Werk:jurisPK-SGB IX
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Kreitner/Luthe
Autor:Kreitner
Auflage:3. Auflage 2018
Stand:13.03.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Kreitner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl. 2018, § 174 SGB IX Zitiervorschlag
§ 174 SGB IX  Außerordentliche Kündigung

(Fassung vom 23.12.2016, gültig ab 01.01.2018)

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten mit Ausnahme von § 169 auch bei außerordentlicher Kündigung, soweit sich aus den folgenden Bestimmungen nichts Abweichendes ergibt.
(2) 1Die Zustimmung zur Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrages bei dem Integrationsamt. 2Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
(3) 1Das Integrationsamt trifft die Entscheidung innerhalb von zwei Wochen vom Tag des Eingangs des Antrages an. 2Wird innerhalb dieser Frist eine Entscheidung nicht getroffen, gilt die Zustimmung als erteilt.
(4) Das Integrationsamt soll die Zustimmung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht.
(5) Die Kündigung kann auch nach Ablauf der Frist des § 626 Absatz 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird.
(6) Schwerbehinderte Menschen, denen lediglich aus Anlass eines Streiks oder einer Aussperrung fristlos gekündigt worden ist, werden nach Beendigung des Streiks oder der Aussperrung wieder eingestellt.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 3
 Rn. 4
 Rn. 5
 Rn. 5
 Rn. 8
 Rn. 11
 Rn. 11
 Rn. 17
 Rn. 25
 Rn. 25
 Rn. 27
 Rn. 41
 Rn. 42
 Rn. 48
 Rn. 49
 Rn. 51
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
1Die Vorschrift wurde durch Art. 1 und Art. 26 des Gesetzes zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG) vom 23.12.2016 mit Wirkung zum 01.01.2018 eingeführt.1 Dabei wurde § 91 SGB IX a.F. wortgleich übernommen.  
 II. Vorgängervorschriften 
2Die Vorschrift ist wortgleich mit § 91 SGB IX a.F., der seinerseits durch Gesetz vom 19.06.20012 eingeführt wurde. Er übernahm inhaltsgleich mit geringfügigen sprachlichen Änderungen den damals geltenden § 21 SchwbG lediglich mit der Maßgabe, dass der Begriff „Hauptfürsorgestelle“ durch den Begriff „Integrationsamt“ ersetzt wurde. Insgesamt geht die Regelung im Wesentlichen auf § 18 SchwbG 1974 zurück.3 Lediglich die damals noch geltende Entscheidungsfrist von 10 Tagen wurde später mit Gesetz vom 24.07.19864 auf zwei Wochen verlängert. 
 III. Systematische Zusammenhänge 
3§ 174 Abs. 1 SGB IX ist aufgrund seines bloßen Bezugnahmecharakters in rechtssystematischer Hinsicht unproblematisch. Anders ist dies hinsichtlich der Antrags- und Erklärungsfristen in § 174 Abs. 2 und 5 SGB IX. Beide sind von § 626 Abs. 2 BGB abzugrenzen. § 174 Abs. 2 SGB IX und § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB verdrängen sich nicht gegenseitig, sondern gelten nebeneinander.5 Ähnlich verhält es sich bei § 174 Abs. 5 SGB IX, der allerdings keine neue Ausschlussfrist in Gang setzt, sondern dem Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen lediglich eine äußerst kurze Überlegungsfrist gewährt.6 Demgegenüber stellt § 174 Abs. 3 SGB IX eine eindeutige Spezialregelung zu § 171 SGB IX dar.7 
 IV. Ausgewählte Literaturhinweise 
4Berlit, Außerordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten, jurisPR-BVerwG 26/2005, Anm. 1; Beyer, Keine Fiktion einer Zustimmung des Integrationsamts nach außerordentlicher Kündigung mit Auslauffrist, jurisPR-ArbR 28/2013, Anm. 4; Beyer, Unzulässige Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen aufgrund arbeitsrechtlicher Zulässigkeit der beabsichtigten Kündigung, jurisPR-ArbR 38/2012, Anm. 5; Düwell, Der Kündigungsschutz schwerbehinderter Beschäftigter nach der Novelle vom 23.4.2004, BB 2004, 2811; Fenski, Über das Spannungsverhältnis zwischen § 21 Abs. 2 und Abs. 5 SchwbG einerseits und § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits, BB 2001, 570; Gagel, Außerordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten – Zustimmung des Integrationsamts – Kündigungserklärungsfrist, jurisPR-ArbR 10/2010, Anm. 4; Gagel, Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist aus personenbedingten Gründen, jurisPR-ArbR 48/2009, Anm. 6; Gravenhorst, Zustimmung des Integrationsamts zu einer außerordentlichen Kündigung trotz Versäumung der Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX, jurisPR-ArbR 23/2005, Anm. 4; Hiebert, Verfahrensprobleme im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen nach den §§ 85 bis 92 SGB IX, 2011; Joussen, Anm. zu BAG v. 02.03.2006 - 2 AZR 46/05 - AP Nr. 6 zu § 91 SGB IX; Klein, Der Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer nach dem Bundesteilhabegesetz, NJW 2017, 852; Nägele-Berkner, Das Nachschieben von Kündigungsgründen bei der Kündigung von Schwerbehinderten – BAG versus BVerwG, NZA 2016, 19; Reiß, Der Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer, 2011; Sandmann, Anm. zu BAG v. 02.03.2006 - 2 AZR 46/05 - SAE 2007, 215; Schrader/Klagges, Arbeitsrecht und schwerbehinderte Menschen, NZA-RR 2009, 169; Schulte/Westenberg, Die außerordentliche Kündigung im Spiegel der Rechtsprechung, NZA-RR 2009, 401; Sixtus, Beteiligung der Personalvertretung bei Kündigung im öffentlichen Dienst, jurisPR-ArbR 31/2014, Anm. 6; Stähler, Zustimmung zur ordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten aus verhaltensbedingten Gründen, jurisPR-ArbR 52/2009, Anm. 6.  
 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
5§ 174 Abs. 1 SGB IX schreibt bei schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmern auch für außerordentliche Kündigungen des Arbeitgebers das Erfordernis der vorherigen Zustimmung durch das Integrationsamt vor und erklärt die Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 168 ff. SGB IX auch insoweit für grundsätzlich anwendbar. Ausgenommen bleibt lediglich die besondere Kündigungsfristregelung des § 169 SGB IX. 
6Gleichzeitig regelt die Vorschrift aber auch die Besonderheiten, die sich sowohl arbeitsrechtlich als insbesondere auch verwaltungsrechtlich für den Sonderkündigungsschutz im Bereich der außerordentlichen Kündigung ergeben. Das betrifft einerseits den Arbeitgeber, für den Sonderregelungen in § 174 Abs. 2 und 5 SGB IX bezüglich der Frist zur Stellung des Zustimmungsantrags und der Abgabe der Kündigungserklärung gelten. Andererseits richtet sich § 174 Abs. 3 und 4 SGB IX unmittelbar an das Integrationsamt. Er gibt eine zwingend einzuhaltende Bearbeitungs- bzw. Entscheidungsfrist vor und schränkt das ansonsten freie Entscheidungsermessen des Integrationsamts deutlich ein. 
7§ 174 Abs. 6 SGB IX gewährt schwerbehinderten Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis arbeitskampfbedingt fristlos gekündigt worden ist, einen Wiedereinstellungsanspruch. 
 II. Normzweck 
8Aus Sicht des Arbeitnehmers sichert § 174 SGB IX die Geltung des Sonderkündigungsschutzes auch für die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers und trägt durch die kurze Antragsfrist in Absatz 2 sowie die ggf. eingreifende weitere Erklärungsfrist in Absatz 5 dem Interesse des Arbeitnehmers an einer alsbaldigen Entscheidung des Arbeitgebers darüber, ob eine Kündigung ausgesprochen wird, Rechnung.  
9Bei der konkreten Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes in diesem Bereich hat der Gesetzgeber im Übrigen wesentlich die Interessen des Arbeitgebers an einer schnellen Abwicklung des Verwaltungsverfahrens im Auge. Diese wird durch den kurzen, dem Integrationsamt nach § 174 Abs. 3 SGB IX zur Entscheidungsfindung zur Verfügung stehenden Zeitraum von längstens zwei Wochen gewährleistet, dessen Einhaltung durch die ansonsten eingreifende gesetzliche Zustimmungsfiktion sichergestellt wird. Ebenfalls dem Interesse des Arbeitgebers dient die Einschränkung der Ermessensausübung in § 174 Abs. 4 SGB IX. Liegen gewichtige Kündigungsgründe vor, die den Arbeitgeber zu einer außerordentlichen, regelmäßig fristlos ausgesprochenen Kündigung des Arbeitnehmers berechtigen und stehen diese Kündigungsgründe nicht im Zusammenhang mit der Behinderung, soll der schwerbehindertenrechtliche Sonderkündigungsschutz zurücktreten, der Arbeitgeber baldmöglichst eine Kündigung erklären können und sich die Wirksamkeit der Kündigung allein nach allgemeinem Arbeitsrecht richten.8 Das schließt natürlich nicht aus, dass die Schwerbehinderung des gekündigten Arbeitnehmers im Rahmen der bei jeder Kündigung vorzunehmenden umfassenden, einzelfallbezogenen Interessenabwägung Berücksichtigung findet. 
10§ 174 Abs. 6 SGB IX will den Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen in Arbeitskämpfen sicherstellen. Da rechtmäßige Arbeitskampfmaßnahmen nach heute allgemeiner Auffassung aber nur suspendierende Wirkung haben, ist diese Vorschrift weitestgehend bedeutungslos. 
 III. Tatbestandsmerkmale 
 1. Anwendungsbereich 
11§ 174 Abs. 1 SGB IX nimmt Bezug auf sämtliche Vorschriften des 4. Kapitels und stellt deren grundsätzliche Geltung auch für die außerordentliche Kündigung fest. Denknotwendig ausgenommen bleibt nur die Kündigungsfristregelung des § 169 SGB IX. Damit gelten z.B. das Zustimmungserfordernis aus § 168 SGB IX, die Dreiwochenfristen der §§ 173 Abs. 3, 152 Abs. 1 Satz 3 SGB IX bezüglich der Antragstellung sowie der nachträglichen Mitteilung der Schwerbehinderung durch den Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung sowie auch die weiteren Verfahrensbestimmungen der §§ 171 ff. SGB IX,9 wobei bezüglich letzterer allerdings in § 174 Abs. 2-5 SGB IX Modifikationen zu beachten sind. Identisch ist demgegenüber der personelle, räumliche und sachliche Anwendungsbereich (vgl. hierzu im Einzelnen die Kommentierung zu § 168 SGB IX Rn. 9 ff.).  
12Ob eine Kündigung rechtlich als ordentliche oder außerordentliche Kündigung zu qualifizieren ist, hängt allein von der Erklärung des Arbeitgebers ab und ist ggf. im Wege der Auslegung nach § 133 BGB zu ermitteln. Dabei muss der Wille, eine außerordentliche Kündigung erklären zu wollen, deutlich zum Ausdruck kommen.10 Fehlt es hieran, handelt es sich regelmäßig um eine ordentliche Kündigung. 
13Mangels eigener Definition im SGB IX wird für den Begriff der außerordentlichen Kündigung nach allgemeiner Auffassung auf die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB zurückgegriffen. Eine solche ermöglicht § 626 Abs. 1 BGB, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Für ihre allgemeine arbeitsrechtliche Wirksamkeit – außerhalb des schwerbehindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes – bedarf es somit eines wichtigen Grundes im vorgenannten Sinne. Ob ein solcher im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der arbeitsgerichtlichen Kontrolle. Das Integrationsamt hat insoweit keine Prüfungskompetenz.11 
14Wie in § 626 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommt, wird die außerordentliche Kündigung im Regelfall als fristlose Kündigung erklärt, die eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt. Es bleibt dem Arbeitgeber aber unbenommen, dem Arbeitnehmer auch bei einer außerordentlichen Kündigung eine Kündigungsfrist zu gewähren, die nicht der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist entsprechen muss. Es handelt sich dann um eine sog. befristete außerordentliche Kündigung bzw. um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist.12 Typische Anwendungsbeispiele für solche außerordentlichen Kündigungen mit Auslauffrist sind Fälle des gesetzlichen (z.B. § 15 KSchG) oder tariflichen bzw. einzelvertraglichen (nach einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit und Erreichen eines bestimmten Lebensalters) Ausschlusses der ordentlichen Kündigung. Auch bei einer derartigen Kündigung mit Auslauffrist ist § 174 SGB IX grds. anwendbar und die Einräumung der Frist führt nicht zur Anwendbarkeit des § 168 SGB IX.13 
15Da allerdings nach der gesetzlichen Regelung ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB bereits immer dann ausscheidet, wenn eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist zumutbar wäre, würde die Vergleichsbetrachtung beim Fehlen einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit regelmäßig zu Lasten des Arbeitnehmers ausfallen. Denn bei ihm müsste die Zumutbarkeitsbetrachtung ja immer auf die gesamte Restdauer des Arbeitsverhältnisses bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze bezogen sein. Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung wäre also für den Arbeitgeber eher gegeben als in Fällen mit ordentlicher Kündigungsmöglichkeit. Der mit dem Kündigungsausschluss verfolgte Zweck würde damit in sein Gegenteil verkehrt. Das Gleiche gilt z.B. im Bereich der betriebsverfassungsrechtlichen oder personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung, soweit diese an die Mitwirkung bei der außerordentlichen Kündigung geringere Anforderungen als bei der ordentlichen Kündigung stellt. Um derartige offensichtliche Wertungswidersprüche zu vermeiden, verlangt die Rechtsprechung in solchen Fällen die Gewährung von Auslauffristen und unterwirft die außerordentliche Kündigung den kollektivrechtlichen Anforderungen der ordentlichen Kündigung. 
16Vergleichbare Wertungswidersprüche würden ebenso im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes nach § 174 SGB IX entstehen, wollte man diese Vorschrift bei ausgeschlossener ordentlicher Kündigungsmöglichkeit uneingeschränkt auch auf derartige außerordentliche Kündigungen mit Auslauffrist anwenden. Daher wird im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten, § 174 SGB IX sei auf derartige Kündigungen insgesamt unanwendbar; für sie würden ebenso wie für ordentliche Kündigungen nur die §§ 168 ff. SGB IX gelten.14 Das BAG hat zu dieser Frage erstmalig mit Urteil vom 22.10.2015 grundlegend Stellung genommen. Dabei hat es sich ausdrücklich für eine uneingeschränkte Geltung des gesamten § 174 SGB IX ausgesprochen. Gestützt hat es sich dabei im Wesentlichen auf den klaren Gesetzeswortlaut, der nur durch eine teleologische Reduktion des § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX durchbrochen werden könnte, wofür es aber an den notwendigen Voraussetzungen fehle.15 Richtigerweise ist mit einer ebenfalls im Schrifttum vertretenen Auffassung zu differenzieren und die Vorschrift nur insoweit nicht anzuwenden, wie sie den außerordentlich gekündigten Arbeitnehmer gegenüber ordentlich Gekündigten benachteiligt. Das gilt für § 174 Abs. 3 und 4 SGB IX. An deren Stelle gelten die Bestimmungen des § 171 Abs. 1 und 5 SGB IX. Die den Arbeitgeber betreffenden Fristbestimmungen in § 174 Abs. 2 und 5 SGB IX bleiben demgegenüber uneingeschränkt auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist anwendbar.16  
16.1Das VG Köln hat sich zuletzt der oben in Rn. 16 dargestellten Rspr. des BAG angeschlossen und eine uneingeschränkte Anwendung des § 91 SGB IX a.F. auch auf die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist bejaht (VG Köln v. 15.01.2019 - 7 K 928/17).
Aktualisierung vom 13.03.2019
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 2. Antrag des Arbeitgebers 
17Wegen des auch bei der außerordentlichen Kündigung bestehenden Erfordernisses der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts bedarf es in mehrfacher Hinsicht einer besonderen Abstimmung mit § 626 Abs. 2 BGB (vgl. im Übrigen Rn. 43 ff.). Diese zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist ist letztlich notwendige Folge der für einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen drängenden Unzumutbarkeit einer auch nur kurzfristigen Vertragsfortsetzung. Die Erklärungsfrist stellt damit einen gesetzlich konkretisierten Verwirkungstatbestand dar.17 Dem kündigungsberechtigten Arbeitgeber wird so die Möglichkeit genommen, Kündigungsgründe „aufzusparen“, um den Arbeitnehmer damit unter Druck setzen zu können und gleichzeitig wird sichergestellt, dass der Arbeitnehmer kurzfristig Gewissheit darüber erlangt, ob der Arbeitgeber den vorhandenen Kündigungsgrund zum Anlass für eine Kündigung nehmen möchte.18  
18§ 174 Abs. 2 SGB IX verlagert diese Frist vor und verlangt anstelle des fristgerechten Kündigungszugangs beim Arbeitnehmer den entsprechenden fristgerechten Eingang des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt. Der Arbeitgeber muss sich also innerhalb derselben Frist entscheiden, ob er das Kündigungsverfahren einleiten möchte. Bezüglich des Fristbeginns entspricht die Formulierung in § 174 Abs. 2 SGB IX derjenigen des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die unterschiedlichen Begriffe „Arbeitgeber“ in § 174 Abs. 2 SGB IX und „Kündigungsberechtigter“ in § 626 Abs. 2 BGB sind insoweit ohne Belang.19 Entscheidend ist die Kenntnis der kündigungsberechtigten Person (also des Arbeitgebers oder eines kündigungsberechtigten Vertreters) von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Gemeint ist damit eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis des Kündigungssachverhalts.20 Ausdrücklich erforderlich ist positive Kenntnis, selbst grob fahrlässige Unkenntnis ist nicht gleich zu behandeln.21 Bei entsprechenden Anhaltspunkten darf der Arbeitgeber auch weitere Ermittlungen anstellen und insbesondere den betroffenen Arbeitnehmer anhören.22 Hierfür ist in aller Regel ein Zeitraum von einer Woche als ausreichend anzusehen.23 Auch die mögliche Beschaffung und Sicherung von Beweismitteln kann den Fristbeginn hinausschieben.24 Allerdings muss der Arbeitgeber erläutern, warum die weiteren Ermittlungen aus seiner Sicht erforderlich waren.25 Insgesamt sollen nach der Rechtsprechung des BAG die zeitlichen Grenzen des § 626 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber weder zu hektischer Eile antreiben noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen.26 Dieselben Maßstäbe sind an den Beginn der zweiwöchigen Antragsfrist des § 174 Abs. 2 SGB IX zu stellen.27  
18.1Auch das VG Köln folgt in einer aktuellen Entscheidung der oben in Rn. 18 Fußnote 19 zitierten verwaltungsgerichtlichen Rspr. (VG Köln v. 15.01.2019 - 7 K 928/17).
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19Besonderheiten gelten bei sog. Dauertatbeständen wie beispielsweise unentschuldigtem Fehlen, einer Dauererkrankung oder Ähnlichem. Derartige Umstände setzen die Frist nicht in Gang.28 Sie beginnt vielmehr erst mit Beendigung dieses Zustands.29 Dabei bezieht sich der Dauertatbestand immer unmittelbar auf den Kündigungssachverhalt. Ein lediglich als Folge einer beendeten Pflichtverletzung bestehender dauerhafter Vertrauensverlust stellt daher keinen Dauertatbestand im vorgenannten Sinn dar.30 Hier beginnt die Zweiwochenfrist mit Kenntnis von der Pflichtverletzung. 
20Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber den Zustimmungsantrag nur stellen kann, wenn er Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers hat.31 Ist dies nicht der Fall, fehlt es an einer Grundvoraussetzung für den Beginn der Antragsfrist des § 174 Abs. 2 SGB IX. Allerdings muss der Arbeitgeber dann konsequenterweise die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB einhalten. Tut er das nicht, ist die Kündigung unabhängig von der Schwerbehinderung unwirksam.32 Daran ändert in diesem Fall auch § 174 Abs. 5 SGB IX nichts, da der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erst gar nicht eröffnet wird, wenn die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB bereits vor Kenntnis der beantragten bzw. festgestellten Schwerbehinderung und der Antragstellung beim Integrationsamt abgelaufen war. Die Fristen des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB und § 174 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bestehen nebeneinander und verdrängen sich nicht gegenseitig.33 Das Gleiches gilt im Fall der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Betriebsratsmitglieds. Auch hier hemmt die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht die Zweiwochenfrist des § 174 Abs. 2 SGB IX und schiebt diese Frist auch nicht hinaus.34  
21Eine weitere Sondersituation kann entstehen, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Entscheidung über die beabsichtigte Kündigung Kenntnis von einem rechtzeitig vorher (§ 173 Abs. 3 SGB IX) gestellten Feststellungsantrag nach § 152 SGB IX hat und er deshalb vorsorglich innerhalb der Zweiwochenfrist des § 174 Abs. 2 SGB IX einen Zustimmungsantrag an das Integrationsamt stellt, der Arbeitnehmer im Nachhinein aber nicht als schwerbehinderter Mensch anerkannt wird. Der Arbeitgeber hat dann regelmäßig die allein eingreifende Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB verpasst, deren Maßgeblichkeit sich erst nachträglich herausgestellt hat. In diesem Fall ist es dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB verwehrt, sich auf diesen Fristablauf zu berufen.35 Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer seinen Feststellungsantrag später nach Ausspruch der Kündigung zurücknimmt.36 
22Für die Einhaltung der Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX ist der Arbeitgeber, ebenso wie sonst für die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist, darlegungs- und beweispflichtig.37 Er muss im Einzelnen erläutern, wann und wie die kündigungsberechtigte Person von welchen Umständen erfahren hat, die den Arbeitgeber zum Kündigungsentschluss veranlasst haben. 
23Überprüft wird die Einhaltung dieser Frist allein vom Integrationsamt bzw. dem Widerspruchsausschuss und den Verwaltungsgerichten.38 Den Arbeitsgerichten kommt insoweit keine Prüfungskompetenz zu, so dass der Einwand der Verfristung nach § 174 Abs. 2 SGB IX im Kündigungsschutzprozess von vornherein unerheblich ist. Abgesehen von Fällen der Nichtigkeit39 entfaltet der Bescheid des Integrationsamts insoweit eine sog. Tatbestandswirkung, an die die Arbeitsgerichte gebunden sind.40 Demgegenüber bleibt die Beurteilung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB alleinige Aufgabe der Arbeitsgerichte und wird durch die Entscheidung des Integrationsamts zu § 174 Abs. 2 SGB IX nicht beeinflusst.41 
24Ist die Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX durch einen entsprechenden Kenntnisstand des Arbeitgebers einmal in Gang gesetzt, endet sie zwingend nach zwei Wochen. Eine Verlängerung ist ebenso ausgeschlossen wie eine Wiedereinsetzung bei unverschuldeter Fristversäumung.42 Es bleibt dann nur der neue Antrag bezüglich einer ordentlichen Kündigung. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass jede Kündigung eines eigenständigen Antrags an das Integrationsamt bedarf. Insbesondere enthält ein Antrag auf Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nicht gleichzeitig als Minus einen solchen für eine hilfsweise beabsichtigte ordentliche Kündigung.43 Will der Arbeitgeber kündigungsrechtlich in dieser Weise vorgehen – was sich regelmäßig empfehlen dürfte – bedarf es zweier eigenständiger Anträge. Ist dies unterblieben, scheidet eine spätere Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung von vornherein aus.44 Das gilt wegen des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs des Integrationsamts hinsichtlich der verschiedenen Kündigungsarten auch dann, wenn das Integrationsamt (sogar) der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat.45 
24.1Das LArbG Hessen hat sich zuletzt der oben in Fußnote 44 zitierten Rspr. des BAG (BAG v. 23.01.2014 - 2 AZR 372/13 - NZA 2014, 895; BAG v. 07.07.2011 - 2 AZR 355/10 - NZA 2011, 1412) zum Ausschluss der Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung ausdrücklich angeschlossen (LArbG Hessen v. 04.09.2017 - 16 Sa 1129/15). Unter dem Az. 2 AZR 72/18 ist beim BAG das Revisionsverfahren anhängig; Termin zur mündlichen Verhandlung ist auf den 24.05.2018 anberaumt.
Aktualisierung vom 18.04.2018
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24.2Das BAG hat zwar in dem in Rn. 24.1 genannten Revisionsverfahren das zweitinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LArbG Hessen zurückverwiesen. Gleichzeitig hat es jedoch seine bisherige Rspr. zum Ausschluss der Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung ausdrücklich bestätigt (BAG v. 24.05.2018 - 2 AZR 72/18 - NZA 2018, 1335).
Aktualisierung vom 19.11.2018
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 3. Entscheidung des Integrationsamts 
 a. Frist und Fiktion 
25Die Bedeutung und das Gewicht des Kündigungsgrundes machen bei der außerordentlichen Kündigung eine möglichst umgehende Beseitigung der Kündigungssperre und damit eine baldmögliche Bescheidung des Zustimmungsantrags durch das Integrationsamt erforderlich. Der Gesetzgeber hat daher die bei der ordentlichen Kündigung nach § 171 Abs. 1 SGB IX geltende „Sollfrist“ von einem Monat auf zwei Wochen verkürzt und deren zwingende Einhaltung angeordnet. Letztere wird durch die Zustimmungsfiktion bei Nichteinhaltung der Frist gem. § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX sichergestellt. Die Vorschrift macht deutlich, dass das Integrationsamt verpflichtet ist, eine endgültige Entscheidung zu treffen.46 Ein bloßer Zwischenbescheid genügt nicht.47 Eine Verlängerung der Frist ist selbst bei einem Einverständnis aller Beteiligten nicht möglich.48 
26Nach § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX ist für den Fiktionseintritt maßgeblich, ob das Integrationsamt innerhalb der Zweiwochenfrist eine Entscheidung „getroffen“ hat. Damit bedarf es nach der Rechtsprechung des BAG – anders als nach § 171 Abs. 2 SGB IX bei der ordentlichen Kündigung – vor Zugang der Kündigungserklärung nicht notwendig der vorherigen Zustellung der schriftlichen Entscheidung des Integrationsamts. Die mündliche oder fernmündliche Bekanntgabe an den Arbeitgeber genügt ebenso wie eine Mitteilung per E-Mail.49 Daher reicht es beispielsweise aus, wenn das Integrationsamt die Zustimmung mündlich im Verhandlungstermin erteilt.50 Das gilt gleichermaßen, wenn die Zustimmung erst vom Widerspruchsausschuss erteilt wird.51 Erforderlich bleibt allein der nach außen dokumentierte Abschluss des behördeninternen Entscheidungsvorgangs.52 Dementsprechend ist die bloße Mitteilung des Integrationsamts, man wolle die Frist des § 174 Abs. 3 SGB IX verstreichen lassen,53 rechtlich gleichermaßen irrelevant wie die Mitteilung, die Zustimmung werde voraussichtlich erteilt, der Bescheid sei aber noch nicht unterschrieben.54 Beides stellt keine abschließende Behördenentscheidung in der Sache dar. In jedem Fall einer formlosen Information des Arbeitgebers über die erteilte Zustimmung muss das Integrationsamt diesen Vorgang ordnungsgemäß dokumentieren, da nur auf diese Weise die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 174 Abs. 5 SGB IX überprüft werden kann.55 Das Integrationsamt bestätigt im Übrigen den Beteiligten regelmäßig schriftlich den Fiktionseintritt.56 Teilweise wird sogar eine entsprechende Verpflichtung des Integrationsamts angenommen.57 Letzteres wäre zwar im Ergebnis zu begrüßen, ist aber im Hinblick auf die Sonderregelungen in § 174 SGB IX mit dem allgemeinen Zustellungserfordernis aus § 171 Abs. 2 SGB IX kaum begründbar. 
 b. Entscheidungsfindung 
27Ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung hat das Integrationsamt auch bei einem Zustimmungsantrag des Arbeitgebers, der auf einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung basiert, drei Entscheidungsmöglichkeiten, nämlich die Zustimmung oder Zurückweisung des Antrags sowie die Erteilung eines Negativattests (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 168 SGB IX Rn. 25). Keinesfalls darf das Integrationsamt den Fiktionseintritt durch gezieltes Untätigbleiben bewusst herbeiführen oder die Zustimmung mit der Begründung ablehnen, eine Prüfung sei innerhalb der kurzen Frist nicht möglich.58 Eine solche Vorgehensweise verstieße eklatant gegen § 20 SGB X. 
28Auf der Grundlage des vorgenannten Untersuchungsgrundsatzes und der grundsätzlichen Kompetenzabgrenzung zum Zuständigkeitsbereich der Arbeitsgerichte (vgl. dazu die Kommentierung zu § 171 SGB IX Rn. 11 ff.) gibt das Gesetz dem Integrationsamt bei der außerordentlichen Kündigung den weiteren Gang der Entscheidungsfindung deutlicher als bei der ordentlichen Kündigung vor. Grundlegende Weichenstellung für die weitere Sachbehandlung ist nach § 174 Abs. 4 SGB IX die Entscheidung darüber, ob im konkreten Fall eine Ermessensbindung besteht oder ob es bei der umfassenden freien Ermessensentscheidung des § 168 SGB IX bleibt. Maßgebliches Kriterium hierfür ist das Bestehen oder Nichtbestehen eines Zusammenhangs zwischen Kündigungsgrund und Behinderung. 
29§ 174 Abs. 4 SGB IX ordnet an, dass das Integrationsamt die Zustimmung erteilen „soll“, wenn der Grund der Kündigung nicht im Zusammenhang mit der Behinderung des zu kündigenden Arbeitnehmers besteht. Zwei Merkmale, nämlich „Kündigungsgrund“ und „Behinderung“ bedürfen damit näherer Definition. Insoweit kann zunächst auf eine gefestigte Rechtsprechung zurückgegriffen werden.  
30Zugrunde zu legen ist allein der Kündigungsgrund, den der Arbeitgeber im Antrag bezeichnet hat.59 Dieser ist in aller Regel verhaltensbedingter Natur, kann aber in selteneren Fällen auch personen- oder betriebsbedingt sein. „Kündigungsgrund“ bedeutet dabei nicht die rechtliche Würdigung, also die Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Diese Beurteilung obliegt allein den Arbeitsgerichten. Es geht vielmehr ausschließlich um den vom Arbeitgeber geschilderten Sachverhalt, also die tatsächlichen Umstände, die ihn dazu veranlassen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu beenden. Sind die Angaben des Arbeitgebers zu pauschal, ungenau oder unverständlich, muss das Integrationsamt nachfragen. Auch hier sind die Fragen nicht auf eine rechtliche Würdigung gerichtet, sondern es geht allein um eine möglichst aussagekräftige Erfassung des Kündigungssachverhalts. Bleibt dieser dennoch unklar, gehen diese Unklarheiten im Ergebnis zu Lasten des darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgebers.60 
31Behinderung i.S.v. § 174 Abs. 4 SGB IX sind allein die im Verfahren nach § 152 SGB IX nachgewiesenen und damit der getroffenen Feststellung des GdB bzw. der Behinderung im Bescheid der Versorgungsverwaltung zugrunde liegenden Funktionsstörungen.61 Dies hat das BVerwG zuletzt in einer Entscheidung aus dem Jahr 2012 zutreffend insbesondere unter Hinweis auf systematische und historische sowie Normzweckerwägungen begründet.62 
32Ausgehend von diesen beiden Tatbestandsmerkmalen stellt sich sodann die Frage nach der Feststellung des Zusammenhangs von Kündigungsgrund und Behinderung. Hier ist insbesondere fraglich, welche Form und welche Intensität des Zusammenhangs vom Gesetz gemeint sind.63  
33Das BVerwG nimmt einen Zusammenhang i.S.v. § 174 Abs. 4 SGB IX nur dann an, wenn sich das zur Begründung der Kündigung herangezogene Verhalten des Arbeitnehmers zwanglos aus der Behinderung ergibt und der Zusammenhang nicht nur ein entfernter ist. Es müsse dergestalt ein unmittelbarer Zusammenhang bei natürlicher Betrachtungsweise gegeben sein, dass sich das der Kündigung zugrunde liegende Verhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers gerade auf die behinderungsbedingten Defizite zurückführen lasse.64 
34Auch die Instanzrechtsprechung lässt nicht jede Art von Zusammenhang genügen. So wird dort ausgeführt, ein Zusammenhang im Sinne einer „conditio-sine-qua-non“ sei nicht ausreichend.65 Gleichzeitig wird aber ein lediglich mittelbarer Zusammenhang grds. ebenso als ausreichend angesehen wie ein nur möglicher Zusammenhang. Letzteres wird mit Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers und dem damit zu seinen Lasten ausgehenden „non-liquet“ begründet.66 In diesem Zusammenhang wird nochmals darauf hingewiesen, dass es für die Ermessensbindung des § 174 Abs. 4 SGB IX der positiven Feststellung des Zusammenhangs bedarf.67 Darüber hinaus wird die vorgenannte Rechtsprechung des BVerwG aufgegriffen und verlangt, dass die jeweilige Behinderung zumindest mittelbar zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt habe und das zur Kündigung führende Verhalten gerade auf diese behinderungsbedingte mangelhafte Verhaltenssteuerung zurückzuführen sei.68 An anderer Stelle wird für das Vorliegen eines Zusammenhangs mit der Behinderung wiederum gefordert, dass die Behinderung bei dem den Kündigungsgrund bildenden Verhalten des schwerbehinderten Menschen eine wesentliche Rolle gespielt habe.69  
35M.E. sind die von der Rechtsprechung herangezogenen ergänzenden Merkmale eines „zwanglosen“, „nicht nur entfernten“, auch nur „mittelbaren“ oder nur „möglichen“ Zusammenhangs nicht zielführend im Sinne einer möglichst eindeutigen Bestimmung des Zusammenhangsbegriffs. Ausgehen sollte man – wie bei jeder Normauslegung – entscheidend vom Zweck der Norm. Wie oben ausgeführt, dient § 174 Abs. 4 SGB IX wesentlich dem Beschleunigungsinteresse des Arbeitgebers und lässt den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer dort zurücktreten, wo er wegen fehlender Relevanz der Behinderung nicht erforderlich ist und gleichzeitig so gewichtige Kündigungsgründe vorliegen, dass eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses geboten ist (vgl. Rn. 9). Wegen seiner äußerst weitreichenden Folgen, nämlich der grds. Ermessensbindung im Sinne einer regelmäßigen Zustimmungserteilung durch das Integrationsamt, muss jeglicher Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund ausgeschlossen sein, um die Ermessensbindung eingreifen zu lassen. Anders formuliert: Nur wenn der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass kein Zusammenhang besteht, nimmt das Integrationsamt keine Ermessensprüfung vor. Dem entspricht auch das als Negation formulierte Tatbestandmerkmal des „nicht vorliegenden Zusammenhangs“. Der Charakter als Sollvorschrift lässt hiervon allenfalls in atypischen Fällen Ausnahmen zu.70 Irreführend erscheint auch, einen nur möglichen Zusammenhang ausreichen zu lassen. Dies würde letztlich zu einer uferlosen Ausweitung führen (die Möglichkeit eines Zusammenhangs dürfte sich fast immer konstruieren lassen), die letztlich eine Ermessensbindung ausschließen würde. § 174 Abs. 4 SGB IX liefe leer.  
36Der richtige Ansatz liegt demgegenüber in dem Hinweis auf die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers. Wie ausgeführt enthält § 174 Abs. 4 SGB IX das negative Tatbestandsmerkmal des „nicht bestehenden Zusammenhangs“. Unstreitig trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermessensbindung nach § 174 Abs. 4 SGB IX und damit letztlich auch für das Vorliegen dieses negativen Tatbestandsmerkmals. Negative Tatsachen sind schwer darzulegen und zu beweisen, da die insoweit belastete Partei nicht sämtliche irgend möglichen Tatsachen von vornherein ausräumen kann. Daher gelten nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen für den Nachweis solcher negativen Tatbestandsmerkmale die Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Danach obliegt es zunächst dem Prozessgegner substantiiert Umstände darzulegen, die für einen bestehenden Zusammenhang sprechen könnten. Diese muss die letztlich beweisbelastete Partei dann ausräumen.71 Die Situation ist vergleichbar mit dem in Kündigungssachverhalten häufigen Einwand des Arbeitnehmers, dass zu seinen Gunsten besondere Rechtfertigungsgründe zu berücksichtigen sind. Typische Beispiele sind etwa die behauptete Urlaubsgewährung oder Freistellung bei vermeintlich unentschuldigtem Fehlen, die Erlaubnis bei Geldentnahmen aus der Kasse etc. Auch in diesen Fällen muss der Arbeitnehmer die Tatsachen für das Vorliegen solcher Rechtfertigungsgründe substantiiert vortragen und es obliegt dem kündigenden Arbeitgeber, diese auszuräumen.72  
37In der Praxis wird das Integrationsamt also folgendermaßen vorgehen: Der Arbeitgeber wird regelmäßig mit der Antragsbegründung keine Ausführungen zu einem möglichen Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung machen, sondern auf die aus seiner Sicht bestehende Ermessensbindung nach § 174 Abs. 4 SGB IX hinweisen. Gibt der Kündigungssachverhalt gleichwohl Anlass zu einer näheren Überprüfung eines möglichen Zusammenhangs, muss das Integrationsamt entsprechend ermitteln und den Sachverhalt in der gebotenen Eile näher aufklären. Das gleiche gilt, wenn sich entsprechende konkrete Anhaltspunkte aus der Stellungnahme des betroffenen Arbeitnehmers ergeben. Gelingt es nicht, diese Bedenken innerhalb der zweiwöchigen Bearbeitungsfrist des § 174 Abs. 3 SGB IX auszuschließen, greift die Ermessensbindung nach § 174 Abs. 4 SGB IX nicht ein. Das Integrationsamt muss dann eine umfassende Ermessensentscheidung nach den Maßstäben des § 168 SGB IX treffen. Auch diese Entscheidung muss innerhalb der vorgenannten Zweiwochenfrist erfolgen.73 Kommt sie allerdings nicht zustande, greift die Fiktionswirkung des § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX ein und die Zustimmung gilt als erteilt. 
38Ist demgegenüber ein Zusammenhang im oben genannten Sinn nicht vorhanden, greift die Sollvorschrift des § 174 Abs. 4 SGB IX ein und ordnet eine Ermessensbindung an. Danach ist die Zustimmung im Regelfall zu erteilen und das Integrationsamt kann – wie ausgeführt – nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände von dieser Vorgabe abweichen. Ein solcher atypischer Ausnahmefall liegt etwa vor, wenn die außerordentliche Kündigung den zu kündigenden schwerbehinderten Arbeitnehmer in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertenrechts berührenden Weise besonders hart trifft und ihm damit im Vergleich zu den Belastungen, die den schwerbehinderten Menschen bei einer außerordentlichen Kündigung allgemein zugemutet werden, ein zusätzliches Sonderopfer abverlangt würde.74 
38.1Das BAG hat nochmals klargestellt, dass „soll“ i.S.d. § 174 Abs. 4 SGB IX regelmäßig ein „Muss“ bedeutet und nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als untypisch erscheinen lassen, das Integrationsamt anders verfahren und nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden darf (BAG v. 25.01.2018 - 2 AZR 382/17 - NZA 2018, 845).
Aktualisierung vom 19.11.2018
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39Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamts ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs.75 
40Insgesamt kommt es nicht auf den arbeitsrechtlichen Maßstab des § 626 Abs. 1 BGB an. Ob ein vom Arbeitgeber behauptetes Verhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellt, ist für das Integrationsamt irrelevant. Um die Anwendbarkeit des § 174 SGB IX feststellen zu können, hat es lediglich zu prüfen, ob es um eine beabsichtigte ordentliche oder außerordentliche Kündigung geht. Das gilt – anders als überwiegend vertreten76 – auch in sog. Evidenzfällen, wenn also ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung vermeintlicherweise offensichtlich nicht gegeben ist (vgl. zur ordentlichen Kündigung die Kommentierung zu § 171 SGB IX Rn. 27). Auch in einem solchen Fall bleibt es bei fehlendem Zusammenhang mit der Behinderung bei der Ermessensbindung und der Zustimmungsvorgabe des § 174 Abs. 4 SGB IX, da die arbeitsrechtliche Prüfung allein den Arbeitsgerichten vorbehalten bleibt. Anderenfalls besteht die Gefahr von rechtlichen Fehleinschätzungen des Integrationsamts, die den sofortigen Ausspruch der Kündigung verhindern und das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers unnötigerweise erheblich erhöhen.  
 c. Rechtsbehelfe 
41Wie bei der ordentlichen Kündigung können Arbeitnehmer und Arbeitgeber Widerspruch gegen eine sie belastende Entscheidung des Integrationsamts einlegen und bei Erfolglosigkeit des Widerspruchs verwaltungsgerichtliche Klage erheben (vgl. die Kommentierung zu § 171 SGB IX Rn. 43). Das gilt auch für die nach § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX eingetretene Zustimmungsfiktion. Sie ist einem zustimmenden Bescheid des Integrationsamts gleichzustellen und kann im Widerspruchsverfahren bzw. im Verwaltungsgerichtsprozess überprüft werden.77 Die einmonatige Widerspruchsfrist beginnt dabei mit der Zustellung einer schriftlichen Bestätigung des Integrationsamts über den Fiktionseintritt an den Arbeitnehmer, sofern diese gem. § 36 SGB X mit einer entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist. Anderenfalls greift die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO ein.78 Schließlich gilt auch hier der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 171 SGB IX. 
 4. Kündigungserklärungsfrist 
42Auch bei der außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers gilt grundsätzlich die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Der Arbeitgeber muss also die Kündigung innerhalb von zwei Wochen, nach Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, erklären, sofern ihm dies aufgrund einer kurzfristig ergehenden Entscheidung des Integrationsamts möglich ist.  
43In Anbetracht der zweiwöchigen Antragsfrist des § 174 Abs. 2 SGB IX sowie der weiteren ebenfalls zweiwöchigen Entscheidungsfrist des Integrationsamts nach § 174 Abs. 3 SGB IX ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB in einer Vielzahl der Fälle verstrichen, bevor die Zustimmung erteilt ist. In diesen Fällen stellt § 174 Abs. 5 SGB IX sicher, dass der Ausspruch der Kündigung weiterhin möglich bleibt. Erforderlich ist allein, dass die Kündigung unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt erfolgt. Im Ergebnis wird damit lediglich die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgedehnt. Eine neue Ausschlussfrist setzt § 174 Abs. 5 SGB IX nicht in Gang.79  
44Unverzüglich i.S.v. § 174 Abs. 5 SGB IX bedeutet nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern und damit weder „sofort“, noch kann eine feste Zeitvorgabe vorgenommen werden. Die dem Arbeitgeber damit eingeräumte Überlegungsfrist beginnt mit dessen unter Umständen auch formlos erlangter Kenntnis von der zustimmenden Entscheidung des Integrationsamts bzw. spätestens am 15. Tag nach Eingang seines Antrags beim Integrationsamt. Letzteren sollte sich der Arbeitgeber daher in jedem Fall zumindest fernmündlich bestätigen lassen.80 Da im Übrigen bereits die „getroffene“ Entscheidung unabhängig von ihrer Zustellung ausreicht, um den Fiktionseintritt zu verhindern, ist außerdem eine entsprechende fernmündliche Nachfrage beim Integrationsamt am 15. Tag nach Antragseingang dringend anzuraten, um Klarheit über den Fristbeginn der Überlegungsfrist zu erlangen.81  
45Insgesamt betrachtet die Rechtsprechung diese Überlegungsfrist zu Recht ohnehin äußerst restriktiv.82 Denn in aller Regel bedarf es keiner weiteren inhaltlichen Überlegungen des Arbeitgebers mehr, da der gesamte Kündigungssachverhalt ja bereits Gegenstand des Integrationsamtsverfahrens gewesen ist. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände reichen in aller Regel einer oder allenfalls wenige Tage.83 Maßgeblich sind immer die Umstände des Einzelfalls. Es ist immer auf die subjektive Situation und die Kenntnislage des Arbeitgebers abzustellen.84 So hat die Instanzrechtsprechung bspw. bei einer am Freitag erteilten Zustimmung des Integrationsamts die am darauffolgenden Montag zugestellte Kündigung nicht beanstandet.85 Gleichermaßen wird bei einer großen Behörde mit mehreren Dienstsitzen und alleiniger Kündigungsbefugnis des Geschäftsführers eine nach vier Tagen erfolgende Kündigung noch als unverzüglich86, andererseits aber ein Kündigungszugang am siebten Tag nach Erhalt des Zustimmungsbescheids bei einer öffentlichen Körperschaft mit 1.600 Beschäftigten als nicht mehr fristgerecht angesehen87. Für einen größeren Landesbetrieb ist entschieden, dass dieser bei einem Verfahren nach § 174 SGB IX für einen geordneten, zügigen hausinternen Postlauf sorgen muss und ein Schriftstück nicht per Hausboten mehrere Tage im Verwaltungsgebäude „herumgetragen“ werden darf.88 Sofern der Arbeitgeber den Betriebsrat bzw. die Personalvertretung nicht bereits gleichzeitig mit der Antragstellung beim Integrationsamt zu der beabsichtigten Kündigung angehört hat, begründen die hierfür erforderlichen Anhörungsfristen (z.B. § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG: 3 Tage) jedenfalls kein schuldhaftes Zögern.89 Der Arbeitgeber muss das Mitwirkungs- oder Beteiligungsverfahren aber regelmäßig am ersten Arbeitstag der Überlegungsfrist einleiten.90 
46Eine Kündigung, die nicht – wie von § 174 Abs. 5 SGB IX verlangt – unverzüglich nach Zustimmungserteilung oder Fiktionseintritt erklärt worden, das heißt dem Arbeitnehmer zugegangen ist, ist unwirksam.91 
47Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist § 174 Abs. 5 SGB IX nach der ständigen Rechtsprechung außerhalb des Schwerbehindertenrechts auf Fälle entsprechend anwendbar, in denen der Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren durchführen muss und dabei vor Ausspruch der Kündigung der Zustimmung des Personalrats bedarf.92 Gleiches gilt für das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG sowie nach Beendigung des betriebsverfassungsrechtlichen Sonderkündigungsschutzes.93 
47.1Der Bayerische VGH hat nochmals ausdrücklich klargestellt, dass es dem Arbeitgeber freisteht, den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Personalratsmitglieds beim Integrationsamt vor, während oder erst nach der Beteiligung des Personalrats zu stellen, und bei zuvor eingeholter Zustimmung des Integrationsamts die Obliegenheit zur unverzüglichen Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Zustimmungsverfahrens sowie ggf. des verwaltungsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens an die Stelle der Obliegenheit zum unverzüglichen Ausspruch der Kündigung tritt (Bayerischer VGH v. 03.12.2018 - 17 P 18.111). Er folgt damit der oben in Rn. 47 zitierten Rspr. des BAG.
Aktualisierung vom 20.02.2019
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 5. Nachschieben von Kündigungsgründen 
48Zur arbeitsrechtlichen Begründung der Kündigung, also bei der Darlegung des wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB im arbeitsgerichtlichen Verfahren, kann der Arbeitgeber nur solche Gründe geltend machen, die als kündigungsbegründender Sachverhalt auch Gegenstand des Zustimmungsverfahrens beim Integrationsamt waren. Ein erstmaliges Nachschieben von neuen, bislang nicht geltend gemachten Gründen im Kündigungsschutzprozess ist nicht zulässig. Zwar sind die Meinungen in Rechtsprechung und Schrifttum insoweit uneinheitlich. Teilweise wird ein Nachschieben uneingeschränkt zugelassen,94 das Bundesarbeitsgericht und Teile des Schrifttums wollen danach differenzieren, ob der nachgeschobene Kündigungsgrund offensichtlich nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht.95 Zu Recht weist demgegenüber Düwell darauf hin, dass jegliche arbeitsrechtliche Berücksichtigung von nicht dem Integrationsamt mitgeteilten Gründen die gesetzlich vorgegebene, strikte verfahrensmäßige Trennung von Verwaltungs- und Arbeitsgerichtsverfahren außer Acht lässt.96 Einzig ein generelles Verbot des Nachschiebens von Kündigungsgründen ist daher gesetzeskonform.97 
 6. Arbeitskampf 
49Auch schwerbehinderte Menschen können von arbeitgeberseitigen Arbeitskampfmaßnahmen erfasst werden.98 § 174 Abs. 6 SGB IX betrifft den Sonderfall einer arbeitskampfbedingten außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Menschen. Ist die Kündigung aus Anlass eines Streiks oder einer Aussperrung erfolgt, gewährt die Vorschrift einen Wiedereinstellungsanspruch nach Beendigung des Arbeitskampfes.  
50Wegen der nach heute ganz herrschender Auffassung lediglich suspendierenden Wirkung von Arbeitskampfmaßnahmen99 findet die Vorschrift für rechtmäßige Arbeitskämpfe regelmäßig keine Anwendung. Demgegenüber kann bei rechtswidrigen Arbeitskampfmaßnahmen in Ausnahmefällen eine außerordentliche Kündigung möglich sein. Dann ist der Anwendungsbereich des § 174 Abs. 6 SGB IX eröffnet, sofern die Kündigung allein wegen der Teilnahme an diesem rechtswidrigen Arbeitskampf erfolgt ist.100 Stellt der Arbeitskampf jedoch nur die Rahmenhandlung für weitere Vertragsverstöße des Arbeitnehmers dar, wie beispielsweise Sachbeschädigungen, Beleidigungen oder ähnliche Streikexzesse, greift der Wiedereinstellungsanspruch nicht ein.101 
 C. Praxishinweise 
51Wegen der restriktiven Handhabung des § 174 Abs. 5 SGB IX empfiehlt es sich aus Arbeitgebersicht regelmäßig, die Arbeitnehmervertretung für die beabsichtigte Kündigung nicht erst nach der erteilten Zustimmung des Integrationsamts oder nach Eintritt der Fiktionswirkung des § 174 Abs. 3 SGB IX, sondern bereits gleichzeitig mit der Stellung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt zu beteiligen. Auf diese Weise lässt sich das Risiko eines drohenden Verstoßes gegen § 174 Abs. 5 SGB IX deutlich minimieren. 

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