Werk:jurisPK-SGB V
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Engelmann/Schlegel
Autor:Helbig
Auflage:3. Auflage 2016
Stand:15.01.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Helbig in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 13 SGB V Zitiervorschlag
§ 13 SGB V  Kostenerstattung

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 20.02.2013, gültig ab 26.02.2013, gültig bis 31.12.2017)

(1) Die Krankenkasse darf anstelle der Sach- oder Dienstleistung (§ 2 Abs. 2) Kosten nur erstatten, soweit es dieses oder das Neunte Buch vorsieht.
(2) 1Versicherte können anstelle der Sach- oder Dienstleistungen Kostenerstattung wählen. 2Hierüber haben sie ihre Krankenkasse vor Inanspruchnahme der Leistung in Kenntnis zu setzen. 3Der Leistungserbringer hat die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung darüber zu informieren, dass Kosten, die nicht von der Krankenkasse übernommen werden, von dem Versicherten zu tragen sind. 4Eine Einschränkung der Wahl auf den Bereich der ärztlichen Versorgung, der zahnärztlichen Versorgung, den stationären Bereich oder auf veranlasste Leistungen ist möglich. 5Nicht im Vierten Kapitel genannte Leistungserbringer dürfen nur nach vorheriger Zustimmung der Krankenkasse in Anspruch genommen werden. 6Eine Zustimmung kann erteilt werden, wenn medizinische oder soziale Gründe eine Inanspruchnahme dieser Leistungserbringer rechtfertigen und eine zumindest gleichwertige Versorgung gewährleistet ist. 7Die Inanspruchnahme von Leistungserbringern nach § 95b Absatz 3 Satz 1 im Wege der Kostenerstattung ist ausgeschlossen. 8Anspruch auf Erstattung besteht höchstens in Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte. 9Die Satzung hat das Verfahren der Kostenerstattung zu regeln. 10Sie kann dabei Abschläge vom Erstattungsbetrag für Verwaltungskosten in Höhe von höchstens 5 Prozent in Abzug bringen. 11Im Falle der Kostenerstattung nach § 129 Absatz 1 Satz 5 sind die der Krankenkasse entgangenen Rabatte nach § 130a Absatz 8 sowie die Mehrkosten im Vergleich zur Abgabe eines Arzneimittels nach § 129 Absatz 1 Satz 3 und 4 zu berücksichtigen; die Abschläge sollen pauschaliert werden. 12Die Versicherten sind an ihre Wahl der Kostenerstattung mindestens ein Kalendervierteljahr gebunden.
(3) 1Konnte die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. 2Die Kosten für selbstbeschaffte Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nach dem Neunten Buch werden nach § 15 des Neunten Buches erstattet.
(3a) 1Die Krankenkasse hat über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme, insbesondere des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst), eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. 2Wenn die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme für erforderlich hält, hat sie diese unverzüglich einzuholen und die Leistungsberechtigten hierüber zu unterrichten. 3Der Medizinische Dienst nimmt innerhalb von drei Wochen gutachtlich Stellung. 4Wird ein im Bundesmantelvertrag für Zahnärzte vorgesehenes Gutachterverfahren durchgeführt, hat die Krankenkasse ab Antragseingang innerhalb von sechs Wochen zu entscheiden; der Gutachter nimmt innerhalb von vier Wochen Stellung. 5Kann die Krankenkasse Fristen nach Satz 1 oder Satz 4 nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit. 6Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt. 7Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet. 8Die Krankenkasse berichtet dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen jährlich über die Anzahl der Fälle, in denen Fristen nicht eingehalten oder Kostenerstattungen vorgenommen wurden. 9Für Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gelten die §§ 14, 15 des Neunten Buches zur Zuständigkeitsklärung und Erstattung selbst beschaffter Leistungen.
(4) 1Versicherte sind berechtigt, auch Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz anstelle der Sach- oder Dienstleistung im Wege der Kostenerstattung in Anspruch zu nehmen, es sei denn, Behandlungen für diesen Personenkreis im anderen Staat sind auf der Grundlage eines Pauschbetrages zu erstatten oder unterliegen auf Grund eines vereinbarten Erstattungsverzichts nicht der Erstattung. 2Es dürfen nur solche Leistungserbringer in Anspruch genommen werden, bei denen die Bedingungen des Zugangs und der Ausübung des Berufes Gegenstand einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft sind oder die im jeweiligen nationalen System der Krankenversicherung des Aufenthaltsstaates zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. 3Der Anspruch auf Erstattung besteht höchstens in Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung im Inland zu tragen hätte. 4Die Satzung hat das Verfahren der Kostenerstattung zu regeln. 5Sie hat dabei ausreichende Abschläge vom Erstattungsbetrag für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorzusehen sowie vorgesehene Zuzahlungen in Abzug zu bringen. 6Ist eine dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Behandlung einer Krankheit nur in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum möglich, kann die Krankenkasse die Kosten der erforderlichen Behandlung auch ganz übernehmen.
(5) 1Abweichend von Absatz 4 können in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz Krankenhausleistungen nach § 39 nur nach vorheriger Zustimmung durch die Krankenkassen in Anspruch genommen werden. 2Die Zustimmung darf nur versagt werden, wenn die gleiche oder eine für den Versicherten ebenso wirksame, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Behandlung einer Krankheit rechtzeitig bei einem Vertragspartner der Krankenkasse im Inland erlangt werden kann.
(6) § 18 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 gilt in den Fällen der Absätze 4 und 5 entsprechend.

§ 13 SGB V Kostenerstattung

(Fassung vom 23.12.2016, gültig ab 01.01.2018)

(1) Die Krankenkasse darf anstelle der Sach- oder Dienstleistung (§ 2 Abs. 2) Kosten nur erstatten, soweit es dieses oder das Neunte Buch vorsieht.
(2) 1Versicherte können anstelle der Sach- oder Dienstleistungen Kostenerstattung wählen. 2Hierüber haben sie ihre Krankenkasse vor Inanspruchnahme der Leistung in Kenntnis zu setzen. 3Der Leistungserbringer hat die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung darüber zu informieren, dass Kosten, die nicht von der Krankenkasse übernommen werden, von dem Versicherten zu tragen sind. 4Eine Einschränkung der Wahl auf den Bereich der ärztlichen Versorgung, der zahnärztlichen Versorgung, den stationären Bereich oder auf veranlasste Leistungen ist möglich. 5Nicht im Vierten Kapitel genannte Leistungserbringer dürfen nur nach vorheriger Zustimmung der Krankenkasse in Anspruch genommen werden. 6Eine Zustimmung kann erteilt werden, wenn medizinische oder soziale Gründe eine Inanspruchnahme dieser Leistungserbringer rechtfertigen und eine zumindest gleichwertige Versorgung gewährleistet ist. 7Die Inanspruchnahme von Leistungserbringern nach § 95b Absatz 3 Satz 1 im Wege der Kostenerstattung ist ausgeschlossen. 8Anspruch auf Erstattung besteht höchstens in Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte. 9Die Satzung hat das Verfahren der Kostenerstattung zu regeln. 10Sie kann dabei Abschläge vom Erstattungsbetrag für Verwaltungskosten in Höhe von höchstens 5 Prozent in Abzug bringen. 11Im Falle der Kostenerstattung nach § 129 Absatz 1 Satz 5 sind die der Krankenkasse entgangenen Rabatte nach § 130a Absatz 8 sowie die Mehrkosten im Vergleich zur Abgabe eines Arzneimittels nach § 129 Absatz 1 Satz 3 und 4 zu berücksichtigen; die Abschläge sollen pauschaliert werden. 12Die Versicherten sind an ihre Wahl der Kostenerstattung mindestens ein Kalendervierteljahr gebunden.
(3) 1Konnte die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. 2Die Kosten für selbstbeschaffte Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nach dem Neunten Buch werden nach § 18 des Neunten Buches erstattet.
(3a) 1Die Krankenkasse hat über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme, insbesondere des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst), eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. 2Wenn die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme für erforderlich hält, hat sie diese unverzüglich einzuholen und die Leistungsberechtigten hierüber zu unterrichten. 3Der Medizinische Dienst nimmt innerhalb von drei Wochen gutachtlich Stellung. 4Wird ein im Bundesmantelvertrag für Zahnärzte vorgesehenes Gutachterverfahren durchgeführt, hat die Krankenkasse ab Antragseingang innerhalb von sechs Wochen zu entscheiden; der Gutachter nimmt innerhalb von vier Wochen Stellung. 5Kann die Krankenkasse Fristen nach Satz 1 oder Satz 4 nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit. 6Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt. 7Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet. 8Die Krankenkasse berichtet dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen jährlich über die Anzahl der Fälle, in denen Fristen nicht eingehalten oder Kostenerstattungen vorgenommen wurden. 9Für Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gelten die §§ 14 bis 24 des Neunten Buches zur Koordinierung der Leistungen und zur Erstattung selbst beschaffter Leistungen.
(4) 1Versicherte sind berechtigt, auch Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz anstelle der Sach- oder Dienstleistung im Wege der Kostenerstattung in Anspruch zu nehmen, es sei denn, Behandlungen für diesen Personenkreis im anderen Staat sind auf der Grundlage eines Pauschbetrages zu erstatten oder unterliegen auf Grund eines vereinbarten Erstattungsverzichts nicht der Erstattung. 2Es dürfen nur solche Leistungserbringer in Anspruch genommen werden, bei denen die Bedingungen des Zugangs und der Ausübung des Berufes Gegenstand einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft sind oder die im jeweiligen nationalen System der Krankenversicherung des Aufenthaltsstaates zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. 3Der Anspruch auf Erstattung besteht höchstens in Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung im Inland zu tragen hätte. 4Die Satzung hat das Verfahren der Kostenerstattung zu regeln. 5Sie hat dabei ausreichende Abschläge vom Erstattungsbetrag für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorzusehen sowie vorgesehene Zuzahlungen in Abzug zu bringen. 6Ist eine dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Behandlung einer Krankheit nur in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum möglich, kann die Krankenkasse die Kosten der erforderlichen Behandlung auch ganz übernehmen.
(5) 1Abweichend von Absatz 4 können in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz Krankenhausleistungen nach § 39 nur nach vorheriger Zustimmung durch die Krankenkassen in Anspruch genommen werden. 2Die Zustimmung darf nur versagt werden, wenn die gleiche oder eine für den Versicherten ebenso wirksame, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Behandlung einer Krankheit rechtzeitig bei einem Vertragspartner der Krankenkasse im Inland erlangt werden kann.
(6) § 18 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 gilt in den Fällen der Absätze 4 und 5 entsprechend.
Hinweis: § 13 SGB V wurde gemäß Art. 6 Nr. 5 des Gesetzes vom 23.12.2016 (BGBl I 2016, 3224) mit Wirkung zum 01.01.2018 geändert. Die Änderungen sind in der Kommentierung durch Aktualisierungshinweise berücksichtigt.
Hinweis vom 29.12.2017


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 3
 Rn. 4
 Rn. 7
 Rn. 8
 Rn. 9
 Rn. 10
 Rn. 10
 Rn. 15
 Rn. 15
 Rn. 16
 Rn. 17
 Rn. 19
 Rn. 20
 Rn. 21
 Rn. 21
 Rn. 22
 Rn. 26
 Rn. 26
 Rn. 27
 Rn. 29
 Rn. 30
 Rn. 32
 Rn. 34
 Rn. 36
 Rn. 36
 Rn. 39
 Rn. 40
 Rn. 41
 Rn. 45
 Rn. 48
 Rn. 51
 Rn. 55
 Rn. 56
 Rn. 57
 Rn. 60
 Rn. 60
 Rn. 68
 Rn. 75
 Rn. 77
 Rn. 77
 Rn. 78
 Rn. 84
 Rn. 88
 Rn. 91
 Rn. 92
 Rn. 92
 Rn. 95
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
1§ 13 SGB V ist durch das Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen1 (GRG) geschaffen worden und am 01.01.1989 in Kraft getreten. Der Gesetzgeber hat die Norm seither mehrfach ergänzt und geändert. Die Entwicklung ist in der 2. Auflage2 ausführlich dargestellt.  
2Ihre aktuelle Fassung erhielt die Vorschrift mit dem am 26.02.2013 in Kraft getretenen Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten3 (PatRVerbG). Es hat dem § 13 einen neuen Absatz 3a angefügt, der die Krankenkassen zur zügigen Leistungsentscheidung verpflichtet und ihre Einstandspflicht normiert, wenn ohne hinreichenden Grund bestimmte Fristen überschritten werden. Die Leistung gilt in diesem Fall als genehmigt (Satz 6). Der Leistungsberechtigte kann die Erstattung der ihm entstandenen Kosten beanspruchen, wenn er sich nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst beschafft (Satz 7). 
2.1Geringfügige Änderungen hat § 13 mit Wirkung vom 01.01.2018 durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG v. 23.12.2016, BGBl I 2016, 3224) erfahren. Die mit dem BTHG vorgenommene Neufassung der Vorschriften zur Koordinierung der Leistungen zwischen den Rehabilitationsträgern nach Teil 1 Kapitel 4 des SGB IX machte Anpassungen in § 13 Abs. 3 Satz 2 SGB V (Angabe „15“ durch Angabe „18“ ersetzt) und § 13 Abs. 3a Satz 9 SGB V notwendig. In beiden Fällen handelt es sich um bloße redaktionelle Folgeänderungen (BT-Drs. 18/9522, S. 322).
Aktualisierung vom 29.12.2017
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 II. Vorgängervorschriften 
3Hinweise zu den Vorgängervorschriften von § 13 Abs. 1 bis 3 sowie Abs. 4 bis 6 SGB V enthält die 2. Auflage dieser Kommentierung.4 Der 2013 geschaffene § 13 Abs. 3a SGB V hat keine Vorgängervorschrift. 
 III. Parallelvorschriften 
4Ein Vorrang des Sachleistungs- vor dem Kostenerstattungsprinzip besteht auch in der sozialen Pflegeversicherung (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Als allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt § 13 Abs. 3 SGB V dort ebenfalls.5 In der gesetzlichen Unfallversicherung ist § 13 Abs. 3 SGB V nach ständiger Rechtsprechung entsprechend anwendbar.6 
5Gesetzlich geregelte Ausnahmefälle der Kostenerstattung im Bereich der Leistungen zur medizinischen Rehabilitation finden sich in den §§ 9 Abs. 2, 15 Abs. 1 und 17 Abs. 2-6 SGB IX. Als Parallelvorschrift zu § 13 Abs. 3 SGB V ist vor allem der am 01.07.2001 in Kraft getretene § 15 Abs. 1 Satz 4 SGB IX zu nennen. Die Vorschrift sieht eine Kostenerstattungspflicht unter gleichen Voraussetzungen wie § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V für alle Rehabilitationsträger vor, wozu gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX auch die Krankenkassen zählen. § 13 Abs. 3 Satz 2 SGB V verweist für selbstbeschaffte Leistungen zur medizinischen Rehabilitation auf § 15 SGB IX, und zwar auch hinsichtlich der erleichterten Voraussetzungen.7 Nach der Rechtsprechung des 5. Senats des BSG ist die Norm auch im Bereich der gesetzlichen Rentenversicherung unmittelbar anwendbar.8 
6Einen tatbestandlichen Bezug zu den Fällen des Systemversagens im Sinne von § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V weist der als Spezialvorschrift vorrangige § 95b Abs. 3 SGB V auf. Denn nach der Rechtsprechung des BSG ist die Inanspruchnahme von Ärzten bzw. Zahnärzten, die kollektiv auf ihre Zulassung verzichtet haben, nur unter den allgemein für Nichtvertrags(zahn)ärzte geltenden Voraussetzungen zulässig.9 Auf der Rechtsfolgenseite räumt die Norm keinen Kostenerstattungsanspruch, sondern ausschließlich einen beschränkten Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gegen die Krankenkasse ein. 
 IV. Untergesetzliche Normen 
7In Erfüllung des gesetzlichen Auftrages (§ 13 Abs. 2 Satz 9, Abs. 4 Satz 4 SGB V) regeln die Satzungen der Krankenkassen das Verfahren bei gewählter Kostenerstattung und bei Inanspruchnahme von Leistungserbringern im EU/EWR-Ausland. Zu den Verfahrensregelungen gehören u.a. die Form und die Frist für die Wahlerklärung sowie Bestimmungen zum Nachweis der Aufwendungen. Beispielsweise schreibt § 30 Abs. 6 der Satzung der Barmer GEK vor, dass der Kasse die Rechnungen der Leistungserbringer einzureichen sind und diese nach Zeit und Art der Leistungen aufgegliedert sein müssen. Arzt- und Zahnarztrechnungen müssen die Diagnose oder den Befund enthalten. Bindungsfristen sind nach Maßgabe des § 13 Abs. 2 Satz 12 SGB V satzungsrechtlicher Regelung zugänglich. Die gemäß § 13 Abs. 2 Satz 11, Abs. 4 Satz 5 SGB V in der Satzung vorzusehenden Abschläge werden üblicherweise prozentual bestimmt (z.B. § 30 Abs. 5 Satz 2 Satzung Barmer GEK: 5 v.H., mindestens jedoch 2,50 € und höchstens 40 € bei gewählter Kostenerstattung).  
 V. Systematische Zusammenhänge  
8Bedeutung hat das krankenversicherungsrechtliche Sachleistungsprinzip nicht nur im Verhältnis des Versicherten zu seiner Krankenkasse. Es beeinflusst auch die (schuld-)rechtlichen Beziehungen des Patienten zum Leistungserbringer. Als Folgerung aus dem Sachleistungsprinzip ist im Dreiecksverhältnis zwischen Versichertem, Krankenkasse und Krankenhaus/Vertragsarzt („Kassenarzt“) das Behandlungsverhältnis vom Abrechnungsverhältnis zu unterscheiden. Während die Behandlungsbeziehungen (auch) des „Kassenpatienten“ zum Arzt bzw. Krankenhaus stets zivilrechtlich qualifiziert worden sind, hat die schließlich gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung ein davon abgekoppeltes, öffentlich-rechtliches Abrechnungsverhältnis zwischen dem Leistungserbringer und der Krankenkasse mit der Konsequenz angenommen, dass bei einer Aufnahme bzw. Behandlung als Kassenpatient Vergütungsansprüche unmittelbar und ausschließlich gegen die gesetzliche Krankenkasse bestehen10. Ein Vergütungsanspruch gegen den Versicherten kommt allerdings aus subsidiärer Haftung oder aus dem Gesichtspunkt der Vertragsanpassung bei Fehlen der Geschäftsgrundlage in Betracht.11 Im Einzelfall kann ein Krankenhausbehandlungsvertrag mit privatrechtlichem Vergütungsanspruch durch konkludentes Verhalten des Patienten zustande kommen.12 Beschafft sich der Versicherte die Leistung dagegen außerhalb des Sachleistungssystems selbst, werden auch die Honorare privatrechtlich geregelt und der Leistungserbringer kann vom Kassenpatienten Zahlung verlangen. Durch das PatRVerbG13 ist der Behandlungsvertrag als besonderer, dem Dienstvertrag ähnlicher Vertragstypus kodifiziert worden. Der Gesetzgeber hat die Regelungen mit einem eigenen Untertitel in das BGB eingefügt (§§ 630a bis 630h BGB).14 
 VI. Ausgewählte Literaturhinweise 
9Benz, Kostenerstattung für selbst beschaffte Leistungen im Rahmen der Heilbehandlung, der medizinischen Rehabilitation oder der Teilhabe, NZS 2002, 511-517; Beschorner, Erstattung von Krankheitskosten bei Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, ZfS 2006, 65-68; Dahm, Das „Systemversagen“ in der Gesetzlichen Krankenversicherung, MedR 2002, 6-10; Dettling, Grundstrukturen des Rechtsverhältnisses zwischen Leistungserbringern und gesetzlich Versicherten, VSSR 2006, 1-23; Fischer, Der Sachleistungsgrundsatz – ein unantastbares Urprinzip der GKV?, SGb 2008, 461-466; Fuchs, Das neue Recht der Auslandskrankenbehandlung, NZS 2004, 225-230; Hahn, Neue Patientenrechte im Krankenversicherungsrecht, SGb 2015, 144 ff.; Jacobs/Kip/Schulze, Mehr Kostenerstattung in der GKV?, G+G Beilage 2010 Wissenschaft, Nr. 4, 17-26, Katzenmeier, Der Behandlungsvertrag – Neuer Vertragstypus im BGB, NJW 2013, 817; Knispel, Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den nichtärztlichen Leistungserbringern im Licht der Rechtsprechung des BSG, NZS 2004, 623-631; Knispel, Rechtsfolgen einer nicht zeitgerechten Bearbeitung eines Leistungsantrags nach § 13 Abs. 3a SGB V, SGb 2014, 374-376; Kraus, Kostenübernahme für medizinische Dienstleistungen in der Europäischen Union, GesR 2004, 37-43; Preis/Schneider, Das Patientenrechtegesetz – eine gelungene Kodifikation?, NZS 2013, 281-288; Rieker, Die Kostenerstattungsvorschrift des § 13 Abs. 3a SGB V – Eine Betrachtung aus sozialverfahrensrechtlicher Sicht, NZS 2015, 294 ff.; Rompf, Satzungsmäßige Kostenerstattung für Außenseitermethoden aufgrund der Erprobungsregelungen gemäß §§ 63 ff. SGB V infolge einer praktischen Konkordanz im Sozialrecht, NZS 1997, 16-21; Roos, Kostenerstattung und Sachleistung in der gesetzlichen Krankenversicherung, NZS 1997, 464-465; Udsching/Harich, Die Zukunft des Sachleistungsprinzips im Binnenmarkt, EuR 2006, 794-813; Ulmer, Kostenerstattung nach Rechnung gemäß § 13 SGB V, NZS 2010, 541-544, Weber/Braun, Ambulante Notfallbehandlung im Krankenhaus: Sachleistung oder Kostenerstattung?, NZS 2002, 400-405; Wenner, Zur Kostenerstattung für Krankenbehandlungen in der Europäischen Union, SozSich 2005, 33-36; Wenner, Patientenrechte im Krankenversicherungsrecht, SGb 2013, 162; Werner, Die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V am Beispiel stationärer Krankenhausbehandlung, SGb 2015, 323-325. 
9.1von Koppenfels-Spies, Stärkung der Patientenrechte? Sanktionierung der Krankenkassen? - Sinn und Zweck, Reichweite und Folgen des § 13 Abs. 3a SGB V, NZS 2016, 601-606; Krüger, § 13 Abs. 3a SGB V vor den Schranken der Sozialgerichtsbarkeit, NZS 2016, 521-527; Manthey, Noch keine Antwort auf alle „Wie lang soll ich noch warten?“-Fragen, ASR 2016, 136-139.
Aktualisierung vom 01.12.2016
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9.2Stellpflug/Wipperfürth, Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 SGB V bei Systemversagen in der psychotherapeutischen Versorgung, ZMGR 2017, 225-231.
Aktualisierung vom 13.09.2017
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9.3Ulmer, Bundestag bekräftigt Grundsätze der Genehmigungsfiktion, SGb 2017, 567-571.
Aktualisierung vom 03.11.2017
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9.4Knispel, Bestandsaufnahme zu § 13 Abs. 3a SGB V nach den ersten Entscheidungen des BSG, GesR 2017, 749.
Aktualisierung vom 10.01.2018
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9.5Schneider, Kostenerstattung und fingierte Genehmigung bei neuen Behandlungsmethoden am Beispiel der Kopforthese (§ 13 Abs. 3, Abs. 3a SGB V), NZS 2018, 753; Spitzlei, Bestehen einer Rücknahmemöglichkeit gem. § 45 SGB X nach Eintritt einer Genehmigungsfiktion durch § 13 Abs. 3a SGB V, NZS 2018, 759.
Aktualisierung vom 08.10.2018
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9.6von Creytz, Bodylifting, Brustvergrößerung, Fettabsaugen in einer Privatklinik zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung? – Anmerkung zur Urteilsserie des 1. Senats des BSG vom 7. November 2017, NZS 2018, 933.
Aktualisierung vom 04.01.2019
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
10Gemäß § 13 Abs. 1 SGB V darf die Krankenkasse Kostenerstattung nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen gewähren. Durch diese Beschränkung ist für den unter Geltung der RVO richterrechtlich entwickelten krankenversicherungsrechtlichen Kostenerstattungsanspruch seit 1989 kein Raum mehr.15 Die Vorschrift untermauert den Sachleistungsgrundsatz und macht die Kostenerstattung zur Ausnahme. Rechtssystematisch wird das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht dadurch verändert, dass seit 01.01.2004 alle Versicherten nach Maßgabe des Absatzes 2 Kostenerstattung wählen können.  
11Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 SGB V können alle Versicherten anstelle der Sach- oder Dienstleistung Kostenerstattung wählen. Hierüber müssen sie ihre Krankenkasse vor Inanspruchnahme der Leistung in Kenntnis setzen (Absatz 2 Satz 2). Die Pflicht der Krankenkassen, die Versicherten vor ihrer Wahl zu beraten, ist mit Wirkung vom 01.04.2007 durch das GKV-WSG abgeschafft. Nunmehr muss der Leistungserbringer (vorher) darüber informieren, dass Kosten, die die Krankenkasse nicht übernimmt, vom Versicherten zu tragen sind (Absatz 2 Satz 3). Gleichzeitig sind die Wahlmöglichkeiten der Versicherten ausgeweitet worden. Nach der bis Ende März 2007 geltenden Rechtslage bestand nur die Alternative, entweder für alle Behandlungen Kostenerstattung zu wählen oder die Wahl auf den Bereich der ambulanten Behandlung zu beschränken (Satz 3 Fassung GMG). Das geltende Recht ermöglicht es den Versicherten, für vier bestimmte Leistungssektoren vom Sachleistungsprinzip abzuweichen (Absatz 2 Satz 4). Seit 01.01.2004 dürfen unter näher bestimmten Voraussetzungen nicht zugelassene Leistungserbringer in Anspruch genommen werden (Sätze 6 und 7 in der Fassung des GMG; jetzt Sätze 5 und 6), nicht jedoch Ärzte/Zahnärzte, die kollektiv auf ihre Zulassung verzichtet haben (Satz 7). Satz 8 begrenzt die Höhe der Erstattung auf die Sachleistungssätze, die Sätze 9-11 enthalten Vorgaben bzw. Ermächtigungen für den Satzungsgeber. Satz 12 bindet die Versicherten mindestens ein Kalendervierteljahr (bis 01.01.2011: ein Jahr) an die Wahl der Kostenerstattung.  
12§ 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V kodifiziert die bisherige Rechtsprechung und regelt nach Auffassung des BSG einen auf dem Prinzip der Garantiehaftung des Krankenversicherungsträgers beruhenden und also verschuldensunabhängigen Schadensersatz-16 bzw. Herstellungsanspruch17. Regelung 1 beschreibt tatbestandlich mit dem Unvermögen zur rechtzeitigen Leistung den klassischen Fall des Systemversagens. Gleichgestellt ist in Regelung 2 die rechtswidrige Ablehnung einer Sach- oder Dienstleistung durch die Krankenkasse. § 13 Abs. 3 Satz 2 SGB V erklärt wegen der Kosten für selbstbeschaffte Leistungen zur medizinischen Rehabilitation § 15 SGB IX für maßgeblich.  
13Der mit dem PatRVerbG vom 20.02.2013 neu geschaffene Abs. 3a setzt den Krankenkassen kurze Bearbeitungsfristen bei Leistungsentscheidungen. Flankiert ist dies durch eine Fiktion der Genehmigung der Leistung und durch einen speziellen Kostenerstattungstatbestand. Satz 1 verpflichtet die Krankenkassen zunächst allgemein, über einen Antrag auf Leistungen zügig zu entscheiden. Die Entscheidung muss spätestens binnen drei Wochen nach Antragseingang getroffen werden. Wird eine gutachtliche medizinische Stellungnahme eingeholt verlängert sich die Frist auf fünf Wochen. Satz 2 ordnet an, dass die Krankenkasse die gutachtliche Stellungnahme unverzüglich einzuholen hat; hierüber ist der Versicherte zu unterrichten. Dem Medizinischen Dienst sind drei Wochen eingeräumt, gutachtlich Stellung zu nehmen (Satz 3). Etwas längere Fristen sowohl für die Krankenkasse (sechs Wochen) als auch für den Gutachter (vier Wochen) sieht Satz 4 für bestimmte zahnärztliche Gutachterverfahren vor. Kann die Krankenkasse die Fristen nicht einhalten, teilt sie das dem Versicherten rechtzeitig schriftlich mit und legt die Gründe hierfür dar (Satz 5). Wenn kein hinreichender Grund mitgeteilt wird, fingiert Satz 6 die Genehmigung der Leistung nach Ablauf der Frist. Eine besondere Stärkung der Rechte der Patienten erfolgt durch Satz 7: Danach ist die Krankenkasse zur Erstattung der Kosten verpflichtet, die dem Leistungsberechtigten dadurch entstehen, dass er sich nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst beschafft. Die Zahl der so vorgenommenen Kostenerstattungen muss die Krankenkasse dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen jährlich berichten, ebenso die Anzahl der Fälle, in denen Fristen nicht eingehalten wurden (Satz 8). Satz 9 stellt für Leistungen zur medizinischen Rehabilitation klar, dass hinsichtlich der Zuständigkeitsklärung und der Erstattung selbst beschaffter Leistungen die §§ 14 und 15 des SGB IX maßgeblich bleiben. 
14Die Kostenerstattung bei Behandlungen im EU- und EWR-Ausland bestimmt sich seit dem Jahre 2004 nach den Absätzen 4-6. Mit Ausnahme der sog. Residenten wird allen Versicherten – im Bereich der ambulanten Behandlung (Absatz 4) zustimmungsfrei – das Recht eingeräumt, Leistungserbringer dieser Staaten im Wege der Kostenerstattung in Anspruch zu nehmen. Der Erstattungsanspruch ist der Höhe nach begrenzt auf die bei einer Sachleistung zu tragenden inländischen Vergütungssätze (Satz 3). Neben dem selbstverständlichen Abzug von Zuzahlungen müssen die Versicherten zudem Abschläge für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen hinnehmen (Satz 5). Anspruch auf volle Kostenübernahme besteht nur bei medizinisch notwendiger Auslandsbehandlung (Satz 6). Nach Satz 2 dürfen nur qualifizierte ausländische Leistungserbringer in Anspruch genommen werden. Die erforderliche Qualifikation sieht der Gesetzgeber als gegeben an, wenn der Leistungserbringer im Aufenthaltsstaat zugelassen ist oder wenn der Versicherte Angehörige eines Berufsstandes in Anspruch nimmt, für den die Bedingungen des Zugangs und der Ausübung des Berufes Gegenstand einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft sind. Strenger sind die Regelungen im stationären Bereich: Krankenhausleistungen im EU- bzw. EWR-Ausland können gemäß § 13 Abs. 5 Satz 1 SGB V nur nach vorheriger Zustimmung durch die Krankenkasse in Anspruch genommen werden. Bei gleich(wertig)er und rechtzeitiger inländischer Behandlungsmöglichkeit darf die Zustimmung versagt werden (§ 13 Abs. 5 Satz 2 SGB V). Absatz 6 erklärt § 18 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 SGB V für entsprechend anwendbar, d.h. der Anspruch auf Krankengeld ruht in den Fällen der Absätze 4 und 5 nicht und die Übernahme weiterer Kosten ist möglich (Ermessen). 
 II. Normzweck  
 1. Kostenerstattung als Ausnahme (Absatz 1) 
15Durch die Beschränkung der Kostenerstattung auf die gesetzlich vorgesehenen Fälle stärkt § 13 Abs. 1 SGB V das inzwischen in § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V wieder ausdrücklich normierte Sachleistungsprinzip, welches das System der deutschen sozialen Krankenversicherung von Beginn an geprägt hat. Bereits § 6 des Gesetzes betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15.06.1883 hatte vorgeschrieben, dass als Krankenunterstützung „vom Beginn der Krankheit ab freie ärztliche Behandlung“ zu gewähren ist. Das Sachleistungsprinzip beschreibt, in welcher Art und Weise Ansprüche der Versicherten gegenüber der Krankenkasse bestehen und wie sie zu erfüllen sind: Die Krankenkassen haben die Versicherungsleistungen grundsätzlich als Natural- und nicht als Barleistungen zu erbringen. Zweck des Sachleistungsprinzips war und ist vornehmlich die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung dadurch, dass den Versicherten das Risiko der Vorfinanzierung abgenommen wird.18 Als Vorteil des Naturalleistungssystems für den Versicherten wird auch die bessere Sicherung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gesehen.19 Mit der unmittelbaren Verschaffungspflicht der Krankenkassen und der damit verbundenen Einrichtung eines komplexen Naturalleistungssystems bezweckt der Gesetzgeber auch die Garantie einer bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Leistungserbringung in hoher Qualität.20 Über die mit den Leistungserbringern abzuschließenden Verträge ist das Sachleistungsprinzip für die Krankenkassen zudem ein Instrument der Kostensteuerung. Die Leistungserbringer profitieren gleichwohl vom Naturalleistungssystem, weil es ihnen insolvenzsichere Kostenschuldner zuweist. Die Beachtung des Naturalleistungsprinzips gehört zu den vertragsärztlichen Pflichten.21 Das Sachleistungsprinzip ist nicht geeignet, unmittelbare Zahlungsansprüche der Leistungserbringer gegen die Krankenkasse zu begründen, wenn einschlägige Versorgungsverträge fehlen.22 
 2. Kostenerstattung nach Wahl (Absatz 2) 
16Die Erweiterung der Wahloption auf alle Versicherten sah der Gesetzgeber des GMG als „Maßnahme zur Stärkung der Patientensouveränität“.23 Sie entspreche der Vorstellung vom mündigen Bürger und stärke das Prinzip der Eigenverantwortung sowie das Kostenbewusstsein.24 Die begrenzte Wahlmöglichkeit werde von versicherungspflichtigen Mitgliedern als ungerechtfertigtes Privileg der freiwillig Versicherten empfunden. Für den Gesetzgeber des GKV-SolG war die Wahloption für alle Versicherten dagegen ein systemfremdes, den Solidarausgleich und die Steuerungsfähigkeit der GKV beeinträchtigendes Element. Bedenken gegen die bisherige Begrenzung der Wahloption im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz25 dürften allerdings im Hinblick auf die „langfristig bewährte Unterscheidung“26 nach der Art der Mitgliedschaft unbegründet gewesen sein. Die Neuregelung 2004 vermeidet immerhin Unstimmigkeiten im Verhältnis zur Kostenerstattung für EG- und EWR-Behandlungen (Absätze 4 und 5), zu der alle Versicherten berechtigt sind. Gesetzgeberisches Anliegen des GKV-WSG war es, die Wahl der Kostenerstattung zu erleichtern. Diesem Zweck dient u.a. die Möglichkeit, die Wahl auf einzelne Leistungsbereiche zu beschränken. Die Beratungspflicht der Krankenkasse ist im Interesse der Reduzierung des Verwaltungsaufwandes abgeschafft und auf die Leistungserbringer verlagert worden. Die Beratung trägt dem Patientenschutz Rechnung.27 Vor Inanspruchnahme der Leistung haben die Versicherten ihre Krankenkasse über das beabsichtigte Kostenerstattungsverfahren zu informieren. Damit soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Wahlfreiheit geschützt werden.28 Die Neufassung des § 13 Abs. 2 SGB V durch das GKV-FinG ist eine Reaktion (auch) auf die Erfahrungen mit den durch das GKV-WSG bewirkten Rechtsänderungen.29 Sie bringt mit der Abschaffung der Beratungsquittung und der Reduzierung der Mindestbindungsfrist weitere geringfügige Lockerungen. Der hiermit verfolgte Zweck, die gewillkürte Kostenerstattung attraktiver zu machen, wird nach den bisherigen Erfahrungen wegen der sonstigen Nachteile dieses Verfahrens nicht erreicht werden. 
 3. Kostenerstattung bei Nichtleistung und Rehabilitationsleistungen (Absatz 3)  
17Die Gewährung eines Erstattungsanspruchs in den Fällen des Absatzes 3 Satz 1 ist notwendige Ergänzung des Sachleistungsprinzips: Die Sozialrechtsordnung kann den Versicherten nicht in ein Naturalleistungssystem zwingen, ohne die Haftung für dessen Versagen zu übernehmen. Durch die Kostenerstattung in Fällen des Systemversagens wird eine Lücke in dem durch das Sachleistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung garantierten Versicherungsschutz geschlossen. Dem Versicherten wird die Kostenlast auch dann abgenommen, wenn er ausnahmsweise eine notwendige Leistung selbst beschaffen und bezahlen muss.  
18Kosten für selbstbeschaffte Leistungen zur medizinischen Rehabilitation werden nach § 15 SGB IX erstattet (§ 13 Abs. 3 Satz 2 SGB V). Das entspricht der Systematik des durch den 1. Teil des SGB IX geschaffenen allgemeinen Rahmens für Reha-Leistungen und ist konsequent, weil die entsprechenden Sachleistungen gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB V (grundsätzlich) unter Beachtung des Neunten Buches erbracht werden (vgl. aber § 7 SGB IX). Die Erleichterungen des SGB IX sind vor dem Hintergrund der gegliederten Zuständigkeit bei Reha-Leistungen zu sehen. 
 4. Kostenerstattung als Sanktion bei nicht fristgerechter Entscheidung 
19Der neue Absatz 3a ist Teil der gesetzgeberischen Maßnahmen zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten durch das gleichnamige Gesetz. Die Vorschrift bezweckt eine Stärkung der Rechte gegenüber den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung. Die gesetzlich bestimmten kurzen Bearbeitungsfristen dienen dem Interesse der Versicherten an einer zügigen Entscheidung.30 Erklärtes Ziel des Gesetzgebers ist die Beschleunigung „der Bewilligungsverfahren bei den Krankenkassen“31. Den Fristen soll in zweifacher Weise wirksam Geltung verschafft werden: Zunächst durch die Fiktion einer Genehmigung der Leistung (Satz 6) bei unterlassener Mitteilung hinreichender Verzögerungsgründe (Satz 6) und zudem durch einen spezifischen Kostenerstattungsanspruch (Satz 7). In der Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf wird der Kostenerstattungsanspruch als „eine Sanktionsmöglichkeit gegen die Krankenkasse“ bezeichnet.32 In Fällen unvermeidbarer Verzögerungen kann die Krankenkasse die Folgen der Nichteinhaltung der Fristen abwenden, indem sie dem Leistungsberechtigten die Gründe rechtzeitig schriftlich mitteilt. Damit soll die Dauer des Verfahrens immerhin transparent und nachvollziehbar gemacht werden. 
 5. Behandlung in EU- und EWR-Staaten 
20Die Absätze 4-6 des § 13 SGB V passen das deutsche Krankenversicherungsrecht an Vorgaben des Europarechts in seiner Auslegung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) an. Umgesetzt werden unmittelbar die Urteile in den Rechtssachen Kohll33, Decker34, Smits/Peerbooms35 sowie Müller-Fauré/van Riet.36 Danach rechtfertigen nationale Aspekte der Kostenbegrenzung und -kontrolle, der Qualitätssicherung und des Gesundheitsschutzes im Bereich der ambulanten Krankenbehandlung keine Einschränkungen der durch das Europarecht garantierten Dienstleistungsfreiheit. Bei der Krankenhausbehandlung – die Unterscheidung zwischen Krankenhaus- und Nichtkrankenhausleistungen ist für die Rechtsprechung des EuGH zentral – hat der Gerichtshof die Genehmigungspflicht demgegenüber nicht prinzipiell beanstandet. Der im SGB V normierte Vorrang des Sachleistungsprinzips und die gleichzeitig engen Voraussetzungen einer Inanspruchnahme im Wege der Kostenerstattung standen zu den Vorgaben des EuGH teilweise im Widerspruch. Durch die Neuregelung wird die Nichtvereinbarkeit beseitigt, die Rechtsmaterien werden harmonisiert.  
 III. Sachleistungsprinzip (Absatz 1) 
 1. Sach- oder Dienstleistung 
21Die Vorschrift des § 13 Abs. 1 SGB V korrespondiert insbesondere mit § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V. Danach erhalten die Versicherten die Leistungen als Sach- und Dienstleistungen, soweit dieses oder das Neunte Buch nichts Abweichendes vorsehen. Diese Naturalleistungen sind abzugrenzen von den Geld- (vgl. § 11 Satz 1 SGB I) bzw. Barleistungen. Umfasst sind mithin nur medizinische (Natural-)Leistungen, nicht z.B. das Krankengeld.37 Die Inanspruchnahme von Dienst- und Sachleistungen (Beschaffungsweg) ist u.a. in § 15 Abs. 2-6 SGB V und in § 76 SGB V sowie in Vorschriften des Leistungserbringungsrechts näher geregelt. „Schlüssel“ für die Leistungsinanspruchnahme ist regelmäßig die Krankenversichertenkarte bzw. die Elektronische Gesundheitskarte (§§ 291, 291a SGB V). Die Formulierung „an Stelle der Sach- und Dienstleistung“ hat nur Bedeutung für den sachlichen Umfang der Leistungspflicht der Krankenkassen, nicht aber für die Frage, wer als Leistungserbringer gewählt werden darf.38 
 2. Kostenerstattung nur in gesetzlichen Fällen 
22Die wichtigsten gesetzlichen Fälle zulässiger Kostenerstattung enthält § 13 SGB V selbst in seinen Absätzen 2-5. § 13 Abs. 3 Satz 2 SGB V verweist für selbstbeschaffte Leistungen zur medizinischen Rehabilitation seit dem 01.07.2001 auf § 15 SGB IX, und zwar auch hinsichtlich der erleichterten Voraussetzungen.39 Durchbrechungen des Naturalleistungsprinzips finden sich im SGB V ferner bei Auslandsbeschäftigung von Mitgliedern (§ 17 SGB V), qualitativ erforderlicher Krankenbehandlung im Ausland (§ 18 Abs. 1 und 2 SGB V) und vorübergehendem Auslandsaufenthalt (§ 18 Abs. 3 SGB V), bei häuslicher Krankenpflege (§ 37 Abs. 4 SGB V)40 und Haushaltshilfe (§ 38 Abs. 4 SGB V). Demgegenüber gehören kieferorthopädische Leistungen (§ 29 SGB V) jedenfalls seit dem 01.01.1999 zu den Sachleistungen der Krankenversicherung.41 
23Das SGB V ermächtigt daneben in bestimmten Fällen die Krankenversicherungsträger, das Naturalleistungsprinzip zu durchbrechen. So erlaubt § 14 SGB V die Teilkostenerstattung für dienstordnungsmäßig Angestellte bzw. für Beamte der Krankenkassen durch Satzung. Außerhalb der parlamentsgesetzlichen Ermächtigungen sind satzungsrechtliche Kostenerstattungen unzulässig (§ 194 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Nach Maßgabe des § 64 Abs. 4 Satz 2 SGB V können die Vertragspartner im Rahmen von Modellvorhaben zur Vermeidung einer unkoordinierten Mehrfachinanspruchnahme von Vertragsärzten Kostenerstattung vorsehen.  
24Ein Erstattungsanspruch nach den Grundsätzen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ist dagegen bei Versagen des GKV-Naturalleistungssystems nach mittlerweile einheitlicher Auslegung der Krankenversicherungssenate des BSG42 nicht gegeben. Die frühere abweichende Auffassung des 3. Senats des BSG43 ist abzulehnen.44 § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V regelt als spezielle Vorschrift im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung die Rechtsfolgen einer Nichterfüllung des (primären) Sachleistungsanspruchs abschließend. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des § 13 Abs. 1 SGB V („darf … Kosten nur erstatten, soweit …“). Der abschließende Charakter kommt in der Gesetzesbegründung des GRG deutlich zum Ausdruck: „In anderen Fällen selbstbeschaffter Leistungen besteht keine Leistungspflicht der Krankenkasse.“45 Für eine Anwendung des Herstellungsanspruchs neben § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V besteht auch kein Bedürfnis: Selbstbeschaffungskosten, die durch Beratungsmängel veranlasst worden sind, können von Regelung 1 der Vorschrift erfasst werden46 und als Ablehnung im Sinne von Regelung 2 lässt sich jedes einer formellen Entscheidung entsprechende rechtliche oder tatsächliche Verhalten verstehen, das ursächlich für den Zwang zur Selbstbeschaffung gewesen ist.47  
25Die Berufung auf das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 Abs. 1 SGB V) kann dagegen unstreitig nicht zu einem Kostenerstattungsanspruch führen. Dies auch dann nicht, wenn die selbstbeschaffte Leistung wesentlich kostengünstiger ist als die zustehende Sachleistung. Denn das Wirtschaftlichkeitsgebot begrenzt den Anspruch auf Krankenbehandlung, vermag aber nicht seinerseits einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungen zu begründen.48 
 IV. Wahl der Kostenerstattung (Absatz 2) 
 1. Berechtigte 
26Seit dem 01.01.2004 können gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 SGB V alle Versicherten anstelle der Sach- oder Dienstleistungen Kostenerstattung wählen. Das entspricht der von Mitte 1997 bis Ende 1998 gültigen Rechtslage nach dem 2. GKV-NOG. Zuvor hatten dieses Recht nur freiwillige Mitglieder und ihre nach § 10 versicherten Familienangehörigen. Die Wahloption steht den Versicherten unmittelbar kraft Gesetzes zu. Sie ist nicht von einer satzungsmäßigen Umsetzung abhängig.49 Stammversicherte und durch sie versicherte Familienangehörige haben ein eigenes Wahlrecht und können sich also unterschiedlich entscheiden.50 Die praktische Bedeutung der Norm ist sehr gering. Im zweiten Halbjahr 2008 hatten von den ca. 70,2 Millionen gesetzlich Krankenversicherten nur rund 132.000 Personen (0,19%) Kostenerstattung gewählt.51 
 2. Form und Inhalt der Wahl 
27Die Wahl der Kostenerstattung erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung52 der Versicherten gegenüber ihrer Kasse.53 Es gelten die allgemeinen (zivilrechtlichen) Regeln für Willenserklärungen, insbesondere hinsichtlich der Wirksamkeit und der Auslegung. Sie sind auf die öffentlich-rechtliche Wahlerklärung entsprechend anwendbar. Der Zugang der Erklärung bei der Kasse ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Bereits für die Rechtslage ab Mitte 1997 hatte das BSG seine frühere Auffassung, wonach eine nachträgliche Wahl der Kostenerstattung durch Einreichung einer privatärztlichen Liquidation möglich sei, nicht mehr aufrechterhalten.54 Nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 Satz 2 SGB V genügt es zur Wahl der Kostenerstattung, die Krankenkasse „hierüber“ vor Inanspruchnahme „der Leistung“ in Kenntnis zu setzen.55 Diese Formulierung ist insofern missverständlich, als die Verwendung der Einzahlform des Begriffes Leistung für die Möglichkeit einer Kostenerstattung „im Einzelfall“56 sprechen könnte. Dem steht jedoch systematisch entgegen, dass die Versicherten an ihre Wahl der Kostenerstattung gesetzlich mindestens ein Kalendervierteljahr, satzungsmäßig oft sogar ein Jahr gebunden sind. Für eine einzelne Leistung kommt Kostenerstattung deswegen nur nach Maßgabe des § 13 Abs. 3, 3a SGB V in Betracht. Im Zweifelsfall ist durch Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB zu klären, ob Kostenerstattung mit zeitlicher Mindestbindung gewollt ist. Eine besondere Form der Erklärung sieht das Gesetz nicht vor. Schriftform kann durch die Satzung vorgeschrieben werden. Sie empfiehlt sich mit Rücksicht auf die Bedeutung der Erklärung und aus Gründen der Nachweisbarkeit ohnehin. Nach Satz 12 in der Fassung des GKV-WSG waren die Versicherten von Gesetzes wegen mindestens ein Jahr an die Wahl der Kostenerstattung gebunden.57 Die Bindungsfrist ist durch das GKV-FinG auf ein Kalendervierteljahr verkürzt worden. Damit soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers „größtmögliche Flexibilität bei der Wahl der Kostenerstattung (gewährleistet)“58 werden. Abgesehen von dieser Mindestbindungsfrist sind die Versicherten hinsichtlich der zeitlichen Gültigkeit ihrer Wahl – vorbehaltlich zulässiger satzungsrechtlicher Bindung – frei.59 
28Inhaltlich werden von der Wahlentscheidung im Grundsatz alle zukünftigen60 Sach- und Dienstleistungen erfasst. Das GKV-WSG hatte die Wahlmöglichkeiten gegenüber der Rechtslage nach dem GMG erweitert.61 Nach § 13 Abs. 2 Satz 4 SGB V können Versicherte auch nur für ambulante ärztliche oder zahnärztliche Behandlung, für die stationäre Versorgung oder für veranlasste Leistungen (Arzneimittel, Hilfsmittel usw.) Kostenerstattung wählen. Weitere Beschränkungen sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Satz 9 ermächtigt den Satzungsgeber nur zu Verfahrensregelungen, nicht zu vom Gesetz abweichenden inhaltlichen Gestaltungen. Sie können deswegen auch nicht durch Satzung vorgesehen werden. Wird die Wahl auf einen oder mehrere Leistungsbereiche beschränkt, bleibt es im Übrigen beim Sachleistungsprinzip. Es ist nicht möglich, nur für eine einzelne Leistung Kostenerstattung zu wählen (eine spezialgesetzliche und gegenständlich begrenzte Ausnahme enthält § 129 Abs. 1 Satz 5 SGB V in der Fassung des AMNOG). Das folgt historisch und systematisch zwingend aus der Beibehaltung der Mindestbindungsfrist.62 
 3. Beratung 
29Eine (spezialgesetzliche) Pflicht der Krankenkasse, die Versicherten vor der Wahl der Kostenerstattung zu beraten, sieht das Gesetz seit 01.04.2007 nicht mehr vor.63 Auskunfts- und Beratungspflichten der gesetzlichen Krankenkassen bestehen insoweit nurmehr nach allgemeinen Regeln (§§ 13-15 SGB I). Die Abschaffung wird mit dem Verwaltungsaufwand für die Krankenkassen begründet.64 Die Neuregelung ist angesichts der Folgen, insbesondere der wirtschaftlichen Risiken einer solchen Entscheidung bedenklich. Die Versicherten übernehmen als Schuldner der Vergütungsansprüche der Leistungserbringer mit der Wahl der Kostenerstattung die Vorfinanzierungslast und tragen ein Mehrkostenrisiko. Um dem Patientenschutz Rechnung zu tragen65 sind nach geltendem Recht immerhin66 die Leistungserbringer zur Beratung verpflichtet. Sie haben gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 SGB V die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung darüber zu informieren, dass Kosten, die nicht von der Krankenkasse übernommen werden, von dem Versicherten zu tragen sind. Die Übertragung dieser Informationspflicht auf die Leistungserbringer ist mit Rücksicht auf deren wirtschaftliche Interessenlage problematisch. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 4 SGB V in der Fassung des GKV-WSG hatte der Versicherte die erfolgte Beratung gegenüber dem Leistungserbringer schriftlich zu bestätigen. Diese (Quittungs-)Pflicht ist mit der ab 02.01.2011 geltenden Neufassung des § 13 Abs. 2 SGB V durch das GKV-FinG entfallen. Inhaltlich muss der Leistungserbringer den Versicherten vor allem über das Mehrkostenrisiko beraten. Zu verlangen sind außerdem Informationen darüber, dass die Krankenkasse vor Inanspruchnahme der Leistung von der Wahl der Kostenerstattung in Kenntnis zu setzen ist sowie über die Möglichkeiten, die Wahl auf bestimmte Leistungssektoren einzuschränken.  
 4. Inanspruchnahme von Vertragsbehandlern 
30Auch das geltende Recht macht es im Grundsatz zur Voraussetzung der Kostenerstattung, dass zugelassene oder ermächtigte Leistungserbringer in Anspruch genommen werden. Abweichend vom bisherigen Recht geht das GMG einen differenzierenden Weg. Nach dem bis Ende 2003 geltenden Recht durften kraft ausdrücklicher Regelung (§ 13 Abs. 2 Satz 2 i.d.F. des GKV-SolG) nur die im Vierten Kapitel genannten Leistungserbringer in Anspruch genommen werden. Eine solch rigide Regelung, die zu Zeiten der Beschränkung der Wahloption auf freiwillige Mitglieder für verfassungsrechtlich geboten angesehen wurde,67 enthält § 13 Abs. 2 SGB V n.F. nicht mehr. Satz 5 erlaubt stattdessen (umgekehrt) die Inanspruchnahme nicht im Vierten Kapitel genannter Leistungserbringer, dies aber nur nach vorheriger Zustimmung der Krankenkasse. Rechtssystematisch bedeutet das kostenerstattungsrechtlich ein Regel-Ausnahme-Verhältnis von zugelassenen und nicht zugelassenen Leistungserbringern.68 
31Durch die Wahl der Kostenerstattung verändert sich für die Versicherten und die Leistungserbringer der Beschaffungsweg: Der Versicherte beschafft sich die erforderlichen Leistungen durch Abschluss privatrechtlicher Verträge selbst und lässt sich die Kosten anschließend von der Kasse erstatten (Maxime: Beschaffe selbst und liquidiere bei der Kasse69). Der wesentliche Unterschied zum Sachleistungsprinzip70 besteht darin, dass im System der Kostenerstattung auch die Honorare privatrechtlich geregelt werden und der Kassenpatient dem Leistungserbringer zur Zahlung verpflichtet ist. Die (zahn-)ärztlichen Leistungen werden nach der GOÄ(/Z) berechnet, Krankenhausleistungen nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes. Der Arzt muss (auch) die Versicherten, die Kostenerstattung gewählt haben, beraten, ob es sich um eine der Leistungspflicht der Krankenkasse unterliegende Leistung handelt oder nicht.71  
 5. Nicht zugelassene Leistungserbringer 
32Seit dem 01.01.2004 räumt der Gesetzgeber den Versicherten bei gewillkürter Kostenerstattung die Möglichkeit ein, nicht zugelassene Leistungserbringer in Anspruch zu nehmen (§ 13 Abs. 2 Satz 5 SGB V). Das ist Ausdruck der mit dem GMG bezweckten Stärkung der Patientensouveränität. Einschränkend wird die vorherige Zustimmung der Krankenkasse verlangt. Damit soll, wie sich aus Satz 6 a.E. ergibt, vor allem die Sicherung des gesetzlichen Standards der Versorgungsqualität gewährleistet werden. Die Zustimmung wird von der Kasse im Einzelfall erteilt. Das Gesetz macht die Erteilung (alternativ) von medizinischen oder sozialen Gründen für die Inanspruchnahme nicht zugelassener Leistungserbringer abhängig (Satz 6). In jedem Fall muss eine zumindest gleichwertige Versorgung gewährleistet sein. Dieser Mindestmaßstab bezieht sich auf die Qualität und Wirksamkeit der Leistungen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V) und umfasst u.a. die persönlichen Qualifikationen der Leistungserbringer. Aus diesem Grund sind Heilpraktikerkosten nach wie vor nicht erstattungsfähig. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist Hauptanwendungsfall, dass in räumlicher Nähe kein zugelassener Leistungserbringer zur Verfügung steht. Aus der Formulierung „kann erteilt werden“ folgt, dass es sich bei der Zustimmung um eine Ermessensentscheidung handelt72, die nach Maßgabe des § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X zu begründen ist. 
33Als abschließende Sonderregelung schließt Satz 7 die Inanspruchnahme von Leistungserbringern nach § 95b Abs. 3 Satz 1 SGB V (Ärzte/Zahnärzte, die kollektiv auf ihre Zulassung verzichtet haben) im Wege der Kostenerstattung aus. Eine Kostenerstattung kann in diesen Fällen auch nicht im Wege der Einzelfall-Zustimmung (§ 13 Abs. 2 Satz 6 SGB V) erreicht werden.73 
 6. Erstattungsumfang, Satzungsrecht  
34Satz 8 begrenzt den Umfang des Erstattungsanspruchs auf die Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte. Bei der Erstattungshöhe muss deswegen der bei einer Naturalleistung der Krankenkasse zu gewährende Apotheken- und Herstellerrabatt berücksichtigt werden.74 Die Vergütung für die hypothetische Sachleistung berechnet sich nach dem einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM, vgl. § 87 SGB V). Sie liegt regelmäßig niedriger als bei Abrechnung auf der Grundlage der GOÄ. Da der Leistungserbringer im Kostenerstattungsverfahren Anspruch auf Vergütung nach der GOÄ hat, bedeutet die Begrenzung des Satzes 8 für den Versicherten eine erhebliche wirtschaftliche Belastung. Dies ist wesentlicher Grund für die Unattraktivität der Wahl der Kostenerstattung. Satz 11 in der Fassung des GKV-WSG hatte ausdrücklich u.a. den Abzug vorgesehener Zuzahlungen vorgeschrieben. Dazu gehörte auch die Praxisgebühr.75 Die Pflicht, Zuzahlungen bei der Erstattung mindernd zu berücksichtigen, ergibt sich aber schon aus der allgemeinen Begrenzung auf die Sachleistungssätze, weswegen der Hinweis mit dem GKV-FinG entfallen ist.76 Durch Satzungsrecht mussten bis Ende 2010 ferner ausreichende Abschläge für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorgesehen werden. Diese Verpflichtung entsprach der Rechtslage seit 1993 (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 4 i.d.F. des GSG). Sie berücksichtigte den – auch bei gewählter Kostenerstattung zu beachtenden – allgemeinen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit (§§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, 12 Abs. 1 Satz 2, 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Der neue Satz 10 des § 13 Abs. 2 SGB V hat diese gesetzlichen Bindungen ab 02.01.2011 dahingehend gelockert, dass die Satzung Abschläge vom Erstattungsbetrag für Verwaltungskosten in Höhe von höchstens 5 Prozent in Abzug bringen kann, aber nicht (mehr) muss. Der Gesetzgeber des GKV-FinG hält Abschläge für fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen für nicht (mehr) erforderlich, weil der Versicherte selbst das wirtschaftliche Handeln des Leistungserbringers kontrollieren könne. Diese Annahme ist schon im Hinblick auf die häufig unzureichende Verständlichkeit der Rechnungen und das regelmäßig vorhandene Informationsgefälle unrealistisch. Der geltende Satz 11 ist eine Folgeregelung zum neuen § 129 Abs. 1 Satz 5 SGB V, der bei der Arzneimittelversorgung eine Kostenerstattung im Einzelfall ermöglicht.77 Dem Satzungsgeber werden Vorgaben für die vom Erstattungsbetrag in Abzug zu bringenden Abschläge gemacht. 
35Die Satzung hat schließlich das Verfahren der Kostenerstattung zu regeln (Satz 9). Zu den Verfahrensregelungen gehören die Form und die Frist für den Erstattungsantrag sowie Bestimmungen zur Zuständigkeit und zum Nachweis der Aufwendungen. Satz 9 gibt keine Befugnis zur inhaltlichen Gestaltung des Wahlrechts. Vom Gesetz abweichende Bestimmungen sind unzulässig (vgl. § 194 Abs. 2 SGB V). Das Gleiche gilt für von Satz 10 und Satz 11 abweichende Satzungsregelungen zum Erstattungsumfang. Das GKV-WSG ermöglicht es den Krankenkassen, in ihrer Satzung Wahltarife für Kostenerstattung vorzusehen (§ 53 Abs. 4 SGB V). Dabei kann die Höhe der Kostenerstattung variieren. Es ist zulässig, spezielle Prämienzahlungen durch die Versicherten vorzusehen. § 13 Abs. 2 Sätze 2 und 3 SGB V gilt insoweit nicht. Die Mindestbindungsfrist für diesen Wahltarif beträgt ein Jahr (§ 53 Abs. 8 Satz 1 SGB V). 
 V. Kostenerstattung bei Nichtleistung der Krankenkasse (Absatz 3 Satz 1) 
 1. Allgemeines 
36Absatz 3 regelt in seinem Satz 1 zwei Tatbestände der Kostenerstattung, denen gemeinsam ist, dass die Krankenkasse den Anspruch des Versicherten auf die ihm zustehende Sach- oder Dienstleistung nicht erfüllt hat. In der ersten Alternative ist die Krankenkasse nicht in der Lage, eine unaufschiebbare Leistung rechtzeitig zu erbringen. Das ist der klassische Fall des sog. Systemversagens. Dem „gleichgestellt“78 ist in Regelung 2 der Fall, dass die Krankenkasse eine Sach- oder Dienstleistung rechtswidrig abgelehnt hat. Das Unvermögen bzw. die rechtswidrige Weigerung berechtigt den Versicherten, sich die Leistung in Durchbrechung des Sachleistungsprinzips selbst zu beschaffen. Der Kostenerstattungsanspruch nach Absatz 3 tritt an die Stelle des (primären) Sachleistungsanspruchs und ist insofern sekundär (abgeleitet).79 
37§ 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V ist auf Fälle zugeschnitten, in denen der Anspruchsteller sich bewusst außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung behandeln lässt. Die Vorschrift greift nicht ein, wenn die Behandlung sowohl von Seiten des Leistungserbringers als auch von Seiten des Versicherten erkennbar als Sachleistung zu den Bedingungen der gesetzlichen Krankenversicherung durchgeführt werden soll und lediglich bei der Abwicklung gegen Grundsätze des Leistungsrechts verstoßen wird.80 Der Versicherte kann sich auf Vertrauensschutz berufen, wenn der Arzt ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht hat, er werde die Leistung kostenfrei im Rahmen des Sachleistungssystems erbringen. Das gilt nicht, wenn der Versicherte wusste oder wissen musste, dass der Leistungsanspruch nicht bestand oder dass die Entscheidung über die Leistungsgewährung der Krankenkasse vorbehalten war.81 Die Stellung eines Kostenübernahmeantrags durch Arzt und Kläger zeigt nach Ansicht des BSG82, dass beide eine Erbringung als Sachleistung nicht für zulässig hielten; der Versicherte kann sich nicht auf Vertrauensschutz berufen.  
38Im Rahmen des § 13 Abs. 3 SGB V gilt ebenso wie bei der Sachleistung der Grundsatz des Arztvorbehalts, d.h. auch im Fall der Kostenerstattung muss eine ärztliche Verordnung vorliegen.83 Auf das Fachgebiet des Arztes kommt es nicht an.84 Formelle Anforderungen an die Verordnung bestehen nicht. Weil es gerade um in Durchbrechung des Naturalleistungssystems beschaffte Leistungen geht, ist die Verwendung eines Rezeptformulars der gesetzlichen Krankenversicherung selbstverständlich nicht erforderlich.85 Das BSG lässt es – am Schutzzweck des Arztvorbehalts orientiert – genügen, wenn der Arzt durch sein Handeln die eigene Verantwortung für die durchgeführte Therapie hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt und dieser Vorgang nicht intern bleibt.86 Im Bereich der Hilfsmittel soll nach der Rechtsprechung des insoweit zuständigen 3. Senats des BSG das Fehlen einer vertragsärztlichen Verordnung den (Sach-)Leistungsanspruch nicht ausschließen.87 Das müsste für den Kostenerstattungsanspruch gleichermaßen gelten. Wegen der ausdrücklichen Nennung der Hilfsmittel in § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V ist diese Rechtsprechung nicht unumstritten.88 
 2. Primäranspruch 
39Ein Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V hat in beiden Regelungsalternativen einen Sach- oder Dienstleistungsanspruch des Versicherten gegen seine Krankenkasse (Primäranspruch) zur Grundvoraussetzung. Das war schon unter Geltung der RVO für den richterrechtlichen Anspruch auf Kostenerstattung anerkannt und ist seit der positivrechtlichen Normierung unbestritten, weil der Erstattungsanspruch den durch Zweckerreichung erloschenen89 (primären) Sach- und Dienstleistungsanspruch ersetzt90 bzw. an dessen Stelle tritt.91 Der Primäranspruch ergibt sich grundsätzlich aus dem materiellen Leistungs- und Leistungserbringungsrecht des SGB V, kann aber auch auf verwaltungsrechtlichem Vertrag oder Verwaltungsakt beruhen.92 Nicht erstattungsfähig sind mithin Kosten für ausgeschlossene Leistungserbringer (z.B. Heilpraktiker93) und für ausgeschlossene Leistungen (z.B. nicht zugelassene Arzneimittel94). Die Grenzen des Leistungskataloges der gesetzlichen Krankenversicherung bleiben auch bei ärztlichen Aufklärungsmängeln maßgeblich.95 Grundsätzlich besteht auch keine (primäre) Leistungspflicht der Krankenversicherung bei einem zulassungsüberschreitenden Einsatz (sog. off-label-Gebrauch) von Arzneimitteln.96 Das Gleiche gilt bei neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, für die noch keine Empfehlung des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) gemäß § 135 SGB V vorliegt (dazu sogleich). 
39.1Ein (Primär-)Anspruch auf psychotherapeutische Behandlung ist nur gegeben, wenn die Behandlung durch Vertragsärzte oder durch Psychotherapeuten erbracht wird, die über eine Approbation nach dem Psychotherapeutengesetz verfügen. Wird die Behandlung von einem nicht approbierten, als Heilpraktiker tätigen Diplom-Psychologen durchgeführt, besteht ein solcher Anspruch nicht (BSG v 13.12.2016 - B 1 KR 4/16 R - juris Rn. 9 ff.).
Aktualisierung vom 30.08.2017
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 3. Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden 
40Nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V dürfen neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen nur erbracht werden, wenn der G-BA in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V Empfehlungen u.a. über die Anerkennung des diagnostischen und therapeutischen Nutzens der neuen Methode abgegeben hat. Dadurch wird nach der ständigen Rechtsprechung97 des BSG der Umfang der den Versicherten von den Krankenkassen geschuldeten ambulanten98 Leistungen verbindlich festgelegt. Bei erforderlicher, aber fehlender Empfehlung besteht demgemäß kein Primäranspruch und damit kein Erstattungsanspruch. Das ist kostenerstattungsrechtlich nichts Besonderes. Die Besonderheit neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden im Rahmen von § 13 Abs. 3 SGB V liegt darin, dass – nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des BSG – für diesen Bereich eine spezifische Form des Systemmangels anerkannt ist. Ein Kostenerstattungsanspruch kommt danach in Betracht, wenn die fehlende Anerkennung der neuen Methode auf einem Mangel des gesetzlichen Leistungssystems beruht. Das ist (abstrakt) der Fall bei einer unsachgemäßen Behandlung durch den Ausschuss oder die antragsberechtigten Stellen.99 Ein Systemmangel liegt beispielsweise vor, wenn das Anerkennungsverfahren trotz Erfüllung der für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt wird.100 Hat der G-BA eine (negative) Entscheidung getroffen, kann sich ein Systemversagen aus der Verletzung der ihm obliegenden Beobachtungspflicht ergeben.101 Das Verfahren vor dem Bundesausschuss muss ermächtigungskonform sein und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechen.102 Versäumnisse in dieser Richtung begründen aber allein noch keine Leistungspflicht der Krankenkasse. Hinzukommen muss stets die Überzeugung des Gerichts, dass die Behandlungsmethode dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspricht.103 An die Stelle der Wirksamkeitsprüfung kann unter bestimmten medizinischen Voraussetzungen die Prüfung der praktischen Akzeptanz treten.104 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit ist derjenige der Ablehnung, spätestens der Zeitpunkt der tatsächlich durchgeführten Behandlung.105 Eine formelle und inhaltliche Überprüfung der vom G-BA in einem ordnungsgemäßen Verfahren getroffenen Entscheidung durch die Gerichte findet nur statt, wenn und soweit hierzu auf Grund hinreichend substantiierten Beteiligtenvorbringens konkreter Anlass besteht.106 Nach Ansicht des BVerfG kann es jedoch im Einzelfall schon im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geboten sein, zu prüfen, „ob die fehlende Anerkennung“ durch den G-BA „möglicherweise auf einem Systemversagen beruht.“107 Bei sehr seltenen Krankheiten sollen die Sozialgerichte die Prüfung nicht auf Verfahrensfehler im engeren Sinne beschränken dürfen.108 Bei derartigen Krankheiten, die weder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden können, darf für die Leistungsgewährung keine vorherige Anerkennung in den Richtlinien zur Anspruchsvoraussetzung erhoben werden.109 Ein Kostenerstattungsanspruch kann sich bei neuen Behandlungsmethoden schließlich wegen Vorliegens einer notstandsähnlichen Krankheitssituation ausnahmsweise unter Berücksichtigung grundrechtlicher Belange ergeben. Das BVerfG hat mit Beschluss vom 06.12.2005110 zu einer ärztlichen Behandlungsmethode entschieden, dass es mit den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip und aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz (GG) nicht vereinbar ist, einen gesetzlich Krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht, generell von der Gewährung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht. Eine Leistungsverweigerung der Krankenkasse unter Berufung darauf, eine bestimmte neue ärztliche Behandlungsmethode sei im Rahmen der GKV ausgeschlossen, weil der zuständige Bundesausschuss diese noch nicht anerkannt oder sie sich zumindest in der Praxis und in der medizinischen Fachdiskussion noch nicht durchgesetzt hat, verstößt nach dieser Rechtsprechung des BVerfG gegen das GG, wenn folgende drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: a) Es liegt eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende oder eine zumindest wertungsmäßig damit vergleichbare Erkrankung111 vor. b) Bezüglich dieser Krankheit steht eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung. c) Bezüglich der beim Versicherten ärztlich angewandten (neuen, nicht allgemein anerkannten) Behandlungsmethode besteht eine „auf Indizien gestützte“, nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf.112 Durch das GKV-VStG113 sind diese Grundsätze ab 01.01.2012 in Gesetzesrang (§ 2 Abs. 1a SGB V) erhoben worden. Die Entscheidung des BVerfG vom 06.12.2005 ist nicht auf „weitläufigere Bereiche“ auszudehnen.114 Es wird im Übrigen auf die Kommentierung zu § 135 SGB V verwiesen.  
40.1Das Entfernen weicher Zahnbeläge und eine zahnärztliche Zahnreinigung sind nicht vom Anspruch auf zahnärztliche Behandlung umfasst. Diese Leistungen können auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Systemversagens beansprucht werden. Eine danach ohne positive Empfehlung des Gemeinsamen Bundesausschusses mögliche Einbeziehung in den Leistungskatalog setzt (u.a.) voraus, dass es sich bei der begehrten Behandlung bzw. Maßnahme um eine Behandlungsmethode handelt. Dies hat das BSG (v. 11.07.2017 - B 1 KR 30/16 R - juris Rn. 14 ff.) verneint. Die Zahnreinigung sei im Kern schon keine medizinische Vorgehensweise, sondern könne grundsätzlich auch vom Versicherten selbst geleistet werden und sei deswegen dem Bereich der Eigenverantwortung zuzurechnen.
Aktualisierung vom 12.09.2017
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40.2Hilfsmittel, die im Rahmen einer neuen vertragsärztlichen Behandlungs- oder Untersuchungsmethode eingesetzt werden, haben die Krankenkassen regelmäßig erst nach einer positiven Bewertung durch den G-BA zu gewähren. Das BSG hat in mehreren Urteilen v. 11.05.2017 (B 3 KR 1/16 R, B 3 KR 6/16 R und B 3 KR 17/16 R) entschieden, dass Kopforthesen, die zur Behandlung von Schädelasymmetrien im Säuglingsalter eingesetzt werden, einer solchen Sperrwirkung unterliegen und nicht zum Leistungskatalog der GKV gehören. Der fehlende Primäranspruch schließt einen Anspruch auf Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 SGB V aus.
Aktualisierung vom 22.11.2017
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 4. Unvermögen zur rechtzeitigen Leistung 
41Das haftungsbegründende Verhalten der Krankenkasse liegt im Fall des § 13 Abs. 3 Satz 1 Regelung 1 SGB V darin, dass sie eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte. Eine Leistung ist unaufschiebbar im Sinne dieser Regelung, wenn sie im Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Durchführung so dringlich war, dass aus medizinischer Sicht keine Möglichkeit eines nennenswerten zeitlichen Aufschubs mehr bestand.115 Nach zutreffender Auffassung kommt es allein auf medizinische Gründe an.116 Der 4. Senat des BSG hat allerdings in einem Fall Unaufschiebbarkeit „aus Rechtsgründen“ angenommen. Sie sollen in der Notwendigkeit der Neuverordnung eines Heilmittels bei verspäteter Aufnahme der Behandlung liegen.117 Unaufschiebbar kann auch eine zunächst nicht eilbedürftige Behandlung werden, wenn mit der Ausführung so lange gewartet wird, bis die Leistung zwingend erbracht werden muss, damit der mit ihr angestrebte Erfolg noch erreicht werden kann.118 In solchen Fällen kann ein Kostenerstattungsanspruch jedoch trotz Unaufschiebbarkeit daran scheitern, dass der Versicherte es unterlassen hat, sich vor der Leistungsbeschaffung mit der Kasse in Verbindung zu setzen, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre. Das hat das BSG119 beispielsweise für eine Entbindung angenommen: Sie ist als solche zwar nach Einsetzen der Wehen unaufschiebbar im medizinischen Sinne, aber in aller Regel zeitlich absehbar, sodass die Gewährung als Sachleistung ermöglicht werden kann.  
42Notfälle im Sinne des § 76 Abs. 1 Satz 2 SGB V werden verbreitet unter das Tatbestandsmerkmal unaufschiebbar subsumiert.120 Das ist nur medizinisch richtig, d.h. Behandlungen in Notfällen sind nur in medizinischer Hinsicht stets unaufschiebbare Leistungen. Beschaffungsrechtlich wird demgegenüber die Notfallbehandlung von Versicherten durch Nichtvertragsärzte der vertragsärztlichen Versorgung zugerechnet und als Sachleistung aus der Gesamtvergütung vergütet.121 Das gilt ähnlich bei stationärer Notfallbehandlung: Die Notfallbehandlung eines Kassenpatienten durch ein nicht zugelassenes Krankenhaus erfolgt als Sachleistung zu Lasten der Krankenversicherung und lässt Vergütungsansprüche nur im Verhältnis zwischen Krankenhaus und Krankenkasse entstehen.122 Ein Anspruch aus § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.123 Rechtsgrundlos geleistete Zahlungen für eine Notfallbehandlung kann der Versicherte nach bürgerlichem Recht vom Leistungserbringer zurückfordern.124 
43Regelung 1 verlangt weiter, dass die Krankenkasse die medizinisch unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte. Unvermögen in diesem Sinne liegt nur vor bei einer Störung oder einem Versagen des Naturalleistungssystems, also nur dann, wenn die Dienst- oder Sachleistungspflicht mit den im SGB V vorgesehenen persönlichen und sächlichen Mitteln in der gesetzlich vorgeschriebenen Qualität und Art und Weise nicht erfüllt werden kann und der Versicherte deswegen gezwungen ist, seinen Bedarf selbst zu decken.125 Davon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Krankenkasse mit dem Leistungsbegehren konfrontiert war und sich dabei ihr Unvermögen herausgestellt hat. Ihr muss also grundsätzlich die Prüfung ermöglicht werden, ob die Leistung im Rahmen des Sachleistungssystems bereitgestellt werden kann und wie gegebenenfalls Abhilfe zu schaffen ist.126 Mit anderen Worten: Auch im Anwendungsbereich von Regelung 1 bleibt es bei dem allgemein für außervertragliche Behandlungen geltenden Grundsatz, dass der Krankenkasse eine Möglichkeit zur Überprüfung des Leistungsbegehrens einzuräumen ist, bevor dem Versicherten erlaubt wird, sich die benötigte Leistung außerhalb des Sachleistungssystems selbst zu beschaffen. Fingiert127 werden kann die Unfähigkeit zur rechtzeitigen Leistungserbringung, wenn eine vorherige Einschaltung der Krankenkasse nach den Umständen des Falles nicht verlangt werden kann, z.B. aus Zeitgründen128 oder weil der Gesundheitszustand des Versicherten dies ausschließt.129 Behauptete Schwierigkeiten bei der Leistungsbeschaffung wegen mangelnder Vertrautheit großer Teile der Ärzteschaft mit einem bestimmten Krankheitsbild hat das BSG in diesem Zusammenhang für nicht ausreichend gehalten.130 Auch die mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zu einem bestimmten Arzt begründete Unzumutbarkeit einer Behandlung (hier: Entbindung) durch einen anderen Arzt vermag kein Unvermögen der Kasse zur rechtzeitigen Leistung zu begründen.131 Zumutbar kann es je nach den Umständen des Falles sogar sein, eine kieferorthopädische Behandlung vorübergehend zu unterbrechen und einen neuen Zahnarzt zu wählen.132 Ein haftungsbegründendes Unvermögen kann ferner zu fingieren sein, wenn der Versicherte aus Unkenntnis der Versicherungspflicht die Sach- und Dienstleistungen der Krankenkasse nicht in Anspruch nehmen konnte: Soweit in einem solchen Fall rückwirkend ein Versicherungsverhältnis festgestellt wird und Beiträge nacherhoben werden, steht ihm anstelle der erloschenen Naturalleistungsansprüche Kostenerstattung zu.133 Von einer im Rechtssinne nicht rechtzeitigen Leistung kann auszugehen sein, wenn die Krankenkasse durch Fehlinformation, z.B. irreführende Hinweise oder Unterlassen einer gebotenen Beratung, bewirkt hat, dass der Versicherte die ihm objektiv bereitstehende Leistung subjektiv für nicht verfügbar hält und sie deshalb nicht in Anspruch nimmt.134 
43.1Seine Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal der Unaufschiebbarkeit hat der 1. Senat des BSG jüngst präzisiert. Er bekräftigt den Grundsatz, dass stets die medizinische Dringlichkeit maßgebend dafür ist, ob die Entscheidung der Krankenkasse abgewartet werden muss. Unter Hinweis auf die Binnensystematik des § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V ausdrücklich aufgegeben hat der Senat jedoch die in einer früheren Entscheidung formulierte einschränkende Voraussetzung, wonach Erstattungsansprüche wegen Unvermögen nur gegeben sein können, wenn es für den Versicherten unmöglich oder unzumutbar war, vor der Beschaffung die Krankenkasse einzuschalten. Demgemäß kann auch eine zunächst nicht eilbedürftige Behandlung unaufschiebbar werden, wenn der Versicherte mit der Ausführung so lange wartet, bis die Leistung zwingend erbracht werden muss, um den mit ihr angestrebten Erfolg noch zu erreichen. Das betrifft vor allem Leistungen, deren Beschaffung eines längeren zeitlichen Vorlaufes bedarf. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Unaufschiebbarkeit ist in solchen Fällen ggf. derjenige, zu dem verbindliche Vorfestlegungen erfolgen (BSG v. 08.09.2015 - B 1 KR 14/14 R - juris Rn. 15 f.).
Aktualisierung vom 18.01.2016
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43.2Leistungen, die außerhalb der Systemgrenzen der GKV liegen, können nicht unaufschiebbar i.S. von § 13 Abs. 3 Satz 1 Regelung 1 SGB V sein. Diesen Grundsatz hat das BSG in mehreren Fällen (BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 1/16 R, B 3 KR 6/16 R und B 3 KR 17/16 R) betont, die die Erstattung von Kosten für eine Kopforthese betrafen.
Aktualisierung vom 22.11.2017
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44Unvermögen zur rechtzeitigen Leistung liegt schließlich (erst recht) vor, wenn die notwendige Sachleistung überhaupt nicht zur Verfügung gestellt werden kann.135  
44.1Ist es dem Versicherten unmöglich, eine medizinisch notwendige Nagelspangenbehandlung als ärztliche Leistung zu erhalten, weil kein Arzt diese Leistung erbringen will, liegt ein Systemversagen vor. Der Versicherte ist in diesem Fall ausnahmsweise berechtigt, einen nichtärztlichen Leistungserbringer (hier: staatlich geprüften Podologen) in Anspruch zu nehmen und kann von der Krankenkasse die Erstattung der hierfür aufgewendeten Kosten verlangen (LSG Berlin-Brandenburg v. 11.10.2017 - L 9 KR 299/16).
Aktualisierung vom 11.01.2018
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 5. Rechtswidrige Ablehnung 
45Das Gesetz beschreibt den haftungsauslösenden Tatbestand der zweiten Regelungsalternative des Satzes 1 mit den Worten: „hat sie“ (die Krankenkasse) „eine Leistung zu Unrecht abgelehnt“. Er liegt vor, wenn die Kasse eine vom Versicherten beantragte und ihm rechtlich zustehende Leistung (Primäranspruch) objektiv rechtswidrig verweigert. Auf ein Verschulden der Kasse kommt es nicht an. Unerheblich sind ferner die inhaltlichen Gründe der Leistungsverweigerung. Eine unrechtmäßige Ablehnung ist beispielsweise sowohl bei einem materiell rechtswidrig verneinten Primäranspruch als auch bei objektiv fehlerhafter versicherungsrechtlicher Beurteilung (z.B. keine Mitgliedschaft) gegeben. Das Erfordernis („Ob“) einer ablehnenden Entscheidung der Krankenkasse gilt im Anwendungsbereich der Regelung 2 ausnahmslos, insbesondere unabhängig davon, welcher Art die in Anspruch genommene Leistung ist und in welcher Höhe dafür Kosten anfallen. Ausdrücklich für das geltende Recht aufgegeben136 hat das BSG seine zum früheren Recht der RVO vertretene Auffassung, der Versicherte brauche die Leistung dann nicht vorher zu beantragen, wenn von vornherein feststehe, dass die Kasse sie ihm verweigern werde. 
46Typischerweise verweigert die vom Versicherten angegangene Krankenkasse eine Leistung durch formellen Ablehnungsbescheid („abgelehnt“). Hinreichend deutliche Versagungen können aber bereits in (einfachen) Schreiben (ohne Rechtsmittelbelehrung) der Kasse enthalten sein, die einem förmlichen Bescheid vorausgehen.137 Nach ständiger Rechtsprechung des BSG138 reicht grundsätzlich die Bekanntgabe der ersten Ablehnungsentscheidung aus; es ist in der Regel nicht erforderlich, dass der Versicherte die Entscheidung der Krankenkasse über den Widerspruch gegen die Leistungsablehnung abwartet. Mit einer bloß telefonischen Negativauskunft darf er sich demgegenüber nicht begnügen.139 Durch die Vorabbefassung soll die Krankenkasse die Möglichkeit erhalten, den Sachverhalt zu ermitteln und die Rechtslage zu prüfen. Es liegt auf der Hand, dass dies im Rahmen eines Telefonats in der Regel nicht möglich ist. In erweiternder Auslegung hält Noftz140 darüber hinaus jedes einer formellen Entscheidung entsprechende rechtliche oder tatsächliche Verhalten für ausreichend, das ursächlich für den Zwang zur Selbstbeschaffung ist. Darunter fallen auch Beratungsfehler. Diese Auffassung ist vorzugswürdig gegenüber dem Judikat des 3. Senats des BSG vom 30.10.2001, wonach von der zweiten Alternative des § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V nur Beratungsfehler erfasst werden, die nicht „zugleich mit einer Leistungsablehnung verbunden“ sind und ansonsten der sozialrechtliche Herstellungsanspruch offen stehen soll.141 
47Die Kasse hat die Leistung „zu Unrecht“ abgelehnt, wenn die einschlägigen materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt gewesen sind. Dazu gehören neben den inhaltlichen Voraussetzungen im Sinne des Primäranspruchs auch die Modalitäten der Leistungserbringung, insbesondere das Vorliegen einer ärztlichen Verordnung.142 Geht es um Ermessensleistungen, gilt der Prüfmaßstab des § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG auch im Rechtsstreit über einen Kostenerstattungsanspruch.143  
 6. Selbstbeschaffung und Kosten 
48Der Versicherte kann Kostenerstattung nur beanspruchen, wenn ihm für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden sind. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Absatz 3 Satz 1 und entspricht seinem Zweck, der darin besteht, den Versicherten so zu stellen, wie er bei Gewährung einer Sachleistung stehen würde. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG144 kann die Bestimmung folglich nur Kosten erfassen, von denen der Versicherte bei regulärer Leistungserbringung befreit wäre. Rechtsgrundlos geleistete Zahlungen145 sowie Verpflichtungen gegenüber krankenversicherungsrechtlich unzulässigen Leistungserbringern146 lösen keinen Anspruch aus. Umgekehrt lassen lediglich bedingt erbrachte Leistungen durch einen Dritten die notwendige eigene finanzielle Betroffenheit des Versicherten nicht entfallen.147 Selbstzahlerabreden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Sekundärhaftung des Versicherten vorsehen, unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB.148  
48.1Ein Versicherter ist auch dann noch mit Kosten belastet, wenn eine andere Stelle ihm die Leistung im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit ausdrücklich nur als Vorleistung bewilligt, die die Krankenkasse nicht endgültig entlasten soll (BSG v 13.12.2016 - B 1 KR 4/16 R - juris Rn. 8).
Aktualisierung vom 27.02.2017
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48.2Eine Kostenbelastung als Voraussetzung des Erstattungsanspruchs ist gegeben, wenn der Versicherte zumindest in Form der sogenannten Sekundärhaftung einer wirksamen Forderung ausgesetzt ist. Daran fehlt es, wenn die Kostenvereinbarung mit dem Leistungserbringer so ausgestaltet ist, dass der Versicherte in keinem Fall in Anspruch genommen werden kann (LSG Baden-Württemberg v. 27.06.2017 - L 11 KR 2703/16 - juris Rn. 32 f.).
Aktualisierung vom 22.11.2017
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49Im Verhältnis Arzt – Kassenpatient können rechtsgeschäftliche Vergütungsansprüche nur unter engen Voraussetzungen entstehen: Nach den Bestimmungen des BMV-Ä/EKV-Ä ist es erforderlich, dass der Versicherte vor Beginn der Behandlung ausdrücklich verlangt hat, auf eigene Kosten behandelt zu werden und dies dem Arzt schriftlich bestätigt. Die Abrechnung muss zudem den weitgehend zwingenden (öffentlich-rechtlichen) Vorschriften der GOÄ entsprechen. Die Gebührenordnung ist ein für alle Ärzte zwingendes Preisrecht. Sind die Vorgaben dieser Rechtsverordnung nicht erfüllt, besteht kein ärztlicher Vergütungsanspruch und kann Kostenerstattung nicht verlangt werden.149 Trotzdem geleistete Zahlungen kann der Patient vom Arzt nach Bereicherungsrecht zurückfordern.150 Nur ausnahmsweise unterliegen Verträge zur Behandlung einer Krankheit keinem öffentlich-rechtlichen Preisrecht. Das BSG hat dies für den sog. totalen Krankenhausaufnahmevertrag ohne Arztzusatzvertrag mit einer Privatkrankenanstalt angenommen, die kraft gewerberechtlicher Konzession betrieben wird.151 Der Vergütungsanspruch des Behandlers kann wegen Verletzung von Aufklärungspflichten ausgeschlossen sein.152 Macht der Arzt die Erbringung vertragsärztlicher Leistungen von Zuzahlungen abhängig, verletzt er damit in disziplinarisch relevanter Weise seine vertragsärztlichen Pflichten.153 Regelmäßig gemäß § 32 Abs. 1 SGB I nichtig sind Honorarvereinbarungen, die mit Rücksicht auf den zweifelhaften Zulassungsstatus des Arztes geschlossen werden.154 Auch gesetzliche Ansprüche gegen den Versicherten auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 670, 683 BGB) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) bestehen in solchen Fällen nicht. Wirksamkeit kann den Honorarvereinbarungen nur zugebilligt werden, wenn der Versicherte vollständig über die Risiken aufgeklärt ist und in dem Bewusstsein den Vertrag eingeht, dass er eine entsprechende Leistung gleicher Qualität ohne eigene Kosten bei einem zugelassenen Behandler in Anspruch nehmen könnte.155 
50Der Anspruch aus § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V hängt nicht von einer tatsächlich geleisteten Zahlung ab. Es reicht aus, wenn der Versicherte einer wirksamen Honorarforderung des Leistungserbringers ausgesetzt ist.156 In diesem Fall geht der Anspruch auf Freistellung, d.h. Zahlung unmittelbar an den Leistungserbringer. Die bloße Inanspruchnahme des Leistungserbringers genügt für die Begründung einer Honorarforderung nicht. Eine Zahlungspflicht des Versicherten gegenüber dem Leistungserbringer folgt auch nicht schon aus der Tatsache, dass die Krankenkasse die Bezahlung der Rechnung verweigert. Erforderlich ist nach – teleologisch zutreffender – ständiger Rechtsprechung des 1. Senats des BSG stets eine wirksame (bürgerlich-rechtliche) Verpflichtung, die in Anspruch genommenen Leistungen zu begleichen.157 Der Freistellungsanspruch ist Vorstufe zum Erstattungsanspruch und deswegen ebenfalls vererblich.158 Der Erstattungsanspruch kann erst entstehen, wenn die Forderung vom Versicherten selbst – oder von Angehörigen im Rahmen der Familienfürsorge159 – beglichen wird.  
 7. Kausalität 
51Für beide Regelungsalternativen besteht nach ständiger Rechtsprechung160 das strenge Erfordernis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem die Haftung der Krankenkasse begründenden Umstand und dem Nachteil (Kostenlast) des Versicherten. Das BSG begründet dies systematisch (Verhältnis zu § 13 Abs. 1, Unterscheidung zwischen unaufschiebbaren und sonstigen Leistungen), teleologisch (Schutzzweck des Sachleistungsgrundsatzes) und mit dem Wortlaut („dadurch“).161 Die Anforderung wird teilweise auch verfahrensrechtlich aus dem Antragsgrundsatz des § 19 Satz 1 SGB IV gefolgert.162 In der Sache ist sie unbestritten. Haftungsbegründender Umstand ist bei Regelung 1 das Unvermögen der Krankenkasse zur rechtzeitigen Leistung und bei Regelung 2 die rechtswidrige Ablehnung.  
52Im Anwendungsbereich von Regelung 2 ist durch das Kausalitätserfordernis eine Kostenerstattung für die Zeit vor der Leistungsablehnung regelmäßig163 ausgeschlossen. Das BSG formuliert: Ein Kausalzusammenhang und damit eine Kostenerstattung scheiden aus, wenn der Versicherte sich die streitige Behandlung außerhalb des vorgeschriebenen Beschaffungsweges selbst besorgt, ohne sich vorher mit seiner Krankenkasse ins Benehmen zu setzen und deren Entscheidung abzuwarten.164 Eine Vorab-Prüfung liegt im Interesse des Versicherten, weil dadurch die mit der Selbstbeschaffung von Leistungen verbundenen Gesundheitsgefahren und wirtschaftlichen Risiken verhindert werden und Behandlungsalternativen aufgezeigt werden können.165 Erforderlich ist ein eigenes Leistungsbegehren des Versicherten; frühzeitige Anträge des behandelnden Arztes zur Abwendung eines Arzneimittelregresses genügen nicht, weil der Arzt insoweit regelmäßig bloß im eigenen Interesse handelt.166 Eine vorherige Befassung der Kasse mit dem Leistungsbegehren muss möglich gewesen sein.167 Das ist bei nicht unaufschiebbaren Leistungen in aller Regel der Fall. Bei Regelung 1 führt die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der – auch dort grundsätzlich erforderlichen – vorherigen Konfrontation der Kasse mit dem Leistungsbegehren dazu, dass ihre Unfähigkeit zur rechtzeitigen Leistungserbringung „unterstellt“168 wird. Eine ausreichende Prüfung durch die Krankenkasse wird vereitelt, wenn im Zeitpunkt des Kostenerstattungsbegehrens schon eine privatärztliche Untersuchung stattgefunden hat und der Operationstermin bereits feststeht.169 Aus der seit 2004 allen Versicherten eingeräumten Möglichkeit, Kostenerstattung zu wählen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 SGB V) kann nicht der Schluss gezogen werden, dass es einer Vorbefassung der Krankenkasse nicht bedarf.170 Eine vorherige Entscheidung der Krankenkasse ist auch dann nicht entbehrlich, wenn die Ablehnung des Leistungsbegehrens – etwa auf Grund von Erfahrungen aus anderen Fällen – von vornherein feststeht. Seine früher abweichende Rechtsprechung hat das BSG unter Hinweis auf den unmissverständlichen Gesetzeswortlaut und -zweck ausdrücklich aufgegeben.171 Dies gilt auch, wenn es um Leistungen geht, die vermeintlich durch Gesetz oder untergesetzliche Regelwerke ausgeschlossen sind.172 Im Bereich der Versorgung mit Hörhilfen soll ein Ursachenzusammenhang noch gegeben sein, wenn der Versicherte sich erst nach Lieferung und Anpassung des Gerätes an die Kasse wendet. Das wird mit der an den „medizinisch-technischen Notwendigkeiten orientierten Praxis“ in diesem Bereich begründet.173 Anders ist es erst dann, wenn der Versicherte bereits vor der Entscheidung der Krankenkasse eine endgültige rechtliche Verpflichtung eingeht und der Leistungserbringer demgemäß auch im Falle der Ablehnung des Leistungsbegehrens durch die Krankenkasse die Abnahme und Bezahlung des Hilfsmittels verlangen kann.174 
52.1An einem Ursachenzusammenhang fehlt es auch dann, wenn der Versicherte sich zwar vor der Leistungsinanspruchnahme an die Krankenkasse gewandt hatte, er aber unabhängig von deren Entscheidung auf eine bestimmte Leistung festgelegt und entschlossen ist, sich diese im Ablehnungsfalle selbst zu beschaffen. Eine derartige Vorfestlegung ist beispielsweise gegeben, wenn schon vor der Bekanntgabe der Entscheidung die Rechnung des Leistungserbringers im Wege der Vorkasse bezahlt und die Reise zum Behandlungsort fest gebucht wird (BSG v. 08.09.2015 - B 1 KR 14/14 R - juris).
Aktualisierung vom 18.01.2016
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52.2Im Bereich der Hörgeräteversorgung ist bei der Prüfung, ob dem Kostenerstattungsanspruch eine Vorfestlegung des Versicherten entgegensteht, der Beratungsweg zu berücksichtigen, den die Rehabilitationsträger mit den Leistungserbringern vertraglich eingerichtet haben. Eine anspruchsschädliche Vorfestlegung kann hier nach Auffassung des BSG (v 28.09.2017 - B 3 KR 7/17 B - juris Rn. 14) nur angenommen werden, wenn der Versicherte von vornherein jede sinnvolle, d.h. auf eine ausreichende Versorgung gerichtete Beratung durch den Leistungserbringer ablehnt, weil er bereits so fest auf eine bestimmte Leistung fixiert ist, dass kein Raum für eine offene Prüfung und Beratung bleibt.
Aktualisierung vom 23.11.2017
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53Wird bei über längere Zeiträume laufenden Behandlungen die Kostenübernahme nachträglich beantragt, bedeutet die ablehnende Entscheidung eine Zäsur. Eine Erstattung kommt nur für Leistungen in Betracht, die noch nach der Ablehnung auf eigene Rechnung beschafft wurden. Die Ablehnung muss zudem geeignet gewesen sein, das weitere Leistungsgeschehen zu beeinflussen. Das kann nur angenommen werden, wenn es sich bei den späteren Behandlungsschritten um selbstständige, von der bisherigen Behandlung abtrennbare Leistungen handelt.175 Maßgeblich ist die Einheitlichkeit des Behandlungsvorgangs, nicht des Behandlungskonzepts.176 Als einheitlichen Behandlungsvorgang hat das BSG177 die Versorgung mit implantatgestütztem Zahnersatz gewertet. Teilbarkeit ist auch zu verneinen bei einer von Anfang an als Behandlungseinheit konzipierten Reha-Maßnahme178 sowie bei einer Zehnerfolge von Akupunkturbehandlungen.179 
54Vor180 dem In-Kraft-Treten des GMG galt: Bei Behandlungen im EG-Ausland war die aus § 13 Abs. 3 Satz 1 Regelung 2 SGB V folgende Beschränkung des Kostenerstattungsanspruchs auf die Fälle, in denen die Krankenkasse den Anspruch vorher abgelehnt hat, europarechtswidrig und also nicht anzuwenden. Das hatte das BSG in mehreren Urteilen vom 13.07.2004 geklärt.181  
 8. Anspruchsumfang 
55Anders als bei gewählter Kostenerstattung ist der Erstattungsumfang bei Absatz 3 nicht auf die Sachleistungssätze begrenzt.182 Vielmehr sind die Kosten der selbstbeschafften Leistung in der (tatsächlich) entstandenen Höhe zu erstatten. Hierzu können auch Zinsen gehören, die zur Finanzierung notwendig waren.183 Will die Krankenkasse Mehrkosten vermeiden, die bei einer Selbstbeschaffung außerhalb des Naturalleistungssystems entstehen, kann sie die Versicherten auf konkrete günstige Möglichkeiten hinweisen.184 Die Reichweite des Erstattungsanspruchs ist allerdings aus teleologischen Gründen185 beschränkt: Der Versicherte soll so gestellt werden, als hätte die Krankenkasse die Sachleistung rechtzeitig zur Verfügung gestellt. Deswegen sind Zuzahlungen und Kostenanteile abzuziehen.186 Erfasst werden nur die beim Versicherten konkret entstandenen Kosten. Weder fiktive Kosten noch die Ersparnis der Krankenkasse gehören dazu.187 Bei ärztlicher Behandlung ist nur die Vergütung des Arztes erstattungsfähig, nicht sind es die Kosten für den Einsatz von im Rahmen der Behandlung eingesetzten Geräten.188 Kosten einer Hotelübernachtung sowie Fahrkosten können in die Erstattung einzubeziehen sein.189 Durch die „soweit“-Einschränkung in Satz 1 a.E. wird die Erstattung dem Anspruchsgrund nach (klarstellend) auf notwendige Leistungen begrenzt. Eine Begrenzung folgt ferner aus dem Gesichtspunkt des Ursachenzusammenhangs: Das haftungsbegründende Verhalten der Krankenkasse muss wesentliche Bedingung für die vom Versicherten gegenüber den Leistungserbringern eingegangenen finanziellen Verpflichtungen und deren Umfang sein. Der erforderliche Kausalzusammenhang fehlt, soweit der Versicherte mehr aufwendet, als dem Leistungserbringer in Wirklichkeit von Rechts wegen zusteht.190 Der Versicherte hat zwar eine eng begrenzte Pflicht zur Schadensminderung; erstattungsanspruchsschädlich ist aber lediglich eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung dieser Nebenpflicht.191 Teilweise wird aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 SGB V) die Pflicht abgeleitet, unnötige Kosten zu vermeiden.192 Bei Inanspruchnahme von Leistungen in (Nicht-EU-)Staaten, mit denen ein Sozialversicherungsabkommen besteht, ist der Erstattungsanspruch grundsätzlich nach Maßgabe des dort geltenden Rechts beschränkt. Die Leistungspflicht wird nicht auf den deutschen Versorgungsstandard angehoben. Volle Kostenerstattung wegen Systemversagens kann nur beansprucht werden, wenn abkommenswidrig Leistungen verweigert oder vorenthalten worden sind, auf die auch Inländer Anspruch haben.193  
 9. Sach- und Rechtslage 
56Zulässige Klageart für einen auf Kostenerstattung gerichteten Anspruch ist die Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz. Bei ihr ist grundsätzlich darauf abzustellen, ob dem Kläger im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung zusteht.194 Geht es jedoch – wie zumeist – um Kostenerstattung für eine abgeschlossen in der Vergangenheit liegende Behandlung, ist die Sach- und Rechtslage zu diesem Zeitpunkt maßgeblich.195 Im Bereich der Hilfsmittelversorgung kommt es auf den Zeitpunkt der Leistungsverschaffung, d.h. der Rechnungslegung an.196 
 VI. Kostenerstattung bei Rehabilitationsleistungen (Absatz 3 Satz 2) 
57Für einen Teilbereich197 krankenversicherungsrechtlicher Leistungen verweist das SGB V wegen der Kostenerstattung auf das SGB IX: Die Kosten für selbstbeschaffte Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nach dem am 01.07.2001 in Kraft getretenen Neunten Buch werden nach § 15 SGB IX erstattet. Hintergrund dieser Systematik ist der durch den 1. Teil des SGB IX geschaffene allgemeine Rahmen für die weiter bestehenden Regelungen der Rehabilitation und Teilhabe in den für die Rehabilitationsträger geltenden Gesetzen. Neben dem erstmals für das ganze Sozialrecht geltenden Behinderungsbegriff (§ 2 Abs. 1 SGB IX) ist neu vor allem das Verfahren der Klärung der Zuständigkeit eines Trägers nach § 14 SGB IX einschließlich der zu beachtenden knappen Fristen. Darauf aufbauend gibt § 15 Abs. 1 SGB IX einen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für selbstbeschaffte Leistungen: Wenn die Entscheidungsfristen nicht eingehalten werden, muss der Träger dies mit Gründen mitteilen. Erfolgt das nicht oder liegt kein zureichender Grund vor, können die Leistungsberechtigten dem Träger eine angemessene Frist setzen und dabei erklären, dass sie sich nach Ablauf der Frist die Leistung selbst beschaffen (§ 15 Abs. 1 Satz 2 SGB IX). Nach fruchtlosem Fristablauf ist der Leistungsberechtigte zur Selbstbeschaffung befugt und kann nach Satz 3 Erstattung der Aufwendungen verlangen. § 15 Abs. 1 Satz 4 SGB IX sieht daneben eine Erstattungspflicht vor, wenn der Rehabilitationsträger eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen kann oder er eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat. Die wortlautgetreue Nachbildung des § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V legt es nahe, bei der Auslegung die zu dieser Norm entwickelten Grundsätze heranzuziehen.198 Im Bereich der Hilfsmittelversorgung können die Kosten für die Instandhaltung eines Zweitgerätes erstattungsfähig sein.199 
58Das Verhältnis von SGB V und SGB IX bei Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen stellt sich wie folgt dar: Das SGB IX regelt eigenständig Gegenstände sowie den Umfang und die Ausführung von Leistungen. Hinsichtlich der Zuständigkeit und der Voraussetzungen für die Leistungen zur Teilhabe wird aber auf die für den jeweiligen Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetze verwiesen, während diese im Übrigen nur maßgebend sind, soweit sie Abweichendes vorsehen (§ 7 SGB IX).200 So richtet sich beispielsweise der Hilfsmittelanspruch eines Versicherten gegen seine gesetzliche Krankenkasse, die gemäß § 5 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX Träger von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation ist, nach § 33 SGB V. 
59Geht es um Leistungen zur medizinischen Rehabilitation im Ausland, sind Kostenerstattungsansprüche durch § 13 Abs. 3 Satz 2 SGB V zwar tatbestandlich eröffnet. Letztlich kommen sie nach dieser Vorschrift aber nur in Betracht, wenn die Leistungen innerhalb der EU, des EWR oder der Schweiz erbracht werden. Das folgert das BSG201 mit Recht aus dem Zusammenspiel von §§ 40, 111 SGB V, die es nicht zulassen, Versorgungsverträge mit Einrichtungen außerhalb dieses Gebietes zu schließen. Ansprüche auf Kostenerstattung können sich hier nur aus § 18 SGB V oder § 13 Abs. 3 SGB V ergeben.202 
 VII.  Kostenerstattung bei nicht fristgerechter Entscheidung über einen Leistungsantrag (Absatz 3a) 
 1. Entscheidungsfristen 
60Beantragt der Versicherte bei seiner Krankenkasse eine Leistung, ist sie verpflichtet, zügig zu entscheiden (Satz 1). Inhaltlich entspricht diese speziell für krankenversicherungsrechtliche Leistungsanträge normierte Pflicht den allgemeinen Pflichten zu zügiger Leistungsverschaffung (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 SGB I) und zügigem Verwaltungsverfahren (§ 9 Satz 2 SGB X). Die Krankenkasse muss so schnell wie möglich entscheiden. Welche Zeit hierfür angemessen ist, hängt in erster Linie von der konkret-individuellen Bedeutung der Leistung für den Berechtigten ab. Von Satz 1 erfasst werden nur Anträge auf Sach- oder Dienstleistungen, nicht solche auf Geldleistungen.203 
60.1Der nahezu unbestrittenen Ansicht, dass die Regelung auf Geldleistungsansprüche keine Anwendung findet, hat sich nun auch das BSG angeschlossen (BSG v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 11). Die Begründung überzeugt jedoch nicht, soweit das BSG den Erstattungsanspruch deswegen für unpassend hält, weil die Versicherten derartige Bedarfslagen mit einem Kredit überbrücken könnten. Dieser Einwand ist nicht beachtlich, weil auch Sach- und Dienstleistungen kreditfinanziert beschafft werden können. Die Begrenzung des Leistungsbegriffs ist systematisch bedingt und folgt daraus, dass Absatz 3a – ebenso wie die Absätze 2, 3, 4 und 5 – als Ausnahmevorschrift im Sinne von § 13 Abs. 1 SGB V konzipiert ist.
Aktualisierung vom 17.05.2016
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61Praktische Relevanz204 kommt dem Satz 1 zu, weil er – orientiert am Vorbild des § 14 Abs. 2 SGB IX – (zwei) exakte zeitliche Höchstgrenzen bestimmt: Die Krankenkasse muss (grundsätzlich) spätestens innerhalb von drei Wochen über den Antrag entscheiden. Eine Frist von fünf Wochen ist ihr (ausnahmsweise) eingeräumt, wenn eine gutachtliche Stellungnahme eingeholt wird. Die Fristen sind sehr kurz bemessen. Augenfällig ist die Diskrepanz zur 6-Monats-Frist des § 88 Abs. 1 SGG205 und dazu, dass die in Angelegenheiten der Krankenversicherung früher geltende Monatsfrist des § 88 Abs. 2 SGG zum 02.01.2002 von einem auf drei Monate verlängert worden ist. Angesichts der Komplexität der möglichen Leistungsgegenstände und Bedarfslagen ist auch die Pauschalität der kurzen Fristen problematisch.206 Sie werden zudem den Realitäten einer Massenverwaltung schwerlich gerecht und schaffen einen Anreiz, den Leistungsantrag im Zweifel abzulehnen, um die mit dem Fristablauf verbundenen Sanktionen (Sätze 6 und 7) nicht eintreten zu lassen.  
62Die Entscheidungsfristen gelten nur für das Antragsverfahren, nicht für das Widerspruchsverfahren.207 Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes beginnt (auch) die 5-Wochen-Frist mit dem Antragseingang. Die Fristen werden gemäß § 26 Abs. 1, 3 Satz 1 SGB X in entsprechender Anwendung der §§ 187 ff. BGB berechnet.  
62.1Für den Fristbeginn ist stets der Tag maßgeblich, an dem der (hinreichend bestimmte) Antrag bei der Krankenkasse eingegangen ist. Es kommt nicht darauf an, ob Unterlagen vollständig eingereicht worden sind oder sonstiger Aufklärungsbedarf besteht. Wenn im Rahmen der Amtsermittlung weitere Informationen beim Antragsteller einzuholen sind, beeinflusst dieser Umstand nicht den Fristbeginn, sondern er kann ein hinreichender Grund für das Unvermögen zur rechtzeitigen Entscheidung sein (BSG v 11.07.2017 - B 1 KR 26/16 R - juris Rn. 25 ff.).
Aktualisierung vom 03.11.2017
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62.2Die Frage, worauf hinsichtlich der Fristwahrung abzustellen sei, wird uneinheitlich beantwortet. Einige Instanzgerichte haben die Auffassung vertreten, es komme auf den Zeitpunkt der (behördeninternen) Entscheidung und nicht darauf an, ob auch die Bekanntgabe des Bescheides innerhalb der Fristen erfolgt sei (z.B. Bayer. LSG v. 25.04.2016 - L 5 KR 121/16 B ER - juris Rn. 26). Zur Begründung wird angeführt, es handele sich um Entscheidungsfristen, die den Krankenkassen vollumfänglich für die Entscheidungsfindung zur Verfügung stehen müssten. Das erste thematisch einschlägige Urteil des BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 28) hatte insoweit noch keine vollständige Klarheit gebracht, weil in jener Entscheidung bei der Feststellung der Fristverletzung explizit – und insofern missverständlich – das Datum des Bescheides und nicht dasjenige seiner Bekanntgabe genannt worden war (BSG v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 28 a.E.). In einer aktuellen Entscheidung (BSG v. 11.07.2017 - B 1 KR 26/16 R - juris Rn. 29) hat sich der 1. Senat des BSG nunmehr eindeutig dahin positioniert, dass der Zeitpunkt der Bekanntgabe maßgeblich ist. Obwohl die Ausführungen des Senats unmittelbar die Rechtzeitigkeit einer Information i.S.v. § 13 Abs. 3a Sätze 2, 5 SGB V betreffen, ist nicht zweifelhaft, dass dies (erst recht) für die Leistungsentscheidung selbst gilt. Dem BSG ist im Ergebnis und mit der Klarstellung zuzustimmen, dass die Unterrichtung gemäß § 13 Abs. 3a Satz 2 SGB V nicht schriftlich erfolgen muss. Die gesetzgeberischen Ziele der Beschleunigung und der Transparenz sprechen dafür, den Bekanntgabezeitpunkt als maßgeblich anzusehen. Die beachtlichen Erwägungen der Gegenposition, die auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung abstellt, sind insgesamt nicht von solchem Gewicht, dass sie ein hiervon abweichendes Ergebnis zu rechtfertigen vermögen.
Aktualisierung vom 03.11.2017
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62.3Die ganz überwiegend vertretene Auffassung, wonach das in § 13 Abs. 3a SGB V normierte Fristensystem nur für die Entscheidung der Krankenkasse über den Leistungsantrag gilt, hat das BSG zutreffend bestätigt (BSG v. 24.04.2018 - B 1 KR 10/17 R - juris Rn. 9). Auf den nachfolgenden Widerspruch ist es weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, hier eintretende Verzögerungen werden ausschließlich vom Sanktionensystem der Untätigkeitsklage erfasst.
Aktualisierung vom 27.08.2018
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63Für die gutachtliche Stellungnahme bedient sich die Krankenkasse in aller Regel des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK). Häufig wird sie gemäß § 275 Abs. 1 Nr. 1 SGB V zu seiner Beauftragung verpflichtet sein. Aus dem Wort „insbesondere“ folgt, dass die Krankenkasse auch andere Gutachter beauftragen kann. Absatz 3a Satz 2 regelt ein spezielles Beschleunigungsgebot für die Einholung der gutachtlichen Stellungnahme („unverzüglich“, vgl. § 121 Abs. 1 BGB). Die Krankenkasse muss den Leistungsberechtigten „hierüber“, d.h. über das Ob der Einholung, unterrichten. Zu erfüllen ist die Pflicht gegenüber demjenigen, der Leistungen beantragt hat. Eine bestimmte Form der Unterrichtung schreibt das Gesetz anders als in Absatz 3a Satz 5 („schriftlich“) nicht vor; hieraus dürfte zu folgern sein, dass sie beispielsweise auch telefonisch erfolgen kann. Eine Verletzung der Pflicht zur Unterrichtung bleibt sanktionslos, sie führt – wenn ein Gutachten eingeholt wird – insbesondere nicht dazu, dass statt der 5-Wochen- die 3-Wochen-Frist gilt.  
63.1Eine unterbliebene Information des Leistungsberechtigten über die Erforderlichkeit einer gutachtlichen Stellungnahme hat auch nicht zur Folge, dass die beantragte Leistung im Sinne von Satz 6 als genehmigt gilt (LSG Saarland v. 21.10.2015 - L 2 KR 27/15 - juris Rn. 27).
Aktualisierung vom 20.01.2016
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63.2Entgegen der ganz überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. u. a. Noftz in: Hauck/Noftz, SGB V, K § 13 Rn. 58e; Schifferdecker, KassKomm-SGB, SGB V, § 13 Rn. 122; Rieker, NZS 2015, 294, 296) hält das BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 28) die Drei-Wochen-Frist für maßgebend, wenn die Krankenkasse den Leistungsberechtigten nicht über die (tatsächlich erfolgte) Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme unterrichtet. Für dieses Ergebnis, das durch den Gesetzeswortlaut nicht nahegelegt wird, sprechen die gesetzgeberischen Ziele der Beschleunigung und der Transparenz. Die Gesetzesmaterialien heben hervor, dass den Leistungsberechtigten durch die Unterrichtung Klarheit darüber verschafft werden soll, ob die Drei-Wochen Frist oder die Fünf-Wochen-Frist gilt (BT-Drs. 17/10488, S. 32). Im Ergebnis ist dem BSG zuzustimmen. Die hier insoweit zuvor vertretene abweichende Auffassung wird aufgegeben.
Aktualisierung vom 17.05.2016
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63.3Das Hessische LSG (v. 23.02.2017 - L 8 KR 372/16 - juris Rn. 22) bestätigt die auch hier vertretene Auffassung, dass die Krankenkasse den Berechtigten nur über die Gutachtennotwendigkeit als solche („Ob“) unterrichten muss, nicht jedoch über die konkret begutachtende Person oder Stelle. Es nimmt überdies zutreffend an, dass es für die Erfüllung der Hinweispflicht nach § 13 Abs. 3a Satz 2 SGB V und die dadurch bewirkte Verlängerung der Entscheidungsfrist auf fünf Wochen nicht erforderlich ist, die Dauer des Hinderungsgrundes taggenau zu prognostizieren. Diese Obliegenheit treffe die Krankenkasse erst im Rahmen der Hinweispflicht nach § 13 Abs. 3a Satz 5 SGB V.
Aktualisierung vom 20.03.2017
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63.4Das BSG (v. 06.11.2018 - B 1 KR 30/18 R - juris Rn. 30) bestätigt seine Auffassung, dass die Leistung nach Ablauf von drei Wochen als genehmigt gilt, wenn die Krankenkasse den Leistungsberechtigten nicht über die (tatsächlich erfolgte) Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme unterrichtet. Es erkennt unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/10488, S. 32) den Zweck der Unterrichtungspflicht gemäß § 13 Abs. 3a Satz 2 SGB V zutreffend darin, dass den Leistungsberechtigten Klarheit darüber verschafft werden soll, ob die Drei-Wochen Frist oder die Fünf-Wochen-Frist gilt. Dieser Zweck erfordere es, die Pflichtverletzung dadurch zu sanktionieren, dass die Drei-Wochen Frist maßgeblich bleibt.
Aktualisierung vom 14.01.2019
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63.5Die Unterrichtung darüber, dass eine gutachtliche Stellungnahme erforderlich ist und eingeholt werden soll, hat durch die Krankenkasse zu erfolgen. Es genügt nicht, wenn der Leistungsberechtigte die entsprechende Information mittelbar durch einen Dritten erhält, beispielsweise, indem der Gutachter Befunde bei ihm anfordert (BSG v. 06.11.2018 - B 1 KR 20/17 R - juris Rn. 20).
Aktualisierung vom 15.01.2019
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64Satz 3 ordnet an, dass der MDK innerhalb von drei Wochen Stellung nimmt. Für andere Gutachter gilt diese nicht verlängerbare gesetzliche Frist weder unmittelbar noch entsprechend. Die Krankenkasse, die binnen fünf Wochen entscheiden muss, kann und sollte dem externen Sachverständigen die 3-Wochen-Frist durch eine behördliche Fristsetzung vorgeben. Für bestimmte zahnärztliche Gutachterverfahren sieht Satz 4 moderat jeweils um eine Woche verlängerte Fristen vor: Die Krankenkasse hat binnen sechs (statt fünf) Wochen zu entscheiden, der Gutachter nimmt innerhalb von vier (statt drei) Wochen Stellung. Der Gesetzgeber hat dabei berücksichtigt, dass diese Gutachten regelmäßig durch niedergelassene Zahnärzte erstellt werden, die bereits mit ihrem regulären Praxisbetrieb belastet sind.  
65Kann die Krankenkasse die ihr nach Satz 1 oder Satz 4 gesetzten Entscheidungsfristen nicht einhalten, teilt sie dies „den Leistungsberechtigten“208 mit (Satz 5). Die Mitteilung hat rechtzeitig und schriftlich zu erfolgen. Rechtzeitig kann nur eine vor Ablauf der Fristen gegebene Mitteilung sein. Das machen die an den Fristablauf geknüpften Rechtsfolgen der Sätze 6 und 7 deutlich. Die Beachtung der Schriftform ist Wirksamkeitserfordernis. In der Mitteilung muss die Krankenkasse die Gründe für das Unvermögen zur fristgerechten Entscheidung darlegen. Darlegung bedeutet, dass das Unvermögen bezogen auf den konkreten Leistungsgegenstand nachvollziehbar zu begründen ist. Die Ausführungen müssen für den Patienten, dessen Rechte durch Absatz 3a gestärkt werden sollen, verständlich sein.  
66Wenn die Krankenkasse nicht rechtzeitig entschieden hat, können dafür in tatsächlicher Hinsicht vielerlei Gründe ursächlich gewesen sein. Nicht jeder Grund ist zugleich rechtlich beachtlich. Dies trifft nur auf Gründe zu, deren Mitteilung bewirken kann, dass die Rechtsfolgen des Satzes 6 (vgl. dazu Rn. 68) nicht eintreten. Sie werden im Tatbestand dieser Norm als hinreichend bezeichnet. Der Begriff des hinreichenden Grundes ist unbestimmt. Er weist terminologisch und nach seiner Regelungsfunktion eine Nähe zu dem in § 88 Abs. 1 SGG und § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verwendeten Begriff des zureichenden Grundes auf. Seine sprachliche Weite ermöglicht und gebietet die umfassende Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles. Eine am Normzweck und an der Binnensystematik des Absatzes 3a orientierte Auslegung legt es nahe, typisierend in erster Linie solche Gründe anzuerkennen, die außerhalb des Verantwortungsbereichs der Krankenkassen liegen. Dazu zählen beispielsweise ein besonderer Aufwand oder ungewöhnliche Schwierigkeiten bei der Ermittlung im Einzelfall. Zu berücksichtigen ist ferner das Verhalten des Antragstellers. Das Unvermögen zur rechtzeitigen Entscheidung kann hinreichend darin begründet sein, dass er seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachkommt oder die Krankenkasse in missbräuchlicher Weise mit einer Vielzahl von Leistungsanträgen überzieht. Organisatorische Belastungen der Krankenkasse sind im Grundsatz nur dann berücksichtigungsfähig, wenn sie vorübergehender Art und durch externe Faktoren hervorgerufen worden sind. Das ist der Fall, wenn im Zuge von gesetzgeberischen Maßnahmen außergewöhnlich viele Anträge zu bearbeiten sind.  
67Das Gesetz legt nicht fest, welche Folgen die rechtzeitige Mitteilung eines hinreichenden Verzögerungsgrundes hat. Unzweifelhaft tritt in diesem Fall keine Genehmigung der Leistung ein, da Satz 6 tatbestandsmäßig die unterbliebene Mitteilung voraussetzt. Ebenfalls gesperrt ist die Erstattungspflicht gemäß Satz 7. Hierfür spricht, dass sie ebenso wie die Genehmigungsfiktion vom „Ablauf der Frist“ abhängig ist. Auch unter dem Gesichtspunkt der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung ist es nicht geboten, einen Antragsteller zu privilegieren, dem die Verzögerungsgründe transparent gemacht worden sind. Sachgerecht erscheint es, mit Noftz209 zu einer angemessenen Erweiterung der Entscheidungsfristen zu kommen. 
67.1Das BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 20) hat obiter dicta bestätigt, dass die Genehmigungsfiktion nicht eintritt, wenn und soweit ein hinreichender Grund für die Verzögerung mitgeteilt wird. Damit fehlt es zugleich an der Grundvoraussetzung für den Kostenerstattungsanspruch. Es nimmt in diesem Zusammenhang eine Obliegenheit der Krankenkasse an, taggenau anzugeben, bis wann der Hinderungsgrund voraussichtlich bestehen wird. Erweist sich die prognostizierte Frist als zu kurz, kann die Krankenkasse erneut hinreichende Verzögerungsgründe mitteilen, die wiederum mit einer taggenauen Prognose ihrer Dauer verbunden sein müssen. Die Genehmigungsfiktion tritt erst ein, wenn die letzte, hinreichend begründete Frist abgelaufen ist.
Aktualisierung vom 17.05.2016
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67.2In einer ausführlich begründeten Eilentscheidung (v 06.02.2017 - L 1 KR 242/16 B ER - juris) hat das Sächsische LSG für den Nichteintritt der Genehmigungsfiktion eine von der Krankenkasse ausdrücklich so bezeichnete „Mitteilung nach § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V“ genügen lassen, die keine Prognose der Verzögerungsdauer enthielt. Betreffend die Anforderungen an den Inhalt der Mitteilung stellt das LSG zu Recht auf die Verständnismöglichkeiten der Versicherten ab und hält die Gründe für die Verzögerung nach den konkreten Umständen für hinreichend erläutert.
Aktualisierung vom 20.03.2017
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 2. Sanktionen nach Ablauf der Entscheidungsfristen 
68In den Sätzen 6 und 7 ordnet das Gesetz Rechtsfolgen an, die den Entscheidungsfristen zur effektiven Geltung verhelfen sollen (Sanktionen). Die Normen bestimmen unterschiedliche Sanktionen, die aber übereinstimmend an den Tatbestand des Fristablaufs ohne Mitteilung tragfähiger Gründe geknüpft sind. Die Konkurrenz dieser Rechtssätze und insbesondere der Inhalt sowie die Reichweite der Rechtsfolgenanordnung des Satzes 6 sind umstritten. 
69Satz 6 sanktioniert die unterlassene Mitteilung eines hinreichenden Verzögerungsgrundes, indem die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt gilt. Diese gesetzliche Fiktion muss erst recht eintreten, wenn die Krankenkasse überhaupt keine Mitteilung gemacht hat. Zur Frage, welche Rechtswirkungen die so fingierte Genehmigung hat, werden teilweise sehr weitgehende Positionen vertreten. Nahegelegt durch den Begriff „genehmigt“ wird angenommen, der tatsächlich unbeschiedene Antrag wirke nach Fristablauf wie ein (erlassener) begünstigender Verwaltungsakt. Konsequenz der fiktiven behördlichen Verfügung soll neben der Berechtigung des Antragstellers, die Leistung in Anspruch zu nehmen, eine Verschaffungspflicht der Krankenkasse sein.210 Aus den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften der § 39 SGB X, § 77 SGG werden darüber hinaus weitgehende Bindungswirkungen abgeleitet: Die Krankenkasse sei unabhängig von der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes mit allen im Genehmigungsverfahren möglichen Einwendungen ausgeschlossen.211 Der Antragsteller werde vorbehaltloser Inhaber eines entsprechenden Sachleistungsanspruchs, für Amtsermittlungsmaßnahmen sei kein Raum mehr, auch nicht in einem späteren Gerichtsverfahren.212  
70Der skizzierten Auffassung, wonach die gemäß Satz 6 fingierte Genehmigung mit allen Konsequenzen die Wirkungen eines bindenden begünstigenden Verwaltungsaktes haben soll, kann nicht gefolgt werden. Ein solches Verständnis entspricht nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und überdehnt die Reichweite der Norm. Historische, systematische und teleologische Erwägungen führen zu einem einschränkenden Rechtsfolgenverständnis. In methodischer Hinsicht muss Ausgangspunkt bei der Auslegung des Satzes 6 sein, dass die mit einer gesetzlichen Fiktion angeordnete rechtliche Gleichsetzung stets mehr oder weniger weit gehen kann; sie braucht nicht notwendig in jeder Hinsicht durchgeführt zu werden.213 Das gilt im Grundsatz auch für durch das Gesetz fingierte öffentlich-rechtliche Genehmigungen. Die allgemeine Typenbeschreibung der Genehmigungsfiktion in § 42a VwVfG steht einer solchen Auslegungsoffenheit nicht entgegen. Der verwendete Ausdruck mag damit in der Rechtssprache eine spezifische Bedeutung erhalten haben. Ein abweichender Gebrauch ist damit aber keinesfalls ausgeschlossen. Das wäre nur dann der Fall, wenn nichts dafür spricht, dass das Gesetz gerade an dieser Stelle von ihm abgewichen sei.214 Was Satz 6 angeht, sprechen mehrere Gesichtspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Rechtsfolgenbegrifflichkeit in einer abweichenden Bedeutungsvariante verwendet hat. Die suggestive Wirkung der Wortwahl des Satzes 6, wonach die Leistung als genehmigt gilt, darf nicht den Blick für die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung trüben. Klare Hinweise in diese Richtung enthalten bereits die Materialien. Nach der Vorstellung des Gesundheitsausschusses sollte die von ihm empfohlene und Gesetz gewordene Fassung den Versicherten lediglich eine Fristsetzung ersparen215, wie sie in § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB IX für Teilhabeleistungen verlangt wird. Auch der systematische Blick auf Satz 7 spricht gegen einen weitergehenden Wirkungsumfang. Die Rechtsfolgen dieses konkurrierenden Rechtssatzes sind zwar vordergründig betrachtet mit denjenigen des Satzes 6 verträglich: Der Berechtigte kann die beantragte Leistung nach Fristablauf scheinbar wahlweise entweder im Sachleistungswege aus (fingiertem) Verwaltungsakt verlangen (Satz 6) oder er ist zur Selbstbeschaffung berechtigt und kann Kostenerstattung beanspruchen (Satz 7). Eine in diesem Sinne kumulative Konkurrenz wäre aber im Hinblick auf die unterschiedliche Qualität der Ansprüche wertungsmäßig unstimmig. Denn das Vorgehen nach Satz 7 ist für den Versicherten mit erheblichen Nachteilen verbunden. Er hat u.a. die Vorfinanzierungslast zu tragen und der Erstattungsanspruch ist gegenständlich beschränkt auf „erforderliche“ Leistungen. Es ist nicht einzusehen, dass bei identischen tatbestandlichen Voraussetzungen daneben risikolose und gegenständlich nahezu unbeschränkte Ansprüche aus Satz 6 gegeben sein sollen.216 Gegen ein weites Verständnis von Satz 6 ist in systematischer Hinsicht noch anzumerken, dass § 13 SGB V mit Kostenerstattung überschrieben ist und in seinen übrigen Absätzen ausschließlich hierauf gerichtete Ansprüche normiert. Auch das Regelungssystem der §§ 14, 15 SGB IX, welches als Vorlage für den Absatz 3a gedient hat, kennt als leistungsrechtliche Sanktion nur einen Kostenerstattungsanspruch. Geboten ist eine einschränkende Auslegung ferner im Hinblick darauf, dass die Entscheidungsfristen sowohl wertungsmäßig als auch im Hinblick auf die praktische Handhabung problematisch kurz sind (vgl. Rn. 61). Eine undifferenzierte Gleichsetzung der fiktiven Genehmigung mit einem bindenden Verwaltungsakt würde schließlich zu sachlich unvertretbaren Ergebnissen führen. Die Krankenkasse wäre zur Verschaffung verpflichtet, unabhängig davon, ob die als genehmigt geltende Leistung sachlich-rechtlich beansprucht werden kann und ohne dass ihr wirksame Korrekturmöglichkeiten zur Verfügung stehen.217  
71Entgegen dem durch die missglückte218 Wortwahl provozierten weiten Verständnis kommt der Genehmigungsfiktion mithin nur eine beschränkte Wirkung zu. Sie besteht zunächst darin, dass das mit dem Leistungsantrag begonnene (§ 18 Satz 2 Nr. 1 Regelung 2 SGB X) Verwaltungsverfahren abgeschlossen ist. Eine nach Fristablauf dennoch erteilte Ablehnungsentscheidung geht ins Leere. Die fingierte Genehmigung gibt dem Leistungsberechtigten die Befugnis, sich die erforderliche Leistung abweichend vom Sachleistungsprinzip selbst zu beschaffen. Anders als in § 13 Abs. 3 Satz 1 Regelung 2 SGB V wird ihm nicht zugemutet, eine ablehnende Entscheidung der Krankenkasse abzuwarten. Er braucht ihr auch keine angemessene Entscheidungsfrist mit Selbstbeschaffungsankündigung zu setzen, wie es § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB IX für Teilhabeleistungen verlangt. Auf diese Weise sanktioniert Satz 6 die Verletzung der kurzen Entscheidungsfristen und verleiht ihnen Wirksamkeit. Die Genehmigungsfiktion kann nur eintreten, wenn die Leistung nach dem Ablauf der Frist des § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V beschafft worden ist.219 
71.1Der hier vertretenen Auffassung einer nur begrenzten Reichweite der Rechtsfolgenanordnung des Satzes 6 hat sich das LSG Hessen (v. 10.12.2015 - L 1 KR 413/14 - juris) angeschlossen. Der Senat nimmt zu Recht an, dass durch den Rechtssatz keine Ansprüche auf Sachleistung begründet werden. Die Sanktionswirkung wird zutreffend in einer beschleunigten Befugnis zur Selbstbeschaffung gesehen.
Aktualisierung vom 25.01.2016
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71.2Demgegenüber meint das BSG in einer ersten Entscheidung zur Thematik (BSG v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 - juris Rn. 25), die Genehmigungsfiktion begründe zugunsten des Leistungsberechtigten einen Naturalleistungsanspruch, der dem Erstattungsanspruch des Absatz 3a Satz 7 „im Ansatz“ entspreche. Hieraus folgert das BSG, dass die für den Kostenerstattungsanspruch ausdrücklich angeordnete Beschränkung auf erforderliche Leistungen sinngemäß auch für die Genehmigungsfiktion des Satzes 6 gilt. Schon die Grundannahme wird nicht überzeugend begründet. Der Hinweis auf die mittellosen Versicherten, die bei einem Sachleistungsanspruch kraft Genehmigungsfiktion besser in der Lage seien, ihren Anspruch zu realisieren, hat kaum Gewicht. Das Ergebnis mag wünschenswert sein. Nach den allgemeinen Auslegungsregeln ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass es der Gesetzgeber bezweckt haben könnte, die Realisierung von Primäransprüchen mit Blick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Leistungsberechtigten zu erleichtern. Gesichtspunkte der Gleichbehandlung führen zu keinem anderen Ergebnis. Wie in allen anderen Fällen, in denen das Gesetz (bloß) sekundäre Kostenerstattungsansprüche einräumt, werden mittellose Versicherte nicht dadurch in gleichheitswidriger Weise benachteiligt, dass die Selbstbeschaffung für sie schwieriger ist. Auch mit dem allgemeinen Hinweis auf den Sanktionscharakter der Norm kann ein Naturalleistungsanspruch nicht begründet werden. Diese Argumentation setzt den Sanktionsmechanismus voraus, den sie zu begründen vorgibt. Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/11710, S. 30) besteht die Wirkung der fingierten Genehmigung darin, dass es dem Versicherten erleichtert wird, sich die ihm zustehende Leistung zeitnah zu beschaffen. Eine Auseinandersetzung damit und mit den weiteren gegen einen Naturalleistungsanspruch sprechenden Argumenten bleibt das BSG schuldig. Es meint ferner, Sachleistungsansprüche aus Satz 6 seien auf erforderliche Leistungen begrenzt. Diese Auslegung trägt immerhin dazu bei, den bei Annahme kumulativer Konkurrenz von Satz 6 und Satz 7 gegebenen Wertungswiderspruch zu verringern. Inhaltlich soll es darauf ankommen, ob der Berechtigte die Leistung subjektiv für geeignet und erforderlich halten durfte. Sie darf außerdem nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung liegen. Das überzeugt nicht. Mit den genannten Kriterien werden die Leistungsgrenzen deutlich zu weit gezogen. Das Tatbestandsmerkmal „erforderlich“ ist ersichtlich dem § 15 Abs. 1 Satz 3 SGB IX entlehnt. Nach Maßgabe der allgemeinen bzw. gemeinsamen Vorschriften (u.a. §§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, 12 Abs. 1 SGB V) kann eine Leistung nur erforderlich sein, wenn und soweit sie zweckmäßig, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich ist. Ein hiervon abweichendes Verständnis lässt sich auch nicht teleologisch begründen. Zweck des § 13 Abs. 3a SGB V sind schnellere und transparente Bewilligungsverfahren bei den Krankenkassen, nicht jedoch systemfremde Leistungsausweitungen bis an die Grenze des Missbrauchs (zutreffend: LSG Baden-Württemberg v. 29.04.2016 - L 4 KR 4368/15 - juris Rn. 46).
Aktualisierung vom 17.05.2016
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71.3Für die Wirksamkeit einer gemäß § 13 Abs. 3a Satz 6 fingierten Genehmigung gelten nach Ansicht des BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 31 f.) die allgemeinen Grundsätze über Erledigung, Widerruf und Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts. Auf die Rechtmäßigkeit des Naturalleistungsanspruchs soll es nicht ankommen. Die Auffassung des BSG ist abzulehnen, weil sie zusammen mit der Aufweichung des Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit zu Ergebnissen führen kann, die, ohne dass ein Fall von Rechtsmissbrauch gegeben wäre, im Hinblick auf § 12 Abs. 1 SGB V sachlich unvertretbar sind. Ein gewisses Unbehagen mit seinem Auslegungsergebnis bringt das BSG wohl mit dem von ihm genannten Beispiel einer „Erledigung auf andere Weise“ im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB X zum Ausdruck. Der Fall einer innerhalb von drei Wochen nach einem Antrag(!) eintretenden und für den Versicherten erkennbaren vollständigen Heilung entspricht jedoch nicht der Lebenswirklichkeit, sondern mutet exzentrisch an.
Aktualisierung vom 17.05.2016
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71.4Dem BSG ist es durch das Urt. v 08.03.2016 (B 1 KR 25/15 R - juris) in wesentlichen Fragen nicht gelungen, die Instanzgerichte im Sinne einer einheitlichen Rechtsanwendung zu überzeugen. Dies zeigen die ersten obergerichtlichen Rezeptionen. So hat das Bayerische LSG (v. 07.09.2016 - L 20 KR 597/15 - juris Rn. 28 ff.) entgegen dem BSG entschieden, dass die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V keinen Sachleistungsanspruch (im konkreten Fall gerichtet auf eine Schlauchmagen-Operation) begründet. Der Gesetzgeber habe lediglich einen weiteren Tatbestand zulässiger Selbstbeschaffung mit Anspruch auf Kostenerstattung schaffen wollen. Das LSG beruft sich für seine zutreffende Auslegung u.a. zu Recht auf die Gesetzesmaterialien, denen Hinweise auf eine weitergehende Regelungsabsicht nicht zu entnehmen sind.
Aktualisierung vom 24.10.2016
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71.5Nach dem LSG Baden-Württemberg (v. 13.09.2016 - L 4 KR 320/16 - juris Rn. 51 ff.) greift die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V nur ein, wenn sich der Antrag auf Leistungen bezieht, die grundsätzlich zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gehören, von den Krankenkassen also allgemein als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen sind. Das ist weder bei ambulanten noch bei stationären Liposuktionen der Fall. Den vom LSG im Hinblick auf den Leistungsgegenstand gezogenen Grenzen der fiktiven Genehmigungsfähigkeit ist als Rechtsmaßstab zuzustimmen (vgl. Rn. 73). Das Gericht weicht damit allerdings vom - nicht überzeugenden - Maßstab des BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 25 f.) ab, wonach in objektiver Hinsicht nur offensichtlich außerhalb des genannten Katalogs liegende Leistungen nicht fiktionsfähig sind. Auf die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des Naturalleistungsanspruchs soll es, so das BSG ausdrücklich (BSG v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 32), nicht ankommen. Die gleiche Abweichung vom Rechtsmaßstab des BSG enthalten die Ausführungen des LSG Berlin-Brandenburg (v. 25.08.2016 - L 1 KR 340/16 B ER - juris), wonach die Fiktionswirkung des § 13 Abs. 3a SGB V nur solche Leistungen erfasst, die grundsätzlich innerhalb des GKV-Leistungskatalogs liegen (verneint für Versorgung mit Medizinal-Cannabisblüten).
Aktualisierung vom 24.10.2016
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71.6Das LSG Baden-Württemberg (v. 13.12.2016 - L 11 KR 51/16 - juris) meint, aus einer i.S.v. § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V fingierten Genehmigung könne sich ein Sachleistungsanspruch auf fünf postbariatrische Operationen ergeben. Die Berufung auf die Genehmigungsfiktion stelle jedoch im konkreten Fall eine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens dar. Die Versicherte, so der Senat, verhalte sich rechtsmissbräuchlich, weil sie während des Verwaltungsverfahrens die Krankenkasse zu der Annahme verleitet habe, sie werde auf jeden Fall einen Untersuchungstermin beim MDK wahrnehmen. Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn, wie das LSG annimmt, der Eintritt der Genehmigungsfiktion die Rechtswirkung eines begünstigenden Verwaltungsaktes hat, gibt es für den Versicherten ab diesem Zeitpunkt keinen Grund mehr, sich untersuchen zu lassen. Der Versicherte verhält sich nicht widersprüchlich, sondern folgerichtig, jedenfalls aber nicht treuwidrig, wenn er zu einem wegen zwischenzeitlicher fiktiver Leistungsbewilligung gegenstandslos gewordenen Untersuchungstermin nicht mehr erscheint. Das offenbar als nicht fallgerecht empfundene Ergebnis einer stattgebenden Entscheidung hätte stattdessen zum Anlass genommen werden sollen, die - nicht überzeugende - Auslegung des BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 25) zur rechtlichen Wirkung der Genehmigungsfiktion in Frage zu stellen.
Aktualisierung vom 13.03.2017
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71.7Nach Auffassung des Landessozialgerichts für das Saarland (v. 17.05.2017 - L 2 KR 24/15) kann kraft einer i.S.v. § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V fingierten Genehmigung eine Hautstraffungsoperation als Sachleistung von der Krankenkasse verlangt werden. Dies gelte unabhängig davon, ob insoweit ein Krankenbehandlungsanspruch nach Maßgabe des § 27 SGB V gegeben sei. Das Landessozialgericht folgt bei seiner Entscheidung den abzulehnenden Grundsätzen des BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R).
Aktualisierung vom 17.07.2017
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71.8Demgegenüber geht das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (v 28.03.2017 - L 4 KR 97/15) davon aus, dass die Vorschrift eine Genehmigung nur für solche Leistungen fingiert, die zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gehören. Der Senat verneint dies im konkreten Fall für die von der Versicherten begehrten hautstraffenden Operationen einschließlich Liposuktion. Der rechtlichen Grenze, die das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen im Hinblick auf den Leistungsgegenstand zieht, ist zuzustimmen.
Aktualisierung vom 17.07.2017
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71.9Hat eine fingierte Genehmigung Leistungen zum Gegenstand, die außerhalb der Systemgrenzen liegen, kann sie als rechtswidrige Begünstigung nach Maßgabe des § 45 SGB X mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden. Davon geht das LSG Nordrhein-Westfalen (v. 06.04.2017 - L 16 KR 202/16) aus und weist die Klage auf operative Entfernung einer Bauchfettschürze ab, nachdem die Krankenkasse die fiktive Genehmigung im Berufungsverfahren zurückgenommen hatte. Die Rücknahme, so das LSG, sei rechtlich nicht zu beanstanden, weil im konkreten Fall nach allgemeinen Regeln keine behandlungsbedürftige Krankheit vorliege. Der Senat betont die grundsätzlich uneingeschränkte Anwendbarkeit der §§ 45 ff. SGB X auf die Genehmigungsfiktion und stellt klar, dass er den Ausführungen des BSG im Urteil v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R nicht folgt, soweit sie in eine andere Richtung deuten. Er bezweifelt überdies mit vielen guten Gründen, dass durch eine im Sinne von § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V fingierte Genehmigung überhaupt Sachleistungsansprüche begründet werden können.
Aktualisierung vom 07.08.2017
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71.10Mit Urt. v. 11.07.2017 (B 1 KR 26/16 R) bekräftigt das BSG seine Auffassung, dass aus einer fingierten Genehmigung ein Naturalleistungsanspruch als eigenständig durchsetzbarer Anspruch erwachse. Von den Argumenten, die es zur Begründung dieser Auslegung anführt, vermag keines zu überzeugen. Dem Wortlaut des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V („gilt die Leistung … als genehmigt“) kann keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden (vgl. Rn. 72.1). Das vom BSG wiederholte Argument, ein Naturalleistungsanspruch würde es mittellosen Versicherten ermöglichen, ihre Ansprüche zu realisieren, hat kein Gewicht. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber es bezweckt haben könnte, Unbemittelte in dieser Weise besser zu stellen, sind nicht ersichtlich. Die Gesetzesmaterialien geben für eine derartige Regelungsabsicht nichts her, sondern sprechen im Gegenteil klar gegen einen Naturalleistungsanspruch. In der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit (BT-Drs. 17/11710, S. 30) wird die anstelle der ursprünglich vorgesehenen Fristsetzung Gesetz gewordene Genehmigungsfiktion ausdrücklich (!) als Voraussetzung für eine Selbstbeschaffung gesehen; dem Versicherten soll es (lediglich) erleichtert werden, sich die ihm zustehende Leistung zeitnah zu beschaffen. Ein Naturalleistungsanspruch für mittellose Versicherte ist auch nicht durch Art. 3 Abs. 1 GG geboten (zutreffend: LSG Nordrhein-Westfalen v. 06.04.2017 - L 16 KR 202/16 - juris Rn. 45). Gänzlich ohne Überzeugungskraft bleibt das BSG, wenn es für seine Auslegung erneut auf den Sanktionscharakter der Norm hinweist. In den hierzu vom BSG zitierten Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/10488, S. 32) wird die Sanktionswirkung explizit gegenteilig, nämlich dahin beschrieben, dass sich Versicherte bei nicht rechtzeitiger Leistungserbringung erforderliche Leistungen selbst beschaffen können und dass diese Sanktionsmöglichkeit eine Ausnahme (!) vom Sachleistungsprinzip darstellt.
In der Begründung, die der Ausschuss für Gesundheit für die von ihm vorgeschlagene Änderung des Satzes 6 gegeben hat (BT-Drs. 17/11710, S. 30), wird der Begriff der Sanktion nicht einmal verwendet. Angesichts ihrer klaren Sprache lassen es die Gesetzesmaterialien nicht zu, dem Begriff der Sanktion einen teleologischen Gehalt im Sinne des BSG beizumessen. Wird der Naturalleistungsanspruch losgelöst von den Materialien dennoch (begrifflich) aus dem Sanktionscharakter abgeleitet, bedeutet dies einen Zirkelschluss. Der hier vertretenen Auffassung, dass aus der Genehmigungsfiktion kein Naturalleistungsanspruch erwächst, kann auch nicht entgegenhalten werden, sie wolle eine als gesetzgeberische Fehlleistung bewertete, eindeutige Rechtsfolge nicht anwenden. Es geht nicht um die Anwendung bzw. Nichtanwendung einer Rechtsfolge, sondern zunächst darum, die Reichweite der Rechtsfolgenanordnung des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V methodengerecht zu bestimmen. Da das BSG ungeachtet der Begründungsdefizite an seiner Auslegung festhalten wird, ist zu erwarten, dass sie sich auch bei den (wenigen) unteren Gerichten durchsetzen wird, die bisher eine abweichende Position vertreten hatten. Die Praxis wird sich deswegen darauf einzustellen haben, dass aus einer fingierten Genehmigung ein Naturalleistungsanspruch folgen kann. Neben der Aufgabe, innerhalb der knappen gesetzlichen Fristen zu entscheiden, stehen die Krankenkassen bei ablehnenden Entscheidungen vor der Notwendigkeit, den Zugang des Bescheides gerichtsfest nachzuweisen, um der Genehmigungsfiktion wirksam zu begegnen. Der Antragsteller hat am Eintritt der Fiktion insbesondere bei solchen Leistungen ein erhebliches Interesse, die, ohne offensichtlich außerhalb der Systemgrenzen zu liegen, nach allgemeinen Regeln nicht beansprucht werden können.
Aktualisierung vom 28.09.2017
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71.11Die methodische und inhaltliche Schwäche der Argumentation zum Naturalleistungsanspruch setzt das BSG im Urteil vom 11.07.2017 (B 1 KR 26/16 R - juris Rn. 20 ff.) bei seinen Erwägungen zu den Grenzen des Leistungsanspruchs fort. Ein aus § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V folgender Naturalleistungsanspruch würde, da der Vorschrift insoweit keine Einschränkungen zu entnehmen sind, im Grundsatz dazu führen, dass jegliche beantragte Leistung kraft fingierter Genehmigung im Naturalleistungswege beansprucht werden könnte. Dieses Ergebnis, das wegen vollständigen Fehlens von Leistungsgrenzen evident unhaltbar wäre, „korrigiert“ das BSG im Wege der Ausfüllung einer – durch seine Auslegung erst geschaffenen – (verdeckten) Gesetzeslücke, indem es die vom Gesetzgeber vermeintlich zu weit gefasste Regel orientiert an ihrem (angeblichen) Regelungszweck einschränkend „auslegt“. Das BSG wiederholt insoweit die im Urteil v. 08.03.2016 (B 1 KR 25/15 R) entwickelten Grundsätze. Maßgeblich soll danach sein, dass der Versicherte die Leistung subjektiv für erforderlich halten durfte. Sie darf außerdem nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskataloges der GKV liegen. Dieser Auslegung, so das BSG, stehe weder das Qualitätsgebot (§ 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V) noch das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 SGB V) entgegen.
Der Auffassung des BSG, das im konkreten Fall den Anspruch auf eine bariatrische Operation bejaht, kann nicht gefolgt werden. Bereits das fragwürdige methodische Vorgehen lässt sein Auslegungsergebnis zweifelhaft erscheinen. Das BSG bleibt ferner eine schlüssige Begründung dafür schuldig, warum es hier auf die subjektive Erforderlichkeit ankommen soll. Gänzlich verfehlt ist seine Annahme, § 13 Abs. 3a SGB V weiche als „Sanktionsnorm“ von den Anforderungen (u. a.) des § 12 SGB V ab. Hierfür fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Der in § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V verwendete, tradierte Begriff der Erforderlichkeit, den das BSG bei der Auslegung des Satzes 6 heranzieht, spricht klar gegen eine Abweichung vom Wirtschaftlichkeitsgebot. Die Gesetzesmaterialien heben überdies ausdrücklich hervor, dass sich die Regelung an der Erstattungsregelung in § 13 Abs. 3 SGB V orientiert, die Versicherten mithin so zu stellen sind, als hätte die Krankenkasse die Sachleistung rechtzeitig zur Verfügung gestellt (BT-Drs. 17/10488, S. 32). Es trifft auch nicht zu, dass § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V obsolet wäre, wenn nur die auf materiell-rechtlich bestehende Leistungsansprüche gerichteten Anträge fiktionsfähig wären. Die hier vom 1. Senat des BSG ohne gewichtige Gründe vorgenommene Aufweichung des Wirtschaftlichkeitsgebots widerspricht im Übrigen rechtsmaßstäblich seinen Judikaten im Krankenhausbereich, wo er dem Gebot „überragende Bedeutung“ beimisst (hierzu kritisch: Hambüchen, Das Krankenhaus 2017, 978, 981).
Aktualisierung vom 28.12.2017
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71.12Der vom 1. Senat des BSG vertretenen Auffassung, es komme für Ansprüche aus § 13 Abs. 3a Satz 6 und Satz 7 SGB V nicht auf die objektiven Leistungsgrenzen der GKV, sondern darauf an, dass der Versicherte subjektiv von der Erforderlichkeit der Leistung ausgehen durfte, hat sich der 3. Senat des BSG uneingeschränkt angeschlossen (BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 30/15 R - juris Rn. 39). Er hält deswegen grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der für eine Kopforthesenversorgung aufgewandten Kosten aus § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V für möglich, obwohl diese Leistung allgemein nicht zum Leistungskatalog der GKV gehört. Der 3. Senat folgt dem 1. Senat ohne nähere Begründung und ohne Auseinandersetzung mit den Argumenten, die gegen dessen abzulehnende Rechtsmaßstäbe sprechen (vgl. dazu Rn. 71.2 und 71.11). Abweichend zum 1. Senat neigt er jedoch der Auffassung zu, die fingierte Genehmigung könne grundsätzlich nach Maßgabe der §§ 44 ff. SGB X aufgehoben werden, wenn es um eine Leistung geht, auf die der Versicherte nach den allgemeinen GKV-Regeln keinen (Sachleistungs-)Anspruch hat. Eine dahingehende abschließende Festlegung, die ein Divergenzverfahren nach § 41 Abs. 3 SGG notwendig gemacht hätte, konnte der 3. Senat (noch) vermeiden, da die Sache an das Landessozialgericht zurückzuverweisen war.
Aktualisierung vom 02.01.2018
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71.13Aus einer fingierten Genehmigung soll nach Meinung des BSG (v. 26.09.2017 - B 1 KR 8/17 R) ein Anspruch auf Versorgung mit Liposuktionen erwachsen können. Dies ergibt sich für das Gericht aus den von ihm zu § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V entwickelten Grundsätzen, die jedoch in mehrfacher Hinsicht abzulehnen sind (vgl. Rn. 71.2, Rn. 71.5, Rn. 71.10 und Rn. 71.11).
Aktualisierung vom 05.02.2018
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71.14Eine fingierte Genehmigung sei im Grundsatz auch hinsichtlich der Erlöschenstatbestände wie ein Verwaltungsakt zu behandeln. Das hat der 1. Senat des BSG in zwei Urteilen vom 07.11.2017 (B 1 KR 15/17 R und B 1 KR 24/17 R) entschieden, die mit der Rücknahme nach § 45 Abs. 1 SGB X den in diesem Zusammenhang wichtigsten Tatbestand betrafen. In beiden Fällen hatte die Krankenkasse die fiktive Genehmigung als materiell rechtswidrig zurückgenommen, weil ein Anspruch auf die Leistung (Abdominalplastik) nach den allgemeinen GKV-Regeln nicht bestand. Der 1. Senat schiebt dem einen Riegel vor. Er meint, in Fällen jener Art fehle es schon an der Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsaktes. Die fingierte Genehmigung sei nicht rechtswidrig, sondern rechtmäßig, was nur nach § 13 Abs. 3a SGB V zu beurteilen sei. Mit dieser Argumentation spitzt der 1. Senat seine problematische Auslegung des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V weiter zu. Folge ist, dass der bloß fiktiv genehmigte „Anspruch“ auf eine systemfremde Leistung Bestandsschutz genießt, während eine reale Bewilligung gleichen Inhalts nach Maßgabe des § 45 Abs. 1 SGB X zurückgenommen werden könnte.
Das ist zwar insofern folgerichtig, als es nach der (abzulehnenden) Auffassung des 1. Senats bei fingierten „Ansprüchen“ nicht auf die objektiven Leistungsgrenzen der GKV ankommen soll. Die Folgerichtigkeit der Argumentation kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Ergebnis unhaltbar ist. Daran wird deutlich, dass das Konzept der subjektiven Erforderlichkeit mit seiner teleologisch nicht begründbaren Ausdehnung der Leistungsgrenzen wertungsmäßig inkonsistent ist und Ablehnung verdient. Hinzu kommt der Wertungswiderspruch, den der vergleichende Blick auf die Folgen einer unrechtmäßigen Leistungsablehnung gemäß § 13 Abs. 3 Regelung 2 SGB V zeigt. Während das Gesetz für dieses schwerwiegende Fehlverhalten der Krankenkasse als Sanktion „nur“ einen auf Systemleistungen limitierten Kostenerstattungsanspruch vorsieht, soll, folgt man dem 1. Senat, eine – ggf. nur um einen Tag – verspätete rechtmäßige (!) Ablehnung einer systemfremden Leistung zu bestandsgeschützten und praktisch irreparablen Leistungsansprüchen bis an die Missbrauchsgrenze führen.
Die hier sichtbar werdende Wertung, dass ein weniger gewichtiges haftungsbegründendes Verhalten mit erheblich weitergehenden Sanktionsfolgen belegt sein soll, ist, da eine teleologische Rechtfertigung hierfür fehlt, mit dem Prinzip der Gleichbehandlung nicht zu vereinbaren. Es erscheint überdies folgewidrig, dass die Sanktion für eine zwar verspätete, in der Sache aber rechtmäßige Ablehnung in der (fiktiven) Zuerkennung einer systemfremden und insofern rechtswidrigen Leistung bestehen können soll, während bei der Sanktion für eine rechtswidrige Versagung die Systemgrenzen strikt maßgeblich bleiben. Anders als der 1. Senat hat der 3. Senat des BSG die Rücknahme einer fingierten Genehmigung in Fällen der vorliegenden Art obiter dicta grundsätzlich für möglich gehalten (BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 30/15 R - juris Rn. 50 ff.). Hier ist über kurz oder lang mit einem Divergenzverfahren nach § 41 Abs. 3 SGG zu rechnen.
Aktualisierung vom 27.08.2018
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72Der Wortlaut des Satzes 6 steht dem ermittelten Auslegungsergebnis nicht entgegen. Die scheinbare Klarheit der Rechtsfolgenanordnung „gilt … als genehmigt“ wird als das stärkste Argument für einen weiten Wirkungsumfang der Norm angeführt. Das behauptete Gewicht der grammatischen Auslegung setzt jedoch nach Art eines Zirkelschlusses voraus, der Gesetzgeber habe die Worte mit einer spezifischen feststehenden Bedeutung verwendet bzw. sie seien gesetzessprachlich überhaupt nur in diesem Sinne verstehbar. Beides ist, wie ausgeführt, nicht der Fall. Das hier für richtig gehaltene Normverständnis liegt auch innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinns. Allgemein bedeutet Genehmigung die von einer Behörde erteilte Erlaubnis zur Vornahme bestimmter Handlungen. Dies trifft sprachlich auf die durch Satz 6 bewirkte Befugnis zur Selbstbeschaffung der Leistung zu. Zuzugeben ist, dass der beschränkte Wirkungsumfang nur zusammen mit dem Wortlaut des Satzes 7 zum Ausdruck kommt. Der Gesetzgeber ist deswegen zur Klarstellung des irreführenden Wortlauts von Satz 6 aufgerufen.  
72.1Das BSG (v. 11.07.2017 - B 1 KR 26/16 R - juris Rn. 13) beruft sich für seine Annahme, Rechtsfolge der Genehmigungsfiktion sei ein Naturalleistungsanspruch, u.a. auf den „eindeutigen Wortlaut“ des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V. Von einer Eindeutigkeit in diesem Sinne kann indessen keine Rede sein. Das BSG vernachlässigt, dass auch bei der Verwendung von Ausdrücken mit spezifischer juristischer Bedeutung und sogar bei gesetzlich definierten Ausdrücken ein abweichender Sprachgebrauch niemals ausgeschlossen werden kann. Die Feststellung, in einer Norm werde vom spezifischen Sprachgebrauch abgewichen, bedarf freilich besonderer Gründe, die im Fall von § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V gegeben sind (vgl. Rn. 70).
Aktualisierung vom 28.09.2017
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73Die so verstandene Wirkung der Genehmigungsfiktion setzt nach allgemeinen Regeln einen inhaltlich bestimmten Antrag voraus. Die Bestimmtheit bemisst sich entsprechend den für Verwaltungsakte geltenden Maßstäben (vgl. § 33 Abs. 1 SGB X).220 Aus der beschränkten rechtlichen Wirkung der fingierten Genehmigung folgen zugleich gegenständliche Begrenzungen. Indem sie den Weg der Selbstbeschaffung eröffnet, hat die Rechtsfolgenanordnung des Satzes 6 lediglich eine den Kostenerstattungsanspruch (Satz 7) vorbereitende Funktion. Als genehmigt können deswegen nur Leistungen gelten, deren Kosten dem Leistungsberechtigten nach Maßgabe von Satz 7 zu erstatten sind (vgl. dazu Rn. 74).221  
73.1Als hinreichend bestimmt hat das BSG (v. 11.07.2017 - B 1 KR 1/17 R - juris Rn. 18 ff.) einen Antrag angesehen, der auf „medizinisch erforderliche Liposuktionen“ gerichtet war. Maßgeblich sei, ob der Antrag als fingierte Genehmigung einen vollstreckungsfähigen Verfügungssatz ergebe. Dafür genüge es, dass das Behandlungsziel klar sei. Eine nähere Konkretisierung der Behandlung sei nicht zu verlangen, sie könne der Beratung durch den behandelnden Arzt überlassen bleiben. Das BSG zieht damit die Grenzen der Bestimmtheit zu weit. Bei Leistungen, die sowohl ambulant als auch stationär erbracht werden können, muss zumindest die Angabe der Leistungsart verlangt werden. Ein Titel bloß über „medizinisch erforderliche Liposuktionen“ ist nicht vollstreckungsfähig, weil im Unklaren bleibt, ob die medizinische Erforderlichkeit für eine stationäre Behandlung gegeben ist (ebenso: Knispel, GesR 2017, 749, 752).
Aktualisierung vom 14.03.2018
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74Als weitere an den Ablauf der Entscheidungsfristen geknüpfte Sanktion verpflichtet Satz 7 die Krankenkasse zur Erstattung der Kosten, die dem Leistungsberechtigten durch die Selbstbeschaffung entstanden sind. Tatbestandsmäßig vorausgesetzt wird eine Befugnis zur Selbstbeschaffung, die sich, wie ausgeführt, als Rechtsfolge aus Satz 6 ergibt. Der Erstattungsanspruch baut insofern auf der fingierten Genehmigung auf. Er ist ausdrücklich begrenzt auf erforderliche Leistungen. Die Erforderlichkeit bemisst sich nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 Abs. 1 SGB V (ausreichend, zweckmäßig, wirtschaftlich, notwendig), dessen Beachtung § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V für alle im Dritten Kapitel genannten Leistungen ausdrücklich vorschreibt. Zu erstatten sind die dem Leistungsberechtigten durch die Selbstbeschaffung („hierdurch“) entstandenen Kosten. Er muss entweder tatsächlich mit (rechtswirksamen) Kosten belastet oder zumindest einer wirksamen Honorarforderung des Leistungserbringers ausgesetzt sein. Der Erstattungsumfang ist nicht auf die Sachleistungssätze begrenzt und auch sonst in gleicher Weise zu bestimmen wie im Anwendungsbereich des Absatzes 3 (vgl. Rn. 55). Eigenanteile des Versicherten hat die Krankenkasse nicht zu erstatten.222 
74.1Das LSG Rheinland-Pfalz (v. 02.03.2017 - L 5 KR 277/16 - juris) bejaht bei einer radiofrequenzinduzierten Thermotherapie (RFITT) den auf § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V gestützten Kostenerstattungsanspruch. Der Entscheidung liegt die abzulehnende Grenzziehung des BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris) zugrunde, wonach die Leistung nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung liegen darf. Diese Grenze, so das LSG, sei nicht schon dann überschritten, wenn es sich um eine neue Behandlungsmethode handelt, für die der Gemeinsame Bundesausschuss keine Empfehlung abgegeben hat. Anzumerken ist, dass im entschiedenen Fall mehr als elf Monate von der ärztlichen Formulierung des Antrages bis zur Durchführung der RFITT vergingen. Der Blick auf die zeitliche Disposition des Versicherten macht besonders deutlich, wie fragwürdig die Wertung ist, als Folge einer vergleichsweise geringfügigen Überlänge des Verwaltungsverfahrens den Anspruch auf eine Leistung anzunehmen, die nach allgemeinen Regeln klar außerhalb der Systemgrenzen liegt.
Aktualisierung vom 29.03.2017
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74.2Im Revisionsverfahren zur radiofrequenzinduzierten Thermotherapie (RFITT) bestätigt das BSG (v. 26.09.2017 - B 1 KR 6/17 R) die Auffassung der Vorinstanz, die Leistung sei i.S. von § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V erforderlich gewesen. Dies sei der Fall, wenn der Versicherte die Leistung (subjektiv) für erforderlich halten durfte und sie nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der GKV liege. Die vom BSG hier abermals wiederholten Maßstäbe können nicht überzeugen (vgl. dazu Rn. 71.2 und Rn. 71.11). Mit seiner Auslegung nimmt es dem Merkmal der Erforderlichkeit ohne jeglichen teleologisch relevanten Grund die vom Gesetzgeber bezweckte begrenzende Wirkung. Die vom BSG stattdessen verwendeten Formeln sind, worauf Knispel (GesR 2017, 749, 753) zutreffend hinweist, in der Praxis fast immer erfüllt und deswegen nahezu ohne Gehalt.
Aktualisierung vom 05.02.2018
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74.3Das BSG (v. 11.07.2017 - B 1 KR 1/17 R) hat zu § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V bestätigt, dass erstattungsfähig nur Kosten sind, denen ein rechtswirksamer Vergütungsanspruch zu Grunde liegt. Es wendet – insoweit zutreffend – die zu § 13 Abs. 3 SGB V entwickelten Grundsätze an. So entstehen im Anwendungsbereich der GOÄ im Rechtssinne keine Kosten, wenn die Arztrechnung die formellen Voraussetzungen der Regelung des § 12 Abs. 2-4 GOÄ nicht erfüllt.
Aktualisierung vom 14.03.2018
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74.4Ein Anspruch auf Kostenerstattung kraft fiktiver Genehmigung soll nach Auffassung des BSG (v. 11.09.2018 - B 1 KR 1/18 R) auch dann gegeben sein, wenn sich der Versicherte die Leistung (hier: Hautstraffungsoperation) im Ausland privatärztlich beschafft. Unerheblich sei, so das BSG, ob die Bedingungen einer Auslandsversorgung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung eingehalten worden sind. Der Entscheidung kann nicht gefolgt werden. Sie basiert auf dem nicht überzeugenden Konzept, das der 1. Senat zu § 13 Abs. 3a SGB V in ständiger Spruchpraxis vertritt, und ergänzt es dahin, dass für die Selbstverschaffung, auch wenn sie im Ausland erfolgt, nur die Bestimmungen für privatärztliche Leistungen und nicht diejenigen für das Naturalleistungssystem maßgeblich sein sollen. Der entschiedene Fall zeigt erneut anschaulich den fehlenden teleologischen Gehalt und die wertungsmäßigen Inkonsistenzen einer solchen Auslegung. Nach dem Judikat des BSG soll eine weniger als zweiwöchige Fristüberschreitung, die zumal nach einem Jahreswechsel eingetreten ist, den Versicherten noch sieben Monate später und nachdem er zwischenzeitlich durch Bescheid und Widerspruchsbescheid negativ beschieden worden war, dazu berechtigen, sich die beantragte Leistung frei von nahezu jeglicher Systembindung zu beschaffen, obwohl der erhobene Anspruch nach allgemeinen Regeln klar zu verneinen ist. Ein solches Ergebnis kann mit dem Zweck des § 13 Abs. 3a SGB V, der darin besteht, das Verwaltungsverfahren zu beschleunigen, nicht gerechtfertigt werden. Die Wertungswidersprüche lassen sich auch nicht konstruktiv dadurch auflösen, dass das BSG die nach Eintritt der fiktiven Genehmigung ergangenen Verwaltungsakte „entsprechend dem Rechtsgedanken von § 13 Abs. 3 Satz 1 Regelung 2 SGB 5“ (BSG v. 11.09.2018 - B 1 KR 1/18 R - juris Rn. 12) als unrechtmäßige Leistungsablehnung behandelt. Ausgehend vom Standpunkt des BSG ist diese Konstruktion zwar logisch widerspruchsfrei, sie genügt aber, wie gerade der vergleichende Blick auf die genannte Norm zeigt, nicht dem weiteren methodischen Erfordernis, frei von Wertungswidersprüchen zu sein.
Aktualisierung vom 04.01.2019
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 3. Ergänzende Regelungen 
75Satz 8 schreibt den Krankenkassen vor, dem Spitzenverband Bund jährlich über die Anzahl der Fälle zu berichten, in denen Fristen nicht eingehalten oder Kostenerstattungen vorgenommen wurden. Die Berichtspflicht trägt dazu bei, den Blick auf etwaige Organisationsdefizite zu lenken und gibt der Kasse auf diese Weise Anlass für Maßnahmen zur Verbesserung. 
76Eine Sonderregelung betreffend Leistungen zur medizinischen Rehabilitation enthält Satz 9. Die Norm bestimmt, dass für diese Leistungen die §§ 14, 15 SGB IX zur Zuständigkeitsklärung und Erstattung selbst beschaffter Leistungen gelten. Aus der Geltungsanordnung folgt, dass Absatz 3a insgesamt nicht zur Anwendung kommt. Verdrängt ist auch die Genehmigungsfiktion gemäß Absatz 3a Satz 6.223 
76.1Auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation ist § 13 Abs. 3a SGB V sachlich nicht anwendbar. Das hat das BSG (v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - juris Rn. 12 ff.) zutreffend entschieden. Maßgebend für die Abgrenzung von anderen Krankenversicherungsleistungen ist, ob es sich um Leistungen zur medizinischen Rehabilitation i.S.d. SGB V handelt. Kann eine Leistung, wie beispielsweise Psychotherapie, der Art nach sowohl medizinische Rehabilitation als auch Krankenbehandlung sein, geben die konkreten Behandlungsumstände den Ausschlag.
Aktualisierung vom 17.05.2016
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76.2Der für Hilfsmittel zuständige 3. Senat des BSG hält ebenfalls den § 13 Abs. 3a SGB V (insgesamt) für nicht anwendbar, wenn es um Leistungen der medizinischen Rehabilitation geht (v. 11.05.2017 - B 3 KR 30/15 R - juris Rn. 35 ff.). Zur Abgrenzung dieser Leistungen von den sonstigen Leistungen der GKV stellt der Senat vornehmlich auf die jeweilige Zielrichtung ab, betont aber, dass eine trennscharfe Abgrenzung schwierig sei, weil sich die Ziele der Leistungen überschneiden. Bei der Versorgung mit Hilfsmitteln seien insoweit die in den §§ 33, 31 SGB V normierten verschiedenen Zwecke zu berücksichtigen. Eine Kopforthese, die nicht im Rahmen einer stationären oder ambulanten Rehabilitationsmaßnahme eingesetzt wird, sondern primär einer (akuten) Krankenbehandlung dienen soll, ist deswegen keine Leistung der medizinischen Rehabilitation i.S. von § 13 Abs. 3a Satz 9 SGB V.
Aktualisierung vom 02.01.2018
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76.3In drei Urteilen vom 15.03.2018 (B 3 KR 4/16 R, B 3 KR 12/17 R und B 3 KR 18/17 R) hat der 3. Senat zutreffend die Auffassung bestätigt, das § 13 Abs. 3a SGB V insgesamt auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nicht anwendbar ist. Dies ergebe sich aus der Systemzuweisung in § 13 Abs. 3a Satz 9 SGB V, wonach für derartige Leistungen das Rehabilitations- und Teilhaberecht der §§ 14 ff. SGB IX maßgeblich sei. Die Regelungssysteme seien nicht miteinander kombinierbar, sondern schlössen sich gegenseitig aus. Hilfsmittel sind Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, wenn sie dem Ausgleich oder der Vorbeugung einer Behinderung dienen sollen. Sachlich anwendbar ist § 13 Abs. 3a SGB V deshalb nur für Hilfsmittel zur Sicherung des Erfolgs der Krankenbehandlung im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 Regelung 1 SGB V.
Aktualisierung vom 08.10.2018
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 VIII.  Kostenerstattung im EU- und EWR-Ausland 
 1. Allgemeines 
77Die durch das GMG geschaffenen Absätze 4-6 setzen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum freien Waren- und Dienstleistungsverkehr (Art. 23 ff., 49 ff. des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – EG; seit Dezember 2009: Art. 28 ff., 56 ff. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV224) in das nationale Recht um. Aus diesen - nicht sozialpolitisch motivierten - Vorschriften hat der EuGH im Sinne einer passiven Freiheit das Recht abgeleitet, Gesundheitsleistungen grenzüberschreitend diskriminierungsfrei in Anspruch zu nehmen. Umgesetzt worden sind unmittelbar die Urteile in den Rechtssachen Kohll225, Decker226, Smits/Peerbooms227 sowie Müller-Fauré/van Riet.228 In Anpassung des deutschen Krankenversicherungsrechts an europarechtliche Vorgaben wird den Versicherten das Recht eingeräumt, unter näher bestimmten Voraussetzungen Leistungserbringer in allen EU- und EWR-Staaten in Anspruch zu nehmen. Mangels Integration der ausländischen Leistungserbringer in das deutsche Leistungserbringungssystem geschieht dies grundsätzlich im Wege der Kostenerstattung. Eine Sachleistungsgewährung ist über § 140e SGB V möglich, der es den Krankenkassen erlaubt, Verträge mit Leistungserbringern nach § 13 Abs. 4 Satz 2 SGB V abzuschließen. Die Rechte der Versicherten nach den Vorschriften des Europäischen koordinierenden Sozialrechts bleiben unberührt (vgl. § 30 Abs. 2 SGB I). Insoweit ist hinzuweisen insbesondere auf die ab 01.05.2010 anwendbaren Verordnungen (EG) Nr. 883/04229 und Nr. 987/09230, die die sog. Wanderarbeitnehmerverordnung VO (EWG) Nr. 1408/71 und die VO (EWG) Nr. 574/72 ersetzt haben.231 Klarzustellen ist, dass das Unionsrecht im Rahmen der EU-Auslandskrankenbehandlung nicht zu einer sachlichen Erweiterung der dem Versicherten nach innerstaatlichem Recht zustehenden Rechte führt.232 Für Ansprüche aus § 13 Abs. 3 SGB V ist im Anwendungsbereich des § 13 Abs. 4 und 5 SGB V kein Raum mehr.233 
 2. Ambulante EU-/EWR-Auslandsbehandlung (Absatz 4) 
 a. Berechtigte 
78Zur Inanspruchnahme von Leistungserbringern im EU-/EWR-Ausland sind alle Versicherten berechtigt. Es wird nicht zwischen Versicherungspflichtigen und freiwillig Versicherten unterschieden. Unerheblich ist auch, ob (inländisch) Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 2 SGB V gewählt worden ist.234 Ausgeschlossen werden durch Satz 1 Halbsatz 2 („es sei denn, …“) sog. Residenten. Das sind Versicherte, für deren medizinische Versorgung die deutschen Krankenkassen an die Leistungsträger der Gastländer nach Durchführungsverordnungsrecht einen Pauschbetrag bezahlen sowie Versicherte, für deren Behandlung zwischen dem deutschen und dem ausländischen Versicherungsträger ein Verzicht auf die Erstattung der Kosten vereinbart ist.235 Die Einschränkung wird vom Gesetzgeber damit gerechtfertigt, dass die Abrechnung der Leistungen für diesen Personenkreis über Pauschalen zwischen der deutschen Krankenversicherung und dem Krankenversicherungsträger des Gastlandes vorgenommen wird.236 Würde diesem Personenkreis die Möglichkeit gegeben, sich die Leistungen im Wohnstaat selbst zu beschaffen und im Rahmen der Kostenerstattung mit der deutschen Krankenkasse abzurechnen, käme es zu einer nicht gerechtfertigten Doppelleistung (Pauschale und Kostenerstattung) der deutschen Krankenkasse.237 
 b. Räumlicher Anwendungsbereich 
79Das Recht, ausländische Leistungserbringer im Wege der Kostenerstattung in Anspruch zu nehmen, besteht in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU), in den Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR)238 und in der Schweiz. Neben Deutschland gehören der EU mit Stand 01.07.2013 folgende Staaten an: Belgien, Bulgarien, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn und Zypern. EWR-Staaten sind Island, Liechtenstein und Norwegen. Die Schweiz gehört zwar weder der EU noch dem EWR an, hatte aber durch Sektoralabkommen239 mit der EG die Geltung der VO (EWG) 1408/71 und 574/72 vereinbart und war deswegen bereits ab 2007 in den räumlichen Anwendungsbereich einbezogen.  
 c. Primäranspruch 
80Ebenso wie § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V hat der Anspruch auf Kostenerstattung nach Absatz 4 einen konkreten Sach- oder Dienstleistungsanspruch (Primäranspruch) zur Grundvoraussetzung.240 Das wird im Wortlaut des Satzes 1 durch die Formulierung „anstelle“ verdeutlicht. Die Abhängigkeit vom Sachleistungsanspruch bedeutet, dass dessen sachlich-rechtlichen und sonstigen Leistungsvoraussetzungen erfüllt gewesen sein müssen. Auf die Ausführungen unter Rn. 43 kann insoweit verwiesen werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Leistungen.  
 d. Qualifizierte Leistungserbringer 
81Nach Satz 2 des § 13 Abs. 4 SGB V dürfen aus Gründen des Gesundheitsschutzes241 nur qualifizierte ausländische Leistungserbringer in Anspruch genommen werden. Die erforderliche Qualifikation sieht der Gesetzgeber als gegeben an, wenn der Leistungserbringer im Aufenthaltsstaat zugelassen ist (Regelung 2) oder wenn der Versicherte Angehörige eines Berufsstandes in Anspruch nimmt, für den die Bedingungen des Zugangs und der Ausübung des Berufes Gegenstand einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft sind (Regelung 1). Regelung 1 entspricht wörtlich den Ausführungen des EuGH in den Urteilen Kohll und Decker. Erfüllt der ausländische Leistungserbringer die genannten Kriterien nicht, besteht keine Leistungspflicht der inländischen Kasse.242 Auf die Einbindung des Leistungserbringers in ein Sachleistungssystem kommt es nicht an.243 Mit im Sinne von Satz 2 qualifizierten Leistungserbringern dürfen die deutschen Krankenkassen Verträge zur (Sachleistungs-)Versorgung ihrer Versicherten abschließen (vgl. § 140e SGB V). 
 e. Erstattungsumfang, Satzungsrecht 
82Gemäß § 13 Abs. 4 Satz 3 SGB V besteht Anspruch auf Erstattung höchstens in Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung im Inland zu tragen hätte. Liegen die tatsächlich entstandenen Kosten niedriger, werden nur diese erstattet. Das entspricht der Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 8 SGB V bei gewählter Kostenerstattung, weswegen auf die Ausführungen unter Rn. 34 verwiesen werden kann. Wegen des hierdurch dem Versicherten aufgebürdeten Kostenrisikos empfiehlt der Gesetzgeber244 den Versicherten, sich gegebenenfalls vorher bei der Krankenkasse zu informieren, bis zu welcher Höhe eine Erstattung in Betracht kommt. Gegenständlich werden nur die Kosten für den Primäranspruch, d.h. für die Hauptleistung umfasst. Die Kosten für akzessorische Nebenleistungen können gemäß den §§ 13 Abs. 6, 18 Abs. 2 SGB V übernommen werden.245 Satz 4 ordnet an, dass die Satzung das Verfahren der Kostenerstattung regeln muss. Das entspricht der Regelung in Satz 9 des § 13 Abs. 2 SGB V (vgl. Rn. 35). Abweichend von den insoweit mittlerweile gelockerten Vorgaben bei gewillkürter Kostenerstattung schreibt Satz 5 dem Satzungsgeber für Auslandsbehandlungsfälle bindend vor, Abschläge für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorzusehen sowie vorgesehene Zuzahlungen in Abzug zu bringen. Eine vorherige Einschaltung der Krankenkasse ist bei ambulanten Leistungen – anders als bei Krankenhausbehandlungen im Ausland – nicht vorgeschrieben. Dieses Schweigen ist als beredt anzusehen246, ein Erstattungsanspruch bei ambulanten Leistungen also grundsätzlich auch ohne vorherige Einschaltung der Krankenkasse möglich. Das gilt – in europarechtskonformer Weise – nicht, wenn bereits der Primärleistungsanspruch die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens voraussetzt, wie dies beispielsweise bei einer zahnprothetischen Behandlung der Fall ist.247 
83Abweichend von den Begrenzungen der Sätze 3 und 5 gibt § 13 Abs. 4 Satz 6 SGB V der Krankenkasse die Möglichkeit, die Kosten einer erforderlichen, aber nur im EU-/EWR-Ausland möglichen Behandlung ganz zu übernehmen. In diesem Fall findet weder eine Begrenzung auf die inländischen Vergütungssätze statt noch sind Abschläge für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen sowie Zuzahlungen in Abzug zu bringen. Das entspricht tatbestandsmäßig der Regelung in § 18 Abs. 1 SGB V, der seit dem 01.01.2004 nurmehr für das übrige Ausland gilt. Zur Frage, wann eine dem allgemeinen Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Behandlung nur im Ausland möglich ist, wird auf die Kommentierung zu § 18 SGB V verwiesen. Der Anspruch besteht nach Wortlaut („einer Krankheit“) und Gesetzesbegründung nur, wenn die Krankheit ihrer Art nach – und also unabhängig vom konkreten Einzelfall – im Inland nicht behandelt werden kann.248 Aus der Formulierung „kann … übernehmen“ folgt, dass die Entscheidung im pflichtgemäßen Ermessen der Krankenkasse steht und nach Maßgabe des § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X zu begründen ist. Eine Krankenkasse darf ihrem Versicherten trotz ärztlicher Vorbehandlungen im EG-Ausland und voller Kostenübernahmen dafür auch bei schwerwiegenden gesundheitlichen Risiken die inzwischen gebesserte Versorgungssituation im Inland Kosten begrenzend entgegenhalten.249 
 3. Stationäre EU-/EWR-Auslandsbehandlung (Absatz 5) 
84Eine von der allgemeinen Regel des Absatzes 4 abweichende Sonderregelung enthält Absatz 5 für den stationären Bereich: Nach Satz 1 „können“ Krankenhausleistungen nach § 39 SGB V nur nach vorheriger Zustimmung durch die Krankenkasse in Anspruch genommen werden. Damit vollzieht Absatz 5 die Urteile des EuGH in den Rechtssachen Smits/Peerbooms250 und Müller-Fauré/van Riet251 nach. In diesen Urteilen hat der EuGH Regelungen, die die Übernahme der Kosten für die Versorgung in einem Krankenhaus in einem anderen Mitgliedstaat davon abhängig machen, dass die Krankenkasse eine vorherige Zustimmung erteilt, unter bestimmten Voraussetzungen für vereinbar mit den Artikeln 49 und 50 EG (jetzt Art. 56 f. AEUV) gehalten. Eine Beeinträchtigung der Binnenmarktfreiheiten kann gerechtfertigt sein, wenn anderenfalls die finanzielle Stabilität der Krankenversicherungssysteme der Mitgliedstaaten gefährdet sei. Das hat der EuGH bei Krankenhausleistungen bejaht. Aus teleologischen Gründen ist das Erfordernis einer vorherigen Zustimmung auf den Regelfall einer geplanten Krankenhausbehandlung zu beschränken; bei unvorhersehbaren Erkrankungen kommt eine nachträgliche Genehmigung durch die Krankenkasse in Betracht.252 Ein Genehmigungserfordernis kann durch den Bedarf nach Planungssicherheit und die Verhinderung von Unwirtschaftlichkeit auch gerechtfertigt sein für Leistungen, die den Einsatz medizinischer Großgeräte beinhalten.253 
85Wegen der ausdrücklichen Inbezugnahme von § 39 SGB V sind alle Formen der Krankenhausbehandlung, d.h. vollstationäre, teilstationäre, vor- und nachstationäre sowie ambulante Krankenhausbehandlung, zustimmungspflichtig (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Einbeziehung auch der ambulanten Behandlungsform ist europarechtlich problematisch.254 Für die Rechtsprechung des EuGH ist die Unterscheidung zwischen Krankenhaus- und Nichtkrankenhausleistungen zentral. Zur im Einzelfall schwierigen Abgrenzung ist im Urteil Müller-Fauré/van Riet ausgeführt, dass bestimmte Leistungen, die in einem Krankenhaus erbracht werden, aber auch durch einen niedergelassenen Arzt in seiner Praxis oder in einem medizinischen Zentrum erbracht werden können, in diesem Zusammenhang Leistungen gleichgestellt werden könnten, die außerhalb eines Krankenhauses erbracht werden.255 Dies könnte zur Anwendbarkeit von § 13 Abs. 4 SGB V auf derartige Leistungen zwingen. Nicht zu den Krankenhausleistungen gehören stationäre Vorsorge- und Rehabilitationsleistungen im Sinne der §§ 23 Abs. 4, 24 Abs. 1, 40 Abs. 2, 41 Abs. 1 SGB V. Sie können nach Maßgabe des § 13 Abs. 4 SGB V in Anspruch genommen werden. 
86Satz 2 gibt Kriterien für die Erteilung der Zustimmung, indem (nur) Gründe für deren Versagung geregelt werden. Versagungsgrund ist zunächst, dass die gleiche Behandlung rechtzeitig bei einem Vertragsbehandler im Inland erlangt werden kann. Versagt werden darf die Zustimmung auch, wenn eine für den Versicherten ebenso wirksame, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Behandlung rechtzeitig bei einem Vertragspartner der Krankenkasse erhalten werden kann. Bei gleicher bzw. gleichwertiger Behandlungsmöglichkeit besteht somit ein Vorrang zu Gunsten inländischer Leistungserbringer.256 Ob eine derartige Behandlungsmöglichkeit gegeben ist, haben die Krankenkassen in entsprechender Anwendung von § 275 Abs. 2 Nr. 3 SGB V durch den Medizinischen Dienst prüfen zu lassen. Ebenso wie im Anwendungsbereich von § 18 SGB V257 kann eine solche Prüfung nicht abstrakt erfolgen, sondern muss bei dem aktuellen Krankheitszustand des Versicherten ansetzen. Ergibt sich danach, dass der Versicherte eine notwendige stationäre medizinische Behandlung im Inland nicht oder nicht rechtzeitig erhalten kann, hat er einen gebundenen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Das folgt aus der Formulierung „darf nur versagt werden, wenn …“. 
87Inhaltlich ist der Regelungsgehalt des § 13 Abs. 5 SGB V darauf begrenzt, für die stationäre Auslandsbehandlung zusätzlich eine vorherige Zustimmung der Krankenkasse vorzuschreiben. Regelungen zur Höhe des Kostenerstattungsanspruchs enthält die Vorschrift nicht. Sie bestimmt sich ebenso wie die übrigen Voraussetzungen der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 4 SGB V.258 
 4. Krankengeld und Begleitperson (Absatz 6) 
88Sowohl für die ambulante als auch für die stationäre EU-/EWR-Auslandsbehandlung erklärt Absatz 6 den § 18 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 SGB V für entsprechend anwendbar. Abweichend vom Grundsatz des § 16 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ruht deswegen bei einer zulässigen Leistungsinanspruchnahme („in den Fällen der Absätze 4 und 5“) der Anspruch auf Krankengeld nicht. Außerdem ist die – vollständige oder teilweise – Übernahme weiterer Kosten für den Versicherten und für eine erforderliche Begleitperson möglich.  
89Während der Anspruch auf Krankengeld bei zulässiger Leistungsinanspruchnahme ermessensunabhängig nicht ruht, steht die Übernahme weiterer Kosten im Ermessen der Krankenkasse („kann“). Die Ausgestaltung als Ermessensleistung ermöglicht den Krankenkassen eine flexible Handhabung und soll deren finanzielle Überforderung vermeiden.259 Nach der Begründung des Regierungsentwurfes dürfen bei der Ermessensentscheidung auch die Vermögensverhältnisse der Versicherten berücksichtigt werden.260 
90Nach Wortlaut und Systematik gehören zu den weiteren Kosten (Nebenkosten) nicht die Behandlungskosten selbst. Gemeint sind Kosten, die im Zusammenhang mit der Leistungserbringung für die Versicherten oder eine erforderliche Begleitperson notwendig anfallen. Dazu gehören z.B. die Kosten des Gepäcktransports, der Unterbringung und Verpflegung, sowie Telefonkosten. Hinsichtlich der Fahrkosten geht § 18 Abs. 2 SGB V (i.V.m. § 13 Abs. 6 SGB V) als Sonderregelung dem § 60 SGB V vor; dessen Einschränkungen finden keine Anwendung.261 Das gilt jedoch nicht bei einem Krankentransport vom Ausland zur Weiterbehandlung im Inland. Hier stellt sich der Transport nämlich als akzessorische Nebenleistung zur erforderlichen (Inlands-)Krankenbehandlung als Hauptleistung dar. § 60 Abs. 4 Satz 1 SGB V bleibt anwendbar mit der Folge, dass die Kosten des Transports in das Inland nicht übernommen werden dürfen.262 
 IX. Übergangsrecht 
91Nachdem das GSG die durch Einfügung des Absatzes 2 überflüssig gewordene Übergangsvorschrift des Art. 61 GRG aufgehoben hatte, bestand die Notwendigkeit von Übergangsrecht erst wieder 1999, als mit dem GKV-SolG die Kostenerstattung wieder auf freiwillige Mitglieder und ihre Familienangehörigen beschränkt worden war. Eine – praktisch inzwischen nicht mehr bedeutsame – Übergangsregelung enthält insoweit Art. 24 des GKV-SolG in der Fassung des 2. SGB III-ÄndG.263 Übergangsregelungen betreffend die nachfolgenden Änderungen bzw. Neufassungen des Absatzes 2 bedurfte es hingegen nicht, da die Wahlrechtsoption der Versicherten jeweils erweitert worden ist. Auch der neue Absatz 3a hat die Rechte der Versicherten ausgeweitet und konnte deswegen übergangslos in Kraft treten. 
 C. Praxishinweise 
 I. Verfahrenshinweise 
92Bei gewählter Kostenerstattung (§ 13 Abs. 2 SGB V) kann für kostspielige Leistungen entsprechend der Praxis in der privaten Krankenversicherung Kostenerstattung in der Weise gewährt werden, dass der Versicherte zunächst die Rechnung bei seiner Krankenkasse einreicht und erst nach Eingang des Erstattungsbetrags bezahlt. Möglich ist auch eine Vereinbarung mit dem Leistungserbringer, dass dieser den erstattungsfähigen Betrag unmittelbar mit der Krankenkasse abrechnet. 
93Anträge auf Kostenerstattung sind regelmäßig gleichzeitig darauf gerichtet, bestandskräftige Ablehnungen der Naturalleistung im Zugunstenwege nach § 44 SGB X zu überprüfen. Das ist gegebenenfalls durch Auslegung zu bestimmen. Im Fall der Rücknahme des Verwaltungsaktes ist Kostenerstattung nach Maßgabe des § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X zu erbringen.264 Die am Grundsatz der Meistbegünstigung ausgerichtete Auslegung ergibt ferner, dass Kostenübernahmeanträge sich in der Regel auch auf die im Zusammenhang mit der Leistung anfallenden Fahrkosten beziehen.265 
94Soll Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V geltend gemacht werden, ist mit Nachdruck auf die strenge Rechtsprechung zum erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Umstand (Unvermögen zur rechtzeitigen Leistung bzw. rechtswidrige Ablehnung) und dem Nachteil (Kostenlast) beim Versicherten hinzuweisen. Bevor der Versicherte sich die begehrte Behandlung außerhalb des vorgeschriebenen Beschaffungsweges selbst beschafft, muss er sich in aller Regel mit seiner Krankenkasse in Verbindung setzen. Er muss ihr die Prüfung ermöglichen, ob eine Leistungsgewährung im Sachleistungssystem möglich ist und deren Entscheidung abwarten. Zahlreiche Kostenerstattungsklagen scheitern schon am fehlenden Ursachenzusammenhang im vorgenannten Sinne! 
 II. Prozessuales 
95Statthafte Klageart sowohl für den Erstattungs- als auch für den Freistellungsanspruch ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 4 SGG.266 Ein Kostenerstattungsanspruch für die Zukunft kommt nicht in Betracht; noch ausstehende Behandlungen können vom Versicherten lediglich als Sach- oder Dienstleistung beansprucht werden.267 In eng umgrenzten Fällen kann der Versicherte jedoch von der Krankenkasse verlangen, die Kosten vorab zu übernehmen und unmittelbar mit dem Leistungserbringer abzurechnen.268 Die Umstellung vom Sachleistungsantrag zum Kostenerstattungsantrag ist nicht als Klageänderung anzusehen und deswegen noch im Revisionsverfahren zulässig.269 Eine Klage des nicht kostenbelasteten Versicherten auf Feststellung der Leistungspflicht der Krankenkasse gegenüber dem Leistungserbringer ist nach der strikter gewordenen Rechtsprechung unzulässig.270 Steht der Leistungsanspruch des Versicherten fest und ist lediglich zwischen der Krankenkasse und dem Leistungserbringer umstritten, ob die Leistung mit der Zahlung im Abrechnungsverhältnis abgegolten ist, muss der Streit in diesem Verhältnis geklärt werden.271 Die notwendige eigene finanzielle Betroffenheit des Versicherten kann sich im Einzelfall aus der prozessualen Verklammerung von Primär- und Folgeansprüchen ergeben.272 Ein Versicherter, der seinen Anspruch auf Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 SGB V abtritt, bleibt allein berechtigt, prozessual die Feststellung dieses Anspruchs zu betreiben.273 Die Frage, ob Kostenerstattungsansprüche aus § 13 Abs. 3 SGB V der Sonderrechtsnachtsfolge gemäß §§ 56 f. SGB I unterliegen, wurde von den Krankenversicherungssenaten des BSG (jedenfalls) bei Todesfällen ab 02.01.2002 zwischenzeitlich übereinstimmend bejaht.274 Neuerdings hat der 3. Senat aber wiederum entschieden, es gehe bei einem Kostenerstattungsanspruch nicht um „laufende Geldleistungen“.275 Unzulässig ist die Klage eines Arztes auf Feststellung, dass die Krankenkasse ihren Versicherten die Inanspruchnahme nicht zugelassener Ärzte auf Kostenerstattungsbasis ermöglichen müsse.276 
95.1Erbringt die Krankenkasse aufgrund eines im einstweiligen Rechtsschutzverfahren angenommenen Anerkenntnisses vorläufig Leistungen und kündigt sie gleichzeitig deren Rückforderung für den Fall an, dass ihre fehlende Leistungspflicht rechtskräftig festgestellt werde, kann der Versicherte (ausnahmsweise) zur Abwehr gerichtlich feststellen lassen, die Leistung sei zu Recht erbracht worden. Statthafte Klageart ist in diesem Fall die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (BSG v. 13.12.2016 - B 1 KR 10/16 R - juris Rn. 9).
Aktualisierung vom 07.06.2017
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95.2Aus einer i.S. von § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V fingierten Genehmigung soll nach der Rechtsprechung des BSG ein Naturalleistungsanspruch als eigenständig durchsetzbarer Anspruch erwachsen. Eine überzeugende Begründung für diese Auslegung bleibt das BSG zwar schuldig (vgl. Rn. 71.10), ausgehend von seinem Standpunkt ist es aber konsequent, als statthafte Klageart für diesen Anspruch die allgemeine Leistungsklage anzusehen (BSG v. 11.07.2017 - B 1 KR 26/16 R - juris, Rn. 8 f.).
Aktualisierung vom 20.11.2017
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95.3Auch wenn sich der Versicherte die Leistung kraft fingierter Genehmigung selbst beschafft und Kostenerstattung begehrt, soll es bei der allgemeinen Leistungsklage als statthafte Klageart bleiben (BSG v. 11.07.2017 - B 1 KR 1/17 R - juris Rn. 9 f.).
Aktualisierung vom 14.03.2018
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95.4Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des BSG sollen kraft Genehmigungsfiktion auch Leistungen zuerkannt werden können, die nicht in den Leistungskatalog der GKV fallen. Ausgeschlossen seien, so das BSG, nur offensichtlich außerhalb der Systemgrenzen liegende Leistungen. Diese nicht überzeugende (vgl. dazu Rn. 71.2, Rn. 71.11 und Rn. 74.2) Rechtsprechung hat die Krankenkassen veranlasst, fingierte Genehmigungen, die an sich systemfremde, aber „fiktionsfähige“ Leistungen zum Gegenstand hatten, nach § 45 SGB X zurückzunehmen. Das BSG (v. 07.11.2017 - B 1 KR 15/17 R - juris Rn. 12 ff. und Parallelentscheidung B 1 KR 24/17 R - juris Rn. 12 ff.) meint nun, die Rücknahmeentscheidung werde gemäß § 96 Abs. 1 SGG in das gerichtliche Verfahren einbezogen, in dem – neben der allgemeinen, auf Versorgung gerichteten Leistungsklage – die (isolierte) Anfechtungsklage gegen die Ablehnungsentscheidung streitgegenständlich ist. Es geht zutreffend davon aus, dass Anknüpfungspunkt für eine solche Einbeziehung nur die Ablehnungsentscheidung sein kann. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig nimmt das BSG an, die Rücknahmeentscheidung ändere mit der darin enthaltenen Leistungsablehnung zugleich die ursprünglich ergangene Ablehnungsentscheidung auf geänderter Sachverhaltsgrundlage.
Aktualisierung vom 04.04.2018
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95.5Nimmt die Krankenkasse eine im Sinne von § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V fingierte Genehmigung erst während des Revisionsverfahrens zurück, ist das BSG wegen § 171 SGG an einer Überprüfung gehindert. Als Spezialregelung zu § 96 Abs. 1 SGG bewirkt die Vorschrift, dass die Entscheidung als vor dem Sozialgericht angefochten gilt (BSG v. 07.11.2017 - B 1 KR 2/17 R - juris Rn. 12 ff.).
Aktualisierung vom 04.04.2018
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96Da ein (nachträglicher) Kostenerstattungsanspruch stets die Zahlung eines bestimmten Geldbetrags zum Inhalt hat, muss grundsätzlich ein bezifferter Zahlungsantrag gestellt und in der Klageschrift dargelegt werden, wie sich dieser Betrag im Einzelnen zusammensetzt.277 Auch bei einem Antrag auf Kostenfreistellung handelt es sich um eine Leistungsklage, die der Höhe nach beziffert werden muss.278 Bezifferung ist bei einem Freistellungsanspruch allenfalls dann entbehrlich, wenn die Höhe der Vergütung durch übliche Sätze begrenzt wird.279 Die Beweislast für die Notwendigkeit einer nach Ablehnung durch die Krankenkasse selbstbeschafften Leistung trifft grundsätzlich den Versicherten.280 Das Gleiche gilt dafür, dass er die durch einen Vertragsarzt veranlasste Fremdleistung in schutzwürdigem Vertrauen als „Kassenleistung“ entgegengenommen hat; bei mangelhafter Aufklärung ist der Vertragsarzt notwendig beizuladen.281 Deutet sich in einem sozialgerichtlichen Erstattungsstreit an, dass die Zahlung des klagenden Versicherten an den Arzt rechtsgrundlos erfolgte, kann das Gericht ihn beiladen, um eine Bindungswirkung seiner Entscheidung zu erreichen.282 Zur Tatsachenaufklärung kann im Einzelfall eine Beiladung des (Zahn-)Arztes nach § 75 Abs. 1 SGG zweckmäßig sein.283 Der nach Rechtshängigkeit einer Klage vorgenommene Kassenwechsel eines Versicherten führt zwar zum Erlöschen der Sachleistungspflicht der früheren Kasse284, berührt jedoch den Anspruch auf Kostenerstattung für ein verordnetes, durch die bisherige Krankenkasse aber zu Unrecht abgelehntes Hilfsmittel nicht.285 
96.1Von den Ansprüchen auf Kostenerstattung und Kostenfreistellung zu unterscheiden sind Ansprüche, die wegen schuldhafter Nichterfüllung der Sachleistungspflicht geltend gemacht werden und auf Erstattung ersparter Aufwendungen der Krankenkasse gerichtet sind. Aufgrund der fehlenden Identität der Streitgegenstände können die prozessualen Hindernisse der entgegenstehenden Rechtskraft oder der anderweitigen Rechtshängigkeit nicht gegeben sein (BSG v. 25.11.2015 - B 3 KR 29/14 B - juris Rn. 10).
Aktualisierung vom 18.01.2016
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