Werk:jurisPK-SGB V
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Engelmann/Schlegel
Autor:Sonnhoff
Auflage:3. Auflage 2016
Stand:11.02.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Sonnhoff in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 46 SGB V Zitiervorschlag
§ 46 SGB V  Entstehen des Anspruchs auf Krankengeld

(Fassung vom 16.07.2015, gültig ab 23.07.2015)

1Der Anspruch auf Krankengeld entsteht
1. bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41) von ihrem Beginn an,
2. im Übrigen von dem Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit an.
2Der Anspruch auf Krankengeld bleibt jeweils bis zu dem Tag bestehen, an dem die weitere Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit ärztlich festgestellt wird, wenn diese ärztliche Feststellung spätestens am nächsten Werktag nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit erfolgt; Samstage gelten insoweit nicht als Werktage. 3Für die nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz Versicherten sowie für Versicherte, die eine Wahlerklärung nach § 44 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 abgegeben haben, entsteht der Anspruch von der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit an. 4Der Anspruch auf Krankengeld für die in Satz 3 genannten Versicherten nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz entsteht bereits vor der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit zu dem von der Satzung bestimmten Zeitpunkt, spätestens jedoch mit Beginn der dritten Woche der Arbeitsunfähigkeit, wenn der Versicherte bei seiner Krankenkasse einen Tarif nach § 53 Abs. 6 gewählt hat.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 3
 Rn. 7
 Rn. 9
 Rn. 10
 Rn. 12
 Rn. 13
 Rn. 13
 Rn. 16
 Rn. 17
 Rn. 18
 Rn. 23
 Rn. 61
 Rn. 65
 Rn. 65
 Rn. 68
 A. Basisinformationen1 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien  
1Die Vorschrift ist am 01.01.1989 mit der Einführung des Gesundheitsreformgesetzes (GRG) v. 20.12.19882 in Kraft getreten. Die Vorschrift bestand in der ursprünglichen Fassung nur aus den Sätzen 1 und 2. Noch am Tag des Gesetzesbeschlusses wurden jedoch die Sätze 3-5 durch das Gesetz zur Änderung des KSVG v. 20.12.19883 eingefügt. Zur Textgeschichte und der Änderungen der Vorschrift bis 2014 wird auf die Kommentierung in der 2. Auflage verwiesen.4 
2§ 46 SGB V wurde zuletzt durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) vom 16.07.2015 mit Wirkung zum 23.07.2015 geändert.5 Dabei wurde Satz 1 Nummer 2 neu gefasst, indem der Anspruch auf Krankengeld nunmehr von dem Tag der ärztlichen Feststellung an beginnt (anstatt vom Folgetag der Feststellung an). Nach Satz 1 erfolgte eine Neuregelung, wonach der Anspruch auf Krankengeld jeweils bis zu dem Tag bestehen bleibt, an dem die weitere Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit ärztlich festgestellt wird, wenn diese ärztliche Feststellung spätestens am nächsten Werktag nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit erfolgt. Samstage gelten insoweit nicht als Werktage.  
 II. Vorgängervorschriften 
3Die Vorschrift geht auf § 182 Abs. 3 RVO zurück. Ursprünglich sah § 182 RVO Karenztage zwischen dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit und dem Beginn der Krankengeldzahlung vor, die nur bei längerer Arbeitsunfähigkeit entfielen; zunächst handelte es sich um 4 Karenztage6, später um zwei Tage7. Die Änderung des § 182 RVO erfolgte 1961 mit dem Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Verbesserungsgesetzes v. 12.07.19618. Nunmehr begann der Krankengeldanspruch mit dem auf den Tag der ärztlichen Feststellung folgenden Tag, womit die Karenzzeit auf einen Tag reduziert wurde und nicht mehr der Beginn der Arbeitsunfähigkeit, sondern deren ärztliche Feststellung entscheidend war. Der Karenztag entfiel bei einer auf Arbeitsunfall oder Berufskrankheit beruhenden Arbeitsunfähigkeit. 
4Diese Regelung wurde mit § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V im Wesentlichen übernommen; lediglich die Sonderregelung im Hinblick auf Arbeitsunfall und Berufskrankheit unterblieb wegen des Leistungsausschlusses der GKV bei Zuständigkeit der Unfallversicherung gemäß § 11 Abs. 4 SGB V. Die Regelung des § 46 Abs. 1 Nr. 1 SGB V wurde unverändert aus § 182 RVO9 übernommen.  
5§ 46 Satz 2 SGB V entspricht im Hinblick auf die nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz Versicherten § 182 Abs. 3 Satz 2 RVO i.d.F. des KSVG v. 27.07.198110. Die Begründung für die für Personen, die nach dem KSVG versichert sind, geltende Karenzzeit von 6 Wochen ist in deren besonderen Einkommensverhältnissen sowie darin zu sehen, dass eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Krankengeldes möglichst vermieden werden soll.11  
6Die Möglichkeit nach § 46 Satz 3 SGB V des Entstehens des Anspruchs vor der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit bestand nach der RVO noch nicht; sie wurde erstmals mit dem In-Kraft-Treten des GRG durch das Gesetz zur Änderung des KSVG v. 20.12.198812 geschaffen. 
 III. Parallelvorschriften 
7Wird der Versicherte in Folge eines Versicherungsfalles der Unfallversicherung, also in Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit (vgl. § 7 SGB VII) arbeitsunfähig, so steht ihm gemäß § 45 SGB VII Verletztengeld zu. Das Verletztengeld wird gemäß § 46 Abs. 1 SGB VII von dem Tag an gezahlt, ab dem die Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) vom 16.07.2015 erfolgte mit der Abschaffung des Karenztages eine Anpassung für den Beginn des Krankengeldanspruchs.  
8Wird ein Arbeitsloser während des Bezuges von Arbeitslosengeld in Folge Krankheit arbeitsunfähig, ohne dass ihn ein Verschulden trifft oder wird er während des Bezuges von Arbeitslosengeld stationär behandelt, so verliert er gemäß § 146 SGB III dadurch nicht den Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit oder stationären Behandlung bis zur Dauer von sechs Wochen. Auch für diesen Personenkreis ist ein Karenztag mithin nicht vorgesehen. Die Vorschrift selbst – und damit auch der Anspruch auf Leistungsfortzahlung nach dem SGB III – setzt das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Entstehung des Anspruchs nicht zwingend voraus. Es kommt damit hinsichtlich der Leistungsfortzahlung nur auf das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit, nicht jedoch auf das Vorliegen einer ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit an. Allerdings erlegt die Vorschrift des § 311 SGB III dem Arbeitslosen eine Pflicht zur Anzeige der Arbeitsunfähigkeit und zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung auf.  
 IV. Richtlinien 
9Am 01.12.2003 hat der Gemeinsame Bundesausschuss (vgl. § 91 SGB V) neue „Richtlinien über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung“ (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) beschlossen, welche am 01.01.2004 in Kraft getreten sind und zuletzt mit Wirkung zum 14.11.2013 geändert wurden. Neben einer Definition der Arbeitsunfähigkeit und Maßstäben zu deren Bewertung (§§ 2,3 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) finden sich dort auch Regelungen zur Feststellung (§ 4) und Bescheinigung (§§ 5, 6) der Arbeitsunfähigkeit, die im Hinblick auf den Zeitpunkt des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V relevant werden. 
 V. Systematische Zusammenhänge  
10Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 40 Abs. 1 SGB I zu sehen, welcher bestimmt, dass Ansprüche auf Sozialleistungen entstehen, sobald ihre im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Eine derartige Bestimmung trifft § 46 SGB V.  
11Darüber hinaus ist die Norm in engem Zusammenhang mit der Grundnorm für den Krankengeldanspruch, § 44 SGB V, zu sehen: Während letztere Norm den Anspruch auf Krankengeld dem Grunde nach regelt und eine auf Krankheit beruhende Arbeitsunfähigkeit soweit ausreichen lässt, bestimmt § 46 SGB V den Zeitpunkt, in dem der Zahlungsanspruch beginnt und setzt dabei zusätzlich das Vorliegen einer ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit voraus.  
 VI. Ausgewählte Literaturhinweise 
12Borchert, Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, DOK 1990, 643-648; Götzenberger, Krankengeld – Lohnersatzleistung der gesetzlichen Krankenkassen, SozVers 1993, 207-215; Marburger, Die soziale Sicherung der selbständigen Künstler und Publizisten, ZfS 2001, 225-234; Marburger, Auswirkungen des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften auf die gesetzliche Krankenversicherung, WzS 2009, 257-261; Marburger, Leistungsrechtliche Auswirkungen des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, Die Leistungen 2009, 513-519; Mayerhofer, Karenztage und versicherungsrechtliche Lösung, NZA 1993, 400-403; Rittweger, Sozialrechtliche Absicherung bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben, 22. Sozialrechtliche Jahresarbeitstagung (Schriftenreihe des Deutschen Anwaltsinstituts) 2010, 193-226. 
 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
13§ 46 Satz 1 SGB V regelt den Zeitpunkt, von dem an Anspruch auf die Zahlung des Krankengeldanspruchs besteht. Im Falle der Krankenhausbehandlung und der Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung entsteht der Anspruch mit dem Beginn der Behandlung, § 46 Satz 1 Nr. 1 SGB V. Das gilt nun auch für den Krankengeldanspruch. Durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) vom 16.07.2015 erfolgte mit der Abschaffung des Karenztages eine Anpassung und Neuregelung für den Beginn des Krankengeldanspruchs. Auch für diesen Fall entsteht der Anspruch nunmehr mit dem Tag der ärztlichen Feststellung. 
14Für den Personenkreis der nach dem KSVG Versicherten sowie für die hauptberuflich selbständig Erwerbstätigen, die sich durch Wahlerklärung für den gesetzlichen Krankengeldanspruch im Gegenzug zur Zahlung einer entsprechenden Prämie verpflichtet haben, trifft Satz 2 eine abweichende Regelung. Für diesen Personenkreis entsteht der Anspruch auf Krankengeld erst mit Beginn der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit. Die Karenzzeit ist auch bei wiederholter Arbeitsunfähigkeit jeweils erneut zu berücksichtigen; eine „Anrechnung“ bereits berücksichtigter Karenztage oder -wochen findet auch bei einer Fortsetzungserkrankung, bei der mehreren Phasen von Arbeitsunfähigkeit dieselbe Erkrankung zu Grunde liegt, nicht statt.13 Die Wartezeit gilt sowohl bei Arbeitsunfähigkeit in Folge Krankheit als auch bei Krankenhausbehandlung bzw. Behandlung in Vorsorge- oder Reha-Einrichtungen. Nach § 46 Satz 3 SGB V kann die Krankenkasse für die nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz Versicherten in ihrer Satzung einen früheren Termin für den Krankengeldbeginn bestimmen, wobei dann spätestens mit Beginn der dritten Woche der Arbeitsunfähigkeit der Krankengeldanspruch zu beginnen hat, wenn der Versicherte bei seiner Krankenkasse einen Tarif nach § 53 Abs. 6 SGB V gewählt hat. 
15Der Anspruch unständig und kurzzeitig Beschäftigter (vgl. § 44 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB V), die eine Wahlerklärung abgegeben haben, entsteht hingegen wie bei sonstigen Arbeitnehmern ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit bzw. ab dem Tag, der der ärztlichen Feststellung folgt, ruht jedoch während der ersten sechs Wochen (§ 49 Abs. 1 Nr. 7 SGB V). Damit beginnt der Leistungsbezug auch für diese Beschäftigten wie bei den sonstigen abhängig Beschäftigten erst ab der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit.14 
 II. Normzweck 
16§ 46 Satz 1 SGB V dient der Vereinfachung des Verfahrens der Krankengeldgewährung und der Missbrauchsabwehr. Insbesondere soll eine rückwirkende Feststellung der Arbeitsunfähigkeit verhindert werden.15 § 46 Satz 2 SGB V sieht mit Rücksicht auf die besonderen Einkommensverhältnisse der betroffenen Versicherten eine Karenzzeit von sechs Wochen vor und dient der Abwehr von missbräuchlicher Inanspruchnahme der Krankengeldleistung.16 
 III. Beginn des Krankengeldanspruchs (Satz 1) 
17Nach § 44 SGB V entsteht der Anspruch auf Krankengeld dem Grunde nach bereits dann, wenn die Krankheit den Versicherten arbeitsunfähig macht oder er auf Kosten der Krankenkasse im Krankenhaus oder einer Vorsorge- oder Rehaeinrichtung behandelt wird. Demgegenüber bestimmt § 46 Satz 1 SGB V, wann der Anspruch auf Zahlung des Krankengeldes entsteht. Nach der Änderung durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) vom 16.07.2015 beginnt der Krankengeldanspruch nunmehr vom Tag der ärztlichen Feststellung an, der Karenztag wurde abgeschafft. Für den besonderen Personenkreis der nach dem KSVG Versicherten treffen die Sätze 2-5 sodann abweichende Regelungen. 
 1. Beginn bei stationärer Krankenhausbehandlung (Satz 1 Nr. 1) 
18Bei stationärer Krankenhausbehandlung (§ 39 SGB V), die wegen § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB V stationär zu erfolgen hat, um einen Krankengeldanspruch auszulösen, oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§§ 23 Abs. 4, 24, 40 Abs. 2 und 41 SGB V) beginnt der Krankengeldanspruch ohne Karenztag vom Beginn der Behandlung an, also mit der Aufnahme des Versicherten im Krankenhaus bzw. in der Vorsorge- oder Reha-Einrichtung.  
19Entscheidend für die Entstehung des Zahlungsanspruchs ist die Aufnahme in das Krankenhaus oder die Vorsorge- oder Reha-Einrichtung. Für den Tag der Aufnahme ist bereits Krankengeld zu zahlen, auch wenn die Aufnahme nicht frühmorgens, sondern erst im Laufe des Tages erfolgt. Weder ist für diese Tatbestandsalternative Arbeitsunfähigkeit oder deren Feststellung erforderlich, noch kommt es zum Eintritt eines Karenztages. 
20Da die Vorschrift voraussetzt, dass die Krankenkasse nicht nur als Kostenträger in Betracht kommt, sondern die konkrete Krankenhausbehandlung auch auf Kosten der Krankenkasse erfolgt, reicht der stationäre Aufenthalt in einem Privatkrankenhaus nicht aus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Patient dem Krankenhaus gegenüber nicht als Kassenpatient auftritt, sondern als Privatversicherter, dessen Behandlung aufgrund eines privaten Vertrages erfolgt.17 
21Wann im Falle der Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung der Krankengeldanspruch entsteht, ergibt sich aus der Verweisung auf die §§ 23 Abs. 4, 24, 40 Abs. 2 und 41 SGB V. Danach muss die Krankenkasse nach diesen Vorschriften Kostenträger sein oder im Falle der §§ 24, 41 SGB V zumindest einen Zuschuss zu den Kosten leisten. 
22Da bei Aufnahme in eine Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung die Voraussetzungen der §§ 23 Abs. 4, 24, 40 Abs. 2 und 41 SGB V für die Entstehung des Krankengeldanspruches vorliegen müssen, ist die Behandlung in einer Rehabilitationseinrichtung eines Rentenversicherungsträgers nicht ohne weiteres ausreichend.18 
 2. Beginn bei Arbeitsunfähigkeit (Satz 1 Nr. 2) 
 a. Ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit 
23Liegt kein Fall der stationären Behandlung vor, so entsteht der Anspruch auf die Zahlung von Krankengeld nunmehr nach der Änderung durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) vom 16.07.2015 mit dem Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit. Das gilt selbst dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit nachgewiesenermaßen bereits wesentlich früher eingetreten ist. Auch wenn der Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf der ärztlichen Bescheinigung zu einem früheren Zeitpunkt angegeben (die Bescheinigung also rückdatiert ist), so ist entscheidend für den Beginn der Leistung dennoch der Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit.  
24Bei der Regelung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V handelt es sich um eine Ausschlussregelung, die die Krankenkasse davon entbinden soll, die Voraussetzungen einer verspätet geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit oder einer nachträglichen Bescheinigung im Nachhinein aufklären zu müssen. Die Krankenkasse soll die Möglichkeit erhalten, die Arbeitsunfähigkeit zeitnah durch den medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) prüfen zu lassen. Dies dient einerseits der Vermeidung von Leistungsmissbrauch und setzt andererseits die Krankenkasse in die Lage, gegebenenfalls Maßnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten einleiten zu können. Die Erlangung der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit gehört zu den Obliegenheiten des Versicherten. Die Folgen einer unterbliebenen oder nicht rechtzeitig getroffenen ärztlichen Feststellung sind deshalb grundsätzlich von dem Versicherten selbst zu tragen. Die Regelung soll selbst dann gelten, wenn der Versicherte seinen Arzt zu Beginn der Arbeitsunfähigkeit nicht angetroffen hat und deshalb die Arbeitsunfähigkeit erst später festgestellt wird19. 
25Auch wenn der Versicherte einen Vertragsarzt hinzugezogen hat, dieser jedoch keine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit vornahm und an einem der folgenden Tage ein anderer Arzt eine – auf den Tag des ersten Arztbesuches – rückwirkende Bescheinigung ausstellt, entsteht der Krankengeldanspruch erst mit dem Tag, der auf denjenigen der ärztlichen Feststellung folgt, und nicht bereits mit dem Tag des Besuches des ersten Arztes, auf den zurückgewirkt werden soll.20  
26Die Voraussetzungen des Krankengeld-Anspruchs müssen nach der Rechtsprechung des BSG bei zeitlich befristeter Arbeitsunfähigkeits-Feststellung und dementsprechender Krankengeldgewährung für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden. Das BSG begründet seine Rechtsauffassung im Wesentlichen mit der abschnittsweisen Bewilligung von Krankengeld entsprechend der sich aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ergebenden Befristung, die zu einer gesetzlich nicht geregelten Beendigung des Anspruchs auf Krankengeld führe. Der Anwendungsbereich des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V, wonach der Anspruch auf Krankengeld von dem Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit entsteht, erstrecke sich auf jeden weiteren Bewilligungsabschnitt. Neben den Voraussetzungen des Krankengeldanspruches müsse für jeden Bewilligungsabschnitt das Mitgliedschaftsverhältnis geprüft werden und vorliegen.21 Durch die Aufteilung in Bewilligungsabschnitte entsteht damit auch bei ununterbrochener Arbeitsunfähigkeit und Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der Anspruch auf Krankengeld im Sinne des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V immer wieder von neuem, mit der Konsequenz, dass eine Lücke zum Verlust der Mitgliedschaft und damit des Anspruchs führt. 
27Wenn der Versicherte also keine weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beibringt, endet der Anspruch auf Krankengeld mit Ablauf des zuletzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeitszeitraums. Wird danach erneut Krankengeld beansprucht, ist grundsätzlich der Versicherungsschutz zu diesem Zeitpunkt maßgebend. Fehlt es an der rechtzeitigen, den Krankengeldanspruch erhaltenden ärztlichen Feststellung durchgehender Arbeitsunfähigkeit, kann, wenn die Mitgliedschaft zuvor nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V beendet wurde, zu diesem Zeitpunkt ein Krankengeldanspruch nur erneut entstehen, wenn eine neue Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld begründet wurde.22  
28Diese Rechtsprechung des BSG ist von den Instanzgerichten mit beachtlichen Argumenten kritisiert worden.23 So fehle es bereits an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, dass trotz durchgehender Arbeitsunfähigkeit jeweils rechtlich selbstständige Leistungsansprüche wegen derselben Krankheit entstehen. Die zeitlich befristete, abschnittsweise Bewilligung könne nicht zur Begründung herangezogen werden. Denn es müsse zwischen dem materiellen Krankengeldanspruch einerseits und der Bewilligungsentscheidung durch die Krankenkasse andererseits unterschieden werden. Der materielle Anspruch bestehe unabhängig von der Verwaltungsentscheidung.24 Ausgehend von einem solchen ununterbrochenen Anspruch führe die Regelung des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V im Ergebnis nicht zu einer Beendigung der Mitgliedschaft. Denn nach dem Wortlaut der Regelung sei der Anwendungsbereich nur bei der Entstehung des Anspruchs auf Krankengeld eröffnet. Bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit und einer nicht rechtzeitigen bzw. nahtlosen erneuten Feststellung der Arbeitsunfähigkeit sei jedoch von einem ununterbrochenen Anspruch (wegen derselben Erkrankung) auszugehen, der bereits durch die erste Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V entstanden und nicht beendet worden sei.25 Weder aus dem Sinn und Zweck der Regelung noch aus den vom BSG angeführten praktischen Erwägungen im Hinblick auf die Abwehr von Missbrauchstatbeständen bei der Krankengeldgewährung könne eine erweiterte, über den Wortlaut hinausgehende Auslegung der in Rede stehenden Norm begründet werden.26 
28.1In diesem Zusammenhang wird auch die Auffassung vertreten, dass die befristete zeitabschnittsweise Bewilligung von Krankengeld mangels Rechtsvorschrift i.S.d. § 32 SGB X nicht zulässig sei (SG Speyer v. 30.11.2015 - S 19 KR 160/15 - juris Rn. 44).
Aktualisierung vom 30.05.2016
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29Das BSG hat sich erneut in mehreren Entscheidungen mit der Problematik befasst und ist unter Verweis auf die einer abweichenden Auslegung entgegenstehende Norm des § 46 SGB V und die Erforderlichkeit, die Arbeitsunfähigkeit zeitnah überprüfen zu können, um Leistungsmissbräuchen entgegenzutreten, bei seiner Rechtsauffassung geblieben.27 Der erkennende Senat habe bei seinen Überlegungen stets auch das gesamte Regelungssystem im Blick, die Meldeobliegenheiten des § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V sollten ebenso wie die Ausschlussregelung des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V die Krankenkasse davon freistellen, die Voraussetzung eines verspätet geltend gemachten Krankengeldanspruchs im Nachhinein aufklären zu müssen, was eine strikte Auslegung der Normen gebiete. Es sei dem Versicherten auch zumutbar, eine Arbeitsunfähigkeit jeweils vor Fristablauf ärztlich feststellen zu lassen. Zur Anwendbarkeit bzw. Wortlautproblematik des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V führt das BSG an, dass die Beendigungstatbestände nicht ausdrücklich vollständig im SGB V geregelt seien, die geringere Normdichte ihren sachlichen Grund in der Vielgestaltigkeit der Möglichkeiten der Beendigung habe. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass der Inhalt ärztlicher Arbeitsunfähigkeit-Feststellung nur für die Anspruchsentstehung, nicht aber für Fortbestehen oder Beendigung eines Krankengeldanspruchs bedeutsam sei, lasse sich dem SGB V nicht entnehmen, sondern sei ihm fremd.28 
29.1Das SG Speyer hat die aktuelle Rechtsprechung des BSG in mehreren Entscheidungen einer kritischen Würdigung unterzogen und sich sehr intensiv mit der Frage auseinandergesetzt, inwiefern der Rechtsauffassung des BSG zur Erforderlichkeit einer durchgehenden Feststellung der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des Normengefüges und der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt werden kann. Dabei wurde mit beachtlichen Argumenten herausgearbeitet, dass der materiell-rechtliche Anspruch auf Krankengeld nicht von der weiteren – ununterbrochenen – Feststellung der Arbeitsunfähigkeit abhängen kann (SG Speyer v. 30.11.2015 - S 19 KR 409/14, S 19 KR 160/15 - juris).
Aktualisierung vom 30.05.2016
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29.2Ebenso fundiert und instruktiv hat sich das SG Mainz mit der Rechtsauffassung des BSG zur Notwendigkeit einer durchgehenden Feststellung der Arbeitsunfähigkeit auseinandergesetzt (SG Mainz v. 31.08.2015 - S 3 KR 405/13 - juris).
Aktualisierung vom 30.05.2016
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29.3Die sehr gut begründeten Entscheidungen zeigen, dass die Auseinandersetzung des BSG mit den instanzgerichtlich vorgetragenen und aus der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und gesetzlichen Systematik hergeleiteten Argumenten nicht in einem solchen Ausmaß erfolgt ist, dass der Meinungsstreit beendet und der Rechtsfrieden durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts hergestellt werden konnte. Vielmehr wäre es bei der vom BSG vertretenen Rechtsauffassung, deren Folgen von den Betroffenen häufig nicht nachvollzogen werden können, geboten gewesen, sich mit den anderslautenden Argumenten sehr viel intensiver auseinanderzusetzen und sie nicht weitgehend zu ignorieren. Das ist insbesondere deshalb erforderlich, weil sich die vom BSG geforderte ununterbrochene Feststellung der (fortdauernden) Arbeitsunfähigkeit nicht aus dem Gesetz ergibt, was auch für die Rechtsfolgen bei einer Lücke gilt.
Aktualisierung vom 30.05.2016
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30Damit dürfte von einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung auszugehen sein – auch wenn der erkennende Senat nach dem Geschäftsverteilungsplan seit dem 01.01.2015 nicht mehr für das Leistungsrecht nach dem SGB V zuständig ist. Die vom BSG wiederholt vorgetragene Rechtsauffassung überzeugt jedoch nur teilweise, was auch daran liegt, dass eine intensivere Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten unterblieben ist (vgl. ausführlich die Kommentierung zu § 44 SGB V Rn. 40). 
31Ob allein die Gefahr des Leistungsmissbrauchs oder eines unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwandes bei der Prüfung der Voraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit für die Annahme eines nicht ausdrücklich geregelten Beendigungstatbestands bzw. einer erweiternden Auslegung ausreicht, ist zu fraglich.29 Denn der Versicherte trägt das Risiko dafür, dass sich die Arbeitsunfähigkeit nicht durchgehend nachweisen lässt. Da es bei der abschnittsweisen Bewilligung von Krankengeld bleibt, ergibt sich auch nicht die Situation, dass eine Aufhebung gemäß § 48 SGB X erforderlich ist, bei der die Beweislast für eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse auf Seiten der Behörde liegen würde. Insofern dürften die praktischen Auswirkungen bei Weitem nicht so gravierend sein, wie es das BSG darstellt. Zumal der Hauptfall von Leistungsmissbrauch darin zu erblicken sein dürfte, dass Versicherte ungerechtfertigt arbeitsunfähig geschrieben werden und nicht dass sie vorsätzlich oder fahrlässig den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit erschweren. 
31.1Der 3. Senat des BSG hat sich aktuell in der Entscheidung vom 11.05.2017 (B 3 KR 22/15 R - juris Rn. 20) erneut mit der Problematik auseinandergesetzt und grundsätzlich daran festgehalten, dass aufgrund der Missbrauchsgefahr nahtlose Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorliegen müssen und eine rückwirkende Bescheinigung nicht ausreicht und ggf. zu einem Verlust des gesamten Krankengeldanspruchs führen kann. Allerdings ist das BSG der hier vertretenen Auffassung gefolgt, dass unter Umständen eine Obliegenheitsverletzung verneint werden kann, wenn ein Arzt aufgesucht wird und dieser die Ausstellung der Bescheinigung ablehnt (BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 22/15 R - juris Rn. 26 f.).
Aktualisierung vom 16.10.2017
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32Aufgrund der Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) vom 16.07.2015 hat der Gesetzgeber für eine Vielzahl von Fallgestaltungen, in denen die Rechtsprechung des BSG besonders unbillig erschien, Abhilfe geschaffen. So entsteht der Anspruch auf Krankengeld nunmehr bereits mit dem Tag, an dem die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit erfolgt, und nicht wie zuvor erst am folgenden Tag. Für die Versicherten war es nicht nachvollziehbar, dass es aufgrund der Auslegung des BSG zur rechtzeitigen Vorlage von Folgebescheinigungen zu einer Lücke kommen konnte, obwohl eine Feststellung unmittelbar nach Ablauf der vorangegangenen Befristung erfolgt ist. Das gilt auch für die „Wochenendfälle“, bei denen das Ende der attestierten Arbeitsunfähigkeit auf einem Samstag oder Sonntag bzw. Feiertag fiel30. 
33Nach den Gesetzesmaterialien erfolgte die Änderung, um eine Versorgungslücke zu schließen. Nach der bisherigen Rechtslage hätte ein Versicherter, dessen Anspruch auf Entgeltfortzahlung ausgeschöpft sei und der wegen derselben Erkrankung regelmäßig nur einen Arbeitstag arbeitsunfähig sei (zum Beispiel wegen einer Chemotherapie oder bestimmten Formen der Dialyse) regelmäßig keinen Anspruch auf Krankengeld. Es sei sachwidrig, dass der Versicherte in diesem Fall auf Krankengeld verzichten müsse, obwohl es ihm bei einer stationären Behandlung zustünde.31 Durch die begrüßenswerte Änderung ist die Karenztag-Regelung entfallen, die vielfach für Missverständnisse gesorgt hat und zu einer Beendigung des Versicherungsschutzes führen konnte, wenn nämlich eine ärztliche Feststellung erst am Folgetag nach Ablauf der vorherigen Krankschreibung herbeigeführt wurde und eine Lücke von einem Tag entstanden war. Die jetzige Regelung, dass der Anspruch auf Krankengeld mit dem Tag der ärztlichen Feststellung folgt, ist hingegen transparent, einheitlich und vermeidet Missverständnisse. 
34Als Reaktion auf die restriktive Rechtsprechung des BSG bei verspäteter Ausstellung von Arbeitsunfähigkeit-Folgebescheinigungen hat der Gesetzgeber in einem weiteren Schritt durch den neuen Satz 2 geregelt, dass der Anspruch bestehen bleibt, wenn nach dem Ende der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit deren Fortdauer wegen derselben Krankheit erst am nächsten Arbeitstag, der ein Werktag ist, ärztlich festgestellt wird. Damit sollen nach der Gesetzesbegründung die Probleme gelöst werden, die sich in der Praxis bei der verspäteten Ausstellung von Arbeitsunfähigkeit-Folgebescheinigungen gezeigt haben. Versicherte seien nämlich oftmals unverschuldet und ohne genaue Kenntnis über die Rechtslage in die Situation geraten, dass ihr Krankengeldanspruch entfallen ist, weil nicht nahtlos Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde. Sie sollen zukünftig den Anspruch auf Krankengeld auch dann behalten, soweit die Arbeitsunfähigkeit-Folgebescheinigung am nächsten Arbeitstag, der ein Werktag ist, ausgestellt wird.32 Damit werde der nahtlose Leistungsbezug sichergestellt und darüber hinaus bleibe die Mitgliedschaft aufgrund des Krankengeldbezugs nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V erhalten.33 
35Bereits aus der Regelung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V ergibt sich, dass es ausreicht, die erneute ärztliche Feststellung am Folgetag nach Auslaufen des zuvor bescheinigten Zeitraums herbeizuführen. Das wird durch Satz 2 ausdrücklich klargestellt und darüber hinaus wird verhindert, dass eine Lücke entsteht, wenn nach der zuvor bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ein Wochenende oder Feiertage liegen, an denen eine ärztliche Feststellung in der Regel nicht möglich ist. Läuft der Arbeitsunfähigkeit-Zeitraum, der ärztlich bescheinigt wurde, bis zu einem Freitag, reicht es aus, wenn am Montag die erneute ärztliche Feststellung erfolgt. Das war in der Vergangenheit nach der alten Rechtslage gerade nicht der Fall und führte zum Verlust der krankengeldbegründenden Mitgliedschaft. Die durch ein Wochenende oder Feiertage entstehenden Lücken werden also kraft der gesetzlichen Regelung geschlossen und der Versicherte ist nicht mehr gehalten, die Arbeitsunfähigkeit an dem Tag feststellen zu lassen, an dem die zuvor bescheinigte Arbeitsunfähigkeit endete. Für eine Vielzahl von Fällen wird sich so der Verlust des Krankengeldanspruchs und der krankengeldbegründenden Mitgliedschaft vermeiden lassen. 
36Bemerkenswert ist, dass der Gesetzgeber, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, davon ausgeht, dass eine verspätet ausgestellte Folgebescheinigung nur in Fällen, in denen ein Versicherter nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis steht, zum Verlust des Krankengeldanspruches wegen Beendigung der Mitgliedschaft führt.34 Eine verspätet ausgestellte Folgebescheinigung habe in einem Beschäftigungsverhältnis die Wirkung, dass für die Tage, für die keine Arbeitsunfähigkeit attestiert ist, kein Krankengeld beansprucht werden kann. Bei Versicherten, deren Mitgliedschaft allein aufgrund des Krankengeldbezuges andauere (§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V), müsse nach den Gesetzesmaterialien jedoch unbedingt spätestens am letzten Tag des Gültigkeitszeitraumes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Krankschreibung beim Arzt verlängert werden, denn ansonsten endet die Mitgliedschaft als Versicherungspflichtiger mit Anspruch auf Krankengeld zu dem Zeitpunkt, an dem die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung endet. Eine Fortführung des Krankenversicherungsschutzes sei nach § 188 Abs. 4 SGB V zwar auf jeden Fall sichergestellt, allerdings bestehe in diesem Fall kein Anspruch auf Krankengeld mehr.35 
37Die vom BSG entschiedenen Fälle haben tatsächlich allesamt den in den Gesetzesmaterialien dargestellten Hintergrund, nämlich dass das Beschäftigungsverhältnis beendet war, weil in der Regel vom Arbeitgeber das zu Grunde liegende Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Aus den vom BSG gewählten Formulierungen kann durchaus abgeleitet werden, dass die Konsequenz der Beendigung der Mitgliedschaft nicht für Fallgestaltungen gesehen wird, in denen das Beschäftigungsverhältnis fortbesteht. Dies ist allerdings bei Würdigung der gesetzlichen Regelungen zur Beendigung der Mitgliedschaft zumindest zweifelhaft. Denn wie sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V ergibt, wird ein Versicherungspflichtverhältnis im Bereich des SGB V nur bei einem Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt begründet. Voraussetzung ist demnach ein Beschäftigungsverhältnis und der tatsächliche Bezug von Entgelt oder zumindest der Anspruch auf Entgelt. Das heißt, ein Beschäftigungsverhältnis ohne Entgeltbezug reicht zur Begründung einer Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung für sich alleine genommen nicht aus. Es muss der Bezug oder der Anspruch auf Entgelt hinzukommen. Auch ist das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses von einem Beschäftigungsverhältnis und von der Mitgliedschaft zu trennen. 
38§ 190 Abs. 2 SGB V regelt das Ende der Mitgliedschaft. Diese endet mit Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endet. Damit ist die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufgabe der Tätigkeit oder durch Kündigung gemeint. Diese Regelung schließt aber nicht aus, dass die Mitgliedschaft zu einem früheren Zeitpunkt beendet wird. Nach einer älteren BSG-Entscheidung, die einen Fall von unbezahltem Urlaub zum Streitgegenstand hatte, kann mit der Regelung des § 190 Abs. 2 SGB V nicht gemeint sein, dass die Mitgliedschaft bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses auch dann fortbesteht, wenn zuvor die Beschäftigung aufgegeben wurde und die Entgeltlichkeit entfallen ist. Vielmehr sei mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses nur der Regelfall der Beendigung von Versicherungspflicht und Mitgliedschaft durch Aufgabe eines Beschäftigungsverhältnisses gemeint, ohne dass damit eine frühere Beendigung bei Entfallen eines entscheidenden Elementes der Versicherungspflicht ausgeschlossen werden sollte.36 Das Ende der Versicherungspflicht und der Mitgliedschaft soll schon eintreten, wenn ein Element des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses, also die Beschäftigung oder die Entgeltlichkeit oder beide Elemente nicht mehr gegeben sind. Für die Richtigkeit dieser Annahme verweist das BSG auf § 192 Abs. 1 SGB V, wonach die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger erhalten bleibt, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Entgeltzahlung, längstens für einen Monat fortbesteht (Nr. 1) oder solange bestimmte Leistungen gewährt wurden (Nr. 2 und 3). Die Regelung sei – so das BSG – überflüssig, wenn schon bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis ohne Beschäftigung und Entgeltzahlung die Kassenmitgliedschaft erhalten bliebe und die Monatsfrist des § 192 Abs. 1 Nr. 1 SGB V unerklärlich.37  
39Ähnlich wie bei einem unbezahlten Urlaub besteht möglicherweise das Arbeitsverhältnis und gegebenenfalls das Beschäftigungsverhältnis fort, es besteht jedoch weder ein Anspruch auf Entgeltzahlung – wenn die Voraussetzungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht mehr gegeben sind – noch wird Entgelt bezogen. Damit liegen die Voraussetzungen des § 5 SGB V, die ein Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt fordern, streng genommen nicht mehr vor. Das Ende der Mitgliedschaft endet damit grundsätzlich auch bei Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses, wenn kein Arbeitsentgelt mehr geschuldet wird.38 Und das ist für die Zeit einer Lücke in den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der Fall. Zu beachten ist allerdings die Regelung des § 7 Abs. 3 SGB IV, wonach die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt für die Dauer von einem Monat als fortbestehend gilt, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert. Dabei darf für die Dauer von maximal einem Monat kein Anspruch auf Arbeitsentgelt bestehen. Es kommt also darauf an, wann zuletzt ein Anspruch auf Entgeltzahlung bestanden hat. Liegt dieser Zeitraum länger als einen Monat zurück, wäre grundsätzlich von einer Beendigung der Mitgliedschaft auszugehen. 
40Vom Ergebnis her betrachtet erscheint es jedoch trotz aller systematischer Zweifel sachgerecht, dem BSG und dem sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden gesetzgeberischen Willen zu folgen und eine Beendigung der Krankengeld begründenden Mitgliedschaft nur anzunehmen, wenn der Beendigungstatbestand des § 190 Abs. 2 SGB V eingreift, und nicht bei einem grundsätzlichen Fortbestand des Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses mit krankheitsbedingt nicht bestehendem Entgeltanspruch. Denn durch den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses auch ohne Entgeltanspruch besteht eine größere Nähe zu einer krankengeldbegründenden Mitgliedschaft als es bei einem bereits beendeten Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis der Fall ist. Es vermeiden sich auch weitere Härtefälle, die bei einer leicht fahrlässigen Obliegenheitsverpflichtung, die Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit am folgenden Werktag nach Ablauf des auslaufenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung herbeizuführen, entstehen können. Ein vollständiger Verlust eines gegebenenfalls längerfristigen Krankengeldanspruchs erscheint in diesen Fallgestaltungen noch weniger gerechtfertigt zu sein als bei einem gemäß § 190 Abs. 2 SGB V beendeten Beschäftigungsverhältnis.39 
 b. Ausnahmen 
41Grundsätzlich ist eine strikte Anwendung der Ausschlussregelung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V geboten. Denn hierdurch sollen – wie mit der Ruhensregelung des § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V – die Krankenkassen davon freigestellt werden, die Voraussetzungen eines verspätet geltend gemachten Krankengeldanspruchs im Nachhinein aufklären zu müssen. Beabsichtigt ist, den praktischen Schwierigkeiten, rückwirkend eine Aussage zur Arbeitsunfähigkeit zu treffen, zu begegnen und auch Missbrauch zu verhindern.40 Sowohl bei der ärztlichen Feststellung als auch bei der Meldung handelt es sich um eine – grundsätzlich verschuldensunabhängige – Obliegenheit des Versicherten, der die Folgen einer nicht herbeigeführten ärztlichen Feststellung oder verspätetet eingereichten Bescheinigung zu tragen hat und entweder zeitweise oder ganz (wenn die zu Grunde liegende Mitgliedschaft beendet wurde) den Anspruch auf Krankengeld verliert. 
 aa.  Handlungsunfähigkeit/Geschäftsunfähigkeit 
42Trotz des höchstrichterlich entwickelten strikten Anwendungsgebots gibt es eng umrissene Ausnahmetatbestände. So soll eine rückwirkende Feststellung bei einer Geisteskrankheit möglich sein, wenn Geschäftsunfähigkeit besteht und ein gesetzlicher Vertreter nicht vorhanden war und wenn der Versicherte auf Grund dieses Umstandes nicht in der Lage gewesen ist, die für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit obligatorischen Handlungen vorzunehmen. Gerade bei psychischen Erkrankungen kann es zumindest vorübergehend zu einem solchen oder vergleichbaren Zustand kommen, in welchem dem Versicherten krankheitsbedingt – z.B. durch mangelnde Einsicht – eine Meldung nicht möglich ist. Denn maßgeblich kann nur sein, ob der Versicherte zu einer entsprechenden Willensanspannung überhaupt noch in der Lage war, um die für eine Feststellung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Ob hieraus eine vorübergehende Geschäftsunfähigkeit folgt, kann nicht im Vordergrund stehen und wird sich im Einzelfall nur schwer ermitteln lassen. So ist zu überlegen, ob auch z.B. bei schweren Depressionen eine solche Situation eintreten kann, wenn hieraus eine Situation abgeleitet werden kann, bei der der Versicherte sich vorübergehend in einem der Geschäftsunfähigkeit bzw. Handlungsunfähigkeit ähnlichen Zustand befindet. In diesen Fällen wäre dann ausnahmsweise der Beginn der Arbeitsunfähigkeit für den Krankengeldbeginn maßgebend.41 Dasselbe dürfte auch gelten, wenn der Versicherte sich in einer vergleichbaren Situation befindet, die aber so außergewöhnlich und dringlich sein muss, dass sie ihn gewissermaßen körperlich handlungsunfähig macht. Als Beispiele werden in der Literatur Bergunfälle mit Rettung erst nach einigen Tagen und Ohnmachtsunfälle Alleinstehender mit Auffindung erst Tage später genannt. Normale, alltägliche Erschwernisse, eine ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit zu erlangen (z.B. Wochenende) rechtfertigen dagegen keine Ausnahme.42 
42.1Zur Handlungsunfähigkeit bei einer psychischen Erkrankung: SG Aachen v. 14.03.2017 - S 13 KR 312/16 - juris Rn. 26.
Aktualisierung vom 16.10.2017
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43Bei derartigen Fallgestaltungen muss allerdings auch bedacht werden, dass die (isolierte) Feststellung der Arbeitsunfähigkeit mangels eines medizinischen Notfalls nicht die Inanspruchnahme eines ärztlichen Notdienstes oder einer Notfallambulanz rechtfertigen dürfte. Wenn also eine Hinderung besteht, das Haus oder die Wohnung zu verlassen, ohne dass es sich gleichzeitig um einen behandlungsbedürftigen Notfall handelt, z.B. bei nicht akut behandlungsbedürftigen Schwindelanfällen, stellt sich die Frage, wie der Versicherte eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit herbeiführen kann. Weigert sich der Hausarzt (möglicherweise pflichtwidrig, denn die Besuchsbehandlung kann nach § 17 Abs. 6 Bundesmanteltarifvertrag-Ärzte nur in begründeten Ausnahmefällen abgelehnt werden), einen Hausbesuch durchzuführen, bliebe nur die Inanspruchnahme eines Notdienstes. Dies kann aber im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung ohne dass ein medizinischer Notfall vorliegt in Anbetracht ohnehin chronisch überlasteter Notdienste und Notfallambulanzen nicht ernsthaft gefordert werden und wäre auch ein Missbrauchstatbestand – jedenfalls wenn nur die Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit begehrt wird und ansonsten kein akuter medizinischer Handlungsbedarf besteht. Das Ausstellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dürfte auch nicht vom Aufgabenbereich eines ärztlichen Notdienstes umfasst sein. Unabhängig davon wäre eine Bescheinigung verwertbar. 
 bb. Verantwortungsbereich der Krankenkasse oder des Vertragsarztes 
44Ein weiterer Ausnahmefall kann vorliegen, wenn die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ausschließlich aus Gründen unterbleibt, die dem Verantwortungsbereich des Vertragsarztes oder den sonstigen zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung berufenen Personen oder Einrichtungen zuzuordnen sind. Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen den Versicherten lediglich kein Verschulden an der unterbliebenen ärztlichen Feststellung oder einer verspäteten Meldung trifft. Dann bleibt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Ausschlussregelung bzw. dem Ruhen des Anspruchs (das Risiko einer verspätet oder nicht zugegangenen postalisch aufgegebenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung trifft den Versicherten ebenso wie die unverschuldete Unkenntnis der Obliegenheit).43  
45Hat der Versicherte jedoch alles in seiner Macht stehende und ihm zumutbare getan, um seine Ansprüche zu wahren, ist mithin die ärztliche Fehlbeurteilung ausschließlich dem vertragsärztlichen Verantwortungsbereich zuzuordnen, so ist dieser Umstand von der Krankenkasse zu vertreten.44 Das BSG hat dies z.B. angenommen, wenn eine verspätete Meldung auf Organisationsmängel der Krankenkasse zurückzuführen ist und der Versicherte hiervon keine Kenntnis hatte. In weiteren Entscheidungen hat das BSG ausgeführt, dass eine fehlerhafte ärztliche Feststellung mit der Folge, dass keine weitere Krankschreibung erfolgt, nicht dem Versicherten angelastet werden kann. Dieser sei insbesondere nicht verpflichtet, sich solange um vertragsärztliche Diagnostik zu bemühen, bis (endlich) ein Arzt bescheinige, er sei arbeitsunfähig. Es bestünde gerade keine Obliegenheit, in einem solchen Fall weitere Ärzte in Anspruch zu nehmen, in der Hoffnung dass aufgrund einer zutreffenden Diagnose eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erteilt wird.45 Die Mitwirkungsobliegenheit des Versicherten sei darauf beschränkt, einen zur Diagnostik und Behandlung befugten Arzt aufzusuchen und seine Beschwerden zu schildern. Der Arzt könne hingegen nicht gezwungen werden, eine vollständige Befunderhebung durchzuführen und eine zutreffende Beurteilung abzugeben. Die objektive Fehlbeurteilung eines an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Arztes und des MDK fällt daher in den Verantwortungsbereich der Krankenkassen, die zwar nicht selbst tätig werden, sich aber für die Konkretisierung ihrer Behandlungsansprüche sowie zur Feststellung, ob die Voraussetzungen von Arbeitsunfähigkeit erfüllt sind, zugelassener Leistungserbringer (u.a. Vertragsärzte) bedienen. Sowohl der MDK als auch die Vertragsärzte werden im Rahmen der Feststellung von Arbeitsunfähigkeit im Auftrag der Krankenkassen tätig und sind somit der Sphäre und den Verantwortungsbereich der Krankenkassen zuzuordnen.46 Der Versicherte muss seine Ansprüche allerdings innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V nach Erlangung der Kenntnis von der Fehlbeurteilung bei der Krankenkasse geltend machen.  
46Hat ein Vertragsarzt fehlerhaft nur deshalb keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, weil er von einer unzutreffenden Bezugstätigkeit (vgl. die Kommentierung zu § 44 SGB V Rn. 71 ff.) ausgegangen ist, so ist auch diese Fehlbeurteilung von der Krankenkasse zu vertreten.47 Der Versicherte muss sich in einem solchen Fall nicht selbst um eine Korrektur – etwa durch Aufsuchen weiterer Ärzte – bemühen, da die unrichtige Feststellung der Arbeitsfähigkeit rechtlich begründet ist und nur durch die Kasse selbst richtiggestellt werden könnte. Es kann sich in einer solchen Situation für den Betroffenen auch nicht nachteilig auswirken, wenn er die Entscheidung der Krankenkasse zunächst unwidersprochen hinnimmt.48  
47Eine Behauptung „ins Blaue hinein“, die Beurteilung des Vertragsarztes sei falsch gewesen, genügt dabei nicht; es muss vielmehr eine sichere Befundlage dafür vorliegen, dass die frühere Feststellung falsch war. Schließlich setzt der besondere Vertrauenstatbestand, den der Versicherte in einem solchen Fall für sich beanspruchen kann, voraus, dass er gerade auf einer fehlerhaften Einschätzung des Vertragsarztes beruht. Aus einer divergierenden Beurteilung des Vertragsarztes einerseits und des MDK andererseits, wie sie gerade in Streitfällen regelmäßig vorkommt, kann hingegen ein derartiger Vertrauenstatbestand nicht erwachsen.49  
48Auch der Umstand allein, dass ein Versicherter einen Vertragsarzt hinzugezogen hat, dieser jedoch keine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit vornahm, soll nicht dazu führen, dass von der Fehlerhaftigkeit dieser Behandlung auszugehen ist und der Krankenkasse ein „Fehlverhalten“ des Vertragsarztes zugerechnet werden muss.50 Es handelt sich um Fälle, bei denen der Arzt eine Untersuchung verweigert und den Patienten (z.B. aus Zeitmangel) wegschickt und zu einem späteren Zeitpunkt einbestellt. Diese Rechtsauffassung wird vom BSG nicht näher begründet. Hierzu hätte jedoch Anlass bestanden. Es mag zwar durchaus Fallgestaltungen geben, in denen die Kontaktaufnahme mit einem Arzt bzw. ein Arztbesuch nicht ausreicht, jedoch ist fraglich, ob die generelle Annahme zutreffend ist. Soweit ein Versicherter einen Vertragsarzt bzw. Arzt aufsucht und die Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit von ihm nicht thematisiert wird, ist die Auffassung des BSG richtig. Das mag auch für eine rein telefonische Kontaktaufnahme mit der Arztpraxis zutreffen. Es kann durchaus argumentiert werden, dass der Versicherte die Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit ausdrücklich oder zumindest konkludent einfordern und mit dem (Vertrags)Arzt persönlich in Kontakt treten muss, um für die Feststellung alles in seiner Macht Stehende und Zumutbare zu tun. Es fällt in seinem Verantwortungsbereich, wenn in diesem Zusammenhang Kommunikationsprobleme auftreten. Ein eindeutiger medizinischer Befund reicht allein nicht aus.  
49Nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien liegt ein Ausnahmetatbestand jedoch dann nahe, wenn innerhalb normaler Praxisöffnungszeiten ein Arzt persönlich aufgesucht wird und deutlich wird, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt werden soll und der Versicherte bereit ist, diese Feststellung durch eine Untersuchung zu ermöglichen. Damit hat er alles in seiner Macht Stehende getan, um eine ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit herbeizuführen. Auch in diesem Fall kann er den Arzt ebenso wenig zwingen, eine Untersuchung vorzunehmen und die begehrte Bescheinigung auszustellen wie eine zutreffende Diagnose festzustellen. Es stellt sich die berechtigte Frage, ob es bei der Differenzierung nach Verantwortungsbereichen tatsächlich einen Unterschied machen kann, ob der Vertragsarzt eine medizinisch fehlerhafte Feststellung trifft oder ob – aus welchem Grund auch immer – vom Arzt bereits die Feststellung vereitelt wird, zu der er vertraglich gegenüber der Krankenkasse verpflichtet ist. Naheliegend ist es, sämtliche Fehler, die mit der Feststellung unmittelbar verknüpft sind, dem Verantwortungsbereich der Krankenkassen zuzuordnen.51 Denn der Versicherte kann zur Erfüllung der ihm auferlegten Obliegenheit, eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit herbeizuführen, lediglich – wie zutreffend vom BSG in anderen Zusammenhängen dargelegt – „einen zur Diagnostik und Behandlung befugten Arzt aufsuchen“ und seine Beschwerden schildern.52 Weder kann eine medizinisch zutreffende Feststellung erwirkt werden noch dass überhaupt eine Feststellung durchgeführt wird. All das liegt nicht in der Hand des Versicherten. Auf der anderen Seite ist der Vertragsarzt verpflichtet, eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit zu ermöglichen. Wenn der Irrtum des Arztes auf einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung zur Möglichkeit, eine rückwirkende Feststellung der Arbeitsunfähigkeit (krankengeldsichernd) zu treffen, beruht, ist dies nicht von Belang. Der Versicherte hat sich in einem solchen Fall auch keinen Rechtsrat von seinem Arzt geholt, sondern es lediglich hingenommen, dass dieser eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht vorgenommen hat. Eine Handlungsalternative bestünde gegenüber dem aufgesuchten Arzt auch nicht, denn der Versicherte kann den Vertragsarzt nicht zwingen, die erforderlichen Schritte für eine ordnungsgemäße Feststellung einzuleiten. Dies ist bei einer fehlerhaften medizinischen Einschätzung des Arztes nicht anders. Wenn es in diesem Fall nicht erforderlich ist, solange weitere Ärzte aufzusuchen, bis die gewünschte Bescheinigung erteilt wird, muss dies auch für den Fall gelten, dass eine Feststellung von vorneherein durch den Vertragsarzt (pflichtwidrig) vereitelt wird, obwohl der Versicherte seinerseits alles getan hat, um genau diese Feststellung zu ermöglichen. Sollte der Versicherte keinen Vertragsarzt mehr finden, der bereit ist, eine Feststellung zu ermöglichen, kann unter keinen Umständen mehr von einer zurechenbaren Obliegenheitsverletzung ausgegangen werden. 
49.1Vgl. hierzu auch: LSG Rheinland-Pfalz v. 04.02.2016 (L 5 KR 65/15 - juris Rn. 22), wonach die mangelnde rechtzeitige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit dem Versicherten nicht zugerechnet werden könne, wenn sich dieser in eine Arztpraxis begeben und der Arzt die Feststellung verweigert habe.
Aktualisierung vom 30.05.2016
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49.2Das BSG ist der hier vertretenen Auffassung gefolgt, dass der Versicherte alles in seiner Macht Stehende getan hat, um eine ordnungsgemäße Feststellung der Arbeitsunfähigkeit herbeizuführen, indem er einen zur Diagnostik und Behandlung befugten Arzt persönlich aufgesucht und ihm seine Beschwerden geschildert hat (BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 22/15 R - juris Rn. 34). Eine Obliegenheitsverletzung liegt in einem solchen Fall nicht vor.
Aktualisierung vom 16.10.2017
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49.3Das BSG hat auch klargestellt, dass in einer solchen Fallgestaltung weder ein Rechtsrat von dem Vertragsarzt gefordert noch von diesem erteilt wird (BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 22/15 R - juris Rn. 30).
Aktualisierung vom 16.10.2017
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49.4Nach Auffassung des BSG (v. 11.05.2017 - B 3 KR 22/15 R - juris Rn. 34) steht dem Krankengeldanspruch eine nachträgliche ärztliche AU-Feststellung unter folgenden Voraussetzungen nicht entgegen, wenn
1. der Versicherte alles in seiner Macht Stehende und ihm Zumutbare getan hat, um seine Ansprüche zu wahren, indem er einen zur Diagnostik und Behandlung befugten Arzt persönlich aufgesucht und ihm seine Beschwerden geschildert hat, um
(a) die ärztliche Feststellung der AU als Voraussetzung des Anspruchs auf Krg zu erreichen, und
(b) dies rechtzeitig innerhalb der anspruchsbegründenden bzw. -erhaltenden zeitlichen Grenzen für den Krg-Anspruch erfolgt ist,
2. er an der Wahrung der Krg-Ansprüche durch eine (auch nichtmedizinische) Fehlentscheidung des Vertragsarztes gehindert wurde (z.B. eine irrtümlich nicht erstellte AU-Bescheinigung), und
3. er – zusätzlich – seine Rechte bei der Krankenkasse unverzüglich, spätestens innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V, nach Erlangung der Kenntnis von dem Fehler geltend macht.
Aktualisierung vom 16.10.2017
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49.5Mit dem erweiterten Ausnahmetatbestand ist den Krankenkassen und den Instanzgerichten nunmehr die Möglichkeit eröffnet, in Fallgestaltungen, bei denen die rechtzeitige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit aus Gründen, die dem Verantwortungsbereich des Arztes zuzuordnen sind, unterbleibt, zu sachgerechten Lösungen zu gelangen. Soweit das BSG darauf hinweist, dass ein Arzt-Patient-Kontakt stattgefunden haben muss und in seiner Zusammenfassung voraussetzt, dass ein zur Diagnostik und Behandlung befugter Arzt persönlich aufgesucht wird und ihm die Beschwerden geschildert werden, stellt sich die Frage, wie unmittelbar dieser Kontakt ausgestaltet sein muss. Denn ein Versicherter hat es grundsätzlich nicht in der Hand, einen solchen persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patienten zu erwirken bzw. zu erzwingen. Der Versicherte kann nicht mehr tun, als eine Arztpraxis aufzusuchen, in der ein zur Diagnostik und Behandlung befugter Arzt tätig ist, und im Empfangsbereich auf die Dringlichkeit der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit hinzuweisen. Ein persönlicher Kontakt kann dagegen nicht erzwungen werden (s. Sonnhoff, SGb 2018, 433: Anmerkung zu BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 22/15 R - SGb 2018, 433).
Aktualisierung vom 22.10.2018
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49.6Das LSG Baden-Württemberg (v. 15.05.2018 - L 11 KR 4179/17) hatte über einen Fall zu entscheiden, in welchem der Versicherte zwar noch am nächsten Werktag nach Ablauf des aktuellen Bewilligungsabschnitts die Arztpraxis aufgesucht hat, dort aber seinen Hausarzt nicht mehr antraf, weil dieser die Praxis bereits verlassen hatte, um Hausbesuche durchzuführen. Den regulären Wiedervorstellungstermin (einige Tage vor Ablauf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) konnte er aus gesundheitlichen Gründen nicht wahrnehmen. In diesem Fall – so das LSG Baden-Württemberg – habe der Versicherte nicht alles in seiner Macht Stehende getan, um eine ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit zu erreichen. Ein persönlicher Patient-Arzt Kontakt habe nicht stattgefunden und es sei dem Kläger möglich und zumutbar gewesen, einen anderen Arzt oder die Vertretung des behandelnden Arztes aufzusuchen.
Aktualisierung vom 22.10.2018
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49.7Bei dieser Fallkonstellation war der behandelnde Arzt zum Zeitpunkt, als der Kläger die Arztpraxis aufsuchte objektiv verhindert, weil er Hausbesuche durchgeführt hat. Für den Versicherten war somit klar, dass eine AU-Feststellung über den behandelnden Arzt zum Zeitpunkt seines Praxisbesuchs – jedenfalls durch den behandelnden Arzt – nicht möglich war. Es bestand aber die Möglichkeit, den Vertreter oder einen anderen Arzt aufzusuchen. Nach dem beschriebenen Sachverhalt standen gesundheitliche Aspekte nicht entgegen und der Kläger hatte den Arzt am Vormittag aufgesucht, so dass Zeit genug war, bei anderen Ärzten vorstellig zu werden. Bei dieser Sachlage hat der Versicherte noch nicht alles in seiner Macht Stehende und ihm Zumutbare getan, um die gewünschte Feststellung der Arbeitsunfähigkeit zu erreichen.
Aktualisierung vom 22.10.2018
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49.8S. auch die zustimmende Anmerkung von Ruppelt, jurisPR-SozR 16/2018 Anm. 3, der eine enge Auslegung des Ausnahmetatbestandes befürwortet.
Aktualisierung vom 22.10.2018
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49.9Wird allerdings durch die Arztpraxis (eine Arzthelferin) nach einer Behandlung der Termin für die nächste Behandlung so vergeben, dass dadurch eine Lücke bei den Feststellungen der Arbeitsunfähigkeit entsteht, führt dies nach einer Entscheidung des Bayerischen LSG (v. 01.03.2018 - L 20 KR 284/16) zum Verlust des Krankengeldanspruchs. Die Versicherte habe in diesem Fall nicht alles in ihrer Macht Stehende getan, um eine rechtzeitige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit herbeizuführen.
Aktualisierung vom 22.10.2018
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49.10Dass LSG Nordrhein-Westfalen (v. 26.04.2018 - L 16 KR 353/17) hat die Auffassung vertreten, dass der Versicherte gehalten sei, nachdrücklich auf einen persönlichen Arztkontakt zu drängen, um die erforderliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit zu erreichen. Dabei seien auch längere Wartezeiten in Kauf zu nehmen.
Aktualisierung vom 22.10.2018
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49.11Zu beachten ist allerdings, dass eine einzelfallorientierte Prüfung vorzunehmen ist. Dabei sollte ermittelt werden, welche Handlungsoptionen überhaupt bestanden und ob diese erfolgversprechend und zumutbar gewesen sind. Sicherlich ist es grundsätzlich zumutbar, dass der Versicherte sein Anliegen, nämlich die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, in sozialadäquater Weise vorträgt und deutlich macht. Allerdings kann der persönliche Arztkontakt nicht erzwungen werden, ein besonders druckvolles oder energisches bzw. aggressives Auftreten ist weder geboten noch erwünscht und kann keinesfalls verlangt werden.
Aktualisierung vom 22.10.2018
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 cc. Sozialrechtlicher Herstellungsanspruch 
50Die Krankenkassen sind nach der Rechtsprechung des BSG grundsätzlich nicht verpflichtet, den Versicherten auf die Rechtsfolgen hinzuweisen, die dadurch entstehen, dass eine rechtzeitige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit unterbleibt.53 Von der Problematik, ob ein Ausnahmetatbestand von der Obliegenheitsverpflichtung, eine rechtzeitige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit herbeizuführen, vorliegt, ist die Frage zu trennen, ob ein etwaiges Verschulden des Vertragsarztes nach den Grundsätzen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs der Krankenkassen zugerechnet werden kann. Das BSG verweist den Versicherten in diesem Zusammenhang auf (grundsätzlich) zivilrechtlich zu verfolgende Schadensersatzansprüche gegen den Vertragsarzt.54 Argumentiert wird, dass von Krankenkassen nicht veranlasste, unzutreffende rechtliche Ratschläge von zur Behandlung Versicherter zugelassenen Ärzten gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegen diese begründen könnten, nicht aber Krankengeldansprüche gegen die Krankenkassen55. Das stellt – jedenfalls für bestimmte Fallgestaltungen – eine Verkürzung des zu beurteilenden Sachverhalts dar. Zunächst ist festzustellen, dass Versicherte, die eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit herbeiführen wollen, grundsätzlich nicht die Intention haben, sich von ihrem Vertragsarzt einen Rechtsrat einzuholen. Im Kern geht es um die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, die durch den Arzt, möglicherweise aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Würdigung, die ihre Ursache in den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien (vgl. Rn. 56) hat, vereitelt wird. Soweit der Vertragsarzt die Feststellung mit der Begründung verweigert, eine rückwirkende Feststellung sei möglich und ggf. unschädlich, hat er primär keinen Rechtsrat erteilt, sondern lediglich seine Vorgehensweise erläutert. Es ist durchaus zu diskutieren, ob ein solches Verhalten, welches in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang mit der Verpflichtung des Vertragsarztes, die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit vorzunehmen, steht, nicht nach allgemeinen Regelungen den Krankenkassen zugerechnet werden muss. Soweit sich die Krankenkassen zur Konkretisierung des Sozialrechtsverhältnisses zugelassener Leistungserbringer bedienen (so genannte Vertragsärzte), liegt eine Zurechnung des Verhaltens dieser Vertragspartner nahe. Das gilt zumindest dann, wenn es in unmittelbarem Zusammenhang mit einer konkreten Verpflichtung steht. Dann kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Krankenkasse veranlasst hat, dem Versicherten rechtliche Ratschläge zu erteilen.56 Denn eine mögliche Pflichtverletzung des Vertragsarztes steht in engem Zusammenhang mit der durch die Krankenkassen veranlassten Verpflichtung, eine mögliche Arbeitsunfähigkeit festzustellen. Dieser Verpflichtung ist der Vertragsarzt nicht nachgekommen, was der Krankenkasse zugerechnet werden müsste. Abgesehen davon, dass es völlig realitätsfern ist, von einem Versicherten zu erwarten, Schadensersatz von seinem Arzt zu verlangen, stellt sich die Frage, ob ein solcher Anspruch überhaupt bestehen (und durchgesetzt werden) kann. Denn immerhin kann der Arzt seine Verhaltensweise mit den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien rechtfertigen, die eine rückwirkende Bescheinigung als Ausnahmeregelung ausdrücklich vorsehen. Somit fehlt es in diesem Zusammenhang an einem Verschulden. Dieses könnte allenfalls in der Vereitelung, eine Feststellung zeitnah herbeizuführen, erblickt werden. Aufgrund der engen Verknüpfung mit der Verpflichtung gegenüber den Krankenkassen, eine Feststellung der Versicherten vorzunehmen, handelt es sich aber um einen Sorgfaltspflichtverstoß innerhalb des Sozialrechtsverhältnisses im Verhältnis der Versicherten gegenüber den Krankenkassen und der Zivilrechtsweg wäre ggf. nicht eröffnet. Ungeachtet dessen dürfte ein Anspruch am mangelnden Verschulden des Arztes auch in diesen Fällen scheitern. 
50.1Das BSG hat nunmehr die Einschätzung bestätigt, dass ein Verschulden des Arztes im Hinblick auf die Regelungen der AU-Richtlinien nicht angenommen werden kann und ein Schadensersatzanspruch gegen den behandelnden Arzt weder durchführbar noch zumutbar sein dürfte. Das Verhalten des Vertragsarztes sei in derartigen Fallkonstellationen vielmehr den Krankenkassen zuzurechnen, die es im Übrigen auch in der Hand gehabt hätten, die AU-Richtlinien zu ändern (BSG v. 11.05.2017 - B 3 KR 22/15 R - juris Rn. 32 und 33).
Aktualisierung vom 16.10.2017
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50.2Das dürfte auch unter Berücksichtigung der geänderten AU-Richtlinie in der Fassung vom 20.10.2016 gelten. Zwar wird in § 5 Abs. 3 Satz 5 der AU-Richtlinien die Erforderlichkeit einer lückenlosen Arbeitsunfähigkeit für den Anspruch auf Krankengeld ausdrücklich erläutert, jedoch sieht Satz 2 weiterhin die Möglichkeit einer Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit ausnahmsweise und nach gewissenhafter Prüfung für die Dauer von bis zu drei Tagen vor.
Aktualisierung vom 11.02.2019
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 c. Form und Inhalt der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit 
51Die Arbeitsunfähigkeit kann durch jeden Arzt festgestellt werden. Weder muss es sich um einen Vertragsarzt handeln, noch um den behandelnden Arzt des Versicherten. Feststellungen nichtärztlichen Hilfspersonals, also beispielsweise eines Sanitäters oder der Arzthelferin, genügen dagegen nicht. Die Ausstellung der ärztlichen Bescheinigung erfolgt, wenn ein Vertragsarzt tätig wird, im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung, § 73 Abs. 1 Nr. 9 SGB V.  
52Nach der Rechtsprechung des BSG muss die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit weder durch einen Vertragsarzt noch auf dem durch § 5 Abs. 1 oder § 6 Abs. 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien vorgesehenen Vordruck erfolgen, um die Voraussetzungen des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V zu erfüllen.57 
52.1So kann unter Umständen auch die (schriftliche) Einschätzung der behandelnden Ärzte in einer Reha-Klinik (im Entlassungsbericht), dass der Versicherte gegenwärtig arbeitsunfähig sei, die Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit i.S.v. § 46 Abs. 1 SGB V darstellen (LSG Sachsen-Anhalt v. 02.03.2016 - L 6 KR 192/15 B - juris Rn. 24).
Aktualisierung vom 30.05.2016
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52.2Auch das LSG Nordrhein-Westfalen hat entschieden, dass eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch die Ärzte einer Rehabilitationsklinik vorgenommen werden kann (LSG Nordrhein-Westfalen v. 07.12.2017 - L 5 KR 501/16).
Aktualisierung vom 22.10.2018
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52.3Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der beklagten Krankenkasse blieb erfolglos. Das BSG hat unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt, dass eine ärztliche AU-Feststellung nicht auf einem besonderen amtlichen Vordruck bzw. einem Formular der Krankenkassen bescheinigt werden und auch nicht zwingend durch einen am Vertragsarztsystem teilnehmenden Arzt festgestellt sein muss (BSG v. 14.08.2018 - B 3 KR 5/18 B - juris Rn. 9).
Aktualisierung vom 22.10.2018
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53Die Feststellung darf nur aufgrund ärztlicher Untersuchung erfolgen, § 4 Abs. 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien, § 31 BMV-Ä. Die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien enthalten weitere Einzelheiten zur Durchführung der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und zum Inhalt der Bescheinigung. Weitere Einzelheiten finden sich in der Kommentierung zu § 44 SGB V Rn. 104 ff. 
53.1Zur zwingenden Erforderlichkeit einer ärztlichen Untersuchung: LSG Schleswig-Holstein v. 06.02.2017 - L 5 KR 13/17 B ER.
Aktualisierung vom 16.10.2017
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54Grundsätzlich soll die Arbeitsunfähigkeit für eine vor der ersten Inanspruchnahme des Arztes liegende Zeit nicht bescheinigt werden. Eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag ist ebenso wie eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu zwei Tagen zulässig, § 5 Abs. 3 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien. Die Bescheinigung für die Zahlung von Krankengeld soll in der Regel nicht für einen mehr als sieben Tage zurückliegenden und nicht mehr als zwei Tage im Voraus liegenden Zeitraum erfolgen, wobei längere Zeiträume der Arbeitsunfähigkeit bescheinigt werden können, wenn dies aufgrund der Erkrankung oder eines besonderen Krankheitsverlaufs offensichtlich sachgerecht ist, § 6 Abs. 2 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien.  
54.1Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 der geänderten AU-Richtlinie in der Fassung vom 20.10.2016 soll die Arbeitsunfähigkeit für eine vor der ersten ärztlichen Inanspruchnahme liegende Zeit grundsätzlich nicht bescheinigt werden. Allerdings sieht Satz 2 weiterhin ausnahmsweise die Möglichkeit einer Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit sowie eine rückwirkende Bescheinigung nach gewissenhafter Prüfung für die Dauer von bis zu drei Tagen vor.
Aktualisierung vom 11.02.2019
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55Bescheinigt der Arzt dem Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit auf unbestimmte Zeit, so bedarf es keiner weiteren Arbeitsunfähigkeits-Meldungen oder -Feststellungen, wenn die Krankenkasse dieser Einschätzung nicht folgt und daher die Krankengeldzahlungen einstellt, die Einschätzung des Arztes sich aber später im Prozess als zutreffend erweist. So ergibt sich eine massive Besserstellung durch eine möglicherweise nicht richtlinienkonforme Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Bei befristeten Arbeitsunfähigkeits-Feststellungen muss der Versicherte vor Fristablauf erneut seine Arbeitsunfähigkeit ärztlich bescheinigen lassen und dafür Sorge tragen, dass die Krankenkasse hiervon Kenntnis erlangt.58 Auch in einem solchen Fall erweist sich eine auf unbestimmte Zeit ausgestellte Bescheinigung als hilfreich.  
56Das LSG Baden-Württemberg vertritt auf der Grundlage dieser Rechtsprechung, aber deutlich weitergehend, die Auffassung, dass die rechtsfehlerhafte Praxis einer Krankenkasse, Krankengeld ausschließlich auf der Grundlage von im Nachhinein bescheinigter Arbeitsunfähigkeit zu zahlen, dazu führt, dass die fehlende Feststellung der Arbeitsunfähigkeit für den nächsten Bewilligungsabschnitt des Krankengeldes dem Versicherten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegengehalten werden kann. In einem solchen Fall müsse die dann nachfolgend ausgestellte Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigung auch rückwirkend akzeptiert werden.59 Soweit man der Rechtsprechung des BSG zur verschuldensunabhängigen Mitwirkungsobliegenheit folgt, müsste argumentiert werden, dass die verspätete Feststellung der Arbeitsunfähigkeit – jedenfalls im weiteren Sinne – im Verantwortungsbereich der Krankenkasse liegt. 
57Handelt es sich allerdings um eine Erstbescheinigung, so führt eine Rückdatierung nicht zu einer Bewilligung von Krankengeld für den Zeitraum, der vor dem Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit liegt. Denn die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V formale Voraussetzung für den Beginn des Krankengeldanspruchs, eine Bewilligung für einen Zeitraum vor der Feststellung kommt daher grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. Rn. 23 f.) Abgesehen davon, dass die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien nur Vertragsärzte binden, § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V aber keine vertragsärztliche Feststellung verlangt, und dass die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien keine Gesetzesqualität haben, fehlt dem Bundesausschuss auch die Kompetenz, die Voraussetzungen des Krankengeld-Anspruchs zu modifizieren. Denn § 92 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 7 SGB V ermächtigt den Bundesausschuss nur dazu, die „zur Sicherung der ärztlichen Versorgung ... über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten“ erforderlichen Richtlinien, insbesondere über die „Beurteilung der Arbeitsfähigkeit“, zu beschließen, nicht aber, die Voraussetzungen des Anspruchs auf Krankengeld zu ändern.60 
58Nach § 2 Abs. 5 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien hat der Arzt den Versicherten zur aktuell ausgeübten Tätigkeit und den damit verbundenen Anforderungen und Belastungen zu befragen. Diese Befragung dient der Feststellung, ob der Versicherte in Anbetracht seines Gesundheitszustandes seiner letzten Beschäftigung noch nachgehen kann oder nicht. Denn nur über die medizinisch relevanten Tatsachen und die Beurteilung ihrer Auswirkungen auf das Leistungsvermögen des Versicherten kann der Arzt eine Feststellung treffen, während der Begriff der Arbeitsunfähigkeit selbst ein Rechtsbegriff und als solcher der ärztlichen Feststellung nicht zugänglich ist.61 Die Verwendung des Begriffes der Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt ist einerseits nicht erforderlich, andererseits aber üblich und auch nicht zu beanstanden, weil der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit den Kassenärzten im Allgemeinen bekannt ist und von ihnen zutreffend angewendet wird.  
59Gestaltet sich im Einzelfall die Frage, welche Beschäftigung für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit maßgeblich ist, schwierig oder treten Fragen im Zusammenhang mit der Kausalität zwischen Krankheit und Arbeitsunfähigkeit auf (vgl. die Kommentierung zu § 44 SGB V Rn. 77 ff.) so wird die zuständige Krankenkasse die ärztliche Aussage zur Arbeitsunfähigkeit des Versicherten besonders sorgfältig prüfen müssen. Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit dient dem Versicherten als Beweismittel zur Begründung des Krankengeldanspruchs. Regelmäßig wird er damit den Beweis auch führen können, jedoch kann sich die Krankenkasse sämtlicher Beweismittel des § 21 SGB X bedienen. Der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt in diesem Zusammenhang kein höherer Beweiswert zu als anderen Beweismitteln. Insbesondere ist die Krankenkasse auch an die ärztliche Feststellung nicht gebunden, auch dann nicht wenn sie von einem Vertragsarzt erteilt wurde.62  
60Bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit wird die Krankenkasse ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung einholen. Hierzu ist sie aufgrund der Vorschrift des § 275 Abs. 1 Nr. 3 lit. b SGB V regelmäßig verpflichtet. Nach dieser Vorschrift sind die Krankenkassen in den gesetzlich bestimmten Fällen oder wenn es nach Art, Schwere, Dauer oder Häufigkeit der Erkrankung oder nach dem Krankheitsverlauf erforderlich ist, verpflichtet, zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung einzuholen. Ein Verzicht auf eine gutachterliche Stellungnahme des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung kann danach allenfalls in Betracht kommen, wenn sich aus dem Zusammenhang ohne weiteres ergibt, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung falsch ist, etwa weil sie auf einem Irrtum oder einer Verwechslung beruht. Im Übrigen kommt der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit die Bedeutung einer ärztlich-gutachterlichen Stellungnahme zu, die grundsätzlich nur durch eine entsprechende Stellungnahme des Medizinischen Dienstes relativiert werden kann. Weichen die Einschätzungen des Vertragsarztes und des Arztes des medizinischen Dienstes voneinander ab, so sehen § 62 Abs. 4 BMV-Ä und § 7 Abs. 2 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien ein besonderes Verfahren vor. Danach kann der Vertragsarzt unverzüglich nach Kenntnisnahme der abweichenden Beurteilung unter schriftlicher Darlegung seiner Gründe bei der Krankenkasse eine erneute Entscheidung auf Basis eines Zweitgutachtens beantragen. Macht der Arzt von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so soll grundsätzlich das Gutachten des medizinischen Dienstes verbindlich sein, § 7 Abs. 2 Satz 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien.  
 3. Sonderregelungen (Sätze 2 und 3) 
 a. Selbständige Künstler und Publizisten 
61Für die nach dem KSVG Versicherten beginnt der Anspruch auf Krankengeld grundsätzlich erst vom Beginn der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit an. Es tritt also für diese Versicherten eine Karenzzeit von sechs Wochen ein. Hierbei kommt es allerdings – im Gegensatz zur Regelung des § 46 Satz 1 SGB V – nicht auf den Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, sondern auf den Beginn der Arbeitsunfähigkeit an.63 Die Karenzzeit tritt auch dann ein, wenn es sich um einen Fall der stationären Behandlung handelt. Auch bei Wiederholungserkrankungen oder wenn sich an eine Arbeitsunfähigkeit eine neue Arbeitsunfähigkeit unmittelbar anschließt, beginnt die Karenzzeit erneut. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut und entspricht der Intention des Gesetzgebers, die besonderen Einkommensverhältnisse der betroffenen Versicherten zu berücksichtigen und missbräuchlicher Inanspruchnahme entgegenzuwirken.64 
61.1Zur Frage, ob der Anspruch auf Krankengeld bei Versicherten, die eine Wahlerklärung abgegeben haben, eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit erfordert: LSG Baden-Württemberg v. 25.04.2017 - L 11 KR 1321/16.
Aktualisierung vom 16.10.2017
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62Nach § 46 Satz 3 SGB V können die in der Künstlersozialversicherung Versicherten jedoch auch durch Wahl eines Krankengeldtarifs nach § 53 Abs. 6 SGB V den Anspruchsbeginn auf einen in der Satzung bestimmten früheren Termin vorverlegen. Der Anspruch auf Krankengeld beginnt dann spätestens mit dem Beginn der dritten Woche der Arbeitsunfähigkeit. Die Krankenkasse ist zur Schaffung entsprechender Satzungsbestimmungen gegen entsprechende Prämienzahlungen nach § 53 Abs. 6 SGB V verpflichtet. 
 b. Hauptberufliche selbständig Erwerbstätige 
63Hauptberuflich selbständig Erwerbstätige können nach § 44 Abs. 2 Nr. 2 SGB V eine Wahlerklärung abgeben und gegen Zahlung einer entsprechenden Prämie einen Krankengeldanspruch erwerben. Dieser entsteht – wie bei „gesetzlich“ versicherten Arbeitnehmern – von der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit an. Es kann – wie sich aus § 53 Abs. 6 SGB V ergibt – auch alternativ ein Tarif gewählt werden, der den Krankengeldanspruch zu einem späteren Zeitpunkt entstehen lässt. Nicht möglich ist dagegen die Vorverlegung des Beginns der Krankengeldzahlung. Auch § 46 Satz 3 SGB V bezieht sich ausdrücklich nur auf die nach dem KSVG Versicherten. 
 c. Unständig und kurzzeitig Beschäftigte 
64Zur Abgabe einer entsprechenden Wahlerklärung bzw. zum Abschluss eines Wahltarifs berechtigt nach den §§ 44 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 53 Abs. 6 SGB V sind auch unständig und kurzzeitig Beschäftigte. Deren Anspruch entsteht wie bei sonstigen Arbeitnehmern ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit bzw. ab dem Tag, der der ärztlichen Feststellung folgt, ruht jedoch während der ersten sechs Wochen (§ 49 Abs. 1 Nr. 7 SGB V). Damit beginnt der Leistungsbezug auch für diese Beschäftigten wie bei den sonstigen abhängig Beschäftigten erst ab der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit.65 
 C. Praxishinweise 
 I. Fälle mit Auslandsberührung 
65Besondere Probleme treten oft mit Bescheinigungen auf, die im Ausland ausgestellt wurden. Grundsätzlich kommt den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausländischer Ärzte nicht zwangsläufig ein geringerer Beweiswert als denjenigen der im Inland praktizierenden Ärzte zu. Bei Ärzten, die mit den medizinischen Voraussetzungen für den Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit nicht vertraut sind, kann jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Begriff zutreffend verwendet wird. Dies gilt insbesondere, wenn die erhobenen Befunde nicht oder nicht hinreichend mitgeteilt werden. Schwierigkeiten, die sich aus der Feststellung der maßgeblichen Tätigkeit (vgl. die Kommentierung zu § 44 SGB V Rn. 77 ff.) und aus Kausalitätsproblemen (vgl. die Kommentierung zu § 44 SGB V Rn. 84 ff.) ergeben, sind im Zusammenhang mit ausländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ebenso bzw. in noch stärkerem Umfang zu berücksichtigen wie bei Bescheinigungen, die von Vertragsärzten ausgestellt wurden. Daher ist im Zusammenhang mit ausländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen die Inanspruchnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung von besonderer Relevanz. 
66Für Versicherte, die sich im Europäischen Ausland aufhalten, ist die VO (EWG) 1408/71, insbesondere Art. 19 und Art. 22, zu beachten. Art. 19 VO (EWG) 1408/71 regelt u.a. dass ein Arbeitnehmer oder Selbständiger, der im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt, in dem Staat in dem er wohnt, Geldleistungen, also auch Krankengeld, vom zuständigen Träger nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften erhält. Art. 22 VO (EWG) 1408/71 regelt den entsprechenden Anspruch für Personen, die sich nur vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten bzw. mit Genehmigung der zuständigen Krankenkasse nach Eintritt von Arbeitsunfähigkeit sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates begeben. Grundsätzlich sind im Falle des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit oder deren Fortdauer in einem anderen Mitgliedstaat sowohl der Träger der Krankenversicherung als auch das Gericht an die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch den Versicherungsträger eines EU-Landes gebunden, es sei denn, die Krankenkasse hat von ihrem Recht Gebrauch gemacht, den Versicherten durch einen Arzt ihrer Wahl untersuchen zu lassen, Art. 18 Abs. 5 VO (EWG) 574/72. Der Versicherte ist dabei allerdings nicht verpflichtet, zur Untersuchung in den Staat zurückzukehren, in dem der für ihn zuständige Krankenversicherungsträger seinen Sitz hat. Der Träger kann stattdessen entweder einen Arzt in den betreffenden Mitgliedstaat entsenden oder sich eines dort ansässigen Arztes bedienen. Verweigert der Versicherte die Untersuchung, ist die Krankenkasse an die vom Träger des Wohnortes getroffene Feststellung nicht gebunden.66 
67Die Bindung an die Entscheidung des ausländischen Krankenversicherungsträgers aufgrund EU-Rechts gilt ausschließlich für EU-Staaten. Aus Sozialversicherungsabkommen lässt sich eine derartige Bindung nicht ohne weiteres ableiten. Die entsprechenden Regelungen der Sozialversicherungsabkommen sind vielmehr im Einzelfall zu betrachten und unter besonderer Berücksichtigung des Wortlautes auszulegen.67 
 II. Ende der Mitgliedschaft 
68Gemäß § 190 Abs. 2 SGB V endet die Mitgliedschaft versicherungspflichtig Beschäftigter mit Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endet. Jedoch bleibt nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger (und damit die Grundlage für den Krankengeldanspruch) erhalten, solange u.a. ein Anspruch auf Krankengeld besteht. Tritt daher vor dem Ende der versicherungspflichtigen Beschäftigung Arbeitsunfähigkeit ein, so bleibt die Mitgliedschaft bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit – und im äußersten Fall bis zur Erschöpfung des Krankengeldanspruchs – erhalten. Zur Frage, inwiefern der Wegfall der Entgeltzahlung zum Ende der Mitgliedschaft führt, vgl. Rn. 39. 
69Tritt dagegen die Arbeitsunfähigkeit erst nach der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ein oder wird sie erst nach dem Ausscheiden aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung ärztlich festgestellt, so kommt lediglich ein nachgehender Leistungsanspruch auch für die Gewährung von Krankengeld für längstens einen Monat auf der Grundlage des § 19 SGB V in Betracht. Dies gilt unabhängig davon, ob der Versicherungsfall, also die Krankheit, vor oder nach dem Ende der Beschäftigung eingetreten ist. Beginnt die Arbeitsunfähigkeit erst später als einen Monat nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, so kommt ein Anspruch auf Krankengeld nicht mehr in Betracht. 

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