen zum Entstehen eines Erstattungsanspruchs u.a. gegen die Erben des Verstorbenen aus § 50 Abs. 2 SGB X. Was die durch den Bewilligungsbescheid begünstigten anderen Personen, die zur Bedarfsgemeinschaft mit der verstorbenen Person gehört haben, betrifft, stellt der Tod ebenfalls erst nach dem Ende des Sterbemonats eine wesentliche Änderung im Sinne von § 48 Abs. 1 SGB X dar. Eine Neuberechnung und -bewilligung der Leistungen ist bei Bedarfsgemeinschaften dementsprechend erst ab dem Folgemonat notwendig. 
178Die Fiktion der bewilligten Ansprüche als fortbestehend im Sterbemonat bezieht sich allerdings ausschließlich auf die durch den Tod eintretenden materiell-rechtlichen Änderungen. Dies kommt in dem Wort „allein“ deutlich zum Ausdruck. Die notwendige Korrektur des Bewilligungsbescheids durch andere Änderungen nach seinem Erlass, z.B. durch Erzielung oder den Wegfall von Einkommen oder Veränderungen bei den Bedarfen für Unterkunft und Heizung, gemäß § 48 Abs. 1 SGB X wird durch § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II nicht berührt. Gleiches gilt für die Aufhebung eines bereits bei seinem Erlass rechtswidrigen Bewilligungsbescheids gemäß §§ 44 f. SGB X.257 
179Soweit jedoch in der Begründung des Gesetzentwurfs die Auffassung vertreten wird, in Fällen anderweitiger Änderungen sei bei der notwendigen Neuberechnung der Leistungen auch der Todeseintritt der leistungsberechtigten Person als leistungserhebliche Tatsache zu berücksichtigen, soweit er sich auf die Leistungsansprüche des verstorbenen Leistungsberechtigten und der weiteren leistungsberechtigten Personen auswirke,258 kann dem, was die Leistungen im Sterbemonat betrifft, nicht gefolgt werden. Ein entsprechender Wille des Gesetzgebers ist im Wortlaut des Gesetzes nicht hinreichend zum Ausdruck gekommen. § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 1 SGB II erklärt die allein durch den Tod eintretenden materiell-rechtlichen Änderungen im Sterbemonat generell für unbeachtlich und macht hiervon auch für den Fall, dass die Leistungen für den Sterbemonat aus anderen Gründen neu berechnet werden müssen, keine Ausnahme. Der Ausschluss der Anwendung von §§ 48, 50 Abs. 2 SGB X insoweit gemäß § 40 Abs. 5 Satz 1 HS. 2 SGB II ist in erster Linie klarstellender Natur, weil sich diese Rechtsfolge bereits aus dem ersten Halbsatz ergibt. Eine Regelung dergestalt, dass bei Neuberechnungen aus anderen Gründen der Tod als relevante Tatsache im Sterbemonat zu berücksichtigen ist, kann der Vorschrift nicht entnommen werden. Nichts anderes folgt aus dem Sinn und Zweck des § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II. Der Verwaltungsvereinfachung dient es am meisten, wenn der Tod im Sterbemonat auch bei sonstigen Änderungen unberücksichtigt bleibt. Da andere, die bewilligten Leistungen betreffende Änderungen in der Regel zu Beginn eines Monats eintreten (wie z.B. die Erhöhung von Unterkunftskosten) oder, wie im Falle der Erzielung laufender Einnahmen, auf den Monatsbeginn zurückwirken (§ 11 Abs. 2 Satz 1 SGB II), wäre andernfalls eine taggenaue Neuberechnung für die Tage nach dem Tod, die den Jobcentern gerade erspart bleiben soll, auch in diesen Fällen erforderlich. 
 b. Absatz 5 Satz 2 
180Unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II stehen dem Jobcenter verschiedene Erstattungsansprüche zu. Entsprechend den allgemeinen Regeln besteht für die Zeit nach dem Ende des Sterbemonats ein Erstattungsanspruch gegen diejenigen, die die weitergezahlten Leistungen erhalten haben, vor allem die Erben des Verstorbenen gemäß § 50 Abs. 2 SGB X (vgl. dazu Rn. 161). Darüber hinaus erweitert § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II das Handlungsspektrum des Jobcenters, das die zugunsten der verstorbenen Person bewilligten Leistungen über den Sterbemonat hinaus gezahlt hat, dergestalt, dass § 118 Abs. 3-4a SGB VI und die dogmatische Konzeption dieser Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt werden. 
 aa. Fiktion der Zahlung unter Vorbehalt 
181Grundlage der Erstattungsansprüche aus § 118 Abs. 3 und 4 SGB VI ist die gesetzliche Anordnung in § 118 Abs. 3 Satz 1 SGB VI, wonach Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten auf ein Konto bei einem Geldinstitut, für das die Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.03.2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (ABl. L 94 vom 30.03.2012, S. 22) gilt, überwiesen werden, als unter Vorbehalt erbracht gelten. Dieser gesetzlich fingierte öffentlich-rechtliche Vorbehalt überlagert die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen dem verstorbenen Rentenempfänger und dem Geldinstitut einerseits und Verfügenden, Empfängern und Dritten andererseits. Er bewirkt, dass alle zivilrechtlichen Verfügungen, die auf dem Rentenüberweisungskonto nach dem Tode des Versicherten zu Lasten der rechtsgrundlos erfolgten Rentenleistung getroffen worden sind, gegenüber dem Rentenversicherungsträger unwirksam sind, sofern zum Zeitpunkt der Rückforderung des Rentenversicherungsträgers keine Rücküberweisung aus einem dortigen Guthaben erfolgen kann.259 § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II erstreckt diesen Vorbehalt auf die zugunsten einer verstorbenen Person bewilligten Leistungen nach dem SGB II, soweit diese nach Ablauf des Sterbemonats weiter gezahlt werden. 
 bb. Rücküberweisungsanspruch entsprechend § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI 
182Werden die zugunsten einer nach Erlass des Bewilligungsbescheids verstorbenen Person bewilligten Leistungen nach dem SGB II nach Ablauf des Sterbemonats auf ein Konto bei einem Geldinstitut, für das die Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.03.2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (ABl. L 94 vom 30.03.2012, S. 22) gilt, überwiesen (vgl. insoweit § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB II260), steht dem Jobcenter, das die Überweisung veranlasst hat, in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI insoweit ein Rücküberweisungsanspruch gegen das Geldinstitut zu. Im Streitfall muss das Jobcenter gegen das Geldinstitut mit der allgemeinen Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 5 SGG vorgehen; der Erlass eines Verwaltungsaktes ist nicht zulässig.261 
183Irrelevant ist, ob die verstorbene Person Kontoinhaber oder verfügungsberechtigt war (vgl. auch die Kommentierung zu § 42 SGB II Rn. 14). § 118 Abs. 3 SGB VI enthält keine Beschränkung auf das eigene Konto des Rentenberechtigten. Der Vorbehalt des § 118 Abs. 3 Satz 1 SGB VI gilt vielmehr generell bei Überweisung auf ein Konto bei einem Geldinstitut, das den genannten Voraussetzungen genügt.262 Der Rücküberweisungsanspruch gilt deshalb im Rahmen der entsprechenden Anwendung nach § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II z.B. auch gegenüber dem Geldinstitut eines Vermieters, soweit diesem die der verstorbenen leistungsberechtigten Person bewilligten (anteiligen) Leistungen für Unterkunft und Heizung nach Maßgabe von § 22 Abs. 7 SGB II direkt überwiesen wurden. 
184Der Rücküberweisungsanspruch gegen das Geldinstitut ist gegenüber dem Erstattungsanspruch aus § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI prozessual und materiell-rechtlich vorrangig.263 Ob ein solches Vorrangverhältnis auch für den Erstattungsanspruch u.a. gegen Erben nach § 50 Abs. 2 SGB X gilt, ist höchstrichterlich nicht geklärt.264 Bei näherer Betrachtung erweist sich die Annahme eines rechtlichen Vorrangverhältnisses von § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI gegenüber § 50 Abs. 2 SGB X als zweifelhaft. Aus § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI, wonach ein Anspruch gegen die Erben nach § 50 SGB X unberührt bleibt, kann ein solches Vorrangverhältnis nicht abgeleitet werden. Der Erstattungsanspruch gegen die Erben ergibt sich aus allgemeinen Regeln. § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI stellt lediglich klar, dass der Erstattungsanspruch aus § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI diese allgemeinen Regeln nicht verdrängt. Anders als § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB X knüpft § 50 Abs. 2 SGB X nicht an die Vornahme eines banküblichen Zahlungsgeschäftes ab und steht damit in keinem unmittelbaren systematischen Zusammenhang mit § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI. Der Rücküberweisungsanspruch gegen das Geldinstitut dürfte im Regelfall leichter zu realisieren sein als der Erstattungsanspruch aus § 50 Abs. 2 SGB X und diesen damit faktisch verdrängen. Hieraus lässt sich jedoch kein rechtliches Vorrangverhältnis ableiten. 
185Voraussetzung für den Rücküberweisungsanspruch in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI ist allein, dass das Jobcenter die individuell zugunsten der verstorbenen leistungsberechtigten Person bewilligten Leistungen für die Zeit nach dem Ende des Sterbemonats als zu Unrecht erbracht zurückfordert. Zu Unrecht erbracht in diesem Sinne sind die Leistungen stets deshalb, weil der Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II mit dem Tod des individuell Berechtigten endet und sich der entsprechende Bewilligungsbescheid in Bezug auf die individuellen Leistungen der verstorbenen Person unter Beachtung von § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II mit Ablauf des Sterbemonats auf andere Art und Weise im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB X erledigt. Insoweit gilt für die individuell zugunsten der verstorbenen Person bewilligten Leistungen nach dem SGB II für die Zeit nach Ablauf des Sterbemonats nichts anderes als für eine nach dem Tode des Versicherten weiter gezahlte Rente.265 
186Dass andere Personen, die mit der verstorbenen Person in einer Bedarfsgemeinschaft gelebt haben, infolge des Todes möglicherweise ihrerseits höhere Leistungen beanspruchen können (vgl. dazu Rn. 162), ändert nichts daran, dass die individuell zugunsten der verstorbenen Person bewilligten Leistungen (vgl. Rn. 175) insgesamt nach Ablauf des Sterbemonats zu Unrecht erbracht werden. Eine Verrechnung mit etwaigen Ansprüchen der überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft findet in der entsprechenden Anwendung von § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI nicht statt. § 40 Abs. 5 SGB II stellt insgesamt auf die formell, d.h. bescheidmäßig bewilligten Leistungen und § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II im Besonderen auf die im Bewilligungsbescheid individuell zugunsten der verstorbenen Person zuerkannten Leistungen ab. Eine Gesamtbetrachtung der materiell-rechtlichen Ansprüche innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft, die stets mit umfangreichen Berechnungen verbunden wäre, würde auch dem Sinn und Zweck der Regelung, dem Jobcenter die Rückabwicklung überzahlter Leistungen zu erleichtern, widersprechen. Die überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind vielmehr gehalten, den Tod der verstorbenen leistungsberechtigten Person dem Jobcenter mitzuteilen. Dann werden sie von Amts wegen ggf. durch Änderung der bestehenden Bewilligungsbescheide gemäß § 48 Abs. 1 SGB X höhere Leistungen erhalten oder können auf eine entsprechende Änderung hinwirken. Eine materiell-rechtliche Gesamtbetrachtung aller Ansprüche innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft würde auch die aus § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II folgenden zeitlichen Grenzen der rückwirkenden Erbringung höherer Leistungen (vgl. dazu Rn. 58) unterlaufen, zumal überlebende Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft, die den Tod der verstorbenen leistungsberechtigten Person nicht anzeigen und die zu deren Gunsten bewilligten Leistungen weiterhin entgegennehmen, nicht schutzwürdig sind. 
187Scheitern kann der Rücküberweisungsanspruch des Jobcenters möglicherweis an dem sog. „Entreicherungseinwand“ des Geldinstituts entsprechend § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI.266 Danach besteht eine Verpflichtung zur Rücküberweisung nicht, soweit über den entsprechenden Betrag bei Eingang der Rückforderung bereits anderweitig verfügt wurde, es sei denn, dass die Rücküberweisung aus einem Guthaben erfolgen kann. Mit „entsprechendem Betrag“, der in Literatur und Rechtsprechung auch „Schutzbetrag“ genannt wird, ist in der entsprechenden Anwendung gemäß § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II der Gesamtbetrag der nach Ablauf des Sterbemonats weiter gezahlten, der verstorbenen Person individuell bewilligten Leistungen gemeint. 
188Kehrseite des „Entreicherungseinwands“ ist der aus der entsprechenden Anwendung von § 118 Abs. 4 Satz 3 SGB VI folgende Auskunftsanspruch. Danach hat ein Geldinstitut, das eine Rücküberweisung mit dem Hinweis abgelehnt hat, dass über den entsprechenden Betrag bereits anderweitig verfügt wurde, dem Jobcenter auf Verlangen Name und Anschrift des Empfängers oder Verfügenden und etwaigen neuen Kontoinhabers zu benennen. Hierzu ist das Geldinstitut freilich nach allgemeinen Regeln (vgl. § 275 Abs. 1 BGB analog) nur verpflichtet, soweit ihm die betreffenden Angaben möglich sind. Darüber hinaus enthält § 118 Abs. 4 Satz 3 SGB VI keine Pflicht zur vollständigen Auskunft über sämtliche Kontobewegungen einschließlich aller Gutschriften.267 
189Unter „anderweitiger Verfügung“ ist jedes abgeschlossene bankübliche Zahlungsgeschäft zu Lasten des Kontos anzusehen, durch das sich eine kontoverfügungsberechtigte Person des Kontos zur Bewirkung einer Zahlung oder Auszahlung bedient, wobei die verstorbene Person ebenfalls zu den kontoführungsberechtigten Personen in diesem Sinne zu zählen ist. Dabei kommt es allerdings auf eine materielle Berechtigung nicht an, sondern es genügt ihr äußerer Anschein. Dementsprechend stellt auch die Abhebung am Geldautomat durch eine unbefugte Person grundsätzlich eine wirksame Verfügung im Sinne von § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI dar.268 Demgegenüber schließt die Kenntnis des Geldinstituts vom Tod der leistungsberechtigten Person im Zeitpunkt der Vornahme des banküblichen Zahlungsgeschäfts eine „anderweitige Verfügung“ und damit eine Berufung auf den Entreicherungseinwand aus.269 
189.1Das Geldinstitut ist auch dann gutgläubig, wenn sich aus dem Verwendungszweck einer Überweisung Anhaltspunkte für den Tod des Kontoinhabers ergaben. Zwar ist die Berufung auf den Entreicherungseinwand auch dann unzulässig, wenn das Geldinstitut Anlass für die Prüfung, ob der Kontoinhaber verstorben ist, gehabt hätte (BSG v. 22.04.2008 - B 5a/4 R 79/06 R - juris Rn. 17). Eine Pflicht des Geldinstituts zur Überprüfung des Verwendungszweckes von Überweisungen auf Hinweise zum Tod des Kontoberechtigten besteht jedoch nicht (VG Berlin v. 11.09.2018 - 21 K 428.18 - juris Rn. 15).
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190Zu einer „Entreicherung“ des Geldinstituts können bei einem im Haben befindlichen Konto nach § 118 Abs. 3 Satz 3 letzter HS. SGB VI nur solche Verfügungen führen, die ein auf dem Konto verfügbares Guthaben unter den Schutzbetrag gesenkt haben. Ein im Zeitpunkt des Eingangs des Rückforderungsverlangens des Jobcenters auf dem Überweisungskonto270 noch vorhandenes Guthaben muss das Geldinstitut in jedem Fall dem Jobcenter zurücküberweisen. Erfolgen nach entsprechenden Verfügungen anderweitige Gutschriften auf dem Konto und führen sie zu einem (höheren) Guthaben, das im Zeitpunkt des Eingangs des Rückforderungsverlangens noch vorhanden ist, hebeln sie dementsprechend den Entreicherungseinwand des Geldinstituts (teilweise) aus.271 Zwischenzeitliche Gutschriften stehen einer Befreiung des Geldinstituts von der Rückzahlungspflicht demgegenüber nicht entgegen, solange die Gutschriften nicht bis zum Zeitpunkt der Rückforderung zu einem Habensaldo geführt haben.272 
191Nach der neueren, mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des BSG steht dem Geldinstitut der „Entreicherungseinwand“ auch bei einer Überweisung auf ein durchgehend im Soll befindliches Konto zu.273 Maßgeblich ist dann, ob in der Summe Verfügungen in Höhe des Schutzbetrages erfolgt sind. 
192Soweit das Geldinstitut den Schutzbetrag allerdings zur Befriedigung eigener Forderungen verwendet hat, kann es sich gemäß § 118 Abs. 3 Satz 4 SGB VI nicht auf den Entreicherungseinwand berufen. Hierfür genügt nach den vorstehenden Ausführungen allerdings nicht die Einbuchung des Überweisungsbetrages auf ein im Soll stehendes Konto. Gemeint sind vielmehr Verfügungen durch das Geldinstitut selbst, z.B. Abbuchungen für Zinsen, Kontoführungsgebühren oder Forderungen aus anderen Krediten.274 Solche Verfügungen stellen keine anderweitigen Verfügungen im Sinne von § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI dar. Sie sind vielmehr dem Jobcenter gegenüber unwirksam; das Geldinstitut muss sich so behandeln lassen, als ob sich der verfügte Betrag noch auf dem Konto befände.275 Es hat dementsprechend die betreffenden Beträge (bis zur Höhe des Schutzbetrages) dem Jobcenter zurück zu überweisen, soweit ein bei Eingang des Rückforderungsverlangens auf dem Konto befindliches Guthaben den Schutzbetrag nicht erreicht oder - bei einem zu diesem Zeitpunkt im Soll befindlichen Konto - die Summe der anderweitigen Verfügungen zugunsten Dritter den Schutzbetrag nicht übersteigt (vgl. insoweit auch Rn. 203 ff.). 
193Bislang ist höchstrichterlich nicht abschließend geklärt, ob der Rücküberweisungsanspruch generell ausscheidet, wenn das Überweisungskonto im Zeitpunkt des Eingangs der Rückforderungsverlangens bereits aufgelöst ist. Der 13. Senat des BSG hat dies verneint.276 Der 5. Senat des BSG ist dem entgegengetreten und hat beim 13. Senat angefragt, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält.277 Der 13. Senat hat hierüber am 14.12.2016 ohne mündliche Verhandlung entschieden. Eine Veröffentlichung der Entscheidung steht noch aus. 
193.1Der 13. Senat hat mit Beschluss vom 14.12.2016 an seiner Rechtsauffassung festgehalten (BSG v. 14.12.2016 - B 13 R 20/16 S - juris Rn. 6 ff.). Der 5. Senat hat daraufhin mit Beschluss vom 17.08.2017 - B 5 R 26/14 R dem Großen Senat die Frage vorgelegt: „Setzt ein Anspruch des Rentenversicherungsträgers gegen das Geldinstitut nach § 118 Abs 3 S 2 SGB 6 auf Rücküberweisung von Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten überwiesen worden sind, die weitere Existenz des Kontos des Rentenempfängers voraus?“ Das Verfahren ist unter dem Az. GS 1/18 beim Großen Senat des BSG anhängig.
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193.2Mit Beschluss vom 20.02.2019 hat sich der Große Senat der Auffassung des 13. Senats angeschlossen und entschieden, dass der Anspruch eines Trägers der GRV gegen das Geldinstitut nach § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI auf Rücküberweisung von Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten überwiesen worden sind, nicht durch die Auflösung des Kontos des Rentenempfängers erlischt. Er hat jedoch betont, dass seine Entscheidung nur für den Fall gilt, dass das Geldinstitut im Zeitpunkt der anderweitigen Verfügungen Kenntnis vom Tod des Rentenempfängers hatte und sich deshalb nicht auf den Entreicherungseinwand berufen kann (siehe oben Rn. 189).
Aktualisierung vom 08.03.2019
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194Weitere Einwände stehen dem Geldinstitut nicht zu. Dies gilt zunächst, was sich auch aus § 118 Abs. 3 Satz 4 SGB VI ergibt, für Einwendungen aus dem zivilrechtlichen Verhältnis zu der verstorbenen Person oder zu den überlebenden Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft. Darüber hinaus ist das Geldinstitut auch nicht Sachwalter der überlebenden Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft und kann deshalb dem Rücküberweisungsanspruch des Jobcenters nicht entgegenhalten, dass diese möglicherweise gemäß § 48 Abs. 1 SGB X höhere individuelle Leistungen beanspruchen könnten. Soweit die Erfüllung der Rücküberweisungspflicht den finanziellen Bewegungsspielraum der überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft in existenzgefährdender Weise einschränkt, kommt die Gewährung von Darlehen gemäß § 24 Abs. 1 SGB II in Betracht. 
 cc. Erstattungsanspruch entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI 
195Soweit der materiell-rechtlich und prozessual vorrangige (vgl. dazu Rn. 184) Rücküberweisungsanspruch gegen das Geldinstitut aus § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI insbesondere gemäß § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI am Entreicherungseinwand scheitert, steht dem Jobcenter entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI ein Erstattungsanspruch gegen Empfänger oder Verfügende zu. Dieser wird flankiert durch den Auskunftsanspruch gegen das Geldinstitut entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 3 SGB VI (vgl. dazu Rn. 188) und ist entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 2 SGB VI durch Verwaltungsakt geltend zu machen. 
195.1Eine u.a. gegen § 118 Abs. 4 Satz 1 Alt. 2 SGB VI gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG wegen nicht hinreichender Substantiierung (§§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG) nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG v. 21.02.2018 - 1 BvR 606/14 - juris Rn. 7 ff.).
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195.2Die Änderung eines Erstattungsbescheids nach § 118 Abs. 4 Satz 2 SGB VI zu Lasten des Empfängers oder Verfügenden unterliegt den Voraussetzungen von § 45 SGB X (Hessisches LSG v. 08.06.2018 - L 5 R 195/15 - juris Rn. 34 ff.).
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196Die Voraussetzungen für diesen Erstattungsanspruch, wonach Geldleistungen für die Zeit nach Ablauf des Todesmonats der leistungsberechtigten Person zu Unrecht erbracht worden sein müssen, sind ebenso wie bei der entsprechenden Anwendung § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI stets deshalb erfüllt, weil der Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II mit dem Tod des individuell Berechtigten endet und sich der entsprechende Bewilligungsbescheid in Bezug auf die individuellen Leistungen der verstorbenen Person unter Beachtung von § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II mit Ablauf des Sterbemonats auf andere Art und Weise im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB X erledigt (vgl. dazu Rn. 185). Eine materiell-rechtliche Gesamtbetrachtung mit den Ansprüchen anderer Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft findet auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI insoweit nicht statt (vgl. dazu Rn. 186; vgl. aber zu etwaigen Einwendungen Rn. 207). 
197Empfänger von Geldleistungen sind zum einen die Personen, die für die Zeit nach dem Tod der leistungsberechtigten Person Geldleistungen unmittelbar in Empfang genommen haben (§ 118 Abs. 4 Satz 1 HS. 1 Alt. 1 SGB VI), also jene, die die zu Unrecht erbrachten Leistungen ohne Einschaltung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs erhalten haben.278 Dies kommt in den Fällen des § 42 Abs. 3 Satz 3 SGB II in Betracht. Unmittelbare Empfänger können deshalb insbesondere überlebende Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft sein, die sich auch die zugunsten der verstorbenen Person bewilligten Leistungen nach Ablauf des Todesmonats direkt beim Jobcenter abgeholt haben. Ein Rücküberweisungsanspruch gegen das Geldinstitut scheidet in diesen Fällen von vornherein aus. Zu den unmittelbaren Empfängern gehören jedoch im Falle der Überweisung auf ein Konto nicht per se die Erben, die in die Kontoinhaberschaft einrücken.279 
198Zum anderen zählen zu den Geldleistungsempfängern entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 1 HS. 1 Alt. 2 SGB VI als mittelbare Empfänger auch Personen, an die der entsprechende Betrag durch Dauerauftrag, Lastschrifteinzug oder sonstiges bankübliches Zahlungsgeschäft auf ein Konto weitergeleitet wurde, d.h. die den Schutzbetrag oder einen Teil von ihm durch eine das Geldinstitut nach § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI wirksam entreichernde Verfügung erlangt haben.280 Hierzu gehören - außer in den Fällen der Direktzahlung durch das Jobcenter z.B. gemäß § 22 Abs. 7 SGB II (vgl. dazu Rn. 183) - z.B. Vermieter oder Stromlieferanten, denen aufgrund einer regelmäßig noch zu Lebzeiten der verstorbenen leistungsberechtigten Person veranlassten Verfügung (z.B. Dauerauftrag) die bewilligten (anteiligen) Leistungen der verstorbenen Person überwiesen wurden. 
199Verfügende sind entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 1 HS. 2 Alt. 1 SGB VI zunächst als aktiv Verfügende solche Personen, die als Verfügungsberechtigte über den entsprechenden Betrag ein bankübliches Zahlungsgeschäft zu Lasten des Kontos zivilrechtlich wirksam vorgenommen haben.281 In Betracht kommen insoweit (überlebende) Kontoinhaber (zum maßgeblichen Konto vgl. Rn. 182) und berechtigte Dritte, aber auch solche Personen, die unabhängig von ihrer materiell-rechtlichen Berechtigung eine ihrem äußeren Anschein nach wirksame Verfügung, z.B. mittels EC-Karte und PIN, vornehmen (vgl. hierzu Rn. 189). Die Vornahme einer Verfügung muss allerdings im Sinne des Vollbeweises feststehen; die fehlende Aufklärbarkeit geht zu Lasten des Jobcenters.282 Im Rahmen der entsprechenden Anwendung nach § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II dürfte es sich bei Verfügenden in diesem Sinne häufig um überlebende Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft handeln. Die ererbte Kontoinhaberschaft allein reicht aber nicht aus.283 Ebenso wenig haftet ein Betreuer, der den Tod der leistungsberechtigten Person nicht kennt oder kennen muss und der nach deren Tod ein bankübliches Verfügungsgeschäft vornimmt, als Verfügender im Sinne von § 118 Abs. 4 Satz 1 HS. 2 Alt. 1 SGB VI, weil die §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1893 Abs. 1 i.V.m. § 1698a Abs. 1 Satz 1 BGB eine Haftungsfreistellung bewirken.284 
200Darüber hinaus sind Verfügende solche Personen, die über den entsprechenden Betrag ein bankübliches Geschäft zugelassen haben (§ 118 Abs. 4 Satz 1 HS. 2 Alt. 2 SGB VI). Auch diese Alternative setzt mehr als die bloße Verfügungsberechtigung voraus. Das Zulassen eines banküblichen Zahlungsgeschäftes erfordert ein pflichtwidriges Unterlassen (durch vorwerfbar unterlassene Handlungen, wie z.B. die Kontosperrung oder andere gebotene Handlungen, durch die Verfügungen Dritter über das Konto verhindert werden können). Die Erbenstellung genügt als solche auch insoweit nicht.285 
201Erben von Empfängern oder Verfügenden haften nicht selbst nach § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI, weil § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI die allgemeinen Regelungen der §§ 1922 Abs. 1, 1967 BGB verdrängt. Gegen sie besteht ein Erstattungsanspruch dementsprechend nur unter den Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 SGB X.286 
202Empfänger und Verfügende sind (nur) insoweit zur Erstattung verpflichtet, als sie den „entsprechenden Betrag“ (Schutzbetrag) erhalten oder über ihn verfügt haben. Sie haften also nicht mit ihrem abstrakten Anteil an der Gesamtsumme aller Verfügungen bis zum Eingang des Rückforderungsverlangens. Auch eine Haftung als Gesamtschuldner scheidet in Bezug auf den gesamten Schutzbetrag, d.h. die insgesamt nach Ablauf des Sterbemonats weiter gezahlten, zugunsten der verstorbenen Person individuell bewilligten Leistungen, aus, denn insoweit liegen die Voraussetzungen des § 421 BGB nicht vor.287 Ein Gesamtschuldverhältnis kann zwischen einem Verfügenden und einem mittelbaren Empfänger nur entstehen, wenn und soweit der Empfang und die Verfügung denselben Teil des Schutzbetrages betreffen, z.B. wenn ein überlebender Kontoinhaber (Verfügender) eine Überweisung zugunsten des (mittelbaren) Empfängers vornimmt und diese in den Schutzbetrag eingreift. 
203Entscheidende Bedeutung kommt deshalb im Rahmen von § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI der Bestimmung des „entsprechenden Betrages“ zu, genauer gesagt des Teils hiervon, über den der Verfügende verfügt oder den der Empfänger in Empfang genommen hat. Dies kann mit nicht unerheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, weil die nach Ablauf des Sterbemonats weitergezahlten, zugunsten der verstorbenen leistungsberechtigten Person individuell bewilligten Leistungen durch Überweisung auf ein Konto untrennbar mit den übrigen auf dem Konto befindlichen Beträgen vermischt werden.288 Ob ein bankübliches Zahlungsgeschäft in den „entsprechenden Betrag“ eingreift, kann deshalb regelmäßig nicht tatsächlich, sondern muss rechtlich wertend bestimmt werden. Für die Annahme, es gelte insoweit das Prioritätsprinzip,289 lässt sich in ihrer Allgemeinheit keine tragfähige rechtliche Begründung finden. Vielmehr kommt dem Vorrang des Rücküberweisungsanspruch aus § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI und dem diesen ausschließenden oder einschränkenden Entreicherungseinwand gemäß § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI entscheidende Bedeutung zu. Ein mittelbarer Empfänger oder Verfügender ist nur insoweit zur Erstattung nach § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI verpflichtet, als gerade infolge des von ihm vorgenommenen bzw. veranlassten oder ihn begünstigenden banküblichen Zahlungsgeschäfts der Entreicherungseinwand zugunsten des Geldinstituts gemäß § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI eingreift und deshalb die Rücküberweisungspflicht des Geldinstituts entfällt.290 
204Soweit sich das Konto im Zeitpunkt der Vornahme des banküblichen Zahlungsgeschäfts im Haben befindet, haften Verfügende und mittelbare Empfänger dementsprechend in dem Umfang, in dem der Kontostand durch das jeweilige bankübliche Zahlungsgeschäft unter einen den überzahlten Leistungen entsprechenden Betrag gesenkt wurde, so dass im Zeitpunkt der Rückforderung des Jobcenters kein ausreichendes Guthaben mehr vorhanden war.291 Erfolgen im Anschluss an eine das Guthaben unter den Schutzbetrag senkende Verfügung vor Eingang des Rückforderungsverlangens anderweitige Gutschriften, die wieder zu einem (höheren) Guthaben auf dem Konto führen und damit die Haftung des Geldinstituts nach Maßgabe von § 118 Abs. 3 Satz 3 HS. 3 SGB VI - zumindest gedanklich - wieder (weiter) aufleben lassen, entlasten diese insoweit denjenigen, der zuvor verfügt hat oder etwas von dem Konto empfangen hat. Verfügen oder empfangen anschließend weitere Personen und wird dadurch das Guthaben wieder abgesenkt, haften diese in Höhe des verfügten bzw. empfangenen Betrages. Solange sich das Konto im Haben befindet, haftet damit primär derjenige, der zuletzt vor Eingang des Rückforderungsverlangens über ein vorhandenes Guthaben verfügt oder etwas aus ihm empfangen hat.292 Folgerichtig muss ggf. die genaue zeitliche Reihenfolge von Gutschriften und Verfügungen, die bankintern sekundengenau vermerkt werden, geklärt werden. 
205Befindet sich das Konto im Zeitpunkt der Vornahme des banküblichen Zahlungsgeschäftes im Soll und führen auch anschließende Gutschriften nicht zu einem positiven Guthaben, gilt hingegen das Prioritätsprinzip. Zwischenzeitliche Gutschiften können, soweit sie nicht zu einem Guthaben führen, eine Haftung des Geldinstituts nicht begründen oder wieder aufleben lassen. Ein Grundsatz dergestalt, dass Verfügungen bei einem im Soll befindlichen Konto primär aus anderweitigen Gutschriften erfolgen, lässt sich nicht schlüssig begründen. Verfügungen erfolgen damit rechtlich in der zeitlichen Reihenfolge ihrer Vornahme aus dem Schutzbetrag (vgl. hierzu auch Rn. 190 f.). 
206Ob und in welchem Umfang die nach § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI Erstattungspflichtigen Einwendungen erheben können, ist differenziert zu beantworten. 
207Wird nach § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI ein überlebendes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft - regelmäßig als Verfügender oder unmittelbarer Empfänger - in Anspruch genommen, kann es dem Erstattungsverlangen des Jobcenters entsprechend § 242 BGB entgegenhalten, dass die vorliegenden Bewilligungsbescheide infolge des Todes der leistungsberechtigten Person gemäß § 48 Abs. 1 SGB X im Rahmen der aus § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II folgenden zeitlichen Grenzen der rückwirkenden Erbringung höherer Leistungen (vgl. dazu Rn. 58) zu ändern sind (vgl. dazu Rn. 162). Dies gilt nicht nur für die individuellen Leistungen der nach § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI erstattungspflichtigen Person. Vielmehr darf das entsprechende Mitglied der Bedarfsgemeinschaft gemäß § 38 Abs. 1 SGB II auch die Rechte der übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft geltend machen, da es insoweit in der Sache um die Beantragung von Leistungen geht. 
208Demgegenüber können mittelbare Empfänger, wie z.B. Vermieter oder Stromlieferant, wegen des aus § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II i.V.m. § 118 Abs. 3 Satz 1 SGB VI folgenden Vorbehalts keine Einwendungen aus den zivilrechtlichen Verhältnissen zu der verstorbenen leistungsberechtigten Person oder den überlebenden Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft geltend machen. 
209Ihrer Inanspruchnahme steht auch nicht entgegen, dass infolge der Erstattungspflicht das menschenwürdige Existenzminimum überlebender Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gefährdet werden kann. Zwar berührt der Tod eines Mitglieds einer Bedarfsgemeinschaft nicht den Anspruch der überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft auf Sicherstellung des Wohn- und Heizungsbedarfs. Vielmehr wächst der anteilige Kopfteil der verstorbenen leistungsberechtigten Person zumindest in der aus § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II folgenden Übergangszeit den überlebenden Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zu. Auch die Stromkosten müssen aus dem - ggf. erhöhten (vgl. Rn. 162) - Regelbedarf der überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft finanziert werden. Dass infolge des aus § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II i.V.m. § 118 Abs. 3 Satz 1 SGB VI folgenden Vorbehalts die zivilrechtlichen Verbindlichkeiten gegenüber Vermieter oder Stromlieferant nicht wirksam erfüllt werden konnten, berührt damit durchaus den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG und auch die einfachgesetzlichen Leistungsansprüche der überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft. Empfänger wie Vermieter oder Stromlieferant sind jedoch nicht die Sachwalter der Ansprüche der überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft. Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn das Jobcenter direkt an sie zahlt (vgl. für Unterkunfts- und Heizungskosten insoweit § 22 Abs. 7 SGB II), denn hierdurch wird kein eigenes subjektives Recht gegenüber dem Jobcenter begründet (so auch die Kommentierung zu § 22 SGB II Rn. 227 m.w.N.). Die überlebenden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft trifft zudem die Obliegenheit, den Tod der leistungsberechtigten Person dem Jobcenter anzuzeigen, nicht zuletzt um eine Änderung der Bewilligungsbescheide zu ihren Gunsten gemäß § 48 Abs. 1 SGB X zu erwirken. Kommen sie dieser Obliegenheit nicht nach und verwenden den der verstorbenen leistungsberechtigten Person bewilligten Regelbedarf, auf den definitiv niemand mehr Anspruch hat, auch über den Sterbemonat hinaus, haben sie die Folgen dieses Verhaltens zu tragen. Würde man eine Inanspruchnahme insbesondere des Vermieters im Hinblick auf die Sicherstellung des Wohnbedarfs der übrigen Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft für unzulässig halten, blieben den übrigen Mitgliedern einer Bedarfsgemeinschaft vorbehaltlich einer Inanspruchnahme nach § 50 Abs. 2 SGB X die Vorteile einer über das gesetzlich bezifferte Existenzminimum hinausgehenden Lebensweise durch Verbrauch des zugunsten der verstorbenen Person bewilligten Regelbedarfs erhalten. Vor diesem Hintergrund ergeben sich aus § 22 Abs. 8 SGB II ausreichende Mechanismen, um einer Existenzgefährdung durch rückständige Unterkunfts-, Heizungs- oder Stromkosten vorzubeugen. 
 dd. Erstattungsanspruch gemäß § 50 Abs. 2 SGB X 
210Die aus § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II folgende entsprechende Anwendung von § 118 Abs. 3 bis 4a SGB VI berührt die bereits aus allgemeinen Regeln folgende Haftung derjenigen Personen, die die über den Monat des Todes der leistungsberechtigten Person hinaus weiter gezahlten Leistungen erhalten haben, insbesondere der Erben, aus § 50 Abs. 2 SGB X (vgl. dazu Rn. 161) nicht. Dies stellt § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI für die Haftung der Erben ausdrücklich klar. Eine Beschränkung der Haftung nach § 50 Abs. 2 SGB X auf die Erben ist mit der entsprechenden Anwendung von § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI indes nicht verbunden, da § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II die Handlungsmöglichkeiten des Jobcenters erweitern soll. Tatsächlich dürfte der Erstattungsanspruch aus § 50 Abs. 2 SGB X aber Dieser Erstattungsanspruch ist durch Verwaltungsakt festzusetzen (§ 50 Abs. 3 Satz 1 SGB X). 
211Der Erstattungsanspruch nach § 50 Abs. 2 SGB X ist weder gegenüber dem Rücküberweisungsanspruch gegen das Geldinstitut aus § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI (vgl. dazu Rn. 184) noch gegenüber dem Erstattungsanspruch aus § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI nachrangig.293 Wenn Empfänger und/oder Verfügende zugleich Erben sind und die Anspruchsvoraussetzungen sowohl nach § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI als auch nach § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI i.V.m. § 50 Abs. 2 SGB X erfüllt sind, handelt es sich bei § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI allerdings um den spezielleren Tatbestand, auf den sich das Jobcenter zweckmäßig vorrangig stützen sollte, weil Vertrauensschutzerwägungen keine Rolle spielen.294 § 50 Abs. 2 SGB X wird aber auch in diesen Fällen nicht normativ verdrängt. Sofern ein Erstattungsanspruch gegen Empfänger und/oder Verfügende tatsächlich auch auf § 50 Abs. 2 SGB X gestützt werden kann, besteht beispielsweise die Möglichkeit einer Aufrechnung nach § 43 SGB II, die in Bezug auf einen Erstattungsanspruch entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI nicht gegeben wäre. 
212Als Erben (§§ 1924 ff. BGB) kommen neben den Erben von Verfügenden oder Empfängern (vgl. dazu Rn. 201) vornehmlich die Erben der verstorbenen leistungsberechtigten Person in Betracht. Hierbei wird es sich häufig um Personen handeln, mit denen die leistungsberechtigte Person bis zu ihrem Tod eine Bedarfsgemeinschaft gebildet hat, namentlich Eltern (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 SGB II, § 1925 BGB), Ehegatten oder Lebenspartner (§ 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. a) und b) SGB II, § 1931 BGB, § 10 LPartG) und Kinder (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II, § 1924 BGB). In den Fällen einer Einstandsgemeinschaft (§ 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. c) SGB II) kann der überlebende Partner demgegenüber nur durch Testament zum Erbe berufen sein. In Ermangelung eines Testaments haftet er deshalb nicht als Erbe nach § 50 Abs. 2 SGB X. Ein Erstattungsanspruch gegen ihn kann allerdings unabhängig von seiner Erbenstellung aus § 50 Abs. 2 SGB X folgen, wenn er (Mit-)Inhaber des Kontos ist, auf dass die Leistungen für die verstorbene Person nach Ablauf des Todesmonats weiter überwiesen wurden. Der Erstattungsanspruch aus § 50 SGB X richtet sich stets gegen denjenigen, der die Leistungen zu Unrecht erhalten hat, und damit auch gegen den Inhaber des Kontos, auf das die Leistungen überwiesen wurden.295 Darüber hinaus bleibt seine mögliche Haftung als Verfügender oder Empfänger entsprechend § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI unberührt (vgl. dazu vor allem Rn. 199). 
213Der Erstattungsanspruch aus § 50 Abs. 2 SGB X gehört nach deutschem Recht zu den Nachlassverbindlichkeiten, für die Erben nach § 1967 BGB haften. Besaß die verstorbene leistungsberechtigte Person nicht die deutsche Staatsangehörigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB), ist nach dem einschlägigen ausländischen Erbstatut (Art. 25 Abs. 1 EGBGB) - vorbehaltlich einer Rückverweisung (vgl. Art. 4 Abs. 1 EGBGB) - zu prüfen, ob der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch aus § 50 Abs. 2 SGB X zum Nachlass gehört.296 
214Entsprechend den Ausführungen zu Rn. 210 setzt der Erstattungsanspruch aus § 50 Abs. 2 SGB X auch gegen die Erben voraus, dass diese die für die verstorbene leistungsberechtigte Person bestimmten Leistungen tatsächlich erhalten haben.297 Hierfür reicht für die Erben der verstorbenen leistungsberechtigten Person die ererbte Kontoinhaberschaft.298 Bei Erben von Empfängern oder Verfügenden ist demgegenüber konkret festzustellen, ob und ggf. wie viel sie aus den empfangenen oder vom Konto abgehobenen Leistungen erlangt haben.299 
215Zu Unrecht erbracht im Sinne von § 50 Abs. 2 SGB X sind die für die verstorbene leistungsberechtigte Person für die Zeit nach Ablauf des Todesmonats gezahlten Leistungen stets deshalb, weil sich der betreffende Bewilligungsbescheid unter Beachtung von § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II mit Ablauf des Sterbemonats auf andere Art und Weise im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB X erledigt hat (vgl. dazu Rn. 185 f.) und auf die zugunsten der verstorbenen leistungsberechtigten Person bewilligten Leistungen auch nach materiellem Recht niemand mehr Anspruch hat. Die betreffenden Leistungen beruhen daher weder formell auf einer ausgesprochenen Bewilligung noch materiell auf einem gesetzlichen Anspruch des Empfängers.300 Ob die Erben, sofern sie mit der verstorbenen Person eine Bedarfsgemeinschaft gebildet haben, ihrerseits höhere Leistungen und eine Abänderung bestehender Bewilligungsbescheide gemäß § 48 Abs. 1 SGB X beanspruchen können, spielt auch im Rahmen von § 50 Abs. 2 SGB X keine Rolle (vgl. hierzu auch Rn. 196; vgl. aber auch Rn. 216). Ihre Ansprüche können sie ihrer Inanspruchnahme aber in den aus § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II folgenden zeitlichen Grenzen der rückwirkenden Erbringung höherer Leistungen (vgl. dazu Rn. 58) nach § 242 BGB entgegenhalten (vgl. dazu Rn. 201). 
216Der Erstattungsanspruch aus § 50 Abs. 2 SGB X steht unter dem Vorbehalt, das schutzwürdiges Vertrauen nicht entgegensteht. Dies folgt aus § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X, wonach die §§ 45 und 48 SGB X entsprechend gelten. Es ist daher vor allem zu prüfen, ob Mitteilungspflichten grob schuldhaft verletzt wurden (vgl. die §§ 45 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2, 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X) oder Kenntnis bzw. grob fahrlässig Unkenntnis in Bezug auf den Wegfall des Leistungsanspruchs der verstorbenen Person bestand (vgl. die §§ 45 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3, 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X). Diese Voraussetzungen dürften bei den erwachsenen Personen, die mit der verstorbenen Person eine Bedarfsgemeinschaft gebildet haben, in Bezug auf den Regelbedarf und die sonstigen in die Zuständigkeit der Bundesagentur für Arbeit fallenden Leistungen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II) in der Regel - vorbehaltlich der Besonderheiten des Einzelfalls - erfüllt sein, denn ihnen muss es sich aufdrängen, dass auf die zur Sicherung des Existenzminimums der verstorbenen Person überwiesene Regelleistung kein Anspruch mehr besteht. Für die Zurechnung groben Verschuldens insbesondere bezüglich der minderjährigen Erben gelten die §§ 278, 166 BGB entsprechend. In Bezug auf die anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung dürfte jedoch etwas anderes gelten, weil der anteilige Kopfteil der verstorbenen leistungsberechtigten Person zumindest in der aus § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II folgenden Übergangszeit den überlebenden Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zuwächst. Insoweit wird es regelmäßig an einem groben Verschulden fehlen. 
217Mehrere Erben haften als Gesamtschuldner (§ 2058 BGB). Das Jobcenter hat deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahlentscheidung zu treffen. Lässt der Erstattungsbescheid Ermessenserwägungen nicht erkennen, ist er wegen Ermessensnichtgebrauch als ermessenfehlerhaft aufzuheben.301 
 ee. Verjährung 
218§ 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II ordnet auch die entsprechende Anwendung von § 118 Abs. 4a SGB VI an. Danach verjähren die Ansprüche nach § 118 Abs. 3 und 4 SGB VI in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Träger der Rentenversicherung Kenntnis von der Überzahlung und in den Fällen des § 118 Abs. 4 SGB VI zusätzlich Kenntnis von dem Erstattungspflichtigen erlangt hat. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß. Für die Verjährung des Erstattungsanspruchs nach § 50 Abs. 2 SGB X gilt § 50 Abs. 4 SGB X. 
 5. Übergangsrecht 
219§ 40 Abs. 5 SGB II ist am 01.08.2016 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. § 40 Abs. 5 Satz 1 SGB II gilt damit für alles Todesfälle nach dem 01.08.2016. § 40 Abs. 5 Satz 2 SGB II erfasst demgegenüber bereits im Juli 2016 eingetretene Todesfälle, weil er an die Weiterzahlung von Leistungen nach Ablauf des Todesmonats anknüpft. 
 III. Praxishinweise 
220In gerichtlichen Verfahren betreffend die Erstattungspflicht nach § 40 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI, § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI und § 50 Abs. 2 SGB X gilt für die Kostenentscheidung § 197a SGG. Die erstattungspflichtigen Personen sind unabhängig davon, ob sie selbst Leistungen nach dem SGB II beziehen, nicht als Leistungsempfänger im Sinne von § 183 Abs. 1 Satz 1 SGG am Prozess beteiligt.302 
 H. Absatz 6 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
221§ 40 Abs. 6 SGB II wurde als § 40 Abs. 3 SGB II durch die Neufassung des § 40 SGB II gemäß Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011303 mit Wirkung zum 01.04.2011 (Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes) neu eingefügt. Die Gesetzesmaterialien hierzu finden sich in der BT-Drs. 17/3404, S. 115 und in der BT-Drs. 17/4095, S. 35. Die Vorschrift galt sodann - wie das gesamte SGB II - in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.05.2011.304 Durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe d) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016305 (9. SGB II-ÄndG) ist die Regelung mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) in Absatz 6 verschoben worden. Der bisherige Absatz 6 wurde zu Absatz 8 (Art. 1 Nr. 34 Buchstabe f) des Gesetzes). 
 2. Parallelvorschriften 
222Eine § 40 Abs. 6 SGB II entsprechende Vorschrift existiert weder im SGB III noch im SGB XII. Letzteres überrascht, da § 34a Abs. 2 SGB XII ebenso wie § 29 Abs. 1 SGB II die Erbringung der Leistungen für Bildung und Teilhabe durch Gutscheine vorsieht und deshalb auch im SGB XII ein Bedürfnis für eine besondere Erstattungsregelung bestehen dürfte (vgl. hierzu auch Rn. 228 ff.). 
 3. Systematische Zusammenhänge 
223§ 40 Abs. 6 Sätze 1 und 2 SGB II enthält eine Spezialregelung zu § 50 Abs. 1 Satz 2 SGB X, wonach Sach- und Dienstleistungen in Geld zu erstatten sind, und knüpft an § 29 Abs. 1 Satz 1 SGB II an, wonach vor allem die Leistungen für Bildung und Teilhabe nach § 28 Abs. 2 und Abs. 5-7 SGB II u.a. durch personalisierte Gutscheine erbracht werden. 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
224§ 40 Abs. 6 SGB II regelt in seinem Satz 1 zunächst in ähnlicher Weise wie § 50 Abs. 1 Satz 2 SGB X allgemein für Sachleistungen, dass Gutscheine nach Aufhebung der ihnen zugrunde liegenden Bewilligung in Geld zu erstatten sind. Satz 2 sieht eine Ersetzungsbefugnis der leistungsberechtigten Person als Erstattungsschuldner dergestalt vor, dass sie einen noch nicht in Anspruch genommenen Gutschein zurückgeben kann. Die Vorschrift des Satzes 3 ordnet an, dass Leistungen für Bildung und Teilhabe nach § 28 SGB II nicht zu erstatten sind, soweit eine Aufhebungsentscheidung allein wegen dieser Leistungen zu treffen wäre, und enthält damit eine Ausnahme von § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X. 
 2. Normzweck 
225Die Vorschrift des § 40 Abs. 6 Satz 1 SGB II wurde in der Begründung des Entwurfes des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch im Hinblick darauf für notwendig gehalten, dass in § 4 Abs. 1 Nr. 3 SGB II in der Fassung des Entwurfs die Leistungserbringung durch Gutscheine als besondere Leistungsform neben Sachleistungen (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 SGB II in der Fassung des Entwurfs)306 vorgesehen war.307 Da es sich bei Gutscheinen aber um nichts anderes als eine besondere Form der Sachleistung handelt, wurde letztlich auf eine Nennung von Gutscheinen in § 4 Abs. 1 SGB II verzichtet. Von daher handelt es sich bei § 40 Abs. 6 Satz 1 SGB II letztlich um eine überflüssige Vorschrift, die in der Sache die Regelung des § 50 Abs. 1 Satz 2 SGB X für die Erbringung von Sachleistungen in Form von Gutscheinen wiederholt. 
226Demgegenüber kommt § 40 Abs. 6 Satz 2 SGB II eigenständige Bedeutung zu. Die Ersetzungsbefugnis der Empfänger von Leistungen in Gestalt von Gutscheinen dient deren Interessen und soll sicherstellen, dass Leistungen nicht in größerem Umfang erstattet werden müssen, als sie bisher in Anspruch genommen worden sind.308 
227Die in § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II geregelte Ausnahme von der an sich aus § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X folgenden Erstattungspflicht für Leistungen nach § 28 SGB II dient der Verwaltungsvereinfachung. Die isolierte Rückforderung der Leistungen für Bildung und Teilhabe, die regelmäßig nur einen geringen Wert hätten, hält der Gesetzgeber für unwirtschaftlich. Zudem soll den Empfängern dieser Leistungen entgegengekommen werden, da diese die alleinige Rückforderung dieser Leistungen als unbillig empfinden würden.309 
 3. Erstattung von Gutscheinen (Sätze 1 und 2) 
228§ 40 Abs. 6 Sätze 1 und 2 SGB II setzt voraus, dass die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II aufgehoben worden und die aufgrund der aufgehobenen Bewilligung erbrachten Leistungen nach § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X zu erstatten sind. Die Vorschriften gelten ferner nur dann, wenn und soweit die aufgehobenen Leistungen durch Gutscheine erbracht wurden und sich die Aufhebung der Leistungen auch hierauf erstreckt. 
229Relevant wird § 40 Abs. 6 Sätze 1 und 2 SGB II mithin vor allem hinsichtlich der Leistungen für Schulausflüge und mehrtägige Klassenfahrten gemäß § 28 Abs. 2 SGB II, der Leistungen für ergänzende angemessene Lernförderung gemäß § 28 Abs. 5 SGB II, der Leistungen für die Teilnahme an einer gemeinschaftlichen Mittagsverpflegung gemäß § 28 Abs. 6 SGB II und der Leistungen zur Teilhabe am sozialen und kulturellen Leben gemäß § 28 Abs. 7 SGB II, die nach Maßgabe von § 29 Abs. 1 Satz 1 SGB II u.a. in Form von personalisierten Gutscheinen zu erbringen sind. Wie sich aus § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II ergibt, kommt § 40 Abs. 6 Sätze 1 und 2 SGB II insoweit allerdings nur zur Anwendung, sofern nicht allein die Bewilligung dieser Leistungen für Bildung und Teilhabe, sondern auch die Bewilligung von Arbeitslosengeld II und Sozialgeld (vgl. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 SGB II) mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben worden ist. 
230Die Vorschriften sind darüber hinaus aber auch in allen anderen Fällen einschlägig, in denen Leistungen nach dem SGB II durch Gutscheine erbracht und ihre Bewilligung mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben wurde. Denkbar ist dies z.B. hinsichtlich der Leistungen für die Erstausstattung für die Wohnung und Bekleidung gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. Satz 5 SGB II oder unter den Voraussetzungen von § 24 Abs. 2 SGB II hinsichtlich des Arbeitslosengeldes II, wenn und solange sich Leistungsberechtigte als ungeeignet erweisen, mit den pauschalen Leistungen für den Regelbedarf nach § 20 SGB II ihren Bedarf zu decken. 
230.1Einschlägig ist § 40 Abs. 6 SGB II auch hinsichtlich Lebensmittelgutscheinen, die im Zusammenhang mit einer Sanktion gemäß § 31 Abs. 3 Satz 6 SGB II ausgegeben wurden. Neben der Aufhebung des Sanktionsbescheids ist hierfür allerdings auch eine Aufhebung der Bewilligung der Lebensmittelgutscheine, die durch Verwaltungsakt zu erfolgen hat, erforderlich (vgl. BSG v. 12.10.2017 - B 4 AS 34/16 R - juris Rn. 14, 16).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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231Zu erstatten ist nach § 40 Abs. 6 Satz 1 SGB II grundsätzlich der Nennwert des Gutscheins in Geld. Wenn und soweit der Gutschein noch nicht in Anspruch genommen wurde, kann der oder die Erstattungspflichtige ihre Erstattungspflicht gemäß § 40 Abs. 6 Satz 2 SGB II auch durch Rückgabe des Gutscheins erfüllen. Ist der Gutschein lediglich teilweise in Anspruch genommen worden, reduziert sich die Erstattungspflicht aus § 40 Abs. 6 Satz 1 SGB II um den nach Abzug des in Anspruch genommenen Teils verbleibenden Nennwert des Gutscheins, d.h. zu erstatten ist nur die aufgrund des Gutscheins in Anspruch genommene Leistung, für die das Jobcenter Zahlungen an den Leistungserbringer leisten muss. Wenn und soweit das Jobcenter keine Zahlungen an den Leistungserbringer leisten muss, scheidet eine Erstattung in Geld nach § 40 Abs. 6 Satz 1 SGB II auch dann aus, wenn der Gutschein, z.B. wegen Verlustes, nicht zurückgegeben werden kann.310 
 4. Ausnahme von der Erstattungspflicht (Satz 3) 
232Die in § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II geregelte Ausnahme von der an sich aus § 50 Abs. 1 SGB X folgenden Erstattungspflicht steht nur insoweit im Zusammenhang mit § 40 Abs. 6 Sätze 1 und 2 SGB II, als gerade die in § 28 Abs. 2 und Abs. 5-7 SGB II geregelten Leistungen für Bildung und Teilhabe nach § 29 Abs. 1 Satz 1 SGB II durch personalisierte Gutscheine erbracht werden können. § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II gilt jedoch nach seinem Wortlaut und der Gesetzesbegründung311 nicht nur für diese, sondern für sämtliche Leistungen für Bildung und Teilhabe nach § 28 SGB II, d.h. auch für die Ausstattung mit persönlichem Schulbedarf gemäß § 28 Abs. 3 SGB II und die Schülerbeförderungsleistungen gemäß § 28 Abs. 4 SGB II. 
233§ 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II setzt voraus, dass allein wegen der Leistungen für Bildung und Teilhabe nach § 28 SGB II eine Aufhebungsentscheidung, und zwar in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit, zu treffen wäre. Es dürfen also nur hinsichtlich der Leistungen nach § 28 SGB II die Voraussetzungen der §§ 45 ff. SGB X i.V.m. § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II, § 330 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 SGB III vorliegen. Dies kann zum einen dann der Fall sein, wenn die besonderen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 2-7 SGB II bei Erlass des - u.U. auch andere Leistungen, wie Arbeitslosengeld II und Sozialgeld umfassenden - Bewilligungsbescheids nicht vorlagen oder nach seinem Erlass entfallen sind. Zum anderen kommt § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II zur Anwendung, wenn nach Maßgabe der §§ 7 Abs. 2 Satz 3, 9 Abs. 2 Satz 4 und 19 Abs. 3 Satz 3 SGB II von vornherein nur Leistungen für Bildung und Teilhabe erbracht wurden, weil das bei Erlass des Bewilligungsbescheids vorhandene bzw. bekannte Einkommen und Vermögen der dem Grunde nach gemäß § 28 Abs. 2-7 SGB II leistungsberechtigten Personen und/oder ihrer Eltern die von Arbeitslosengeld II und Sozialgeld nach § 19 Abs. 1 SGB II umfassten Bedarfe vollständig gedeckt hat, sich nunmehr aber herausgestellt hat, dass auch hinsichtlich der Bedarfe des § 28 SGB II von Anfang an keine Hilfebedürftigkeit bestand oder diese wegen zusätzlichen Einkommens nach Erlass des Bewilligungsbescheids entfallen ist. 
234Darüber hinaus ist § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II nach seinem Wortlaut wohl auch dann einschlägig, wenn die Bewilligung von Leistungen nach § 28 SGB II wegen des fehlenden Nachweises zweckentsprechender Verwendung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 SGB II widerrufen werden soll.312 § 29 Abs. 4 SGB II läuft damit allerdings gerade in den Fällen des § 28 Abs. 3 und Abs. 4 SGB II, in denen nach § 29 Abs. 1 Satz 2 SGB II Geldleistungen an die Leistungsberechtigten erbracht werden und deshalb ein besonderes Bedürfnis nach einem Nachweis zweckentsprechender Verwendung besteht, faktisch leer. Ohne eine ausdrückliche gesetzgeberische Ergänzung von § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II lässt sich jedoch eine Erstattungspflicht in den Fällen des § 29 Abs. 4 Satz 2 SGB II kaum begründen.313 Ein Widerruf nach § 29 Abs. 4 Satz 2 SGB II bleibt immerhin dann denkbar und sinnvoll, wenn Leistungen nach § 29 Abs. 1 Satz 1 SGB II durch Direktzahlung an Anbieter erbracht werden.314 
235Hat die nach § 28 SGB II leistungsberechtigte Person jedoch neben den Leistungen für Bildung und Teilhabe Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld erhalten und ist die Bewilligungsentscheidung auch insoweit - insbesondere wegen der Erzielung bedarfsdeckenden Einkommens - ganz oder teilweise aufzuheben, sind sämtliche erbrachten Leistungen, einschließlich der Leistungen für Bildung und Teilhabe, im Umfang der Aufhebung zu erstatten.315 Dieses Ergebnis erscheint zwar in solchen Fällen, in denen Arbeitslosengeld II und Sozialgeld von vornherein nur in geringer Höhe bewilligt wurden, gerade auch im Hinblick auf den Zweck des § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II, unwirtschaftliche Verwaltungsverfahren über die Aufhebung und Rückforderung von Leistungen zu vermeiden, wenig überzeugend. Aufgrund der Befugnis des Gesetzgebers, bei der Ordnung von Massenerscheinungen, wie hier, typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen,316 liegt jedoch keine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG vor. 
236Als Rechtsfolge ordnet § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II an, dass die nach § 28 Abs. 2-7 SGB II gewährten Leistungen abweichend von § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X nicht zu erstatten sind, d.h. dass der Leistungsempfänger sie endgültig behalten darf. Die Aufhebung der diesen Leistungen zugrunde liegenden Bewilligung wird jedoch nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Die offene Formulierung „aufzuheben wäre“ lässt sich allerdings auch dahingehend deuten, dass der Grundsicherungsträger ermächtigt wird, von der Aufhebung abzusehen, auch wenn diese an sich z.B. nach § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB III gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist.317 Dies entspräche auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, unnötigen Verwaltungsaufwand zu vermeiden. Jedenfalls darf der Grundsicherungsträger von einem nach § 29 Abs. 4 Satz 2 SGB II bei fehlendem Nachweis einer zweckentsprechenden Verwendung der Leistungen nach § 28 SGB II im Regelfall bindend vorgegebenen Widerruf („soll“) absehen, wenn der Widerruf nur den Zweck hätte, einen Erstattungsanspruch zu begründen, der durch § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II gerade ausgeschlossen wird (vgl. hierzu Rn. 234). 
237Ersatzansprüche nach den §§ 34 f. SGB II bleiben nach dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang von § 40 Abs. 6 Satz 3 SGB II unberührt. 
 5. Übergangsrecht 
238§ 40 Abs. 6 SGB II ist zum 01.04.2011 in Kraft getreten und ist auf alle Erstattungsbescheide anzuwenden, die ab diesem Zeitpunkt erlassen worden oder Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens sind (vgl. Rn. 112). Übergangsvorschriften existieren nicht. 
 I. Absatz 7 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
239Die Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 33 des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II-Fortentwicklungsgesetz - GSiFOG) vom 20.07.2006318 ursprünglich als Absatz 3 des § 40 SGB II angefügt worden und ist mit Wirkung vom 01.08.2006 ohne Übergangsvorschrift in Kraft getreten (Art. 16 Abs. 1 GSiFOG). Gesetzesmaterialien hierzu finden sich in der BT-Drs. 16/1410, S. 27. Die Neufassung des § 40 SGB II durch Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011319 verschob die Vorschrift mit Wirkung zum 01.04.2011 (Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes) inhaltlich unverändert in Absatz 5. Die Vorschrift galt seitdem - wie das gesamte SGB II - in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.05.2011.320 Durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe f) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016321 (9. SGB II-ÄndG) ist die Regelung mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) in Absatz 7 verschoben worden. 
 2. Parallelvorschriften 
240Eine dem § 40 Abs. 7 SGB II vergleichbare Vorschrift findet sich weder im SGB III noch im SGB XII. 
 3. Systematische Zusammenhänge 
241§ 40 Abs. 7 SGB II enthält eine Sonderregel für die durch § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II allgemein angeordnete Anwendung von § 28 SGB X, der wiederum im systematischen Zusammenhang zum Antragserfordernis nach § 37 Abs. 1 SGB II steht. 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
242§ 40 Abs. 7 SGB II modifiziert im Bereich des SGB II die Anwendung von § 28 SGB X. Unter den dort genannten Voraussetzungen wirkt ein nach Ablehnung oder Verpflichtung zur Erstattung einer Leistung gestellter Antrag auf eine andere Leistung bis zu einem Jahr zurück, wenn er innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Monats gestellt ist, in dem die Ablehnung oder die Erstattung bindend geworden ist. § 40 Abs. 7 SGB II verkürzt diese Frist dergestalt, dass der Antrag unverzüglich nach Ablauf des Monats, in dem die Ablehnung oder Erstattung der ursprünglich begehrten Leistung bindend geworden ist, gestellt werden muss. 
 2. Normzweck 
243Die Verkürzung der Frist, in der nach § 28 SGB X ein zunächst unterlassener Antrag nachgeholt werden kann, dient nach der Gesetzesbegründung dazu, den Zeitraum, für den Leistungen nach dem SGB II in Anwendung von § 28 SGB X rückwirkend erbracht werden müssen, überschaubar zu halten. Insbesondere sollen solche Leistungsberechtigten, deren Antrag auf Gewährung eines Kinderzuschlags erfolglos bleibt, weil die Hilfebedürftigkeit nicht beseitigt bzw. die Mindesteinkommensgrenze nicht erreicht wird, dazu veranlasst werden, den Antrag auf Arbeitslosengeld II unverzüglich zu stellen.322 § 40 Abs. 7 SGB II dient damit in erster Linie der Verwaltungsvereinfachung.323 
 3. Rückwirkung eines nachgeholten Antrags auf SGB II-Leistungen 
 a. Grundsätzliche Anwendbarkeit und Bedeutung von § 28 SGB X im SGB II 
244§ 28 SGB X lässt unter bestimmten Voraussetzungen die Nachholung eines für die Gewährung einer Sozialleistung notwendigen Antrags zu und ordnet an, dass der nachgeholte Antrag bis zu einem Jahr zurück wirkt. Hierdurch sollen Rechtsnachteile vermieden werden, wenn ein Berechtigter in Erwartung eines positiven Bescheides einen Antrag auf eine andere Sozialleistung nicht gestellt hat.324 Bereits aus § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II folgt, dass diese Vorschrift auch auf das Antragserfordernis des § 37 Abs. 1 SGB II Anwendung findet.325 Sie führt damit zu einer Abweichung von dem in § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB II geregelten Ausschluss einer Leistungsgewährung für die Vergangenheit, d.h. für einen Zeitraum vor Antragstellung (vgl. insoweit und zu weiteren Ausnahmen auch die Kommentierung zu § 37 SGB II). Eine Ausnahme vom Antragserfordernis des § 37 Abs. 1 SGB II enthält § 28 SGB X jedoch nicht. Die Vorschrift setzt vielmehr voraus, dass ein Antrag auf Leistungen nach dem SGB II im Sinne von § 37 Abs. 1 SGB II gestellt wird, und stellt die leistungsberechtigte Person so, als hätte sie den Antrag (maximal) ein Jahr früher gestellt. Auf § 28 SGB X kommt es dementsprechend erst an, wenn ein Antrag nach § 37 Abs. 1 SGB II zunächst nicht gestellt worden ist und sich dies auch nicht durch Auslegung unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes feststellen lässt.326 
 b. Voraussetzungen nach § 28 SGB X 
245Voraussetzung für die durch § 28 SGB X angeordnete Rückwirkung einer späteren (nachgeholten) Beantragung von Leistungen nach dem SGB II ist sowohl nach Satz 1 als auch nach Satz 2 der Vorschrift, dass die leistungsberechtigte Person zunächst einen Anspruch auf eine andere Sozialleistung (z.B. Arbeitslosengeld) geltend gemacht hat, was auch im Rahmen eines Überprüfungsantrags nach § 44 SGB X geschehen kann,327 diese aber versagt (im Sinne von „endgültig abgelehnt“)328 wird oder zu erstatten ist. Letzteres meint alle Fälle, in denen die leistungsberechtigte Person zur Rückzahlung der zunächst beantragten anderen Sozialleistung verpflichtet ist, weil diese zu Unrecht gewährt wurde, insbesondere einem Erstattungsanspruch aus § 50 SGB X ausgesetzt ist. Ein Erstattungsanspruch nach den §§ 102 ff. SGB X des zunächst angegangenen Leistungsträgers oder eine Ersatzpflicht nach den §§ 103 f. SGB XII genügt nicht.329 Der durch Bescheid festgestellten Ablehnung oder Erstattung der zunächst beantragten Leistung steht nach verbreiteter Ansicht die Rücknahme des Antrags auf die andere Sozialleistung gleich.330 Die Bewilligung von Arbeitslosengeld, das zur Sicherung des Lebensunterhalts einer Bedarfsgemeinschaft nicht ausreicht, stellt demgegenüber kein „Versagen“ von Leistungen nach dem SGB II dar. § 28 SGB X findet auf diese Fallkonstellation weder direkt noch entsprechend Anwendung.331 
246§ 28 Satz 1 SGB X setzt weiter voraus, dass die leistungsberechtigte Person von der Beantragung von Leistungen nach dem SGB II bewusst abgesehen hat, weil sie sich die Gewährung der anderen Sozialleistung versprochen hat. Zwischen der Nichtbeantragung der Leistungen nach dem SGB II und der Geltendmachung der anderen Sozialleistung muss insoweit ein Kausalzusammenhang bestehen.332 Alternativ genügt es nach § 28 Satz 2 SGB X aber auch, dass die leistungsberechtigte Person von den Voraussetzungen für einen Anspruch auf die Leistungen nach dem SGB II keine Kenntnis hatte und deshalb von deren Beantragung abgesehen hat, sofern die Leistungen nach dem SGB II gegenüber der zunächst beantragten Sozialleistung nachrangig sind.333 Hinsichtlich der Nachrangigkeit gilt die Definition des § 104 Abs. 1 Satz 2 SGB X.334 Arbeitslosengeld II und Sozialgeld sind beispielsweise gegenüber dem Arbeitslosengeld, dem Wohngeld (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WoGG) oder dem Kinderzuschlag (vgl. § 6a Abs. 1 Nr. 4 BKGG) nachrangig. 
 c. Verkürzung der Nachholfrist nach Absatz 7 
247Abweichend von § 28 Satz 1 SGB X muss der Antrag auf Leistungen nach dem SGB II gemäß § 40 Abs. 7 SGB II unverzüglich nach Ablauf des Monats, in dem die Ablehnung oder aber die Verpflichtung zur Erstattung der anderen Leistung bindend geworden ist, gestellt werden. Dies gilt für alle Leistungen nach dem SGB II.335 Die Obliegenheit, den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II unverzüglich nachzuholen, entsteht mit dem Ende des Monats, in dem der Bescheid über die Ablehnung bzw. die Erstattung der zunächst beantragten Leistung im Sinne von § 77 SGG bindend, d.h. bestandskräftig geworden ist. Legt der Betroffene gegen den Ablehnungs- oder Erstattungsbescheid hinsichtlich der zunächst beantragten Leistungen keinen Widerspruch ein, tritt die formelle Bestandskraft erst mit dem Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 84 Abs. 1 SGG ein. Unverzüglich handeln muss die leistungsberechtigte Person damit in der Regel mit Ablauf des Monats, der auf den Monat der Bekanntgabe des Ablehnungs- oder Erstattungsbescheids folgt.336 Im Falle der Rücknahme des ersten Leistungsantrags (vgl. Rn. 245 a.E.) muss die leistungsberechtigte Person mit Ablauf des Monats, in dem die Rücknahme erfolgt ist, den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II unverzüglich stellen.337 
248Unverzüglich bedeutet entsprechend der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Greifen zugunsten der leistungsberechtigten Person keine individuellen Entschuldigungsgründe ein, handelt sie nur dann unverzüglich, wenn sie den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II am ersten des Monats stellt, der dem Monat folgt, in dem der Ablehnungs- oder Erstattungsbescheid hinsichtlich der anderen Leistung bindend geworden oder der Antrag auf die andere Leistung zurückgenommen worden ist.338 Handelt es sich bei diesem Tag um einen Sams-, Sonn- oder Feiertag, muss der Antrag am ersten Öffnungstag des Jobcenters nach Ablauf des Monats, in dem der Ablehnungsbescheid hinsichtlich der anderen Sozialleistung bestandskräftig wird, gestellt wird.339 
249Weder § 28 SGB X noch § 40 Abs. 7 SGB II schließen es freilich aus, dass die leistungsberechtigte Person den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II schon vor Erlass des Ablehnungs- oder Erstattungsbescheids und dem Eintritt seiner Bestandskraft stellt. Eine verfrühte Nachholung ist vielmehr nach dem Sinn und Zweck von § 28 SGB X zulässig.340 
 d. Umfang der Rückwirkung 
250Der nachgeholte Antrag wirkt bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die abgelehnte oder zu erstattende Sozialleistung begehrt wurde,341 maximal jedoch bis zu einem Jahr zurück. Die Frist beginnt gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II i.V.m. § 26 Abs. 1 SGB X i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Tages, der dem Tag der nachgeholten Beantragung der Leistungen nach dem SGB II vorausgeht, und endet mit Anfang desjenigen Tages des Vorjahres, welcher durch seine Zahl dem Tag der nachgeholten Beantragung entspricht (vgl. § 188 Abs. 2 Satz 1 BGB).342 
251Die Rückwirkung beschränkt sich nur auf den Antrag. § 28 SGB X ersetzt nicht die übrigen Voraussetzungen eines Leistungsanspruchs. Es ist insbesondere zu prüfen, ob während des gesamten von der Rückwirkung des Antrags umfassten Zeitraums Hilfebedürftigkeit im Sinne von § 9 SGB II bestand.343 
 4. Übergangsrecht 
252Die Verkürzung der Nachholungsfrist ist zum 01.08.2006 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. Für nachgeholte Anträge, die vor diesem Zeitpunkt gestellt wurden, gilt § 28 SGB X uneingeschränkt.344 
 J. Absatz 8 
 I. Basisinformationen 
 1. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
253Die Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 03.08.2010345 mit Wirkung zum 01.01.2011 (vgl. Art. 3 Satz 1 dieses Gesetzes) als Absatz 4 des § 40 SGB II eingeführt worden. Die Gesetzesmaterialien hierzu finden sich in der BT-Drs. 17/1555, S. 22. Die Neufassung des § 40 SGB II durch Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011346 verschob die Vorschrift mit Wirkung zum 01.04.2011 (Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes) inhaltlich unverändert in Absatz 6. Die Vorschrift galt seitdem - wie das gesamte SGB II - in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.05.2011.347 Durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe f) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016348 (9. SGB II-ÄndG) ist die Regelung mit Wirkung zum 01.08.2016 (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes) in Absatz 8 verschoben worden. 
 2. Parallelvorschriften 
254Die Regelung des § 40 Abs. 8 SGB II findet keine Entsprechung im SGB II und im SGB XII. 
 3. Systematische Zusammenhänge 
255§ 40 Abs. 8 SGB II steht im systematischen Zusammenhang mit dem in den §§ 44b ff. SGB II geregelten Zusammenwirken der Bundesagentur für Arbeit und der kommunalen Träger bei der Ausführung des SGB II. 
 II. Auslegung der Norm 
 1. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
256§ 40 Abs. 8 SGB II ordnet an, dass für die Vollstreckung von sich aus dem SGB II ergebenden Ansprüchen der in gemeinsamen Einrichtungen im Sinne von § 44b SGB II zusammenwirkenden Träger, d.h. der Bundesagentur für Arbeit (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II) und des jeweiligen kommunalen Trägers (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II), das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (VwVG) gilt. Im Übrigen soll § 66 SGB X zur Anwendung kommen. 
 2. Normzweck 
257Die Vorschrift ist der gemäß Art. 91e GG zulässigen Mischverwaltung geschuldet. Da in einer gemeinsamen Einrichtung nach § 44b SGB II eine bundesunmittelbare Körperschaft (Bundesagentur für Arbeit) und eine der Aufsicht eines Landes unterstehende kommunale Gebietskörperschaft (kommunaler Träger) zusammenwirken, bedarf es auch aus verfassungsrechtlichen Gründen349 einer klaren Regelung, nach welchen Vorschriften (Bundes- oder Landesrecht) sich die Verwaltungsvollstreckung richtet. Eine solche Regelung enthält § 40 Abs. 8 SGB II, indem er klarstellt, dass die sich aus dem SGB II ergebenden Forderungen der Grundsicherungsträger, unabhängig davon, ob sie materiell der Bundesagentur für Arbeit oder dem kommunalen Träger zustehen (vgl. § 44b Abs. 1 Satz 2 HS. 2 SGB II), grundsätzlich nach bundesrechtlichen Vorschriften vollstreckt werden. 
 3. Vollstreckung von Ansprüchen aus dem SGB II nach dem VwVG 
258Die Anordnung der Anwendung des VwVG des Bundes in § 40 Abs. 8 HS. 1 SGB II gilt nur, soweit die Bundesagentur für Arbeit und der jeweilige kommunale Träger eine gemeinsame Einrichtung im Sinne von § 44b Abs. 1 Satz 1 SGB II bilden, nicht jedoch im Falle getrennter Aufgabenwahrnehmung oder bei Ausführung des SGB II durch einen zugelassenen kommunalen Träger gemäß §§ 6a ff. SGB II (vgl. hierzu Rn. 265). 
259Bei den Ansprüchen aus dem SGB II, für deren Vollstreckung gemäß § 40 Abs. 8 SGB II in erster Linie das VwVG des Bundes gilt, handelt es sich wohl ausschließlich um Geldforderungen, vor allem um Ansprüche auf Erstattung zu Unrecht gewährter Leistungen nach § 50 SGB X. Vollstreckbare Ansprüche der Leistungsträger auf Handeln, Dulden oder Unterlassen leistungsberechtigter Personen dürften aus dem SGB II in der Regel nicht erwachsen. Die Pflichten der Leistungsberechtigten zur Beseitigung ihrer Hilfebedürftigkeit und zur Mitwirkung bei der Eingliederung in Arbeit (vgl. die §§ 2, 31 Abs. 1 SGB II) sind nicht durch Einsatz von Zwangsmitteln vollstreckbar; ihre Nichtbefolgung führt vielmehr lediglich zur Kürzung des Leistungsanspruchs (§ 31a SGB II) oder zu Ersatzansprüchen der Grundsicherungsträger (vgl. die §§ 34 f. SGB II). 
260Zur Anwendung kommen damit vor allem die Regelungen über die Vollstreckung wegen Geldforderungen nach den §§ 1-5 VwVG, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine Forderung der Bundesagentur für Arbeit (z.B. auf Erstattung von Regelleistung) oder eine Forderung des kommunalen Trägers (z.B. auf Erstattung von Leistungen für Unterkunft und Heizung) handelt. 
261Voraussetzung für die Einleitung der Vollstreckung sind nach § 3 Abs. 2 VwVG
 1.der vollziehbare, aber nicht notwendig bestandskräftige Leistungsbescheid (vgl. § 5 Abs. 1 VwVG i.V.m. § 251 Abs. 1 Satz 1 AO), durch den der Schuldner (z.B. der Empfänger zu Unrecht gewährter Leistungen nach dem SGB II) zur Leistung aufgefordert worden ist,
 2.die Fälligkeit der Leistung und
 3.der Ablauf der Frist von einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheides oder, wenn die Leistung erst danach fällig wird, der Ablauf einer Frist von einer Woche nach Eintritt der Fälligkeit.
 
262Eingeleitet wird die Vollstreckung durch Vollstreckungsanordnung (§ 3 Abs. 1 HS. 1 VwVG), der im Regelfall eine Mahnung350 mit Einräumung einer Zahlungsfrist von einer weiteren Woche vorauszugehen hat (§ 3 Abs. 3 VwVG). Eines vollstreckbaren Titels bedarf es nicht (§ 3 Abs. 1 HS. 2 VwVG). Zuständig sowohl für die Mahnung als auch für die Vollstreckungsanordnung ist nach § 3 Abs. 4 VwVG die Anordnungsbehörde, d.h. die Behörde, die den Anspruch geltend machen darf. Insoweit kommt es nicht darauf an, welchem der Träger im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II die in dem Leistungsbescheid festgestellte Forderung materiell zusteht. Nach dem Sinn und Zweck des § 40 Abs. 8 HS. 1 SGB II, die Vollstreckung von Ansprüchen aus dem SGB II zu vereinheitlichen, kann nur die gemeinsame Einrichtung selbst Anordnungsbehörde sein, zumal sie gemäß § 44b Abs. 1 Satz 3 SGB II auch für den Erlass des Leistungsbescheids selbst zuständig war.351 Die gemeinsame Einrichtung kann allerdings gemäß § 44b Abs. 4 SGB II die Bundesagentur für Arbeit oder den kommunalen Träger mit der Einziehung der Forderung beauftragen und dadurch zur Anordnungsbehörde machen. Bei der Vollstreckungsanordnung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt gegenüber dem Schuldner, sondern um einen verwaltungsinternen Auftrag bzw. eine Willenserklärung der Anordnungsbehörde an die Vollstreckungsbehörde,352 wodurch diese im Wege der Amtshilfe um Vornahme von Vollstreckungshandlungen „ersucht“ wird. Der Widerspruch ist deshalb nicht statthaft.353 
262.1Diese Grundsätze hat der 14. Senat in einer aktuellen Entscheidung bestätigt und insbesondere klargestellt, dass die Erhebung einer Mahngebühr (§ 19 Abs. 2 VwVG) grundsätzlich in die Zuständigkeit der gemeinsamen Einrichtung fällt. Für die Wahrnehmung dieser Aufgabe z.B. durch die Bundesagentur für Arbeit bedarf es eines Übertragungsbeschlusses der Trägerversammlung der gemeinsamen Einrichtung (§ 44c Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB II). Dieser muss so gefasst sein, dass Art und Umfang der zu übertragenden Aufgaben ihm selbst ohne weiteres zu entnehmen sind (zum Ganzen BSG v. 14.02.2018 - B 14 AS 12/17 R - juris Rn. 13 ff.).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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263Vollstreckungsbehörden sind in Ermangelung einer besonderen Bestimmung gemäß § 4 lit. a VwVG die Vollstreckungsbehörden der Bundesfinanzverwaltung. Hierbei handelt es sich um die Hauptzollämter (vgl. § 12 Abs. 2 FVG). Die Art und Weise der Vollstreckung richtet sich gemäß § 5 Abs. 1 VwVG nach den §§ 77, 249-258, 260, 262-267, 281-317, 318 Abs. 1-4, 319-327 AO. Vollstreckt wird u.a. durch Pfändung beweglicher Sachen (vgl. § 286 AO) oder durch Pfändung von Geldforderungen (vgl. § 309 AO). Bei den vom Hauptzollamt herausgegebenen Vollstreckungsankündigungen handelt es sich ebenfalls nicht um Verwaltungsakte.354 
 4. Geltung von § 66 SGB X im Übrigen 
264Die Anordnung des § 40 Abs. 8 HS. 2 SGB II, wonach im Übrigen § 66 SGB X gelten soll, ist mehrdeutig. Zunächst könnte es sich um eine Klarstellung handeln, wonach der gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II an sich anwendbare § 66 SGB X bei Vollstreckung von Ansprüchen nach dem SGB II von in gemeinsamen Einrichtungen zusammenwirkenden Trägern ergänzend neben den nach § 40 Abs. 8 HS. 1 SGB II primär geltenden Regelungen des VwVG heranzuziehen ist.355 Danach bestünde auch bei in gemeinsamen Einrichtungen zusammenwirkenden Trägern die Möglichkeit einer Vollstreckung durch eigene Vollstreckungs- und Vollziehungsbedienstete nach Maßgabe von § 66 Abs. 1 Satz 3 SGB X oder einer Vollstreckung unter entsprechender Anwendung der ZPO gemäß § 66 Abs. 4 SGB X. Die damit einhergehende Unsicherheit, welche Vollstreckungsbehörde (Hauptzollämter, eigene Vollstreckungs- und Vollziehungsbedienstete oder die Vollstreckungsorgane der ZPO) zu handeln hat, widerspricht jedoch dem Gesetzeszweck (dazu Rn. 257). Es spricht deshalb viel dafür, dass die Verweisung auf § 66 SGB X nicht gelten soll, soweit die zu vollstreckende Geldforderung in die Zuständigkeit einer gemeinsamen Einrichtung fällt.356 
265 § 66 SGB X kommt damit gemäß § 40 Abs. 8 HS. 2 SGB II nur zur Anwendung, soweit die Träger im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht in einer gemeinsamen Einrichtung zusammenwirken, also übergangsweise bis zum 31.12.2011 die Aufgaben nach dem SGB II getrennt wahrnehmen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 1 SGB II) oder ein zugelassener kommunaler Träger im Sinne von § 6a SGB II nach Maßgabe von § 6b SGB II auch die Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wahrnimmt.357 Insoweit kommt neben § 66 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 SGB X auch § 66 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 SGB X zur Anwendung. Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB X gilt bei getrennter Aufgabenwahrnehmung für die Vollstreckung von Ansprüchen, die nach Maßgabe von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II der Bundesagentur für Arbeit zustehen, das VwVG. Für die Vollstreckung zugunsten der zugelassenen kommunalen Träger sowie bei getrennter Aufgabenwahrnehmung von Ansprüchen, die nach Maßgabe von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II dem kommunalen Träger zustehen, gelten gemäß § 66 Abs. 3 SGB X die Verwaltungsvollstreckungsgesetze des jeweiligen Landes, in dessen Gebiet sich der kommunale Träger befindet. 
 5. Übergangsrecht 
266Die in § 40 Abs. 8 SGB II enthaltenen Regelungen gelten unverändert seit dem 01.01.2011. Übergangsvorschriften bestehen nicht. Bis zum 31.12.2010 erfolgte die Vollstreckung von Ansprüchen aus dem SGB II unabhängig davon, ob die Träger im Sinne von § 6 SGB II eine Arbeitsgemeinschaft gebildet haben, nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II i.V.m. § 66 SGB X. Im Falle getrennter Aufgabenwahrnehmung und der Ausführung des SGB II durch eine Optionskommune galten die Ausführungen zu Rn. 265 entsprechend. Soweit allerdings eine Arbeitsgemeinschaft bestand, war, soweit es um Forderungen ging, die materiell der Bundesagentur für Arbeit zustehen, problematisch, ob das VwVG des Bundes oder das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des jeweiligen Landes anzuwenden war.358 In jedem Fall war nur die Arbeitsgemeinschaft als Anordnungsbehörde befugt, die Mahnung und die Vollstreckungsanordnung (vgl. hierzu Rn. 262) zu erlassen. Es fehlte auch eine gesetzliche Grundlage dafür, die Bundesagentur für Arbeit mit der Einziehung von Forderungen zu beauftragen.359 
 III. Praxishinweise 
267Welche Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Vollstreckung von Ansprüchen nach dem SGB II durch die Grundsicherungsträger bestehen, hängt davon ab, welche Maßnahmen angegriffen werden und welche Stelle gehandelt hat. Einwendungen gegen die vollstreckbare Forderung, d.h. den Leistungsbescheid, sind mit Anträgen nach § 44 SGB X bzw. der Einlegung eines Widerspruch beim Grundsicherungsträger bzw. der gemeinsamen Einrichtung, oder mit sozialgerichtlichen Rechtsbehelfen (Anträgen nach § 86b Abs. 1 und Abs. 2 SGG oder Klagen) geltend zu machen.360 Gleiches gilt, soweit eine Mahnung bzw. Mahngebühren angegriffen werden.361 Für Einwendungen gegen die Art und Weise der Vollstreckung ist gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 FGO der Finanzrechtsweg eröffnet, wenn als Vollstreckungsbehörde gemäß § 4 lit. b VwVG das Hauptzollamt handelt.362 Sind nach § 66 Abs. 3 SGB X in Verbindung mit dem einschlägigen Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes kommunale Behörden für die Vollstreckung zuständig, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.363 Einwendungen gegen die Art und Weise der Vollstreckung nach den Vorschriften der ZPO gemäß § 66 Abs. 4 SGB X sind vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.364 
268Für Anträge auf Einstellung der Vollstreckung gemäß § 257 Abs. 1 AO i.V.m. § 40 Abs. 8 HS. 1 SGB II sowie § 5 Abs. 1 VwVG ist das Jobcenter als Anordnungsbehörde gemäß § 3 Abs. 4 VwVG zuständig. Gegen die Ablehnung eines entsprechenden Antrags kann dementsprechend (Eil)Rechtsschutz durch die Sozialgerichte gewährt werden.365 
268.1Einstweiliger Rechtsschutz richtet sich insoweit nach § 86b Abs. 2 GG, LSG Berlin-Brandenburg v. 14.12.2018 - L 34 AS 2224/18 B ER - juris Rn. 11 f.).
Aktualisierung vom 31.01.2019
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268.2Im Verfahren auf Einstellung der Vollstreckung nach § 40 Abs. 8 HS. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 VwVG und §§ 257, 258 AO ist jedoch nicht zu prüfen, ob die Vollstreckungsforderung verjährt ist oder ob sonstige materiell-rechtliche Einwände gegen sie bestehen. Gemäß § 5 Abs. 1 VwVG i.V.m. § 256 AO sind Einwände gegen die Vollstreckungsforderung außerhalb des Vollstreckungsverfahrens mit den hierfür zugelassenen Rechtsbehelfen zu verfolgen (dies verkennend und letztlich mit allgemeinen Billigkeitserwägungen argumentierend LSG Berlin-Brandenburg v. 14.12.2018 - L 34 AS 2224/18 B ER - juris Rn. 14 ff.). Richtigerweise ist der Vollstreckungsschuldner insoweit auf § 44 SGB X zu verweisen.
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 K. Absatz 9 
269§ 40 Abs. 9 SGB II enthielt im Zeitraum vom 01.08.2016 bis zum 31.12.2016 die seit dem 01.04.2011 in § 40 Abs. 4 SGB II (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 40 SGB II Rn. 138 ff.) normierte Sonderregelung zu § 50 SGB X, wonach bei der Rückforderung von Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld 56% der bei der Berechnung der Leistung berücksichtigten Bedarfe für Unterkunft nicht zu erstatten waren, es sei denn die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X oder des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 SGB X waren erfüllt oder die Bewilligung wurde lediglich teilweise aufgehoben. Diese Regelung sollte dem in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WoGG im Grundsatz (vgl. aber § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, insbesondere Buchstabe b) WoGG) geltenden Ausschluss von Empfängerinnen und Empfängern von Arbeitslosengeld II und Sozialgeld Rechnung tragen und diese so stellen, als hätten sie den besonderen Mietzuschuss, der nach dem bis zum 31.12.2004 geltenden Wohngeldrecht Empfängern von Sozialhilfe gewährt wurde und der nur in beschränkten Maße der Rückforderung unterlag, erhalten. Wegen der genannten Ausnahmen kam die Beschränkung der Erstattungspflicht freilich nur in den Fällen des § 47 Abs. 2 SGB X (z.B. bei nicht zweckentsprechender Verwendung der nach § 22 SGB II gewährten Leistungen) und vor allem des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, Satz 3 SGB X (z.B. bei Zufluss von (höherem) leistungsminderndem Einkommen nach Erlass des Bewilligungsbescheids) zur Anwendung, wenn die Bewilligung der Leistungen vollständig einschließlich des Verfügungssatzes zu den Bedarfen für Unterkunft und Heizung dergestalt aufgehoben wurde, dass kein (Rest-)Anspruch unter Berücksichtigung von Kosten der Unterkunft zuerkannt blieb.366 
270Mit Wirkung 01.01.2016 hat der Gesetzgeber jedoch das WoGG geändert. § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 WoGG ordnet seitdem - der bisherigen Praxis der Wohngeldbehörden entsprechend367 - an, dass der Ausschluss vom Wohngeld nach § 7 Abs. 1 Satz 1 WoGG für den Zeitraum als nicht erfolgt gilt, für den der Bewilligungsbescheid über eine in § 7 Abs. 1 Satz 1 WoGG genannte Leistung, d.h. z.B. über Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld, zurückgenommen oder aufgehoben wird. Die von der Rücknahme oder Aufhebung betroffenen Empfängerinnen und Empfänger von Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld können gemäß § 25 Abs. 3 WoGG in der seit dem 01.01.2016 geltenden Fassung für den von der Rücknahme bzw. Aufhebung betroffenen Zeitraum rückwirkend Wohngeld erhalten, wenn sie den Wohngeldantrag vor Ablauf des Kalendermonats stellen, der auf die Kenntnis der Rücknahme oder Aufhebung folgt. Für eine Beschränkung der Erstattung von Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld besteht in Anbetracht dieser Regelungen endgültig368 kein Bedürfnis mehr. 
271Aus diesem Grund sowie aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung369 hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 34 Buchstabe g) des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweitens Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.07.2016370 (9. SGB II-ÄndG) § 40 Abs. 9 SGB II mit Wirkung zum 01.01.2017 (Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes) ersatzlos aufgehoben. Dies bedeutet nach dem sog. Geltungszeitraumprinzip, dass für alle Erstattungsbescheide, die entweder nach dem 01.01.2017 erlassen werden oder gegen die am 01.01.2017 ein Widerspruchsverfahren anhängig ist, die früher in § 40 Abs. 4 SGB II a.F. bzw. § 40 Abs. 9 SGB II geregelte Beschränkung der Erstattungspflicht nicht mehr gilt.371 
272Wurde der Widerspruchsbescheid gegen einen Erstattungsbescheid im Jahr 2016 erlassen und war der dem Erstattungsbescheid zugrunde liegende rückwirkende Aufhebungsbescheid nur nach § 47 Abs. 2 SGB X oder § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X rechtmäßig, kommen § 40 Abs. 4 SGB II a.F. oder § 40 Abs. 9 SGB II in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung hingegen weiterhin zur Anwendung, obwohl nach Maßgabe von §§ 8 Abs. 1 Satz 3, 25 Abs. 3 WoGG in der seit dem 01.01.2016 geltenden Fassung, ausgehend vom Wortlaut der Vorschriften, außerdem die rückwirkende Gewährung von Wohngeld möglich ist. Eine Beschränkung der rückwirkenden Gewährung von Wohngeld in den Fällen, in denen die Beschränkung der Erstattungspflicht nach § 40 Abs. 4 SGB II a.F. bzw. § 40 Abs. 9 SGB II in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung eingreift, sieht das WoGG nicht vor. § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 WoGG n.F. stellt vielmehr allein auf die (vollständige) Rücknahme oder Aufhebung der Bewilligung von Leistungen nach § 7 Abs. 1 WoGG ab, verlangt also, was sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 WoGG ergibt, dass kein Restanspruch auf Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld unter Berücksichtigung von Kosten für Unterkunft und Heizung zuerkannt bleibt. Genau dies setzt auch die Beschränkung der Erstattungspflicht nach § 40 Abs. 4 SGB II a.F. bzw. § 40 Abs. 9 SGB II in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung voraus. Leistungsberechtigte Personen können damit z.B. in den Fällen nachträglicher Einkommenserzielung, ohne dass ein Fall groben Verschuldens vorliegt, in der Sache doppelt Leistungen zur Sicherung ihres Wohnbedarfs aus Steuermitteln erhalten, indem sie einerseits rückwirkend Wohngeld erhalten und andererseits 56% der dem Arbeitslosengeld II zugrundeliegenden Kosten für Unterkunft behalten können. Der Gesetzgeber hat dies offensichtlich übersehen, denn er ging davon aus, dass die Mehrausgaben im Wohngeldrecht, dadurch, dass § 40 Abs. 9 SGB II erst zum 01.01.2017 außer Kraft tritt, erst im Jahre 2017 anfallen.372 Augenscheinlich hat der Gesetzgeber insoweit nicht hinreichend zwischen der Aufhebung der Bewilligung, auf die allein § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 WoGG n.F. abstellt, und der Erstattung von Arbeitslosengeld II, um die allein es in § 40 Abs. 9 SGB II geht, unterschieden. Dem Willen des Gesetzgebers dürfte nur durch eine teleologische Reduktion von § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 WoGG n.F. Rechnung getragen werden können und zwar dergestalt, dass die Vorschrift keine Anwendung findet, wenn § 40 Abs. 4 SGB II a.F. bzw. § 40 Abs. 9 SGB II in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung eingreift. Der Fall einer beschränkten Erstattungspflicht wird damit dem Fall einer von vornherein beschränkten Aufhebung, bei der ein Teilanspruch auf Leistungen nach dem SGB II unter Berücksichtigung von Kosten der Unterkunft für die Vergangenheit verbleibt und die deshalb nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 WoGG nichts am Ausschluss vom Wohngeld ändert, gleichgestellt. 

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