Werk:jurisPK-SGB V
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Engelmann/Schlegel
Autor:Wahl
Auflage:3. Auflage 2016
Stand:07.01.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Wahl in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 109 SGB V Zitiervorschlag
§ 109 SGB V  Abschluß von Versorgungsverträgen mit Krankenhäusern

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 10.12.2015, gültig ab 01.01.2016, gültig bis 31.12.2018)

(1) 1Der Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 kommt durch Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande; er bedarf der Schriftform. 2Bei den Hochschulkliniken gilt die Anerkennung nach den landesrechtlichen Vorschriften, bei den Plankrankenhäusern die Aufnahme in den Krankenhausbedarfsplan nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes als Abschluss des Versorgungsvertrages. 3Dieser ist für alle Krankenkassen im Inland unmittelbar verbindlich. 4Die Vertragsparteien nach Satz 1 können im Einvernehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde eine gegenüber dem Krankenhausplan geringere Bettenzahl vereinbaren, soweit die Leistungsstruktur des Krankenhauses nicht verändert wird; die Vereinbarung kann befristet werden. 5Enthält der Krankenhausplan keine oder keine abschließende Festlegung der Bettenzahl oder der Leistungsstruktur des Krankenhauses, werden diese durch die Vertragsparteien nach Satz 1 im Benehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde ergänzend vereinbart.
(2) 1Ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrags nach § 108 Nr. 3 besteht nicht. 2Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern, die sich um den Abschluß eines Versorgungsvertrags bewerben, entscheiden die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird.
(3) 1Ein Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 darf nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus
1. nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet,
2. bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a des Krankenhausfinanzierungsgesetzes auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweist, die im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllt, höchstens drei Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Absatz 3a des Krankenhausentgeltgesetzes unterliegt oder
3. für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist.
2Abschluß und Ablehnung des Versorgungsvertrags werden mit der Genehmigung durch die zuständigen Landesbehörden wirksam. 3Verträge, die vor dem 1. Januar 1989 nach § 371 Abs. 2 der Reichsversicherungsordnung abgeschlossen worden sind, gelten bis zu ihrer Kündigung nach § 110 weiter.
(4) 1Mit einem Versorgungsvertrag nach Absatz 1 wird das Krankenhaus für die Dauer des Vertrages zur Krankenhausbehandlung der Versicherten zugelassen. 2Das zugelassene Krankenhaus ist im Rahmen seines Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung (§ 39) der Versicherten verpflichtet. 3Die Krankenkassen sind verpflichtet, unter Beachtung der Vorschriften dieses Gesetzbuchs mit dem Krankenhausträger Pflegesatzverhandlungen nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, des Krankenhausentgeltgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung zu führen.

§ 109 SGB V Abschluß von Versorgungsverträgen mit Krankenhäusern

(Fassung vom 11.12.2018, gültig ab 01.01.2019)

(1) 1Der Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 kommt durch Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande; er bedarf der Schriftform. 2Bei den Hochschulkliniken gilt die Anerkennung nach den landesrechtlichen Vorschriften, bei den Plankrankenhäusern die Aufnahme in den Krankenhausbedarfsplan nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes als Abschluss des Versorgungsvertrages. 3Dieser ist für alle Krankenkassen im Inland unmittelbar verbindlich. 4Die Vertragsparteien nach Satz 1 können im Einvernehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde eine gegenüber dem Krankenhausplan geringere Bettenzahl vereinbaren, soweit die Leistungsstruktur des Krankenhauses nicht verändert wird; die Vereinbarung kann befristet werden. 5Enthält der Krankenhausplan keine oder keine abschließende Festlegung der Bettenzahl oder der Leistungsstruktur des Krankenhauses, werden diese durch die Vertragsparteien nach Satz 1 im Benehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde ergänzend vereinbart.
(2) 1Ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrags nach § 108 Nr. 3 besteht nicht. 2Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern, die sich um den Abschluß eines Versorgungsvertrags bewerben, entscheiden die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird.
(3) 1Ein Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 darf nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus
1. nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet,
2. bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a des Krankenhausfinanzierungsgesetzes auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweist, die im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllt, höchstens drei Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Absatz 3a des Krankenhausentgeltgesetzes unterliegt oder
3. für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist.
2Abschluß und Ablehnung des Versorgungsvertrags werden mit der Genehmigung durch die zuständigen Landesbehörden wirksam. 3Verträge, die vor dem 1. Januar 1989 nach § 371 Abs. 2 der Reichsversicherungsordnung abgeschlossen worden sind, gelten bis zu ihrer Kündigung nach § 110 weiter.
(4) 1Mit einem Versorgungsvertrag nach Absatz 1 wird das Krankenhaus für die Dauer des Vertrages zur Krankenhausbehandlung der Versicherten zugelassen. 2Das zugelassene Krankenhaus ist im Rahmen seines Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung (§ 39) der Versicherten verpflichtet. 3Die Krankenkassen sind verpflichtet, unter Beachtung der Vorschriften dieses Gesetzbuchs mit dem Krankenhausträger Pflegesatzverhandlungen nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, des Krankenhausentgeltgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung zu führen.
(5) 1Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen und Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen verjähren in zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind. 2Dies gilt auch für Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. 3Satz 1 gilt nicht für Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. 4Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
Hinweis: § 109 SGB V in der Fassung des Gesetzes vom 10.12.2015 wurde durch Art. 7 Nr. 8a des Gesetzes vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2394, 2404) m.W.v. 01.01.2019 geändert. Die Änderungen sind in der Kommentierung durch Aktualisierungshinweise berücksichtigt.
Hinweis vom 18.12.2018


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 4
 Rn. 6
 Rn. 7
 Rn. 8
 Rn. 9
 Rn. 9
 Rn. 16
 Rn. 20
 Rn. 20
 Rn. 30
 Rn. 37
 Rn. 48
 Rn. 50
 Rn. 53
 Rn. 57
 Rn. 63
 Rn. 65
 Rn. 95
 Rn. 101
 Rn. 110
 Rn. 113
 Rn. 117
 Rn. 120
 Rn. 129
 Rn. 199
 Rn. 199
 Rn. 203
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien  
1Die Bestimmung wurde durch das GRG1 zum 01.01.1989 eingeführt2 und durch das 2. SGB V-ÄndG3 zum 01.01.1992 redaktionell geändert.4 Das GSG5 ermächtigte mit Wirkung v. 01.01.1993 die Parteien der Versorgungsverträge dazu, planmodifizierende und -ergänzende Vereinbarungen zu schließen (§ 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V); darüber hinaus entfiel in § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V der zweite Halbsatz in Folge der Aufhebung des Grundsatzes der Selbstkostendeckung in § 4 Abs. 2 KHG.6 Das FPG7 erweiterte zum 30.04.2002 in § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V die Verweisung auf die für die Pflegesatzverhandlungen geltenden Maßgaben um diejenigen in dem zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen KHEntgG.8  
2Durch das Föderalismusreform-Begleitgesetz9 trat mit Wirkung v. 01.01.2007 in § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V an die Stelle der Aufnahme in das Hochschulverzeichnis nach dem Hochschulbauförderungsgesetz die landesrechtliche Anerkennung als Hochschulklinik.10 Das GKV-WSG11 passte § 109 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 SGB V zum 01.07.2008 an die Neustrukturierung der Krankenkassenverbände an.12 
3Durch das KHSG13 wurden mit Wirkung vom 01.01.2016 in § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V als Auswahlkriterien hochwertige Qualität und Patientengerechtigkeit zusätzlich aufgeführt und in einer neuen Nr. 2 des § 109 Abs. 3 SGB V bestimmte, näher definierte Qualitätsdefizite als Vertragsablehnungsgründe eingefügt.14 
3.1Durch Art. 7 Nr. 8a des Pflegepersonal-Stärkungsgesetz (PpSG) vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2394, 2404) wurde die Vorschrift m.W.v. 01.01.2019 geändert und ein neuer Absatz 5 eingefügt (s. Rn. 172.1 und Rn. 173.1sowie Rn. 197.1 ff.).
Aktualisierung vom 07.01.2019
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 II. Vorgängervorschriften 
4§ 109 Abs. 1 SGB V geht auf § 371 Abs. 1 und 2 RVO zurück. Die Zulassung als Voraussetzung für die Leistungserbringung erfolgte nach dem Recht der RVO dadurch, dass sich das Krankenhaus zur Versorgung der Versicherten bereit erklärte (§ 371 Abs. 1 RVO) und diese Bereiterklärung von den Landesverbänden der Krankenkassen angenommen wurde (§ 371 Abs. 2 RVO).15 Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser waren kraft Gesetzes zugelassen, ohne dass es einer Bereiterklärung bedurfte (§ 371 Abs. 1 RVO). Hieraus entwickelte der Gesetzgeber im SGB V die Zulassung durch Versorgungsvertrag.16 Ein Versorgungsvertrag ist nun auch bei den Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern Grundlage der Zulassung (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V). Der Abschluss eines Versorgungsvertrags wird bei ihnen zwar fingiert (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V); doch kann auch der mit diesen Krankenhäusern bestehende Versorgungsvertrag gekündigt werden (§ 110 SGB V).  
5Die Anforderungen an den Abschluss echter Versorgungsverträge wurden in § 109 Abs. 2 und 3 SGB V unter Rückgriff auf das Krankenhausfinanzierungsrecht (§§ 1 Abs. 1, 8 Abs. 2 KHG) verdeutlicht. Die Bestandsschutzregelung in § 109 Abs. 3 Satz 3 SGB V geht auf diejenige in § 371 Abs. 3 RVO zurück, ist inhaltlich mit dieser jedoch nicht vergleichbar. Gänzlich ohne Vorbild ist dagegen die Regelung über die rechtlichen Wirkungen der Versorgungsverträge in § 109 Abs. 4 SGB V. 
 III. Parallelvorschriften 
6Die Regelung über den Versorgungsvertrag mit Krankenhäusern in den §§ 109, 110 SGB V ist in Terminologie und Struktur vorbildgebend für die Versorgungsverträge mit Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen (§§ 111, 111a, 111c SGB V) und Pflegeeinrichtungen (§§ 72 ff. SGB XI). 
 IV. Systematische Zusammenhänge  
7§ 109 SGB V ist Teil des differenzierten Zulassungs- und Vertragssystems für Krankenhäuser. Nach § 108 SGB V darf Krankenhausbehandlung im Sinne des § 39 Abs. 1 SGB V zulasten der gesetzlichen Krankenkassen nur durch Einrichtungen erbracht werden, die Krankenhäuser im Sinne des § 107 Abs. 1 SGB V sind und die zur Erbringung von Krankenhausleistungen zugelassen sind. Die Zulassung selbst ist in § 109 SGB V geregelt. Hierfür sieht das Gesetz einen Versorgungsvertrag vor (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V), der zwar bei Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern fingiert wird (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V), aber auch bei ihnen Grundlage der Rechtsbeziehungen zu den Krankenkassen ist. Folgerichtig können auch sie den Status eines zugelassenen Krankenhauses durch Kündigung des Versorgungsvertrages verlieren (§ 110 SGB V). Mit dem einzelnen Krankenhaus können auch Qualitätsverträge geschlossen werden (§ 110a SGB V). Neben diesen Verträgen mit dem einzelnen Krankenhaus sieht das Gesetz auch Kollektivverträge vor, die für die Krankenkassen und die zugelassenen Krankenhäuser unmittelbar verbindlich sind (§§ 112, 115, 115a, 115b SGB V).  
 V. Ausgewählte Literaturhinweise 
8Fechner/Klaan, Ist das Krankenhausprivileg am Ende?, GesR 2007, 355-359; Hambüchen, Vereinbarung über das Nähere zum Prüfverfahren nach § 275 Abs. 1c SGB V (Prüfverfahrensvereinbarung – PrüfvV) gemäß § 17c Abs. 1 KHG, jurisPR-SozR 21/2014 Anm. 1; Hambüchen, Aktuelle Rechtsprechung des BSG zum Krankenhausrecht, GesR 2008, 393-402; Hauck, Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung des BSG zum Krankenhaus-, Rehabilitations- und Adaptionsmaßnahmenrecht, ZMGR 2009, 343-357; Heberlein, Prüfung von Krankenhäusern im Vergleich, GesR 2008, 113-119; Knispel, Rechtsfragen der Versorgungsverträge nach SGB V, NZS 2006, 120-127; Knispel, Zum Einsichtsrecht der Krankenkassen in die Behandlungsunterlagen eines Krankenhauses, GesR 2011, 518-526; Knispel, Beschränkung der nachträglichen Korrektur der Rechnung eines Krankenhauses?, NZS 2013, 685-692; Knispel, Zu den Auskunfts- und Prüfpflichten zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen bei der Prüfung von Krankenhausrechnungen nach der Rechtsprechung des BSG, GesR 2015, 200-207; Meßling, Krankenhausplanung und Versorgungsvertrag, SGb 2011, 257-265; Quaas, Der Versorgungsauftrag des Krankenhauses – Inhalt und Grenzen der gesetzlichen und vertraglichen Leistungsverpflichtungen, MedR 1995, 54-60; Quaas, Die Einbeziehung der Hochschulklinik in die staatliche Krankenhausplanung, MedR 2010, 149-155; Tuschen, Das neue Psychiatrie-Entgeltsystem (PEPP) und seine Unterschiede zum DRG-Fallpauschalensystem. NZS 2013, 531-535; Wölk, Von der Abschaffung des Beschleunigungsgebots bei der Überprüfung der Krankenhausabrechnung, ZMGR 2014, 63-71; Wünschmann, Zum rechtlichen Umfang der Bedarfsprüfung bei Versorgungsverträgen nach den §§ 108, 109 SGB V, NZS 2006, 403-408.  
 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
9§ 109 SGB V regelt die Zulassung der Krankenhäuser zur Versorgung der Versicherten und macht dabei den Versorgungsvertrag zur Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern.  
10Der Versorgungsvertrag kommt durch Einigung zwischen dem Krankenhausträger und den zuständigen Krankenkassen(-Verbänden) zustande (§ 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 SGB V); der Vertrag ist schriftlich zu schließen (§ 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 SGB V) und bedarf zu seiner Wirksamkeit der staatlichen Genehmigung (§ 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V). Auf diese Weise kommt allerdings nur bei Vertragskrankenhäusern ein Versorgungsvertrag zustande.  
11Bei Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern, mithin beim Großteil der Krankenhäuser (vgl. die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 7), wird der Abschluss eines Versorgungsvertrages fingiert (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Denkbar sind bei diesen Krankenhäusern lediglich planmodifizierende und -konkretisierende Vereinbarungen (§ 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V). Dennoch sind die Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser mit Bedacht in das System der Versorgungsverträge einbezogen. Auch bei ihnen beruht die Zulassung zur Versorgung der Versicherten auf einem Versorgungsvertrag (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V). Auch ihre Zulassung kann daher mit der Kündigung des Versorgungsvertrages beendet werden (§ 110 SGB V). 
12Gebunden an den Versorgungsvertrag sind nicht nur die Krankenkassen, die unmittelbar oder mittelbar über ihre Verbände am Vertragsschluss beteiligt sind. Vielmehr erstreckt § 109 Abs. 1 Satz 3 SGB V die Reichweite der Vertragsbindung auf alle Krankenkassen im Bundesgebiet.  
13§ 109 Abs. 2 und 3 SGB V regelt, unter welchen Voraussetzungen ein echter Versorgungsvertrag abgeschlossen werden darf. Dabei ergibt sich aus § 109 Abs. 2 SGB V, dass den Krankenkassen(-Verbänden) bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern ein Entscheidungsspielraum zusteht. Die inhaltlichen Voraussetzungen für den Abschluss eines Versorgungsvertrages ergeben sich aus § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V; dabei verwendet das Gesetz mit Leistungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Bedarfsgerechtigkeit, hochwertiger Qualität und Patientengerechtigkeit eine Reihe unbestimmter Rechtsbegriffe, die die Frage nach dem Bestehen von Beurteilungsspielräumen aufwerfen. Formell bedarf der Abschluss und die Ablehnung eines Versorgungsvertrages der Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde (§ 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V).  
14Eine Übergangsregelung enthält § 109 Abs. 3 Satz 3 SGB V für Krankenhäuser, die nach dem Recht der RVO einen (Versorgungs-)Vertrag abgeschlossen hatten. Ein solcher Vertrag genießt Bestandsschutz, der nur durch eine Kündigung nach dem Recht des SGB V beseitigt werden kann. 
15Die rechtlichen Wirkungen des Versorgungsvertrages haben in § 109 Abs. 4 SGB V eine Regelung erfahren. Der Versorgungsvertrag bewirkt die Zulassung des Krankenhauses zur Versorgung der Versicherten (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V). Hiermit sind nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten verbunden. Der Zulassung zur Versorgung der Versicherten entspricht die Behandlungspflicht des Krankenhauses (§ 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V). Das Krankenhaus ist insoweit nicht unentgeltlich in Dienst genommen, sondern hat einen Vergütungsanspruch gegen die jeweilige Krankenkasse, dessen Höhe gesondert zu vereinbaren ist; insoweit verweist § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V auf die Vereinbarungen, die nach Maßgabe des KHG, des KHEntgG und der BPflV zu schließen sind.  
 II. Normzweck 
16§ 109 SGB V trägt dem Naturalleistungsprinzip (§ 2 Abs. 2 SGB V) Rechnung, das auch für die Krankenhausbehandlung (§ 39 SGB V) gilt. Da die Krankenkassen grundsätzlich keine eigenen Krankenhäuser betreiben können (vgl. § 140 SGB V), kommen sie ihrer Pflicht, die Versorgung der Versicherten mit Krankenhausleistungen sicherzustellen, durch den Abschluss von Versorgungsverträgen mit Krankenhausträgern nach.17 
17Dabei dient die in § 109 SGB V geregelte Zulassung von Krankenhäusern durch Versorgungsverträge dazu, den Versicherten flächendeckend eine patientengerechte, qualitätsgesicherte, bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgungsinfrastruktur zur Verfügung stellen, die sie unmittelbar zulasten ihrer Krankenkassen in Anspruch nehmen können. Diese allgemein für die Leistungserbringung geltenden Ziele (§§ 12, 70 SGB V) haben in § 109 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 SGB V ihren Niederschlag gefunden. Damit soll insbesondere sichergestellt werden, dass die finanzielle Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung nicht durch eine ungeordnete Zunahme nicht bedarfsnotwendiger Krankenhauskapazitäten gefährdet wird.18  
18Verantwortung für die Vorhaltung einer derartigen Versorgungsinfrastruktur tragen allerdings – bezüglich der gesamten Bevölkerung – auch die Länder, indem sie die Investitionskosten der Krankenhäuser finanziell fördern und zu diesem Zwecke eine Krankenhausplanung betreiben (§§ 1 Abs. 1; 4 Nr. 1; 6 Abs. 1 KHG). Ziel des § 109 SGB V ist es, die Kassenzulassung mit der staatlichen Krankenhausplanung zu koordinieren. Dabei wird zwar für alle Krankenhäuser ein Versorgungsvertrag mit den Krankenkassen zur Grundlage der Zulassung erklärt (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V). Insoweit ist eine wesentliche Gleichstellung aller zugelassenen Krankenhäuser bezweckt. Doch wird durch die Fiktion des Vertragsschlusses (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V) und durch Mitwirkungsrechte (§§ 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5, Abs. 3 Satz 2, 110 Abs. 2 Sätze 1-5 SGB V) den Krankenhausplanungsbehörden ein sehr starker Einfluss auf die Kassenzulassung eingeräumt. 
19Der Verknüpfung mit dem Krankenhausfinanzierungsrecht, das als Preisrecht die Bestimmung der Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen regelt (§ 1 Abs. 1 KHEntgG, § 1 Abs. 1 BPflV), dient § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V. Damit kann auf eine eigenständige krankenversicherungsrechtliche Regelung der Vergütungsfragen verzichtet werden, wie sie bei den ambulanten Krankenhausleistungen erforderlich ist (vgl. §§ 115a Abs. 3, 115b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 116 Abs. 5 SGB V). 
 III. Zustandekommen und Verbindlichkeit von Versorgungsverträgen 
 1. Vertragsschluss bei Vertragskrankenhäusern 
20Der Versorgungsvertrag kommt durch Einigung der Vertragsparteien zustande (§ 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 SGB V). Dies setzt nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts die Abgabe einander korrespondierender und inhaltlich übereinstimmender Willenserklärungen voraus.19  
21§ 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 SGB V beschränkt diese Art des Zustandekommens von Versorgungsverträgen auf Vertragskrankenhäuser, d.h. Krankenhäuser, die weder Hochschulkliniken noch Plankrankenhäuser sind (vgl. die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 20). Soweit in § 109 SGB V von einem „Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 (SGB V)“ die Rede ist (§ 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 SGB V), sind Versorgungsverträge mit Vertragskrankenhäusern gemeint.  
22Möglich ist der Abschluss von Versorgungsverträgen aber auch bei Plankrankenhäusern für Teile, die nicht im Krankenhausplan enthalten sind; Entsprechendes gilt bei Hochschulkliniken.20 
 a. Vertragsparteien 
23Der Versorgungsvertrag ist für das Krankenhaus von dessen Träger zu schließen (§ 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 SGB V). Dies ist die natürliche oder juristische Person, die das Krankenhaus betreibt.21  
24Die Krankenkassen können nicht selbst Versorgungsverträge mit den Krankenhausträgern schließen. Vielmehr sind nach § 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 SGB V Vertragspartei aufseiten der Krankenkassen grundsätzlich deren Landesverbände (§ 207 Abs. 1 SGB V), wozu auch die Krankenversicherungsträger zählen, die die Aufgaben eines Landesverbandes wahrnehmen (§§ 207 Abs. 2a, Abs. 4, 212 Abs. 3 SGB V, § 36 KVLG 1989). Eine Ausnahme macht das Gesetz bei den Ersatzkassen, da für diese keine Landesverbände vorgesehen sind; allerdings müssen sich die Ersatzkassen eines gemeinsamen Abschlussbevollmächtigten bedienen (§ 212 Abs. 5 Satz 6 SGB V) und können als solchen den VdEK benennen (§ 212 Abs. 5 Satz 7 SGB V).22 
25Die Vertragsschlusskompetenz ist bei den Krankenkassen nicht allein auf Verbandsebene angesiedelt. Vielmehr dürfen nach § 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 SGB V die Krankenkassen(-Verbände) einen Versorgungsvertrag auch nur gemeinsam abschließen. Getrennte Versorgungsverträge für einzelne Krankenkassen oder Kassenarten sind folglich unzulässig. Da die gemeinsame Entscheidung nur einheitlich getroffen werden kann, hat ihr bei fehlender Einigung eine Mehrheitsentscheidung vorauszugehen (bis 31.03.2007 gemäß § 123 SGB V i.V.m. § 213 Abs. 2 SGB V – ab 01.07.2008 in entsprechender Anwendung des § 211a SGB V, da das Gesetz keinen anderen Konfliktlösungsmechanismus vorsieht).23 Haben am Vertragsschluss auch Krankenversicherungsträger mitgewirkt, die nicht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V Vertragspartei sind, schadet dies nicht, solange sich dies nicht bei fehlender Einstimmigkeit auf die Mehrheitsentscheidung ausgewirkt hat.24 Für das in § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V verlangte gemeinsame Handeln der Krankenkassen(-Verbände) sieht das Gesetz eine Übertragung dieser Aufgabe auf andere Einrichtungen nicht vor.25 
26Welche Krankenkassen(-Verbände) für den Vertragsschluss örtlich zuständig sind, bestimmt sich nach dem Sitz des Krankenhauses, nicht nach demjenigen des Krankenhausträgers.  
27Weil Versorgungsverträge vonseiten der Krankenhäuser nicht auf Verbandsebene abgeschlossen werden können, handelt sich bei ihnen um Individualverträge. Daran ändert sich nichts dadurch, dass aufseiten der Krankenkassen die Vertragsschlusskompetenz auf Verbandsebene angesiedelt ist.  
 b. Schriftform  
28Aus Gründen der Rechtssicherheit schreibt § 109 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 SGB V für den Versorgungsvertrag die Schriftform vor. Ein Versorgungsvertrag, der diesem Formerfordernis nicht genügt, ist nichtig (§ 58 Abs. 1 SGB X i.V.m. § 125 BGB).  
29Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen, zu denen der Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V gehört (vgl. Rn. 115), ist umstritten, inwieweit über § 61 Satz 2 SGB X die Vorschrift des § 126 BGB entsprechend Anwendung findet, insbesondere ob das Erfordernis der Urkundeneinheit (§ 126 Abs. 2 BGB) gilt.26 Nach der Rechtsprechung des BSG kann bei koordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Verträgen zwischen Leistungsträgern und Leistungserbringern vom Erfordernis der Urkundeneinheit abgesehen werden, weil der mit dem Schriftformerfordernis erstrebten Dokumentations- und Schutzfunktion hier nicht dieselbe Bedeutung zukomme wie bei subordinationsrechtlichen Verträgen; ausreichend für die Erfüllung der Schriftform sei in diesen Fällen die willensmäßige Übereinstimmung schriftlich in verschiedenen Urkunden abgegebener Willenserklärungen.27 Richtigerweise kann auf das Erfordernis der Urkundeneinheit bei den Versorgungsverträgen nach § 109 SGB V aufgrund ihrer statusbegründenden Funktion aber nicht verzichtet werden. Vielmehr ist bei ihnen die Aufnahme des gesamten Vertragstextes in eine Urkunde zu fordern, die von allen Vertragsparteien bzw. ihren Vertretern eigenhändig unterzeichnet wird.28 
 2. Fiktion bei Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern 
30Bei Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern fingiert § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V den Abschluss von Versorgungsverträgen. Denn danach gilt als Abschluss des Versorgungsvertrages
 bei den Hochschulkliniken die Anerkennung nach den landesrechtlichen Vorschriften und
 bei den Plankrankenhäusern die Aufnahme in den Krankenhausplan.
 
31Für die Anerkennung als Hochschulklinik verweist § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V zwar auf die landesrechtlichen Vorschriften, d.h. auf die hochschulrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Landes.29 Doch bedeutet dies nicht, dass das Bundesrecht diesbezüglich keine Anforderungen enthielte. Der Begriff der Hochschulklinik im SGB V ist ein bundesrechtlicher Begriff. Danach sind Hochschulkliniken Krankenhäuser, die einen festen funktionalen Bezug zu einer Hochschule und deren Aufgaben haben; darüber hinaus setzt das SGB V voraus, dass die Hochschulkliniken nach den landesrechtlichen Vorschriften für den Hochschulbau gefördert werden (vgl. näher dazu die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 18). Dagegen macht das Bundesrecht keine Vorgaben zur Rechtsform der Anerkennung. Diese kann, wie die bis zum 31.12.2006 für Hochschulkliniken geforderte Aufnahme in das Hochschulverzeichnis nach § 4 HBFG, durch Rechtsverordnung erfolgen. Möglich ist aber auch die Anerkennung durch Verwaltungsakt. Einer Anerkennung durch Landesgesetz dürfte allerdings das Bundesrecht entgegenstehen, da dieses vorsieht, dass auch die fingierten Versorgungsverträge mit Hochschulkliniken kündbar sind (vgl. die Kommentierung zu § 110 SGB V Rn. 12). Bisher haben die Länder auf eine besondere Anerkennung der Hochschulkliniken verzichtet und sich damit begnügt, diese im Hochschulrecht als Anstalten des öffentlichen Rechts zu errichten.30 Solange in diesem Zusammenhang nicht der Versorgungsauftrag (vgl. Rn. 122 ff.) festgelegt wird, ist darin keine Anerkennung als Hochschulklinik zu erkennen. 
32Unter der Aufnahme in den Krankenhausbedarfsplan, die nach § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V bei Plankrankenhäusern als Abschluss des Versorgungsvertrages gilt, ist die Aufnahme in den Krankenhausplan im Sinne des § 6 Abs. 1 KHG zu verstehen. Diese Planaufnahme hat unmittelbar nur eine einzige Bedeutung: Sie ist Voraussetzung für die Berücksichtigung bei der Vergabe staatlicher Mittel zur Investitionsförderung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KHG). Das SGB V verleiht der Planaufnahme eine weitergehende Bedeutung, indem es in § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V das in den Krankenhausplan aufgenommene Krankenhaus so stellt, wie wenn es einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hätte, und ihm damit den Status eines zur Versorgung der Versicherten zugelassenen Krankenhauses verschafft. Hierfür ist – wie für die Investitionsförderung – neben der Aufnahme in den Krankenhausplan (§ 6 Abs. 1 SGB V) auch deren Feststellung durch Bescheid (§ 8 Abs. 1 Satz 3 KHG) erforderlich. Dies ist in § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V nicht ausdrücklich geregelt. Denn danach genügt die Aufnahme in den Krankenhausplan. Doch ergibt sich aus Sinn und Zweck der Anknüpfung an das Krankenhausplanungsrecht, dass auch ein Feststellungsbescheid im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG vorliegen muss (vgl. die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 19). Hierfür spricht auch, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V bezüglich der Aufnahme in den Krankenhausplan auf „§ 8 Abs. 1 Satz 2 KHG“ verweist. In dieser Bestimmung ist zwar weder der Krankenhausplan noch die Aufnahme in ihn geregelt. Doch wurde durch das GSG zum 01.01.1993 in § 8 Abs. 1 KHG ein neuer Satz 2 eingefügt mit der Folge, dass die Regelung, auf die § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V ursprünglich verwiesen hatte, nunmehr in § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG enthalten ist.  
33Ein Versorgungsvertrag wird nach § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V nur soweit fingiert, wie der Versorgungsauftrag (vgl. Rn. 122 ff.) reicht, der sich aus der Anerkennung als Hochschulklinik bzw. aus den Festlegungen des Krankenhausplanes ergibt. Daher ist der Abschluss echter Versorgungsverträge bei Plankrankenhäusern möglich für Teile, die nicht im Krankenhausplan enthalten sind.31 Eine Kombination zwischen dem Status als Plankrankenhaus und dem Status als Vertragskrankenhaus ist also rechtlich zulässig, und zwar sowohl für verschiedene Fachabteilungen eines Krankenhauses als auch innerhalb einer Fachabteilung.32 
34Ein Versorgungsvertrag gilt nach § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V nur als abgeschlossen, sofern es sich bei der als Hochschulklinik anerkannten bzw. in den Krankenhausplan aufgenommenen Einrichtung um ein Krankenhaus im Sinne des § 107 Abs. 1 SGB V (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 12) handelt. Die Einrichtung muss daher sämtliche Begriffsmerkmale eine Krankenhauses im Sinne des § 107 Abs. 1 SGB V erfüllen; insbesondere muss sie fachlich-medizinisch nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten (vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 35 f.). Hierbei ist der Anerkennung als Hochschulklinik bzw. der Aufnahme in den Krankenhausplan nur insoweit eine Bindungswirkung zuzubilligen, als das maßgebliche Hochschul- bzw. Krankenhausrecht an diese Entscheidungen mit § 107 Abs. 1 SGB V identische Anforderungen stellt.33 Hiervon kann hinsichtlich des Erfordernisses voll- bzw. teilstationärer Behandlung ausgegangen werden (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 16 f. und Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 37 f.), nicht aber hinsichtlich des Behandlungsstandards. Darüber hinaus stellt das SGB V keine weiteren inhaltlichen Anforderungen an die Fiktion des Vertragsschlusses. Dementsprechend gilt § 109 Abs. 2 und 3 SGB V nur für den Abschluss echter Versorgungsverträge. Allerdings wirken sich die darin enthaltenen inhaltlichen Anforderungen über § 110 Abs. 1 Satz 1 SGB V indirekt auch auf Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser aus.  
35Verfahrensrechtlich muss die Anerkennung als Hochschulklinik bzw. die Aufnahme in den Krankenhausplan rechtswirksam sein. Hierfür kommt es auf die Rechtsnatur dieser Rechtsakte an. Da bei den Plankrankenhäusern neben der Planaufnahme (§ 6 Abs. 1 KHG) auch noch deren Feststellung durch Bescheid (§ 8 Abs. 1 Satz 3 KHG) erforderlich ist, haben Rechtsfehler grundsätzlich nur die Anfechtbarkeit, nicht aber die Unwirksamkeit des Verwaltungsakts zur Folge (vgl. § 43 Abs. 2 und 3 VwVfG), der die Fiktion des Vertragsschlusses auslöst. Dagegen führt jeder Rechtsverstoß zur Nichtigkeit, wenn die Anerkennung als Hochschulklinik – wie die bis zum 31.12.2006 erforderliche Aufnahme in das Hochschulverzeichnis nach § 4 HBFG – durch Rechtsverordnung erfolgt. 
36Die Anerkennung als Hochschulklinik und die Aufnahme in den Krankenhausplan vermitteln zwar den Status eines zugelassenen Krankenhauses. Die Zulassung der Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser zur Versorgung der Versicherten ergibt sich aber weder aus dem Hochschulrecht noch aus dem Krankenhausrecht. Vielmehr wurzelt sie allein im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung. § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V bestätigt dies. Allein die darin angeordnete Fiktion des Abschlusses eines Versorgungsvertrages bewirkt in Verbindung mit § 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Zulassung der Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser zur Krankenhausbehandlung der Versicherten. Die Anknüpfung an die Hochschul- und Krankenhausplanung – die auch in den Mitwirkungsrechten der Krankenhausplanungsbehörden (§§ 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5, Abs. 3 Satz 2, 110 Abs. 2 Sätze 1-5 SGB V) zum Ausdruck kommt – entspricht nicht der Sachlogik des Naturalleistungsprinzips, nach dem für die Zulassung derjenige Träger zuständig ist, der für die Ordnungsmäßigkeit der Leistungserbringung gegenüber den Versicherten einzustehen hat (vgl. § 2 Abs. 2 Sätze 1 und 3 SGB V).34 Eine derartige Anknüpfung ist verfassungsrechtlich keineswegs geboten (vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 15).35 Tragender Grund dafür ist vielmehr allein, im Rahmen der dualistischen Krankenhausfinanzierung (vgl. die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 15) zu verhindern, dass die staatliche Investitionsförderung bei den Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern ihren Zweck verfehlt. Mit dem Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung, bei der die Investitionskosten über die Krankenhausentgelte von den Krankenkassen zu tragen wären, würde auch der tragende Grund für diese Anknüpfung entfallen.36 
 3. Planmodifizierende und plankonkretisierende Verträge  
37Bei Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern macht die Fiktion des § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V den Abschluss echter Versorgungsverträge nicht nur entbehrlich, sondern schließt ihn sogar aus. § 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V durchbricht diese Regel und gestattet es, den Versorgungsauftrag (vgl. Rn. 122 ff.) aus dem fingierten Versorgungsvertrag durch vertragliche Vereinbarung zu konkretisieren (Satz 5) und zu modifizieren (Satz 4).37 Zu beachten ist, dass der Versorgungsauftrag von Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern auch durch Abschluss echter Versorgungsverträge im Sinne des § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V erweitert werden kann; denn der Versorgungsauftrag dieser Krankenhäuser ist nicht unbeschränkt, sondern von seiner Reichweite her durch die Anerkennung als Hochschulklinik bzw. die Festlegungen des Krankenhausplanes begrenzt. 
38Der Verweis auf die „Vertragsparteien im Sinne des Satzes 1“ in § 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V ist nicht dahingehend zu verstehen, dass die planmodifizierenden und -konkretisierenden Verträge nur mit Vertragskrankenhäusern getroffen werden können. Wäre dies der Fall, wäre die Regelung überflüssig. Die Regelung des § 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V zielt aber gerade auf Plankrankenhäuser und ist auch bei Hochschulkliniken entsprechend anwendbar. Die Bedeutung des Verweises besteht daher darin, dass auch die planmodifizierenden und -konkretisierenden Verträge nur durch die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam mit dem Krankenhausträger abgeschlossen werden können. 
 a. Planmodifizierende Verträge  
39§ 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V ermöglicht es, gegenüber dem Krankenhausplan eine Bettenreduzierung zu vereinbaren, soweit die Leistungsstruktur des Krankenhauses dadurch nicht verändert wird. Gegenstand derartiger Vereinbarungen ist allein die Versorgungskapazität – und auch nur ein bestimmter kapazitätsbestimmender Faktor, nämlich die Bettenzahl. Beschränkt hierauf dürfen jedoch die Festlegungen des Krankenhausplanes modifiziert und damit abgeändert werden – wobei allerdings nur eine Einschränkung und keine Erweiterung der planerischen Festlegungen zulässig ist.  
40§ 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V stellt es in das Ermessen der Vertragsparteien, eine Vereinbarung über die Bettenreduzierung zu treffen, soweit diese nicht mit einer Veränderung der Leistungsstruktur des Krankenhauses einhergeht. Nach dem Wortlaut des Gesetzes können die Vertragsparteien eine solche Vereinbarung schließen. Irgendwelche Vorgaben für die Entscheidung, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, macht § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V im Übrigen nicht. Allerdings bedeutet dies nicht, dass den Vertragsparteien ein freies Ermessen eingeräumt wäre.38 Vielmehr sind die Krankenkassen(-Verbände) an die allgemeinen Grundsätze des Leistungserbringungsrechts gebunden, wonach die Leistungserbringer eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Versorgung der Versicherten zu gewährleisten haben und die Versorgung der Versicherten ausreichend und zweckmäßig sein muss, das Maß des Notwendigen nicht überscheiden darf und in der fachlich gebotenen Qualität sowie wirtschaftlich erbracht werden muss (§ 70 Abs. 1 SGB V). Diese Grundsätze haben in § 109 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 SGB V bezüglich des Abschlusses echter Versorgungsverträge ihren Niederschlag gefunden und sind im Rahmen des § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechend anzuwenden. Auch planmodifizierende Vereinbarungen dürfen daher nur geschlossen werden, wenn sie den Erfordernissen einer bedarfsgerechten (vgl. Rn. 86), leistungsfähigen (vgl. Rn. 70) und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung (vgl. Rn. 76) entsprechen und darüber hinaus die definierten Qualitätsanforderungen (vgl. Rn. 78) eingehalten sind. 
41Die Wirksamkeit der planmodifizierenden Vereinbarung steht unter dem Vorbehalt des Einvernehmens der zuständigen Krankenhausplanungsbehörde. Das Einvernehmen ist die stärkste Form der Beteiligung. Einvernehmen bedeutet, dass der Erklärende die Entscheidung inhaltlich mitträgt. Mit dem Erfordernis des Einvernehmens ist der Krankenhausplanungsbehörde – ohne Vertragspartei zu sein – eine mitbestimmende Stellung über die in der Vereinbarung zu treffende Regelung eingeräumt.39  
42Die Erteilung des Einvernehmens nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V steht im pflichtgemäßen Ermessen der für die Krankenhausplanung zuständigen Behörde.40 Sie unterliegt bei der Erteilung des Einvernehmens denselben Bindungen wie die Vertragsparteien. Demnach darf das Einvernehmen nur erteilt werden, wenn die vereinbarte Bettenreduktion die Leistungsstruktur des Krankenhauses nicht verändert und wenn sie den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung entspricht.41 Die zuständige Landesbehörde darf die Erteilung des Einvernehmens nicht schon deshalb verweigern, weil sie eine Änderung des Krankenhausplanes beabsichtigt. Vielmehr ist sie hierzu nur berechtigt, wenn die vereinbarte Bettenreduzierung eine ohnehin in Kürze mit Sicherheit anstehende Änderung des Krankenhausplans vorwegnimmt.42  
43Seiner Rechtsnatur nach stellt die Erteilung des Einvernehmens ein bloßes Verwaltungsinternum dar, das nicht angefochten werden kann. Dagegen ist die Versagung des Einvernehmens als Verwaltungsakt zu qualifizieren, gegen den die Vertragsparteien mit der (Anfechtungs- und) Verpflichtungsklage vorgehen können (zum Rechtsweg vgl. Rn. 203).43 
 b. Plankonkretisierende Verträge 
44§ 109 Abs. 1 Satz 5 SGB V verpflichtet die Vertragsparteien, fehlende Festlegungen des Krankenhausplanes über Bettenzahl oder Leistungsstruktur des Krankenhauses durch eine Vereinbarung zu ergänzen. Den Vertragsparteien ist damit die Konkretisierung des Versorgungsauftrags (vgl. Rn. 122 ff.) aufgegeben, wie er sich aus dem Krankenhausplan ergibt, nicht aber dessen Abänderung. Die Ergänzung hat sich daher im Rahmen der durch den Krankenhausplan getroffenen Festlegungen zu bewegen und darf deren Grenzen nicht überschreiten. Dies unterscheidet sie von den planmodifizierenden Verträgen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V, die gerade eine Abänderung des durch den Krankenhausplan festgelegten Versorgungsauftrags zum Gegenstand haben. 
45Voraussetzung für den Abschluss plankonkretisierender Vereinbarungen ist zunächst, dass der Krankenhausplan keine oder keine abschließende Festlegung von Bettenzahl und Leistungsstruktur des Krankenhauses enthält und deshalb im Hinblick auf die Anforderungen des Krankenversicherungsrechts an den Versorgungsauftrag eines zugelassenen Krankenhauses Ergänzungsbedarf besteht. Welche Festlegungen erforderlich sind, ergibt sich nach den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung, die nicht nur für den Abschluss echter Versorgungsverträge gelten (§ 109 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 SGB V), sondern als Ausdruck allgemeiner Grundsätze des Leistungserbringungsrechts (vgl. § 70 Abs. 1 SGB V) auch auf die plankonkretisierenden Verträge entsprechend anwendbar sind (vgl. Rn. 40). 
46Besteht ein Ergänzungsbedarf der krankenhausplanerischen Festlegungen, so sind die Vertragsparteien verpflichtet, den Versorgungsauftrag durch vertragliche Vereinbarung zu konkretisieren. Da die Krankenhauspläne und die Feststellungsbescheide in der Regel wenig aussagekräftig sind, um den genauen Inhalt des Versorgungsauftrages zu bestimmen,44 müssten die plankonkretisierenden Verträge eine große Rolle spielen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn diese Verträge setzen eine freiwillige Einigung voraus, da für das Scheitern der Verhandlungen keine Konfliktlösung vorgesehen ist.45 Zwar stünde hierfür mit der Landesschiedsstelle nach § 114 SGB V eine Institution bereit; doch entscheidet diese nur in den ihr ausdrücklich zugewiesenen Angelegenheiten (§ 114 Abs. 1 Satz 1 SGB V), zu denen der Abschluss von plankonkretisierenden Verträgen nicht gehört. Völlig injustitiabel ist ihr Abschluss allerdings nicht. Soweit die inhaltlichen Voraussetzungen für den Vertragsschluss der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen (vgl. Rn. 93), muss auch die Pflicht zur vertraglichen Plankonkretisierung einklagbar sein. 
47Die Herstellung des in formeller Hinsicht erforderlichen Benehmens mit der zuständigen Krankenhausplanungsbehörde setzt wie auch sonst im Krankenversicherungsrecht grundsätzlich voraus, dass die zuständige Landesbehörde noch vor dem Abschluss der Vereinbarung dazu Stellung nehmen kann und die Vertragsparteien gegebenenfalls vorgebrachte Bedenken in ihre Entscheidungserwägungen miteinbeziehen.46 Das Benehmen kann aber auch noch nachträglich hergestellt werden.47 Hierfür genügt es insbesondere, wenn nach dem Abschluss der Vereinbarung so Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben wird, dass etwaige Bedenken noch bis zum Inkrafttreten der Vereinbarung berücksichtigt werden können. Die Herstellung des Benehmens erfordert keine ausdrückliche Erklärung der Krankenhausplanungsbehörde; vielmehr reicht es aus, wenn sie informiert wird und sich nicht innerhalb der gesetzten bzw. einer angemessenen Zeit äußert.48 Den für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörden ist demzufolge bei den plankonkretisierenden Verträgen nur ein sehr schwaches Mitwirkungsrecht eingeräumt. Dies beruht darauf, dass in diesen Verträgen nur die von den Krankenhausplanungsbehörden offen gelassenen Spielräume ausgefüllt werden können. Die Krankenhausplanungsbehörden haben es in der Hand, die Festlegungen im Krankenhausplan und im Feststellungsbescheid so zu gestalten, dass es einen Spielraum für plankonkretisierende Verträge nicht gibt. 
 4. Reichweite der Vertragsbindung 
48§ 109 Abs. 1 Satz 3 SGB V bestimmt, dass der Versorgungsvertrag für alle Krankenkassen im Inland unmittelbar verbindlich ist. Gebunden an den Versorgungsvertrag sind nicht nur die Krankenkassen, die unmittelbar oder mittelbar über ihre Verbände am Vertragsschluss beteiligt sind. Vielmehr erstreckt § 109 Abs. 1 Satz 3 SGB V die Geltung des Versorgungsvertrages auf alle Krankenkassen im Bundesgebiet. Danach reicht es aus, dass ein Krankenhaus in einem Bundesland zugelassen ist, um Versicherte aus allen Teilen des Bundesgebietes zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung versorgen zu können.49  
49Die Regelung des § 109 Abs. 1 Satz 3 SGB V ist nicht nur auf echte, sondern auch auf fingierte Versorgungsverträge anwendbar. An dem Zustandekommen der fingierten Versorgungsverträge sind zwar die Vertragsparteien nicht beteiligt. Dennoch wirken diese Verträge so, als ob sie von ihnen vereinbart worden wären. Sie würden daher auch nur die Vertragsparteien binden, wenn nicht § 109 Abs. 1 Satz 3 SGB V ihre unmittelbare Verbindlichkeit für alle Krankenkassen im Inland anordnete. Gleiches gilt für die planmodifizierenden und plankonkretisierenden Verträge (§ 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V). Auch diese Verträge binden nicht nur die Vertragsparteien, sondern alle Krankenkassen im Inland.  
 5. Wirkungsbeginn, Rückwirkungsverbot 
50Der Abschluss eines Versorgungsvertrages ist immer nur für die Zukunft möglich. Ein rückwirkender Vertragsschluss kommt nicht in Betracht.50 Dem steht die statusbegründende Wirkung des Versorgungsvertrages (vgl. Rn. 113) entgegen. Für statusbegründende Akte ist anerkannt, dass ihnen wegen ihrer vielfältigen Folgen, nämlich umfangreichen Rechten und Pflichten, für den Leistungserbringer selbst, die Krankenkassen und die Versicherten grundsätzlich nur Wirkung für die Zukunft zukommt.51 Dies trifft auch für die Zulassung eines Krankenhauses zur Versorgung der Versicherten zu. Daher kann ein Versorgungsvertrag nicht mit Wirkung für die Vergangenheit abgeschlossen werden.52 Die Unzulässigkeit einer Rückwirkung ergibt sich aber auch aus dem Naturalleistungsprinzip in Verbindung mit der Beschränkung der Leistungserbringung auf einen umgrenzten Kreis dafür besonders berechtigter Leistungserbringer. Zum Schutz aller an der Leistungserbringung Berechtigter und aus ihr Verpflichteter, aber auch zum Schutz der Versicherten muss zu Beginn einer Behandlung feststehen, ob die zu erbringenden Leistungen innerhalb des Naturalleistungssystems durchgeführt werden oder nicht.53 Mit dem Erfordernis eindeutiger und klarer Rechtsverhältnisse bei Beginn der Behandlung ließe sich ein rückwirkender Vertragsschluss nicht in Einklang bringen. 
51Dies gilt nicht nur für echte Versorgungsverträge, sondern auch für fingierte Versorgungsverträge mit Plankrankenhäusern oder Hochschulkliniken. Auch bei ihnen ist eine rückwirkende Statusbegründung ausgeschlossen. Selbst wenn ein Krankenhaus rückwirkend in den Krankenhausplan aufgenommen oder als Hochschulklinik anerkannt werden sollte, erwirbt es die Zulassung zur Krankenhausbehandlung der Versicherten immer nur für die Zukunft. Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist zwar die Feststellung der nachträglichen Aufnahme in einen ersetzten und damit unwirksam gewordenen Krankenhausplan nicht mehr möglich.54 Damit ist aber die nachträgliche Aufnahme in einen noch wirksamen Krankenhausplan nicht ausgeschlossen. Diese kann aus dem Blickwinkel der Krankenhaus- und Hochschulplanung sinnvoll sein, um die Förderung bereits getätigter Investitionen zu ermöglichen. Für die Zulassung zur Versorgung der Versicherten ist eine Rückwirkung jedoch ausgeschlossen.55 
52Bei echten Versorgungsverträgen wird der Vertragsschluss erst mit Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde wirksam (§ 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V). Das Rückwirkungsverbot gilt bei ihnen nicht nur für den Vertragsschluss selbst, sondern auch für die Genehmigung (vgl. Rn. 106). 
 6. Rechtsnatur des Abschlusses eines Versorgungsvertrages 
53Der Versorgungsvertrag mit einem Krankenhaus nach § 109 SGB V ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag (vgl. Rn. 115, § 53 Abs. 1 SGB X). Voraussetzung für sein Zustandekommen ist bei Vertragskrankenhäusern das Vorliegen einander korrespondierender und inhaltlich übereinstimmender Willenserklärungen (Angebot und Annahme) der Vertragsparteien, die der jeweils anderen zugegangen sein müssen. Angebot und Annahme sind öffentlich-rechtliche Willenserklärungen, auf die die Grundsätze des bürgerlichen Rechts über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden sind (§ 61 Satz 2 SGB X).  
54Die auf den Abschluss eines echten Versorgungsvertrages gerichtete gemeinsame Willenserklärung der Krankenkassen(-Verbände) stellt keinen Verwaltungsakt (§ 31 SGB X) dar. Zwar ist diese Erklärung auf Herbeiführung eines Rechtserfolgs gerichtet; sie ruft ihn aber nicht durch einseitiges hoheitliches Handeln, sondern erst und nur aufgrund einer durch Willensübereinstimmung der Beteiligten erzielten Einigung hervor.56 Daher liegt kein Über-/Unterordnungsverhältnis, sondern ein Gleichordnungsverhältnis vor. Ferner regelt die Erklärung der Krankenkassen(-Verbände), einen Versorgungsvertrag abschließen zu wollen, für sich allein nichts; der mit ihr beabsichtigte Rechtserfolg kann vielmehr erst durch die Einigung mit dem Krankenhausträger erreicht werden. Damit fehlt der Erklärung der Krankenkassen(-Verbände) auch das Merkmal der Unmittelbarkeit der Rechtswirkung.57 Dementsprechend geht das BSG davon aus, dass der Krankenhausträger die Annahme seines Vertragsangebots nicht durch eine Verpflichtungsklage, sondern durch eine Leistungsklage zu erstreiten hat.58 
55Stellt somit die auf den Abschluss eines echten Versorgungsvertrages gerichtete Willenserklärung der Krankenkassen(-Verbände) keinen Verwaltungsakt dar, so kann es sich bei dem In-Aussicht-Stellen des Vertragsschlusses auch um keine Zusicherung (§ 34 SGB X) handeln.59 Denn nur die Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen, stellt eine Zusicherung dar (§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB X).60 Die Entscheidung der Krankenkassen(-Verbände), einen bestimmten Versorgungsvertrag schließen zu wollen, ist eine bloße Vorbereitungshandlung; bei ihrer Kundgabe gegenüber dem Krankenhausträger kann sie aber bereits eine vertragliche Willenserklärung sein.61 
56Bei den Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern werden die eigentlich für den Vertragsschluss erforderlichen öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen der Vertragsparteien durch einseitige Rechtsakte des Hochschul- und Krankenhausplanungsrechts fingiert, die ihrer Rechtsnatur nach Verwaltungsakte oder sogar Rechtsverordnungen sind (vgl. Rn. 35).  
 IV. Anspruch auf Vertragsschluss  
57§ 109 Abs. 2 SGB V ist wenig geglückt. Entgegen dem davon erweckten Eindruck haben die Krankenkassen(-Verbände) über den Abschluss eines Versorgungsvertrages grundsätzlich eine gebundene – nicht in ihrem Ermessen stehende – Entscheidung zu treffen. Zwar bestimmt § 109 Abs. 2 Satz 1 SGB V, dass ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages nicht besteht. Diese Bestimmung bezieht sich aber auf die nachfolgende Regelung des § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V. Danach ist bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, mit welchem Krankenhaus ein Versorgungsvertrag geschlossen wird; diese Entscheidung ist daran auszurichten, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird. Diese Regelung des § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V wird durch die Bestimmung des § 109 Abs. 2 Satz 1 SGB V lediglich im Sinne einer Klarstellung ergänzt. Nur im Rahmen einer solchen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern haben die Krankenkassen(-Verbände) einen Entscheidungsspielraum.62 In dieser Weise wird auch die Vorschrift des § 8 Abs. 2 KHG interpretiert,63 an der sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 109 Abs. 2 SGB V orientiert hat.64 
58In § 109 Abs. 2 SGB V ist der Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages nur zum Teil geregelt. Die inhaltlichen Voraussetzungen für einen Vertragsschluss ergeben sich in erster Linie aus § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V. Danach darf ein Versorgungsvertrag nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet, bestimmte näher definierte Qualitätsdefizite aufweist oder für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist. Obwohl die negative Formulierung („darf nicht“) auf Entscheidungsspielräume hinweist, geht die Rechtsprechung davon aus, dass ein Anspruch auf Vertragsschluss dem Grunde nach besteht, wenn die in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V genannten Kriterien positiv feststehen.65 Einen Entscheidungsspielraum haben die Krankenkassen(-Verbände) nur, wenn es mehrere geeignete, in ihrer Zahl aber nicht benötigte Krankenhäuser gibt. 
59Damit stellt sich die Situation ähnlich dar wie im Krankenhausrecht. Dort wird zwischen zwei Entscheidungsstufen unterschieden:
 Auf der ersten Stufe kommt es entsprechend § 1 Abs. 1 KHG darauf an, welche vorhandenen Krankenhäuser für eine qualitativ hochwertige, patienten- und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern zu sozial tragbaren Pflegesätzen in Betracht kommen.
 Erst wenn dies bei mehreren Krankenhäusern der Fall ist, ergibt sich auf der zweiten Stufe die Notwendigkeit einer Auswahl, bei der der zuständigen Landesbehörde gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG ein gewisser Spielraum zusteht mit der Folge, dass ihre Entscheidung gerichtlich nicht in vollem Umfang nachprüfbar ist.66
Dabei wird der auf der zweiten Stufe bestehende Spielraum nicht als Ermessens-, sondern als Beurteilungsspielraum angesehen. Denn § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG verpflichtet die zuständige Landesbehörde, dasjenige Krankenhaus in den Krankenhausplan aufzunehmen, das von mehreren Krankenhäusern den Zielen der Krankenhausplanung des Landes am besten gerecht wird. Die Entscheidung hierüber sei Bestandteil des Tatbestandes. Auf Rechtsfolgenseite verbleibe kein Ermessensspielraum mehr, statt des am besten geeigneten Krankenhauses ein anderes in den Krankenhausplan aufzunehmen.67
 
60Die Auswahlkriterien in § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V sind wie die Abschlussvoraussetzungen in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V auszulegen. Wie dort ist auch hier Bedarfsgerechtigkeit (vgl. Rn. 86), Leistungsfähigkeit (vgl. Rn. 70) und Wirtschaftlichkeit (vgl. Rn. 76) zu verstehen. Die weiteren, seit dem KHSG in § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V aufgeführten Kriterien hochwertiger Qualität und Patientengerechtigkeit finden in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V keine Erwähnung. Beide Kriterien stellen nur unterschiedliche Qualitätsaspekte dar. Dabei bezeichnet Qualität allgemein den Grad, in dem die tatsächliche Versorgung die an eine gute Versorgung zu stellenden Anforderungen erfüllt; die Bestimmung von Qualität erschöpft sich also nicht in der Messung der tatsächlichen Versorgung, sondern setzt auch die Festlegung von Zielgrößen voraus.68 Hierauf nimmt das Erfordernis einer qualitativ hochwertigen Versorgung Bezug und stellt zugleich klar, dass nicht schon – wie es im Krankenhausrecht bei der Leistungsfähigkeit angenommen wird (vgl. Rn. 71) – eine Mindest- oder Basisqualität genügt, sondern an die Qualität weitergehende Anforderungen gestellt werden dürfen und auch müssen. Die deshalb geforderte Hochwertigkeit muss die Qualität der Krankenhausbehandlung in allen ihren drei Dimensionen aufweisen: bei den Rahmenbedingungen der Leistungserbringung, nämlich den zur Verfügung stehenden organisatorischen, sächlichen und personellen Ressourcen einschließlich der Fähigkeiten des Personals (Strukturqualität), bei den gesamten Abläufen der Leistungserbringung von der Planung über die Durchführung bis zur Evaluation (Prozessqualität) sowie bei den am Patienten abzulesenden und der Krankenhausbehandlung zuzuschreibenden Endpunkten, wie Letalität, Heilungsdauer, Lebensqualität, Komplikationen (Ergebnisqualität).69 Als patientengerecht ist eine Versorgung anzusehen, die sich an dem Interesse des Patienten orientiert, auch für die Dauer seiner Eingliederung in die Krankenhausorganisation und während seiner medizinischen Behandlung als Person mit individuellen Bedürfnissen wahrgenommen zu werden.70  
61Vermittelt § 109 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 SGB V dem Krankenhausträger dem Grunde nach einen Anspruch auf Vertragsschluss, muss er auch die Wahl haben, ob er die Zulassung seines Krankenhauses zur stationären Versorgung der Versicherten durch die Aufnahme in den Krankenhausplan (§ 108 Nr. 2 SGB V) oder durch den Abschluss eines Versorgungsvertrags (§ 108 Nr. 3 SGB V) zu erreichen versucht. Der Krankenhausträger kann sein Wahlrecht nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ausüben und ist nicht gehalten, zunächst den Weg über die Planaufnahme zu beschreiten. Dies gilt umso mehr, als die Stellung als Plankrankenhaus in erster Linie zur Inanspruchnahme von Förderleistungen nach dem KHG berechtigt und der Zulassungsstatus nach dem SGB V dazu lediglich eine Nebenfolge darstellt (vgl. die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 19). Wenn ein Krankenhausträger auf eine staatliche Förderung keinen Wert legt, darf er nicht durch die Versagung eines einklagbaren Rechtsanspruchs gezwungen werden, dennoch den Weg über die Aufnahme in den Krankenhausplan zu beschreiten, statt den Abschluss eines Versorgungsvertrages anzustreben.71 
62Wie die Bezugnahme auf § 108 Nr. 3 SGB V deutlich macht, gilt die Bestimmung des § 109 Abs. 2 SGB V – ebenso wie die Vorschrift des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V – lediglich für den Abschluss echter Versorgungsverträge im Sinne des § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Dies schließt aber die entsprechende Anwendung des § 109 Abs. 2 SGB V wie auch des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V auf den Abschluss planmodifizierender oder -konkretisierender Verträge mit Hochschulkliniken oder Plankrankenhäusern nicht aus (vgl. Rn. 40 und Rn. 45). 
 V. Ablehnung des Vertragsschlusses 
63Bei den Ablehnungsgründen, die § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V enthält, handelt es sich um die inhaltlichen Voraussetzungen für den Abschluss echter Versorgungsverträge. Bei der Formulierung der Ablehnungsgründe hat sich der Gesetzgeber des GRG an § 1 Abs. 1 KHG angelehnt. In den Gesetzesmaterialien heißt es, die Ablehnungsgründe entsprächen im Wesentlichen denen des § 371 Abs. 2 Satz 1 RVO,72 zu denen insbesondere die Gefährdung der Ziele des Krankenhaus(bedarfs)plans gehörte. Diese Ziele ergaben sich damals und ergeben sich heute noch gemäß § 6 Abs. 1 KHG aus § 1 Abs. 1 KHG. Die inhaltliche Anknüpfung an die Krankenhausplanung erfolgt in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V jedoch nicht mehr durch einen Verweis auf das KHG. Vielmehr wurden die Ziele des § 1 Abs. 1 KHG in Begriffe des Krankenversicherungsrechts überführt. Dabei besteht keine vollständige Textgleichheit. Stattdessen stellen sich die Ablehnungsgründe des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V als Ausdruck allgemeiner Grundsätze des Leistungserbringungsrechts (§ 70 Abs. 1 SGB V) dar. Dies gilt auch nach dem KHSG fort, das spiegelbildlich zum KHG § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V um die Ziele hochwertiger Qualität und Patientengerechtigkeit (vgl. § 1 Abs. 1 KHG) und § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V um die Einhaltung definierter Qualitätsanforderungen (vgl. § 8 Abs. 1a-1b KHG) ergänzt hat. 
64Neben der inhaltlichen Anknüpfung an § 1 Abs. 1 KHG hat der Gesetzgeber auch eine verfahrensmäßige Verknüpfung mit der Krankenhausplanung vorgenommen, indem er in § 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V die Wirksamkeit des Abschlusses und der Ablehnung von Versorgungsverträgen von der Genehmigung der zuständigen Landesbehörde abhängig gemacht hat.  
 1. Inhaltliche Voraussetzungen des Vertragsschlusses 
65Nach § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V setzt der Abschluss eines echten Versorgungsvertrages voraus, dass das Krankenhaus die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet (Nr. 1), bestimmte näher definierte Qualitätsanforderungen einhält (Nr. 2) und für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten erforderlich ist (Nr. 3). Diese Voraussetzungen gleichen den Zielen der Krankenhausplanung, die nach § 6 Abs. 1 KHG i.V.m. § 1 Abs. 1 KHG darin bestehen, eine qualitativ hochwertige, patienten- und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, qualitativ hochwertig und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen. Die Parallelen sind keineswegs zufällig (vgl. Rn. 63). Dennoch bestehen deutliche Unterschiede: So ist in § 1 Abs. 1 KHG nicht von wirtschaftlicher Krankenhausbehandlung, sondern von sozial tragbaren Pflegesätzen die Rede und § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V verlangt nicht eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung, sondern die Erforderlichkeit für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten. Dementsprechend haben die in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V geregelten Ablehnungsgründe nicht notwendig dieselbe Bedeutung wie die in § 1 Abs. 1 KHG enthaltenen Ziele der Krankenhausplanung. 
66Trotz spiegelbildlicher Änderung von KHG und SGB V durch das KHSG bestehen auch nach dessen Inkrafttreten am 01.01.2016 Unterschiede fort: Während hochwertige Qualität und Patientengerechtigkeit im KHG bei der Entscheidung über die Planaufnahme sowohl auf der ersten Stufe als Eignungsmerkmale (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 KHG) wie auf der zweiten Stufe als Auswahlkriterien (§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 KHG) relevant sind (zu den beiden Entscheidungsstufen vgl. Rn. 59), werden sie im SGB V nur bei den Auswahlkriterien (§ 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V) ausdrücklich erwähnt. Insoweit besteht aber letztlich kein Unterschied, da die Erfordernisse qualitativ hochwertiger und patientengerechter Versorgung zumindest über das Erfordernis leistungsfähiger Krankenhausbehandlung (§ 109 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 SGB V) Voraussetzung für den Abschluss eines Versorgungsvertrages sind (vgl. Rn. 73). Dies ist möglich, weil die Leistungsfähigkeit im SGB V nicht in gleicher Weise verengt verstanden wurde wie im KHG (vgl. Rn. 71). Auf dieses enge Verständnis und den besonderen Handlungsbedarf, den der Gesetzgeber des KHSG deshalb im Krankenhausrecht gesehen hatte, weist die doppelte Einfügung des Wortes „qualitativ hochwertig“ in § 1 Abs. 1 KHG (zum einen vor der Versorgung, zum anderen vor den Krankenhäusern) hin. Während die Qualität nur so in die staatliche Krankenhausplanung eingeführt werden konnte,73 war sie beim Abschluss von Versorgungsverträgen aufgrund koordinierender Planung74 der Krankenkassen schon immer zu berücksichtigten. 
67Zu den Voraussetzungen für den Abschluss eines Versorgungsvertrages gehört es auch, dass es sich bei der Einrichtung um ein Krankenhaus (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 12) im Sinne des § 107 Abs. 1 SGB V handelt.75 Dies wird zwar in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V nicht so deutlich herausgestrichen wie für den Versorgungsvertrag mit Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen in § 111 Abs. 2 Satz 1 SGB V, wo eigens in Nr. 1 gefordert wird, dass die Einrichtung die Anforderungen des § 107 Abs. 2 SGB V erfüllen muss. Doch reicht es aus, wenn § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V an die Einrichtung als „Krankenhaus“ Anforderungen stellt. Daraus ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Einrichtung sämtliche Merkmale aufweisen muss, die nach § 107 Abs. 1 SGB V ein Krankenhaus ausmachen:
 Danach muss die Einrichtung der Krankenhausbehandlung im Sinne des § 39 SGB V oder der Geburtshilfe (Entbindung) im Sinne des § 24f SGB V dienen (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), wobei sie diese Leistungen nicht ausschließlich ambulant erbringen darf, sondern in wesentlichem Umfang voll- oder teilstationär erbringen muss (vgl. näher die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 15 ff. und die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 37).
 Ferner muss sich die spezifische Aufgabenstellung eines Krankenhauses bei Personal und Sachmitteln sowie in der Organisation ihres Einsatzes niederschlagen. Die Einrichtung muss insbesondere unter ständiger ärztlicher Leitung (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 27) stehen (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) und jederzeit verfügbares ärztliches Personal (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 33) haben, dessen Hilfeleistungen vorwiegen (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 34, § 107 Abs. 1 Nr. 3 SGB V).
 Außerdem muss die Einrichtung nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V, vgl. hierzu die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 35 f.). Das schließt den Abschluss von Versorgungsverträgen mit solchen Einrichtungen grundsätzlich aus, die sog. Außenseitermethoden verfolgen.76
 
68Der Abschluss eines Versorgungsvertrages setzt nicht voraus, dass die Einrichtung bereits vor Vertragsschluss betrieben wird.77 Ist der Betrieb noch nicht aufgenommen, muss allein auf der Grundlage der vorgelegten Planung der Einrichtung über den Abschluss eines Versorgungsvertrages entschieden werden.78 Nach dem Versorgungskonzept, das der Einrichtungsträger dem Vertragsangebot zugrunde legt, muss es sich bei der Einrichtung um ein Krankenhaus handeln. Um die rechtliche Einordnung zu ermöglichen, muss dieses Konzept die Art der zu behandelnden Erkrankungen, die vorgesehene Therapie sowie die personelle und sachliche Ausstattung der Einrichtung erkennen lassen.79  
69Liegen die inhaltlichen Voraussetzungen des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V für den Abschluss eines Versorgungsvertrages nicht vor, ist dieser zwingend abzulehnen. Dies ist grundsätzlich auch dann der Fall, wenn die Voraussetzungen nur zum Teil fehlen. Als milderes Mittel gegenüber der strikten Versagung sind jedoch Beschränkungen der Zulassung oder Auflagen denkbar.80 Dagegen kommt ein Vertragsschluss unter Bedingungen nicht in Betracht, da er mit der statusbegründenden Funktion des Versorgungsvertrages und dem Gebot klarer Rechtsverhältnisse nicht vereinbar ist.81 
 a. Leistungsfähigkeit 
70Gewähr für eine leistungsfähige Krankenhausbehandlung im Sinne des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB V bietet ein Krankenhaus, das – im Rahmen seines Versorgungsauftrages (vgl. Rn. 122 ff.) – zu einer Erbringung von Leistungen der Krankenhausbehandlung in der Lage ist, die in quantitativer wie in qualitativer Hinsicht den gesetzlichen und vertraglichen Anforderungen entspricht. Die Leistungsfähigkeit bezieht sich auf die gesamte Leistungserbringung des Krankenhauses und erfasst nicht nur Teilaspekte davon. 
71Die Gewähr für eine leistungsfähige Krankenbehandlung bietet ein Krankenhaus daher nicht schon dann, wenn es über eine dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende personelle, räumliche und medizinisch-apparative Ausstattung verfügt.82 In diesem auf § 1 Abs. 1 KHG zurückgehenden Sinne wurde Leistungsfähigkeit in § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB V allerdings zunächst verstanden.83 Ein Krankenhaus ist leistungsfähig im Sinne des § 1 Abs. 1 KHG, wenn sein Leistungsangebot dauerhaft84 die Anforderungen erfüllt, die nach dem aktuellen85 Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft an ein Krankenhaus dieser Art86 (Allgemein-, Fach- oder Sonderkrankenhaus) zu stellen sind.87 Dabei wird zum einen nur die Einhaltung medizinischer Mindeststandards gefordert.88 Und zum anderen wird das Leistungsangebot mit der personellen und sächlichen (räumlichen wie medizinisch-technischen) Ausstattung des Krankenhauses gleichgesetzt, die seine Leistungskapazität quantitativ und qualitativ bestimmt.89 Auf die Quantität und Qualität der Leistungen selbst kommt es dagegen nicht entscheidend an. Die Leistungsfähigkeit ist mithin nicht leistungs-, sondern kapazitätsbezogen.90  
72Eine derartige Verengung auf infrastrukturbezogene Mindeststandards lässt sich schon nicht mit dem Wortlaut des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB V vereinbaren, nach dem sich das Erfordernis der Leistungsfähigkeit gerade auf die vom Krankenhaus zu erbringenden Leistungen (Krankenhausbehandlung) bezieht. Sie ergibt sich auch nicht daraus, dass § 107 Abs. 1 SGB V gewisse Anforderungen an ein Krankenhaus stellt, die unter den Begriff der Leistungsfähigkeit subsumiert werden können.91 Bezieht sich aber die Leistungsfähigkeit auf die gesamte Leistungserbringung des Krankenhauses, muss sie neben der Strukturqualität auch die Prozess- und Ergebnisqualität (zu diesen Qualitätsdimensionen vgl. Rn. 60) umfassen.92  
73Ein engeres Verständnis der Leistungsfähigkeit in § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB V ist auch nach Inkrafttreten des KHSG am 01.01.2016 nicht geboten. Zwar ist durch das KHSG in § 1 Abs. 1 KHG das Ziel hochwertiger Qualität gerade wegen der sehr engen Auslegung der Leistungsfähigkeit im Krankenhausrecht aufgenommen worden, um eine stärkere Berücksichtigung von Qualitätsaspekten in der Krankenhausplanung überhaupt erst zu ermöglichen. Spiegelbildlich dazu ist § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V um das Auswahlkriterium einer qualitativ hochwertigen Krankenhausbehandlung (vgl. Rn. 60) erweitert worden. Die hochwertige Qualität ist allerdings nicht in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V als Voraussetzung für den Abschluss eines Versorgungsvertrages aufgenommen worden. Diesbezüglich heißt es in den Gesetzesmaterialien, im Hinblick auf das Ziel, eine qualitativ hochwertige Krankenhausbehandlung sicherzustellen, sei in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V mit der neuen Nr. 2 klargestellt worden, dass mit Krankenhäusern, die dauerhaft eine in einem erheblichen Umfang unzureichende Qualität aufweisen, Versorgungsverträge nicht geschlossen werden dürfen.93 Dies bedeutet aber nicht, dass diesem Ziel ausschließlich die neue Nr. 2 des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V dient. Vielmehr operationalisiert diese neue Nr. 2 dieses Ziel lediglich durch näher definierte Ausschlusskriterien, die stark sanktioniert sind, weil bei ihrem Vorliegen ein Versorgungsvertrag nicht nur gekündigt werden kann, sondern zwingend zu kündigen ist (§ 110 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Die Fähigkeit, eine qualitativ hochwertige Krankenhausbehandlung zu erbringen, ist auch außerhalb dieser Ausschlusskriterien Voraussetzung für den Abschluss eines Versorgungsvertrages – und zwar zumindest über das weiterhin weit zu verstehende Erfordernis der Leistungsfähigkeit, dem im Lichte des § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V nur eine qualitativ hochwertige Krankenhausbehandlung (vgl. näher dazu Rn. 60) gerecht wird. 
74Demnach ist eine Einrichtung, deren Behandlungskonzept auch unter Berücksichtigung grundrechtskonformer Auslegung nicht den Qualitätsstandards des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V genügt, nicht leistungsfähig.94 In einem derartigen Fall darf ein Versorgungsvertrag auch deshalb nicht abgeschlossen werden, weil es sich bei einer Einrichtung, die ausschließlich oder überwiegend nach (noch) nicht wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeitet, schon begrifflich nicht um ein Krankenhaus im Sinne des § 107 Abs. 1 SGB V handelt (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 35 f.).95 Dem steht § 137c Abs. 1 SGB V nicht entgegen. Diese Vorschrift setzt des Qualitätsgebot des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V für den stationären Bereich nicht außer Kraft, sondern bewirkt lediglich, dass dort Eignung, Erforderlichkeit und Wirtschaftlichkeit neuer Methoden nicht vor ihrer Einführung einem formalisierten Prüfverfahren durch den GBA zu unterziehen sind.96 Weil deshalb im stationären Bereich die Prüfung der eingesetzten Methoden präventiv grundsätzlich durch das Krankenhaus selbst und retrospektiv lediglich anlässlich von Beanstandungen erfolgt, ist bei der Zulassung umso mehr darauf zu achten, dass das Krankenhaus nach seiner Konzeption den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V genügt. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, können auch Beurteilungen aus dem Bereich der vertragsärztlichen Versorgung herangezogen werden, wenn sie gebietsübergreifende Aussagen beinhalten.97  
75Noch weiter geht es, wenn das BSG den Begriff der Leistungsfähigkeit im Lichte der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Krankenhausträgers (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GewO) interpretiert.98 Danach bietet ein Krankenhaus mangels Zuverlässigkeit nicht die Gewähr für eine leistungsfähige Krankenhausbehandlung, wenn aufgrund der ungünstigen wirtschaftlichen Situation seines Trägers zu befürchten steht, dass dieser die ihm obliegenden Verpflichtungen nicht (mehr) erfüllen kann – etwa weil er überschuldet ist und am Rande des Insolvenzverfahrens steht.99 Ebenso kann sich die Unzuverlässigkeit und damit fehlende Leistungsfähigkeit des Krankenhausträgers aus nachhaltigen und groben Verstößen gegen wesentliche Grundlagen des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung ergeben – etwa wenn er ohne entsprechende Zulassung in großem Umfang gesetzlich krankenversicherte Patienten behandelt.100 Für ein derart umfassendes Verständnis der Leistungsfähigkeit sprechen sicher die durch den Wandel des Vergütungssystems bewirkte Ökonomisierung des Krankenhausbetriebes und die dadurch bedingten Risiken für die Patienten und Krankenkassen – so bietet das an diagnose-bezogene Fallgruppen (DRG) anknüpfende Abrechnungssystem ökonomische Anreize zur Unterversorgung der Patienten und setzt stärkeres Vertrauen in die Abrechnungsehrlichkeit voraus als das frühere System der tagesgleichen Pflegesätze.101 Es ist jedoch im Auge zu behalten, dass in diesem umfassenden Sinne Leistungsfähigkeit nicht schon die Fähigkeit ist, medizinische Leistungen in bestimmter Quantität und Qualität zu erbringen, sondern auch die Fähigkeit voraussetzt, die grundlegenden nichtmedizinischen Anforderungen an die Erbringung von Leistungen für die gesetzliche Krankenversicherung zu erfüllen. 
 b. Wirtschaftlichkeit 
76§ 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB V verlangt des Weiteren, dass das Krankenhaus die Gewähr für eine wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet. Dieser Ablehnungsgrund lässt sich nicht auf § 1 Abs. 1 KHG zurückführen. Danach ist es Ziel der Krankenhausplanung nur, zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen. Das BVerwG versteht dies im Sinne von Kostengünstigkeit.102 Denn ein niedriger Pflegesatz ist sozial tragbarer als ein hoher Pflegesatz.103 Da es keine Maßstäbe für die angemessene Höhe der Krankenhausentgelte gibt, wird in der Kostengünstigkeit ein reines Vergleichsmerkmal erblickt, das erst Bedeutung gewinnt, wenn mehrere bedarfsgerechte und leistungsfähige Krankenhäuser in Betracht kommen, die insgesamt ein Überangebot erzeugen würden, so dass zwischen ihnen eine Auswahl getroffen werden muss.104 Mit Einführung der pauschalierenden Entgeltsysteme (§§ 17b, 17d KHG, vgl. Rn. 158) lässt sich diese Betrachtungsweise nicht mehr aufrechterhalten, da diese Vergütungssysteme zu einer Angleichung der Krankenhausentgelte führen. Soll das Merkmal der Kostengünstigkeit weiterhin Relevanz besitzen, kann es nicht mehr nur auf die Höhe der Krankenhausentgelte, sondern muss es auf die Kostensituation im Krankenhaus ankommen.105 
77Die von § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB V verlangte Gewähr für eine wirtschaftliche Krankenhausbehandlung ist Ausdruck des Wirtschaftlichkeitsgebots des § 12 SGB V. Dessen Anforderungen muss die gesamte Leistungserbringung des Krankenhauses genügen. Es kann daher nicht allein auf die Höhe der für die einzelne Leistung geforderten Vergütung ankommen, die dann keine wesentliche Bedeutung hat, wenn die Krankenhäuser die gleichen Fallpauschalen abrechnen. Ferner kann Unwirtschaftlichkeit nicht nur vorliegen, wenn die personelle oder sächliche Ausstattung wesentlich aufwendiger ist, als es der Versorgungsauftrag erfordert,106 oder wenn die Organisation des Krankenhauses sonstige unwirtschaftliche Strukturen erkennen lässt.107 Vielmehr kann auch die Behandlungsweise selbst unwirtschaftlich sein, etwa weil der im Behandlungsfall betriebene Aufwand zu hoch ist oder die Behandlungsweise zu hohe Folgekosten außerhalb des Krankenhauses nach sich zieht. Gleiches gilt für die Abrechnungsweise. Beurteilen lässt sich die Wirtschaftlichkeit der Behandlungs- und Abrechnungsweise allerdings erst, wenn das Krankenhaus betrieben wird. Bedeutung werden Unwirtschaftlichkeiten in diesem Bereich daher erst im Rahmen der Kündigung eines Versorgungsvertrages und nicht schon bei dessen Abschluss erlangen. Anders kann es sich verhalten, wenn der Betrieb bereits vor der Zulassung aufgenommen wurde und das Verhalten nach der Betriebsaufnahme Rückschlüsse auf die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zulässt.108 
 c. Einhaltung definierter Qualitätsanforderungen 
78Nach der durch das KHSG in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V eingefügten Nr. 2 setzt der Abschluss eines Versorgungsvertrages voraus, dass das Krankenhaus bestimmte, näher definierte Qualitätsanforderungen dauerhaft erfüllt, nämlich:
 die planungsrelevanten Qualitätsindikatoren des GBA (§ 136c SGB V),
 die landesrechtlichen Qualitätsanforderungen (vgl. § 6 Abs. 1a Satz 2 KHG) und
 die Nichtbelegung mit Qualitätsabschlägen (§ 5 Abs. 3a KHEntgG).
 
79Indem § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V Krankenhäuser, die dauerhaft eine in einem erheblichen Umfang unzureichende Qualität aufweisen, von der Zulassung zur stationären Versorgung der Versicherten ausschließt, dient die Vorschrift der Sicherstellung einer qualitativ hochwertigen Krankenhausbehandlung.109 Dieses Ziel setzt das Gesetz aber nicht ausschließlich in § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V um. Qualitätsdefizite können nicht allein nach Maßgabe der Nr. 2 des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V dem Abschluss eines Versorgungsvertrages entgegenstehen, sondern auch im Rahmen seiner Nr. 1. Denn Gewähr für eine leistungsfähige Krankenhausbehandlung im Sinne des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB V bietet nur ein Krankenhaus, das auch in qualitativer Hinsicht den daran zu stellenden Anforderungen entspricht (vgl. Rn. 70). Dem Erfordernis der Leistungsfähigkeit wird im Lichte des § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V nur eine qualitativ hochwertige Krankenhausbehandlung gerecht (vgl. Rn. 73). Die Nr. 2 des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V erleichtert nur die Umsetzung dieses Zieles, indem sie es über näher definierte und leichter nachprüfbare Kriterien operationalisiert und deren Verfehlung stark sanktioniert (Kündigungspflicht nach § 110 Abs. 1 Satz 2 SGB V). 
80Weil alle 3 Varianten des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V eine gewisse Dauerhaftigkeit voraussetzen (1. und 2. Variante: „nicht nur vorübergehend“; 3. Variante: „höchstens drei Jahre“), werden diese in erster Linie bei der Kündigung von Versorgungsverträgen relevant. Bezeichnenderweise spricht das Gesetz in § 110 Abs. 1 Satz 2 SGB V denn auch von den in § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V genannten Kündigungsgründen. Als Ablehnungsgründe, die dem Abschluss eines Versorgungsvertrages entgegenstehen, und damit im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V können die 3 Varianten seiner Nr. 2 nur dann zum Tragen kommen, wenn die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit bereits prognostizierbar ist. Denkbar ist dies vor allem bei Krankenhäusern, die wegen Qualitätsmängeln im Sinne des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V aus dem Krankenhausplan herausgenommen worden sind (vgl. § 8 Abs. 1b KHG). 
81Nach der 1. Variante des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V darf ein Krankenhaus bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Abs. 1a KHG auf der Grundlage der vom GBA nach § 136c Abs. 2 SGB V übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweisen. Dies erweckt den Eindruck, als ob Regelungen einer krankenversicherungsrechtlichen Institution erst vermittelt über das Krankenhausrecht im Krankenversicherungsrecht gelten. Bei näherem Zusehen ist dies indessen nicht der Fall. Nach § 136c Abs. 1 SGB V beschließt der GBA die planungsrelevanten Qualitätsindikatoren. Beschlüsse des GBA sind auf unmittelbare Geltung im Krankenversicherungsrecht angelegt. Dem steht im Falle des § 136c SGB V nicht die Planungsrelevanz der Qualitätsindikatoren entgegen. Denn nicht allein die Aufnahme in den Krankenhausplan des Landes erfolgt aufgrund einer Planung – nämlich der staatlichen Krankenhausplanung –, sondern auch der Abschluss von Versorgungsverträgen mit Krankenhäusern – nämlich aufgrund koordinierender Planung der Krankenkassen.110 Allerdings richten sich die Qualitätsindikatoren nach § 136c Abs. 1 SGB V nicht allein und auch nicht in erster Linie an die Krankenkassen, sondern zunächst an die für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörden. Denn der GBA hat die Beschlüsse zu den planungsrelevanten Qualitätsindikatoren „als Empfehlungen“ an die für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörden zu übermitteln (§ 136c Abs. 1 Satz 2 SGB V). Anders als die Bezeichnung vermuten lässt, haben die Beschlüsse für die Landesbehörden aber keinen unverbindlichen Charakter, da die „Empfehlungen“ zu den planungsrelevanten Qualitätsindikatoren kraft Gesetzes Bestandteil des Krankenhausplans sind (§ 6 Abs. 1a Satz 1 KHG) und ihre Geltung lediglich durch Landesrecht ganz oder teilweise ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann (§ 6 Abs. 1a Satz 2 KHG). Aus diesem Abweichungsrecht der Länder erhält der Verweis auf § 6 Abs. 1a KHG in der 1. Variante des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V seine eigentliche Bedeutung: Er dient – wie im Übrigen auch die 2. Variante – der Vereinheitlichung der Qualitätsanforderungen im Krankenversicherungsrecht mit denjenigen im Krankenhausrecht. Gelten also die planungsrelevanten Qualitätsindikatoren des GBA im Krankenversicherungsrecht nicht erst auf Grund des Krankenhausrechts, sondern nur in dessen Umfang, stellt sich für § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V auch nicht die Frage, ob der Gesetzgeber mit § 6 Abs. 1a Satz 1 KHG den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG überschritten hat. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, weil der Bund für das Krankenhausrecht nur eine eingeschränkte Gesetzgebungskompetenz hat111 und daher die Krankenhausplanung grundsätzlich Sache der Länder ist,112 setzt der Abschluss eines Versorgungsvertrages weiterhin nach § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V die Einhaltung der planungsrelevanten Qualitätsindikatoren des GBA voraus. 
82Die 2. Variante des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V schließt den Abschluss von Versorgungsverträgen mit Krankenhäusern aus, die die maßgeblichen landesrechtlichen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllen. Diese Variante ist mit Blick auf § 6 Abs. 1a Satz 2 KHG zu sehen, wonach das Landesrecht eigene Qualitätsanforderungen neben oder statt der planungsrelevanten Qualitätsindikatoren des GBA zum Gegenstand seiner Krankenhausplanung machen kann. Die Anwendbarkeit dieser Qualitätsanforderungen auch im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung ergibt sich nicht aus dem Krankenhausrecht, sondern ordnet § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V an.  
83Eine im Sinne der 1. und 2. Variante des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V unzureichende Qualität muss aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht nur vorübergehend und in erheblichem Maß bestehen. Statt – wie bei der 3. Variante – eine klare zeitliche Grenze zu setzen, verlangt das Gesetz bei der 1. und 2. Variante lediglich eine gewisse Dauerhaftigkeit. Wie bei den Kündigungsgründen (§ 110 Abs. 1 Satz 2 SGB V) ist auch bei den Qualitätsmängeln davon auszugehen, dass diese dann nicht nur vorübergehend sind, wenn sie nicht behebbar oder schon wiederholt festgestellt worden sind.113 Bestehen Qualitätsmängel länger als 1 Jahr, werden sie regelmäßig nicht mehr bloß vorübergehender Natur sein. Anders kann es sich verhalten, wenn das Krankenhaus schon Verbesserungsprozesse in Gang gesetzt hat, die eine baldige Behebung der Qualitätsmängel erwarten lassen. Ein erhebliches Maß im Sinne der 1. und 2. Variante weisen Qualitätsmängel nicht erst bei gravierendem Ausmaß auf, sondern schon bei Überschreiten der Unerheblichkeitsschwelle. Ob diese Schwelle überschritten ist, bestimmt sich in erster Linie nach Fassung, Sinn und Zweck des jeweiligen Qualitätsindikators bzw. der jeweiligen Qualitätsanforderung. Je strikter diese gefasst sind, desto geringere Abweichungen sind zulässig. 
84Nach der 3. Variante des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V darf ein Krankenhaus höchstens 3 Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Abs. 3a KHEntgG unterliegen. Diese zeitliche Grenze entspricht derjenigen, die § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG für die Anwendung der Qualitätsabschläge enthält. Diese wird dort zeitlich auf höchstens 3 Jahre befristet, um zu verdeutlichen, dass ein unzureichendes Qualitätsniveau auch im Abschlagssystem nicht dauerhaft toleriert werden kann.114 Gelingt es dem Krankenhaus innerhalb dieser Frist nicht, die festgestellten Qualitätsmängel zu beheben, schließt § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG eine weitere Vergütung für die davon betroffenen Leistungen aus. Darüber hinaus entfallen bei Fortbestehen der Qualitätsmängel nach § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V auch die Voraussetzungen für den Abschluss eines Versorgungsvertrages und ist ein solcher nach § 110 Abs. 1 Satz 2 SGB V bezüglich der betroffenen Leistungen oder Leistungsbereiche zwingend zu kündigen. Dies gilt auch dann, wenn in einem solchen Fall nach § 8 Abs. 1c KHG eine Herausnahme aus dem Krankenhausplan nicht möglich ist, weil das Landesrecht dies in seinen eigenen Qualitätsvorgaben nach § 6 Abs. 1a Satz 2 KHG nicht vorgesehen hat. Bei der Berechnung der Frist des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V wird das erste Jahr, in welchem dem Krankenhaus die Chance eingeräumt war, die Qualitätsmängel abzustellen (Bewährungsjahr, § 5 Abs. 3a Satz 4 KHEntgG), im Nachhinein als Jahr mit erhobenem Qualitätsabschlag gezählt, wenn wegen des Fortbestehens dieser Mängel im zweiten Jahr der doppelte Qualitätsabschlag (§ 5 Abs. 3a Satz 5 KHEntgG) erhoben wurde.115 
85Die Feststellung der unzureichenden Qualität im Sinne einer der Varianten des § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V kann auch nur eine oder mehrere Fachabteilungen eines Krankenhauses betreffen. In diesem Fall bleibt der Abschluss von Versorgungsverträgen für die übrigen Fachabteilungen zulässig.116  
 d. Bedarfsgerechtigkeit 
86§ 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V fordert, dass das Krankenhaus für eine bedarfsgerechte Versorgung der Versicherten erforderlich ist. Diese inhaltliche Voraussetzung für den Abschluss echter Versorgungsverträge orientiert sich deutlich an dem in § 1 Abs. 1 KHG formulierten Ziel der Krankenhausplanung, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern zu gewährleisten (vgl. Rn. 63). Hierbei handelt es sich allerdings, wie § 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V zeigt, um ein Ziel, das dem Krankenversicherungsrecht keineswegs fremd ist, sondern – freilich beschränkt auf die Versorgung der Versicherten – zu den allgemeinen Grundsätzen des Leistungserbringungsrechts zählt.117 
87Den Begriff der Bedarfsgerechtigkeit als Voraussetzung für die Aufnahme in den Krankenhausplan (§ 1 Abs. 1 KHG) hat das BVerwG dahin ausgelegt, dass ein Krankenhaus dann bedarfsgerecht ist, wenn es nach seinen objektiven Gegebenheiten in der Lage ist, einem vorhandenen Bedarf gerecht zu werden. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn die von dem Krankenhaus angebotenen Betten zusätzlich notwendig sind, um den in seinem Einzugsbereich aktuell vorhandenen Bettenbedarf zu decken, sondern auch dann, wenn ein Krankenhaus neben oder an Stelle eines anderen Krankenhauses geeignet wäre, den fiktiv vorhandenen Bedarf zu decken.118 Bedarfsgerecht ist also nicht nur ein Krankenhaus, das konkret zur Bedarfsdeckung notwendig ist, sondern auch ein Krankenhaus, das abstrakt zur Bedarfsdeckung geeignet ist. Weil damit der Verweis auf bestehende Kapazitäten ausgeschlossen ist, stellt dieses Verständnis des Begriffs der Bedarfsgerechtigkeit sicher, dass neu hinzutretende Krankenhäuser eine Chance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben, auch wenn sich am Gesamtbedarf nichts ändert. 
88Das BSG geht zwar davon aus, dass es auch für die Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit nach § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V auf den im Einzugsbereich des Krankenhauses bestehenden konkreten Bedarf ankommt.119 Doch billigt es – abweichend vom Krankenhausplanungsrecht – den bestehenden Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern einen Vorrang zu.120 Begründet wird dies damit, dass für diese Krankenhäuser nach § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V der Abschluss eines Versorgungsvertrages fingiert wird und sich die Krankenkassen(-Verbände) der Bindung hieran nicht ohne weiteres durch die Kündigung nach § 110 SGB V entziehen können.121 Die Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser haben dabei keinen rechtlichen, sondern nur einen faktischen Vorrang gegenüber den sonstigen Krankenhäusern.122  
89In einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem Vorrang der Plankrankenhäuser steht es, wenn das BSG dem Krankenhausplan keine Bindungs- oder Tatbestandswirkung für die Entscheidung über den Versorgungsvertrag zuspricht.123 Doch lässt sich beides sehr wohl vereinbaren. Denn durch den Vorrang der Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser ist den Krankenkassen(-Verbänden) eine eigenständige Bedarfsprüfung nicht verwehrt, wie dies bei einer Bindungs- oder Tatbestandswirkung des Krankenhausplanes der Fall wäre. Vielmehr haben die Krankenkassen(-Verbände) lediglich im Rahmen der ihnen obliegenden Bedarfsprüfung die Bedarfsdeckung durch die bereits zugelassenen Krankenhäuser zu berücksichtigen. Gegen eine Vorgreiflichkeit des Krankenhausplanes spricht ohnehin, dass mit der Zulassung von Vertragskrankenhäusern gerade eine Möglichkeit zur Ergänzung der staatlich geplanten Krankenhausversorgung geschaffen wurde. Auch ist keineswegs einfach zu ermitteln, was verbindlicher Inhalt der Krankenhausplanung eines Landes ist, da sich dieser nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aus dem Krankenhausplan nach § 6 KHG, sondern aus der Summe der Feststellungsbescheide nach § 8 Abs. 1 KHG ergibt.124 Zudem ist es nach Einführung des DRG-Vergütungssystems problematisch geworden, den Bedarf weiterhin wie in der Krankenhausplanung einseitig anhand der Bezugsgröße „Betten“ zu ermitteln.125 
90Ohnehin weicht § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V von § 1 Abs. 1 KHG insoweit grundlegend ab, als danach das Krankenhaus zur bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten erforderlich sein muss. Es genügt also nicht – wie im Krankenhausrecht –, dass das Krankenhaus abstrakt geeignet ist, den Bedarf zu befriedigen. Vielmehr muss es konkret zur Bedarfsdeckung notwendig sein. Dies ist nicht der Fall, wenn der Bedarf bereits durch andere Krankenhäuser befriedigt ist. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich bei diesen um Hochschulkliniken, Plankrankenhäuser oder Vertragskrankenhäuser handelt. Vielmehr schließt die Bedarfsdeckung durch jedes zugelassene Krankenhaus es aus, dass ein weiteres Krankenhaus für eine bedarfsgerechte Versorgung erforderlich ist.126 Auch insoweit können die Krankenkassen(-Verbände) nicht darauf verwiesen werden, durch die Kündigung eines mit dem Bewerber konkurrierenden Vertragskrankenhauses einen Bedarf erst zu schaffen; vorstellbar ist lediglich die Feststellung eines bisher verdeckten Bedarfs, wenn der Versorgungsvertrag mit dem konkurrierenden Krankenhaus nichtig ist.127 Vertragskrankenhäuser erweisen sich daher in jeder Hinsicht als ergänzende Krankenhäuser aufgrund koordinierender Planung.128 
91Was unter dem Bedarf zu verstehen ist, dem das Krankenhaus bzw. die Krankenhausbehandlung gerecht werden soll, ist weder im KHG noch im SGB V definiert. Das BVerwG versteht unter dem Bedarf im Sinne des KHG den tatsächlich auftretenden und zu versorgenden Bedarf und nicht einen mit dem tatsächlichen Bedarf nicht übereinstimmenden erwünschten Bedarf.129 Es setzt damit den Bedarf mit der tatsächlichen Nachfrage gleich, obwohl zwischen beidem zu unterscheiden ist.130 Zudem führt die von ihm anerkannte analytische Berechnungsmethode131 zu einer Verengung des Bedarfsbegriffs auf den Bedarf an Krankenhausbetten.132 Das BSG ist dem BVerwG im Wesentlichen gefolgt133 und hat detaillierte Anforderungen an die Bedarfsprüfung entwickelt.134 Verdeckt wird durch diese Rechtsprechung, dass der medizinische Leistungsbedarf empirisch kaum ermittelbar ist, da er von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, die einer exakten Bewertung vielfach nicht zugänglich sind.135 Deshalb muss der Bedarf normativ bestimmt werden.136  
92Gegen die Regelung in § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V, wonach ein echter Versorgungsvertrag nicht abgeschlossen werden darf, wenn das Krankenhaus für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung nicht erforderlich ist, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.137 Allerdings hatte das BSG angedeutet, dass die Bedarfsabhängigkeit der Zulassung nach der vollständigen Einführung eines pauschalierenden Vergütungssystems nicht mehr verfassungskonform sein könnte.138 Es war dabei davon ausgegangen, dass in der Bedarfszulassung ein Eingriff in die Grundrechte von Krankenhausbetreibern aus Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG liegt, der durch das Ziel gerechtfertigt werden kann, die begrenzten finanziellen Mittel zur Krankenhausfinanzierung und zur Gewährung der laufenden Versorgung sparsam einzusetzen, was bei Überkapazitäten gefährdet wäre. Das BSG hatte dem aber hinzugefügt, dies gelte zumindest so lange noch, wie die Vergütung stationärer Leistungen auf der Basis tagesgleicher Pflegesätze erfolge.139 In einer späteren Entscheidung hat es vorsichtiger formuliert und es als noch nicht absehbar bezeichnet, ob die Einführung des DRG-Vergütungssystems an dieser Beurteilung etwas ändern wird.140 Die vom BSG geäußerten Zweifel müssten sich auch gegen die Bedarfsprüfung im Rahmen der Krankenhausplanung richten.141 Das BVerfG hat bislang nicht zu erkennen gegeben, sich ihnen anzuschließen.142 Den vom BSG geäußerten Zweifeln liegt die Annahme zugrunde, dass ein pauschalierendes Vergütungssystem eine Überversorgung ausschließt. Der Blick auf die vertragsärztliche Versorgung zeigt, dass dies kaum zu erwarten sein wird. Wenn es schon früher im Krankenhausbereich das Phänomen angebotsinduzierter Nachfrage gab, hat sich daran durch den Wechsel des Vergütungssystems nichts geändert.143 Hiervon geht inzwischen auch das BSG aus.144 § 109 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V ist auch nicht deshalb verfassungswidrig, weil ein Verfahren, in dem die beteiligten Interessen mit dem erforderlichen Gewicht zur Geltung kommen, im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist.145 Denn § 109 SGB V lässt sich verfassungskonform dahingehend auslegen, dass die den Krankenkassen(-Verbänden) obliegende Bedarfsprüfung die Durchführung eines Planungsverfahrens umfasst, das rechtsstaatlichen Vorgaben entspricht.146  
 e. Gerichtliche Kontrolldichte 
93Das BSG geht davon aus, dass bei Anwendung des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V kein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum besteht und insbesondere die Feststellung des Bedarfs im Streit um den Abschluss eines Versorgungsvertrages der vollen Überprüfung durch die Gerichte unterliegt.147 Es folgt insoweit dem BVerwG, das die Kriterien der Bedarfsgerechtigkeit, Leistungsfähigkeit und Kostengünstigkeit in § 1 Abs. 1 KHG für gerichtlich voll überprüfbar hält. Diese mögen zwar inhaltlich unbestimmt sein. Bei ihrer Beurteilung soll aber der zuständigen Landesbehörde weder ein Planungs- noch ein Beurteilungsspielraum zustehen.148 Vielmehr soll die behördliche Entscheidung vom Gericht erforderlichenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen in vollem Umfang nachvollzogen werden.149 Lediglich soweit Prognosen über die zukünftige Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse anzustellen sind, soll sich das Gericht auf die Nachprüfung beschränken müssen, ob die Behörde von zutreffenden Werten, Daten und Zahlen ausgegangen ist und ob sie sich einer wissenschaftlich anerkannten Berechnungsmethode bedient hat.150 Im Übrigen soll erst bei der Frage, welches von mehreren Krankenhäusern den Zielen der Krankenhausplanung – mithin der Bedarfsgerechtigkeit, Leistungsfähigkeit und Kostengünstigkeit – am besten gerecht wird (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 KHG), ein Entscheidungsspielraum bestehen.151 
94Diese Auffassung ist nicht von Bedenken frei.152 Selbst das BVerfG hat es als naheliegend bezeichnet, dass die Bedarfsbeurteilung wertende Annahmen voraussetzt oder jedenfalls für sie Raum lässt.153 Die Annahme einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte steht auch in einem Spannungsverhältnis zu dem Beurteilungsspielraum, der den vertragsärztlichen Zulassungsgremien bei der Prüfung und Feststellung des Versorgungsbedarfs seit jeher zugebilligt wird.154 
 2. Rechtsnatur der Vertragsablehnung 
95Das BSG sieht in der Ablehnung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages durch die Krankenkassen(-Verbände) einen Verwaltungsakt. Es hat diese Auffassung unter Geltung der RVO entwickelt155 und nach Einführung des SGB V weitergeführt.156 Dabei hat es sich durch die für Versorgungsverträge mit Pflegeeinrichtungen geltende Regelung in § 73 Abs. 2 Satz 2 SGB XI bestätigt gesehen, wonach Klagen gegen die Vertragsablehnung kein Vorverfahren voraussetzen und auch keine aufschiebende Wirkung entfalten.157 Diese Regelung ist in der Tat nur unter der Annahme sinnvoll, dass die Ablehnung ein Verwaltungsakt ist.158 Zwingend ist dieser Schluss aber nicht. Denn es kann auch umgekehrt argumentiert werden: Dass bei der Leistungsklage (hier auf Abschluss des Versorgungsvertrages) ein Vorverfahren nicht stattfindet und die Klage keine aufschiebende Wirkung hat, bedarf im Gesetz keiner besonderen Erwähnung, schadet aber auch nicht.159 
96Die Qualifizierung der Vertragsablehnung als Verwaltungsakt hatte ursprünglich die Funktion sicherzustellen, dass für Streitigkeiten über Versorgungsverträge der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist.160 Es wurden daher Anleihen bei der Zweistufenlehre im Zuwendungsrecht gemacht161, nach der die Entscheidung darüber, ob eine privatrechtliche Willenserklärung durch die Behörde abzugeben ist, öffentlich-rechtlich durch Verwaltungsakt erfolgt, während der daraufhin geschlossene Vertrag dem Privatrecht zuzuordnen ist.162 Handelt es sich aber bei den Versorgungsverträgen mit Krankenhäusern um öffentlich-rechtliche Verträge (vgl. Rn. 115), ergibt die Anwendung der Zweistufenlehre keinen Sinn mehr. Das BSG hat sich ohnehin nur an die Zweistufenlehre angelehnt.163 Denn andernfalls hätte es die Annahme des Vertragsangebotes eines Krankenhausträgers durch die Krankenkassen(-Verbände) erst recht als Verwaltungsakt qualifizieren müssen. Dies hat es aber nicht getan. Vielmehr hat es betont, dass in diesem Falle die Rechtsposition des Krankenhauses durch Vertrag und nicht durch Verwaltungsakt geregelt wird.164 Etwas anderes lässt sich nach dem Recht des SGB V auch nicht mit dem Gesetz vereinbaren. Denn dieses sieht in § 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V für die Zulassung von Krankenhäusern ausschließlich den Abschluss eines Versorgungsvertrages vor.  
97Ebenso wenig überzeugt es, wenn das BSG darauf abstellt, dass zwischen den Krankenkassen(-Verbänden) und dem Krankenhausträger ein Über- und Unterordnungsverhältnis besteht.165 Dies müsste dazu führen, dass die Ablehnung jedes öffentlich-rechtlichen Vertrages einen Verwaltungsakt darstellt. Dies nimmt aber auch das BSG nicht an.166 Sieht das Gesetz vor, dass ein bestimmter Rechtserfolg nur durch den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages bewirkt werden kann, besteht zwischen den Vertragsparteien ein Gleichordnungsverhältnis. Dem steht die Regelung über den subordinationsrechtlichen Vertrag in § 53 Abs. 1 Satz 2 SGB X nicht entgegen.167 Vielmehr bestätigt sie das. Denn bei dem Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V kann es sich schon daher um keinen subordinationsrechtlichen Vertrag im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 SGB X handeln, weil das Gesetz eine Zulassung von Krankenhäusern durch Verwaltungsakt nicht erlaubt, sondern hierfür allein die Vertragsform vorsieht (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V).  
98Inzwischen betont das BSG, dass nur die Ablehnung statusbegründender Verträge als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist.168 Soweit es dabei annimmt, diese Verträge beruhten, weil in ihnen über die Zulassung zur Versorgung der Versicherten entschieden wird, auf einem Über- und Unterordnungsverhältnis,169 lässt sich dies nicht damit vereinbaren, dass das Gesetz im Krankenhausbereich für die Zulassung gerade kein einseitiges Handeln vorsieht. Stichhaltiger ist der Hinweis auf das Bedürfnis nach Klarheit und Rechtssicherheit,170 das gerade bei statusbegründenden Akten von Bedeutung ist und etwa dazu führt, dass weder der Abschluss noch die Genehmigung eines Versorgungsvertrages Rückwirkung entfalten können (vgl. hierzu Rn. 50 ff. und Rn. 106). Die Qualifikation der Vertragsablehnung als Verwaltungsakt bewirkt, dass Rechtsschutz nur fristgebunden erlangt werden kann. Der damit zu erlangende Gewinn an Rechtssicherheit ist jedoch verschwindend gering. Solange man es nicht zulässt, dass die Krankenkassen(-Verbände) ein Vertragsangebot, das der Krankenhausträger unverändert erneut vorlegt, allein unter Berufung auf die Bestandskraft der Vertragsablehnung ablehnen können, bleibt deren Qualifikation als Verwaltungsakt rechtlich folgenlos. Auch bei der Kündigung des Versorgungsvertrages (§ 110 SGB V), die das BSG aus den gleichen Erwägungen als Verwaltungsakt ansieht, halten sich die Folgen in engen Grenzen (vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 110 SGB V Rn. 32).  
99An der Qualifikation der Ablehnung des Vertragsschlusses als Verwaltungsakt zweifelt inzwischen auch der 1. Senat des BSG.171 Die Vertragsschließenden auf Kassenseite als einheitliche Behörde bestehend aus den Landesverbänden der Krankenkassen und den der Bundesaufsicht unterstehenden Ersatzkassen anzusehen, ließe sich nämlich schwerlich mit dem verfassungsrechtlichen Verbot der Mischverwaltung172 vereinbaren173. Werde daher § 109 SGB V verfassungskonform dahingehend ausgelegt, wonach die Träger mittelbarer Landes- und Bundesverwaltung durch eigenständige Willenserklärungen ohne einheitlichen Verwaltungsakt zusammenwirkten, wäre auch die Qualifikation der einzelnen Verwaltungsentscheidungen als Verwaltungsakt wegen der Folgen bei divergierender Bestandskraft eher untunlich. Der 3. Senat des BSG beharrte demgegenüber in einer kurz zuvor ergangenen Entscheidung zum Pflegeversicherungsrecht auf der Qualifikation als Verwaltungsakt und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch ein Handeln in Form gleichlautender, nach außen hin in einem Bescheid zusammengefasster Verwaltungsentscheidungen (gebündelter Verwaltungsakt mehrerer Behörden) in Betracht komme.174 
100Angesichts dessen stellt die Ablehnung des Vertragsschlusses durch die Krankenkassen(-Verbände) richtigerweise keinen Verwaltungsakt dar.175 Der Dogmatik des öffentlich-rechtlichen Vertrags ist eine derartige Qualifikation ohnehin fremd, weil sich danach die Parteien mit der Wahl der Vertragsform in ein Verhältnis der Gleichordnung begeben.176 Dies muss erst recht gelten, wenn – wie in § 109 SGB V – der Gesetzgeber den Parteien die Vertragsform vorschreibt. 
 3. Genehmigung von Vertragsablehnung und -abschluss  
 a. Zuständigkeit 
101Nach § 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V werden Abschluss und Ablehnung des Versorgungsvertrages mit der Genehmigung durch die „zuständigen Landesbehörden“ wirksam. Welche Behörden dies sind, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes – wie in § 110 Abs. 2 Satz 1 SGB V, aber anders als in § 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V – nicht eindeutig. Doch ist auch in § 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V mit den „zuständigen Landesbehörden“ die für die Krankenhausplanung zuständige Landesbehörde gemeint und nicht die für die Krankenkassen(-Verbände) zuständige Aufsichtsbehörde des Landes.177  
 b. Entscheidungsmaßstäbe 
102Für die Entscheidung über die Genehmigung sieht das Gesetz keine eigenständigen Kriterien vor. Daher sind die Maßstäbe des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V heranzuziehen.178 Folglich darf der Abschluss eines Versorgungsvertrages nur dann nicht genehmigt werden, wenn ein Ablehnungsgrund im Sinne des § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V vorliegt, also die Einrichtung entweder kein Krankenhaus im Sinne des § 107 Abs. 1 SGB V ist oder den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung nicht entspricht. Dabei hat die zuständige Landesbehörde nur zu prüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Vertragsschluss erfüllt sind. Anders als bei der Kündigung von Versorgungsverträgen ist der zuständigen Landesbehörde auch nicht teilweise ein Ermessen eingeräumt (vgl. die Kommentierung zu § 110 SGB V Rn. 35 ff.). Sie darf daher ihre eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen nicht an die Stelle derjenigen der Vertragsparteien setzen. 
103Die Genehmigung darf nicht aus Gründen der Krankenhausplanung verweigert werden. Denn die Genehmigung wurzelt allein im Krankenversicherungsrecht. Allein nach dessen Maßgaben ist über die Genehmigung zu befinden. Deshalb darf eine Genehmigung auch dann nicht versagt werden, wenn beabsichtigt ist, das Krankenhaus in den Krankenhausplan aufzunehmen. Entgegen rechtswegüberschreitenden (vgl. Rn. 203) Erwägungen des BVerwG179 sind die Ziele der Krankenhausplanung nicht statt von den Krankenkassen(-Verbänden)180 von der Genehmigungsbehörde zur Geltung zu bringen. Anders als nach § 371 Abs. 2 Satz 1 RVO sind nach § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V die Ziele der Krankenhausplanung bei der Entscheidung über den Vertragsschluss nicht zu berücksichtigen (vgl. Rn. 63). Für eine Rückkehr zu diesem früheren Rechtszustand – noch dazu allein für die Genehmigung des Vertragsschlusses und nicht für diesen selbst – bieten weder die Funktion des Genehmigungserfordernisses noch Sinn und Zweck der echten Versorgungsverträge eine tragfähige Grundlage. 
 c. Wirkung der Genehmigung 
104Abschluss und Ablehnung eines Versorgungsvertrages werden nach § 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V erst mit der Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde wirksam. Demnach ist ein Vertragskrankenhaus nicht bereits mit dem Abschluss des Versorgungsvertrages zur Versorgung der Versicherten zugelassen. Vielmehr ist der Versorgungsvertrag bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam und entfaltet bis dahin keinerlei Rechtswirkungen nach außen.  
105Für die Genehmigung genügt entsprechend § 184 Abs. 1 BGB die nachträgliche Zustimmung. Hieraus folgt aber noch nicht, dass der Schwebezustand rückwirkend beendet werden kann. Dabei ist zwischen Abschluss und Ablehnung des Versorgungsvertrages zu unterscheiden. 
106Wird der Abschluss des Versorgungsvertrages genehmigt, wirkt dies nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück.181 Dem steht die statusbegründende Wirkung des Versorgungsvertrages (vgl. Rn. 113) entgegen. Eine rückwirkender Vertragsschluss ist daher ausgeschlossen (vgl. Rn. 50). Gleiches muss für dessen Genehmigung gelten, da sie Voraussetzung für die Wirksamkeit des Versorgungsvertrages ist und damit ebenfalls statusbegründende Wirkung hat. Die Unzulässigkeit einer Rückwirkung ergibt sich auch aus dem Naturalleistungsprinzip in Verbindung mit der Beschränkung der Leistungserbringung auf einen umgrenzten Kreis dafür besonders berechtigter Leistungserbringer (vgl. Rn. 50). Denn daraus folgt, dass zu Beginn einer Behandlung feststehen muss, ob die zu erbringenden Leistungen innerhalb des Naturalleistungssystems durchgeführt werden oder nicht.182 Ließe man eine Rückwirkung der Genehmigung zu, könnten bis zur Erteilung der zunächst ungewissen Genehmigung Schwebezustände auftreten, die sich mit dem Erfordernis eindeutiger und klarer Rechtsverhältnisse bezüglich des Behandlungsanspruchs bereits bei Beginn der Behandlung nicht in Einklang bringen ließen und sowohl für den Leistungserbringer als auch für den Versicherten mit kaum kalkulierbaren Risiken verbunden wären.183 
107Etwas anderes gilt für die Ablehnung des Vertragsschlusses. Zwar ist auch hierfür nach § 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V die Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde Wirksamkeitsvoraussetzung. Da aber nur der Versorgungsvertrag, nicht aber seine Ablehnung statusbegründende Wirkung hat, spricht nichts gegen deren Rückwirkung.184 Dies spielt in der Praxis jedoch keine Rolle. Denn die Rechtsprechung geht davon aus, dass das Genehmigungserfordernis den Rechtsschutz nicht erschweren soll, weshalb Klagen auf Abschluss eines Versorgungsvertrages schon vor der Genehmigung seiner Ablehnung zulässig sind; dabei wird im Falle der rechtskräftigen Verurteilung zum Abschluss eines Versorgungsvertrages deren Genehmigung durch das Endurteil ersetzt.185 
 d. Rechtsnatur der Genehmigung 
108Die Genehmigung stellt ein bloßes Verwaltungsinternum dar, gegen das nicht gesondert gerichtlich vorgegangen werden muss, sofern der Vertragsabschluss durch die Krankenkassen(-Verbände) abgelehnt wurde. Denn die fehlende Genehmigung wird im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung zum Abschluss eines Versorgungsvertrages durch das Endurteil ersetzt. Aus diesem Grunde ist die für die Krankenhausplanung zuständige Landesbehörde, wenn sie beteiligtenfähig ist, sonst ihr Rechtsträger notwendig beizuladen.186  
109Etwas anderes hat aber dann zu gelten, wenn dem Abschluss des Versorgungsvertrages die Genehmigung versagt wurde. In diesem Falle, in dem das Wirksamwerden des Versorgungsvertrages allein an der versagten Genehmigung scheitert, ist diese kein bloßes Verwaltungsinternum, sondern als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Die Vertragsparteien können in diesem Falle nicht gezwungen sein, die Willenserklärungen einzuklagen, die bereits abgegeben wurden, sondern müssen berechtigt sein, die Verpflichtung der Krankenhausplanungsbehörde zu der allein noch fehlenden Genehmigung zu erstreiten (zum Rechtsweg vgl. Rn. 203). 
 VI. Bestandsschutz  
110Für Vertragskrankenhäuser trifft § 109 Abs. 3 Satz 3 SGB V eine Übergangsregelung. Danach gelten die (Versorgungs-)Verträge, die mit ihnen vor dem 01.01.1989 nach § 371 Abs. 2 RVO geschlossen wurden, weiter; sie können aber unter den Voraussetzungen des § 110 SGB V gekündigt werden. Der Gesetzgeber fordert also weder einen Neuabschluss von Verträgen nach dem Recht des SGB V noch ordnet er die weitere Geltung des Rechts der RVO auf die Altverträge an. Vielmehr gelten die Altverträge weiter, selbst wenn sie den Anforderungen des SGB V nicht entsprechen. Für ihren Fortbestand gilt aber das Recht des SGB V. Soweit die Altverträge mit dem Recht des SGB V nicht vereinbar sind, kann ihre Weitergeltung durch Kündigung beseitigt werden. 
111Keinen Bestandsschutz genießen dagegen vertragslose Krankenhäuser, d.h. Krankenhäuser, die keinen Vertrag nach § 371 Abs. 2 RVO nachweisen können. Diese sind auf den Neuabschluss eines Versorgungsvertrages nach dem Recht des SGB V verwiesen.187 Einen fingierten Vertragsschluss wie bei den Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen (§§ 111 Abs. 3, 111a Abs. 2 SGB V) kennt das Gesetz bei den Krankenhäusern nicht. Dies rührt daher, dass die Krankenhäuser anders als die Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen bereits durch § 317 RVO in ein Zulassungssystem einbezogen waren. 
112Für die Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser war keine Bestandsschutzregelung erforderlich, weil bei ihnen mit Inkrafttreten des SGB V der Abschluss eines Versorgungsvertrages fingiert wurde (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V) und sie dadurch weiterhin zur Versorgung der Versicherten zugelassen waren (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V). Dass sie keinen absoluten Bestandsschutz mehr genießen, weil ihnen ihre Zulassung – anders als nach dem Recht der RVO – durch Kündigung (§ 110 SGB V) entzogen werden kann, war vom Gesetzgeber beabsichtigt.188 
 VII. Rechtliche Wirkungen des Versorgungsvertrages 
113Der Versorgungsvertrag bewirkt in erster Linie die Zulassung des Krankenhauses zur Versorgung der Versicherten (§ 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V) und hat damit statusbegründende Wirkung mit vielfältigen Folgen, nämlich umfangreichen Rechten und Pflichten, für das Krankenhaus selbst, die Krankenkassen und die Versicherten.189 Durch die Zulassung wird das Krankenhaus in das Naturalleistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen, das Rechte und Pflichten miteinander verbindet. Dementsprechend ist das Krankenhaus zur Behandlung der Versicherten nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (§ 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V). Diese Pflicht besteht nur im Rahmen des Versorgungsauftrags, den zu bestimmen Hauptaufgabe des Versorgungsvertrages ist. Der Behandlungspflicht entspricht ein Vergütungsanspruch gegen die jeweilige Krankenkasse. Der Vergütungsanspruch wurzelt ebenfalls in der Zulassung. Die Höhe der Vergütung wird jedoch gesondert vereinbart (§ 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V), ist also selbst nicht Gegenstand des Versorgungsvertrages.  
114Die Zulassung erfordert aufgrund ihrer statusbegründenden Wirkung das Bestehen eindeutiger und klarer Rechtsverhältnisse. Aus diesem Grunde kommt ein rückwirkender Abschluss (vgl. Rn. 50) oder eine rückwirkende Genehmigung (vgl. Rn. 106) des Versorgungsvertrages nicht in Betracht. 
115Der Versorgungsvertrag ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag. Dies war bereits unter der Geltung der RVO angenommen worden190 und ist seither nicht wieder in Frage gestellt worden.191 Dass der Versorgungsvertrag mit Krankenhäusern durch Vorschriften des öffentlichen Rechts geprägt ist, kann angesichts der darüber in den §§ 107 ff. SGB V enthaltenen Regelungen nicht in Abrede gestellt werden. Die Neufassung des § 69 SGB V durch das GKV-RefG 2000192 bestätigt daher insoweit nur die bereits zuvor bestehende Rechtslage. 
116Die Vertragsparteien sind bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Versorgungsvertrages nicht frei. So darf dem Krankenhausträger für den Fall eines Trägerwechsels ein Anspruch auf Zustimmung der Vertragspartner zur Übertragung des Versorgungsvertrags auf den neuen Krankenhausträger nicht eingeräumt werden, weil damit in rechtswidriger Weise die detaillierten Regelungen des § 109 SGB V über die Voraussetzungen für den Abschluss eines Versorgungsvertrages umgangen würden.193 Dem steht auch die höchstpersönliche Natur der Zulassung entgegen. 
 1. Zulassung zur Krankenhausbehandlung 
117Allein durch einen Versorgungsvertrag wird nach § 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Zulassung zur Krankenhausbehandlung der Versicherten bewirkt. Dies gilt nicht nur für die echten Versorgungsverträge mit den Vertragskrankenhäusern, sondern auch für die fingierten Versorgungsverträge mit Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern. Denn der Verweis auf den „Versorgungsvertrag nach Absatz 1“ bezieht sich auf alle in § 109 Abs. 1 SGB V erwähnten Arten von Versorgungsverträgen und somit nicht nur auf die echten Versorgungsverträge mit Vertragskrankenhäusern (§ 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V), sondern auch auf die fingierten Versorgungsverträge mit Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Bei all diesen Krankenhäusern beruht die Zulassung zur Krankenhausbehandlung der Versicherten ausschließlich auf einem Versorgungsvertrag.  
118Die Zulassung besteht nach § 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V nur für die Dauer des Versorgungsvertrages. Bei Vertragskrankenhäusern kann die Dauer – sofern sie nicht von vornherein befristet war – nur durch Kündigung (§ 110 SGB V) beendet werden. Bei Plankrankenhäusern endet die Zulassung in dem Zeitpunkt, in dem das Krankenhaus aus dem Krankenhausplan ausgeschieden und dies durch einen Bescheid nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG festgestellt ist; denn damit endet auch der gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V fingierte Versorgungsvertrag. Entsprechendes gilt für die Hochschulkliniken. Der fingierte Versorgungsvertrag mit Plankrankenhäusern und Hochschulkliniken kann aber auch nach § 110 SGB V gekündigt werden. Mit Wirksamwerden dieser Kündigung sind diese Krankenhäuser nach § 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht mehr zur Krankenhausbehandlung der Versicherten zugelassen. 
119Der Zulassungsstatus ist nach § 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V von seinem Umfang her auf die Krankenhausbehandlung der Versicherten beschränkt. Darunter ist die Krankenhausbehandlung im Sinne des § 39 SGB V zu verstehen; einen eigenständigen leistungserbringungsrechtlichen Begriff der Krankenhausbehandlung kennt das Gesetz nicht (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 15). Zur Krankenhausbehandlung zählt nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB V nicht nur die voll- und teilstationäre, sondern auch die vor- und nachstationäre sowie ambulante Behandlung im Krankenhaus (vgl. hierzu näher die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 30 ff.). Für diese ambulanten Versorgungsformen sind teilweise gesonderte Berechtigungen erforderlich. Während die vor- und nachstationäre Behandlung (§ 115a SGB V) eine gesonderte Berechtigung nicht erfordert und die Zulassung zum ambulanten Operieren durch eine einseitige Erklärung des Krankenhauses zustande kommt (§ 115b Abs. 2 SGB V), setzt die ambulante Behandlung im Rahmen der integrierten Versorgung (§§ 140a ff. SGB V) den Abschluss gesonderter Verträge und die ambulante spezialfachärztliche Behandlung eine (fingierte) Zulassung (§ 116b Abs. 2 SGB V) voraus. Weiter wird der Zulassungsstatus durch den Versorgungsauftrag (vgl. Rn. 122 ff.) gegenständlich beschränkt.194 Einschränkungen können sich auch aus zusätzlichen Qualitätsanforderungen in Mindestmengenregelungen (§ 136b Abs. 1 Satz 1 Nr 2 SGB V)195 und anderen Qualitätssicherungsregelungen des GBA196 oder aus qualitativen Strukturvorgaben in den Vergütungsregelungen197 ergeben. 
 2. Behandlungspflicht und Versorgungsauftrag 
120§ 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V stellt klar, dass die Zulassung das Krankenhaus zur Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Denn nur unter dieser Voraussetzung kommen die Krankenkassen ihrer aus dem Naturalleistungsprinzip (§ 2 Abs. 2 SGB V) folgenden Pflicht nach, die Versorgung ihrer Versicherten mit Krankenhausleistungen (§ 39 SGB V) durch den Abschluss von Versorgungsverträgen mit Krankenhausträgern sicherzustellen. Weil die Behandlungspflicht im Naturalleistungsprinzip wurzelt, hat sie auch im Rahmen des Naturalleistungssystems zu erfolgen. Zugelassene Krankenhäuser sind daher nicht berechtigt, Versicherte stattdessen privat zu behandeln.  
121Die Krankenhausbehandlung, zu der nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V die zugelassenen Krankenhäuser verpflichtet sind, ist, wie der Klammerzusatz zeigt, im Sinne des § 39 SGB V zu verstehen. Einen davon abweichenden eigenständigen Begriff der Krankenhausbehandlung kennt das Leistungserbringungsrecht ohnehin nicht (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 15). Er ließe sich auch nicht mit der dienenden Funktion des Leistungserbringungsrechts – nämlich die Erfüllung der Leistungsansprüche der Versicherten sicherzustellen – vereinbaren. Das zugelassene Krankenhaus muss demgemäß bei der Leistungserbringung alle Anforderungen erfüllen, die das Leistungsrecht an die Krankenhausbehandlung stellt. Wird die Krankenhausbehandlung voll- oder teilstationär erbracht, muss dies erforderlich sein, weil das Behandlungsziel nicht auf andere Weise erreicht werden kann (§ 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V – vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 49 ff.). Daneben hat das zugelassene Krankenhaus auch das Leistungserbringungsrecht zu beachten. Insbesondere darf es Leistungen nur im Rahmen seines Zulassungsstatus (vgl. Rn. 119) erbringen, wie der Hinweis auf den Versorgungsauftrag sowohl in § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V als auch in § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V deutlich macht.  
122Die Pflicht zur Krankenhausbehandlung besteht nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V nur im Rahmen des Versorgungsauftrages des Krankenhauses. Auch das Recht zur Krankenhausbehandlung besteht nur in diesem Rahmen, da der Zulassungsstatus des Krankenhauses auf diesen Rahmen beschränkt ist (vgl. Rn. 119).198 Außerhalb des Versorgungsauftrags kann ein Krankenhaus deshalb selbst dann keine Vergütung beanspruchen, wenn die Leistung ansonsten ordnungsgemäß erbracht worden ist.199 Unmaßgeblich ist der Versorgungsauftrag für ein zugelassenes Krankenhaus nur bei Notfallbehandlungen (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 3 HS. 2 KHEntgG, § 8 Abs. 1 Satz 3 HS. 2 BPflV); zu diesen ist es entsprechend § 76 Abs. 1 Satz 2 SGB V verpflichtet.200 
123Eine Legaldefinition des Versorgungsauftrages enthält das Krankenversicherungsrecht – anders als das Pflegeversicherungsrecht (§ 72 Abs. 1 Satz 2 SGB XI) – nicht.  
124Auch die Gesetzesmaterialien sind wenig hilfreich, obwohl es über den Begriff des Versorgungsauftrages eine Kontroverse zwischen Bundesregierung und Bundesrat gegeben hatte. Im Entwurf zum GRG war der Versorgungsauftrag dahingehend umschrieben worden, dass er Aufgabenstellung und Leistungsfähigkeit umfasse.201 Der Bundesrat hatte dafür plädiert, anstelle des Begriffes „Versorgungsauftrag“ den Begriff „Aufgabenstellung“ zu verwenden. Denn der Begriff „Versorgungsauftrag“ sei im Hinblick auf einzelne konkrete Leistungen der Diagnostik und Therapie nicht ausreichend bestimmbar. Dagegen verhindere der Begriff „Aufgabenstellung“ mit einer klarstellenden Beschreibung einer notwendigen Leistungsbegrenzung eine nicht gewünschte und unwirtschaftliche Leistungserbringung wirksamer.202 Dem entgegnete die Bundesregierung, der Versorgungsauftrag erfasse nicht nur die Aufgabenstellung, sondern auch die für die Patientenversorgung erforderliche Leistungsfähigkeit des Krankenhauses. Der Begriff „Versorgungsauftrag“ setze durch seinen Bezug auf die Versorgung der Versicherten eine leistungsfähige und zugleich wirtschaftliche Krankenhausbehandlung voraus.203 Interessanterweise blieb bei dieser Kontroverse der eigentliche semantische Unterschied zwischen Versorgungsauftrag und Aufgabenstellung unerwähnt: Während ein Auftrag von einem anderen erteilt wird, kann man sich eine Aufgabe auch selbst stellen. Angesichts dessen ist durch die Verwendung des Begriffes „Versorgungsauftrag“ ausgeschlossen, dass es das Krankenhaus selbst ist, das über seine Aufgaben und damit über den Umfang seiner Zulassung zur Versorgung der Versicherten bestimmt. Der Auftraggeber, den der Begriff „Versorgungsauftrag“ voraussetzt, können aus der Sicht des Krankenversicherungsrechts nur die Krankenkassen sein. Allerdings gesteht auch ihnen das Gesetz kein eigenständiges Bestimmungsrecht zu, da wesentlicher Inhalt des (echten) Versorgungsvertrages die Festlegung des Versorgungsauftrages ist.204 
125Aus den gesetzlichen Bestimmungen, die den Begriff „Versorgungsauftrag“ verwenden, lässt sich entnehmen, dass der Versorgungsauftrag Rückschlüsse darauf zulassen muss, welche medizinischen Leistungen ein Krankenhaus erbringen darf und muss (§§ 39 Abs. 1 Satz 3, 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V) sowie über welche diagnostischen und therapeutischen Möglichkeiten es zu verfügen hat (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V). Ferner ergibt sich aus der Regelung in § 109 Abs. 4 und 5 SGB V, dass der Versorgungsauftrag sowohl die Leistungskapazität als auch die Leistungsstruktur umfasst. Die Vorschriften über die Zulassung zur Krankenhausversorgung sind von dem Ziel geleitet, die begrenzten finanziellen Mittel zur Krankenhausfinanzierung und zur Gewährung der laufenden Versorgung sparsam einzusetzen, was bei Überkapazitäten gefährdet wäre. Deshalb ist der Anspruch auf Beteiligung an der Versorgung bedarfsgebunden.205 Die Zulassung ist daher abhängig von dem konkreten Versorgungsbedarf im Einzugsbereich des Krankenhauses, auf den bezogen im Zulassungsfall ein konkreter Versorgungsauftrag festzulegen ist.206  
126Vor diesem Hintergrund ist unter Versorgungsauftrag die Festlegung von Art, Inhalt und Umfang der Leistungen zu verstehen, die das Krankenhaus während der Dauer seiner Zulassung für die Versicherten zu erbringen hat.207 Dies entspricht der gesetzlichen Wertung in § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB XI. Dabei ist in Anlehnung an § 76 Abs. 1 Satz 1 SGB XII davon auszugehen, dass zu den wesentlichen Leistungsmerkmalen nicht nur Art, Ziel und Qualität der Leistungen zählen, sondern auch die erforderliche sächliche und personelle Ausstattung, die Qualifikation des Personals und die betriebsnotwendigen Anlagen der Einrichtung. 
127Für die Zwecke der Krankenhausvergütung bestimmen § 8 Abs. 1 Satz 4 KHEntgG, § 8 Abs. 1 Satz 4 BPflV, dass sich der Versorgungsauftrag des Krankenhauses nach der Art der Beteiligung an der Krankenhausversorgung richtet. Danach ergibt sich der Versorgungsauftrag bei Plankrankenhäusern primär aus den Festlegungen des Krankenhausplans i.V.m. den Bescheiden zu seiner Durchführung sowie sekundär aus ergänzenden Vereinbarungen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V, bei Hochschulkliniken primär aus deren landesrechtlicher Anerkennung und sekundär aus dem Krankenhausplan sowie ergänzenden Vereinbarungen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V und bei Vertragskrankenhäusern aus dem Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V. Diese Bestimmungen entsprechen dem, was sich aus dem SGB V ergibt.208 Danach ist die Festlegung des Versorgungsauftrages wesentlicher Inhalt des Versorgungsvertrages. Dies ist aber nur bei den echten Versorgungsverträgen möglich (§ 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Da der Abschluss eines Versorgungsvertrages bei den Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern fingiert wird (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V), kann sich bei ihnen der Versorgungsauftrag nur aus den Rechtsakten ergeben, die diese Fiktion auslösen; dieser Versorgungsauftrag kann nach Maßgabe des § 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V modifiziert oder konkretisiert werden.  
128Die Festlegungen des Krankenhausplans, denen angesichts der Dominanz der Plankrankenhäuser (vgl. die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 7) in der Praxis die größte Bedeutung zukommt, sind allerdings in der Regel zu wenig aussagekräftig, um den genauen Inhalt des Versorgungsauftrags des Krankenhauses zu bestimmen. Denn sie beschränken sich regelmäßig darauf, den Standort, die Bettenzahl und Fachabteilungsgliederung sowie die Versorgungsstufe des Krankenhauses auszuweisen. Soweit bei der Ausweisung im Krankenhausplan auf ärztliche Fachgebiete209 zurückgegriffen wird, kommt es auf deren Beschreibung und Abgrenzung in der Weiterbildungsordnung der jeweiligen Landesärztekammer an.210 Weitere Rückschlüsse auf die Leistungsstruktur und das Leistungsangebot des Krankenhauses lassen sie nicht zu.211 Dieses Problem wird sich bei einem Übergang zu einer Rahmenplanung noch verschärfen, da dann der Versorgungsauftrag im Krankenhausplan nur noch ungefähr umrissen wird. Abhilfe können die plankonkretisierenden Verträge nach § 109 Abs. 1 Satz 5 SGB V nicht schaffen. Zwar war mit ihrer Einführung bezweckt gewesen, eine Konkretisierung des Versorgungsauftrags zu erreichen.212 Doch setzen diese Verträge eine freiwillige Einigung voraus, da trotz Pflicht zum Vertragsschluss für das Scheitern der Verhandlungen keine Konfliktlösung (vgl. Rn. 46) vorgesehen ist. Die Klage einer Vertragspartei auf Zustimmung der anderen Vertragspartei zu bestimmten plankonkretisierenden Festlegungen muss an deren Entscheidungsspielraum scheitern – es sei denn, man erkennt einen solchen Spielraum nicht an, weil man mit dem BSG davon ausgeht, dass die inhaltlichen Voraussetzungen für den Vertragsschluss der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen (vgl. Rn. 93). Auch durch eine Pflegesatzvereinbarung (§ 18 KHG) ist eine Konkretisierung nicht erreichbar, obwohl § 11 Abs. 5 KHEntgG, § 11 Abs. 5 BPflV den Pflegesatzparteien auferlegt, wesentliche Fragen zum Versorgungsauftrag gemeinsam vorzuklären.213 Zwar ist diese Pflicht durchaus sanktioniert; denn die Vorklärung soll in die Vereinbarung nach § 11 KHEntgG, § 11 BPflV eingehen und diese ist schiedsstellenfähig (§ 18 Abs. 4 KHG). Doch hat die Pflegesatzvereinbarung in den pauschalierenden Entgeltsystemen (§§ 17b, 17d KHG) und damit auch die Vorklärung an Bedeutung verloren, da in dieser Vereinbarung mit dem einzelnen Krankenhaus im Wesentlichen nur noch das Erlösbudget festzulegen ist (vgl. dazu Rn. 158). Dies führt in der Praxis zu dem Ergebnis, dass die Plankrankenhäuser ihren Versorgungsauftrag in erheblichem Umfang selbst bestimmen können. Erst recht gilt dies für die Hochschulkliniken, denen allerdings die Wissenschaftsfreiheit die inhaltliche Auffüllung des Versorgungsauftrags keineswegs allein vorbehält214, da die Organisation der Krankenversorgung an Hochschulen nicht in gleichem Umfang den verfassungsrechtlichen Garantien aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unterliegt wie die Selbstverwaltung in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten.215  
 3. Vergütungsanspruch 
129§ 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V betrifft von seinem unmittelbaren Regelungsgehalt her nur einen kleinen Ausschnitt der Vergütung zugelassener Krankenhäuser. Die Vorschrift besagt zunächst, dass die Vergütungen für die von den zugelassenen Krankenhäusern erbrachten Leistungen getrennt vom Versorgungsvertrag zu verhandeln und zu vereinbaren sind. Die Höhe der Vergütungen ist daher nicht Teil der Zulassungsentscheidung.216 Ist die Vergütung außerhalb des Versorgungsvertrages zu regeln, besteht auch nicht – wie nach § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V – eine Pflicht der Krankenkassen zum gemeinsamen und einheitlichen Vorgehen; vielmehr müsste die Vergütung grundsätzlich mit den einzelnen Krankenkassen vereinbart werden. 
130Für die Regelung der Vergütung verweist § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V auf das Krankenhausfinanzierungsrecht, indem es die Krankenkassen verpflichtet, mit dem Krankenhausträger Pflegesatzverhandlungen nach Maßgabe von KHG, KHEntgG und BPflV zu führen. Krankenhausindividuelle Pflegesatzverhandlungen, von denen § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V ausgeht, gibt es seit Einführung des diagnose-bezogenen (DRG-)Fallpauschalensystems217 und des pauschalierenden Entgeltsystems für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen (PEPP)218 nur noch in sehr eingeschränktem Umfang. Denn seither werden die Pflegesätze, d.h. die Entgelte für die voll- und teilstationären Leistungen des Krankenhauses (§ 2 Nr. 4 KHG), ganz überwiegend krankenhausübergreifend geregelt, nämlich im Wesentlichen durch den auf Bundesebene zu vereinbarenden Fallpauschalenkatalog für DRG-Krankenhäuser (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KHEntgG i.V.m. § 17b KHG) und Entgeltkatalog für PEPP-Krankenhäuser (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BPflV i.V.m. § 17d KHG) sowie die auf Landesebene zu vereinbarenden Basisfallwerte (§ 10 Abs. 1 KHEntgG) und Basisentgeltwerte (§ 10 Abs. 1 BPflV). 
131Das Krankenhausfinanzierungsrecht regelt als Preisrecht nur die Entgelte für die voll- und teilstationären Leistungen eines Krankenhauses (§ 1 Abs. 1 KHEntgG, § 1 Abs. 1 BPflV). Für die Vergütung ambulanter Krankenhausbehandlungen enthält das Krankenversicherungsrecht eigenständige Regelungen (§§ 115a Abs. 3, 115b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 116b Abs. 6 SGB V). 
132Die Pflegesatzvorschriften des Krankenhausfinanzierungsrechts, mithin dessen preisrechtliche Bestimmungen, sind nicht auf alle zugelassenen Krankenhäuser anwendbar (vgl. die §§ 3, 20 Satz 1 KHG, § 1 Abs. 2 KHEntgG, § 1 Abs. 2 BPflV). Diese Vorschriften gelten zwar für Plankrankenhäuser und Hochschulkliniken, nicht aber für alle Vertragskrankenhäuser (vgl. die Kommentierung zu § 108 SGB V Rn. 20). Allerdings dürfen die von diesen Vorschriften nicht erfassten Krankenhäuser von den Krankenkassen keine höheren Entgelte fordern, als bei öffentlich geförderten Krankenhäusern zu entrichten wären (§§ 17 Abs. 5, 20 Satz 1 KHG).  
 a. Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs 
133Das BSG geht inzwischen davon aus, dass der Vergütungsanspruch des Krankenhauses kraft Gesetzes mit Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten entsteht, wenn die Versorgung im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB V erforderlich war.219 Als gesetzliche Anspruchsgrundlage taugt der einzig in Betracht kommende § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V allerdings nicht, weil er die Krankenkassen nur verpflichtet, mit den Krankenhäusern Verhandlungen über die als Pflegesatz bezeichnete Vergütung (vgl. § 2 Nr. 4 KHG) zu führen. Lange Zeit erblickte das BSG daher die Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs in § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V i.V.m. der jeweiligen Pflegesatzvereinbarung.220 Aus Pflegesatzvereinbarungen lässt sich der Vergütungsanspruch aber dem Grunde nach schon deshalb nicht ableiten, weil das Krankenhausfinanzierungsrecht, in dem die Vereinbarungen über die Entgelte der Krankenhäuser ihre Grundlage haben (§ 18 KHG, §§ 9-11 KHEntgG, §§ 9-11 BPflV), als Preisrecht nur die Höhe der Entgelte regelt, nicht aber den Rechtsgrund für die Pflicht, die Entgelte auch zahlen zu müssen.221 Soweit in der Rechtsprechung neben der Pflegesatzvereinbarung auch der Sicherstellungsvertrag nach § 112 Abs. 2 SGB V als Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs bezeichnet wurde,222 bedeutete dies nicht, dass der Vergütungsanspruch vom Bestehen eines solchen Vertrages abhing.223 Regelt ein solcher Vertrag die Voraussetzungen und Modalitäten der Zahlungspflichten der Krankenkassen (vgl. die Kommentierung zu § 112 SGB V Rn. 50), dann wirken diese Regelungen auf den Vergütungsanspruch der Krankenhäuser ein. Rechtsgrund für die Zahlungspflicht der Krankenkasse ist ein Sicherstellungsvertrag aber nicht. 
134Der Rechtsgrund dafür, dass eine Krankenkasse im Verhältnis zum Träger eines zugelassenen Krankenhauses Schuldnerin eines Vergütungsanspruches ist, kann nur der Versorgungsvertrag sein.224 Denn dieser ist Grundlage der rechtlichen Beziehungen zwischen Krankenkassen und zugelassenem Krankenhaus. § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V besagt nicht, dass die Krankenkassen verpflichtet sind, die Krankenhausbehandlung der Versicherten zu vergüten, sondern setzt diese Vergütungspflicht als selbstverständlich voraus.225 Die Vergütungspflicht der Krankenkasse steht – wie das BSG zu Recht betont – in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Behandlungspflicht des Krankenhauses.226 Denn die Vergütung dient als Gegenleistung für die Erfüllung der Behandlungsflicht.227 Dass beide Pflichten in einem synallagmatischen Verhältnis stehen, zeigt das Gesetz auf, indem es in § 109 Abs. 4 SGB V der Behandlungspflicht des Krankenhauses (Satz 2) die Vergütungspflicht der Krankenkasse (Satz 3) gegenüberstellt. Beide Pflichten haben ihre Grundlage in dem Versorgungsvertrag, durch den das Krankenhaus zur Versorgung der Versicherten zugelassen wird. Dem steht nicht entgegen, dass § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V die Festlegung der Krankenhausentgelte gesonderten Vereinbarungen vorbehält; denn dies betrifft allein die Höhe der Vergütung, nicht aber deren Rechtsgrund.  
135Der Vergütungsanspruch des Krankenhauses gegen die Krankenkasse gründet damit im Krankenversicherungsrecht. Es entspricht dem Naturalleistungsprinzip (§ 2 Abs. 2 SGB V), dass die Vergütung der Sach- und Dienstleistungen, auf die die Versicherten Anspruch haben, unmittelbar durch die Krankenkasse erfolgt. Da die Krankenkassen auch die Krankenhausbehandlung als Naturalleistung schulden, ist die Auffassung überholt, dass der Vergütungsanspruch einen auf das Krankenhaus übergegangenen Kostenerstattungsanspruch des Versicherten darstellt.228 Diese früher einmal vom BSG verwandte Konstruktion diente allein dazu, für Streitigkeiten über Vergütungsansprüche von Krankenhäusern den Rechtsweg zu den Sozialgerichten zu begründen. Nachdem der BGH dies akzeptiert hatte,229 hat das BSG die Konstruktion wieder aufgegeben.230 Seither betont das BSG, dass der Vergütungsanspruch unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Krankenhausbehandlung entsteht.231 Dementsprechend ist eine zusätzliche vertragliche Vereinbarung nicht erforderlich.232 Der Vergütungsanspruch beruht daher auch nicht auf einem Behandlungsvertrag, der anlässlich der Aufnahme des Versicherten geschlossen wird.233 Seine Grundlage ist jedoch der Versorgungsvertrag. Denn nur durch ihn ist das Krankenhaus berechtigt, Versicherte auf Kosten der Krankenkassen zu behandeln. Insoweit handelt es sich bei ihm um einen vertraglichen Anspruch. 
 b. Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs 
136Im Dreiecksverhältnis zwischen Versichertem, Krankenkasse und Krankenhaus ist zu trennen zwischen dem Abrechnungsverhältnis zwischen Krankenkasse und Krankenhaus, dem Behandlungsverhältnis zwischen Krankenhaus und Versichertem sowie dem Versicherungsverhältnis zwischen Versichertem und Krankenkasse, kraft dessen der Versicherte die Krankenhausbehandlung als Naturalleistung verlangen kann.234 Für den Vergütungsanspruch des Krankenhauses ist das Abrechnungsverhältnis entscheidend. Dieses wird bestimmt durch
 die auf der Grundlage von KHG, KHEntgG und BPflV getroffenen Vereinbarungen über die Höhe der Krankenhausentgelte,
 die Regelungen des Sicherstellungsvertrages über die Kostenübernahme (vgl. Rn. 151) und die Abrechnung der Entgelte (§ 112 Abs. 2 Nr. 1 lit. b SGB V), wobei letzteres auch Zahlungs- und Abrechnungsfristen umfasst,235 sowie
 die sonstigen Anforderungen des Leistungserbringungsrechts an die Erbringung und Abrechnung der Krankenhausbehandlung, wozu vor allem die Beachtung des Zulassungsstatus (vgl. Rn. 119) gehört.
 
137Auch wenn Abrechnungsverhältnis und Versicherungsverhältnis zu trennen sind, so stehen sie doch nicht unverbunden nebeneinander. Vielmehr korrespondieren der Behandlungsanspruch des Versicherten gegen die Krankenkasse und der Vergütungsanspruch des Krankenhauses gegen die Krankenkasse in der Weise, dass sie sich inhaltlich im Kern decken, weil die Leistung des Krankenhauses zur Erfüllung des Naturalleistungsanspruchs des Versicherten dient.236 Demnach setzt der Vergütungsanspruch des Krankenhauses grundsätzlich voraus, dass in der Person des Versicherten die versicherungs- und leistungsrechtlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Krankenhausbehandlung bestanden haben. 
138Trotz ihrer materiellrechtlichen Verknüpfung sind Abrechnungs- und Versicherungsverhältnis verfahrensrechtlich strikt zu trennen.237 Im Abrechnungsverhältnis, das für den Vergütungsanspruch des Krankenhausträgers gegen die Krankenkasse entscheidend ist, entsteht die Zahlungspflicht der Krankenkasse – unabhängig von einer Kostenzusage (vgl. Rn. 151) – unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten (vgl. Rn. 135). Eine im Versicherungsverhältnis getroffene Feststellung über das Vorliegen der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs schlägt auf das Abrechnungsverhältnis nicht durch. Dem Vergütungsanspruch steht folglich die gegenüber dem Versicherten ausgesprochene Ablehnung der Leistungsgewährung nicht entgegen, auch wenn diese bestandskräftig geworden ist – und zwar selbst wenn sie dem Krankenhaus zur Kenntnis gegeben wird.238 Nicht mit der strikten verfahrensrechtlichen Trennung von Abrechnungs- und Versicherungsverhältnis vereinbaren lässt es sich, wenn der 3. Senat des BSG für das von ihm entwickelte Erfordernis des Aufzeigens einer konkreten Behandlungsalternative (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 77) verlangt hat, dass die Ablehnung der Leistungsgewährung gegenüber dem Versicherten auch dem Krankenhaus bekannt zu geben ist.239 Diese Auffassung ist jedoch mit der Entscheidung des Großen Senats des BSG hinfällig geworden, in der dieser die gesamte Neukonzeption des 3. Senats verworfen hat.240 
 aa. Beachtung des Zulassungsstatus 
139Ein Krankenhaus hat Anspruch auf Vergütung nur solcher Leistungen, die von seinem Versorgungsauftrag (vgl. Rn. 122 ff.) gedeckt sind.241 Ein Krankenhaus kann nicht schon kraft Zulassung und unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des ihm erteilten Versorgungsauftrages unbeschränkt an der Versorgung der Versicherten teilnehmen.242 Vielmehr findet die Versorgung nur dann in einem zugelassenen Krankenhaus statt, wenn sie sich – abgesehen von Notfällen – innerhalb des Versorgungsauftrags hält.243 Über den Rahmen des konkreten Versorgungsauftrags hinaus ist das Krankenhaus nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V nicht zu einer Krankenhausbehandlung verpflichtet und können Versicherte nach § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V Leistungen in dem Krankenhaus nicht beanspruchen. Beide Vorschriften knüpfen daran an, dass die mit der Zulassung eines Krankenhauses nach § 109 Abs. 4 Satz 1 SGB V erlangte Befugnis zur Teilnahme an der Versorgung gesetzlich Krankenversicherter erst durch den Versorgungsauftrag im Einzelnen konkretisiert und zugleich begrenzt wird. Außerhalb des Versorgungsauftrages kann ein Krankenhaus – abgesehen von Notfallbehandlungen – folglich selbst dann keine Vergütung für eine erbrachte Leistung beanspruchen, wenn die Leistung ansonsten ordnungsgemäß gewesen ist.244  
140Im Zulassungsstatus wurzelt ferner der Grundsatz eigener Leistungserbringung, wonach Krankenhäuser Leistungen der Krankenhausbehandlung selbst zu erbringen haben und sich nicht stattdessen bei Dritten beschaffen dürfen; Ausnahmen hiervon sind eng auszulegen (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 24 ff.). Dies gilt insbesondere für § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG, § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BPflV, wonach zu den allgemeinen Krankenhausleistungen auch die vom Krankenhaus veranlassten Leistungen Dritter zählen. Diese Bestimmungen sollen verhindern, dass aus dem pauschalierten Entgelt, das § 7 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG, § 7 Abs. 1 Satz 1 BPflV für die vom Krankenhaus geschuldete Gesamtbehandlung vorsehen, Teilleistungen zum Zwecke gesonderter Vergütung ausgegliedert werden. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich aber nicht, dass das Krankenhaus Behandlungsleistungen ohne weiteres bei Dritten beschaffen darf, statt sie selbst zu erbringen. Vielmehr muss sichergestellt sein, dass die Gesamtverantwortung für die Behandlung beim Krankenhaus liegt und nicht beim Dritten.245 Dementsprechend greifen § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG, § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BPflV bei Leistungen Dritter, die im Verhältnis zu der vom Krankenhaus zu erbringenden Hauptbehandlungsleistung lediglich ergänzende oder unterstützende Funktion haben (Verbringung). Etwas anderes gilt jedoch im Falle der Verlegung, wenn die Verantwortung für die Gesamtbehandlung vollständig auf das aufnehmende Krankenhaus übergeht. In einem solchen Fall scheidet der Patient aus den stationären Behandlungsabläufen und der Gesamtverantwortung des abgebenden Krankenhauses aus und wird in die stationären Abläufe des aufnehmenden Krankenhauses integriert.246  
 bb. Tatsächlich durchgeführte Krankenhausbehandlung 
141Ein Krankenhaus kann erst dann eine Vergütung beanspruchen, wenn es seiner Vorleistungspflicht nachgekommen ist und eine Krankenhausbehandlung tatsächlich durchgeführt hat.247 Diesen Ansatz hat der 3. Senat des BSG nach Anrufung des Großen Senats durch den 1. Senat des BSG (näher dazu vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 77 f. und die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 139 f.) entwickelt. Der Ansatz zielt darauf ab, dem Abrechnungsverhältnis eine größere Selbständigkeit gegenüber dem Leistungsverhältnis zu verschaffen. Denn ob eine vergütungsfähige (stationäre) Krankenhausbehandlung vorgelegen hat, soll sich aus dem Leistungserbringungsrecht (§§ 112, 107 SGB V) und dem Krankenhausfinanzierungsrecht ergeben, nicht aber aus § 39 SGB V. So wird das Merkmal einer stationären Krankenhausbehandlung, eine komplexe Gesamtleistung zu sein (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 84 ff.), gerade nicht aus § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V abgeleitet, sondern aus den textgleichen § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BPflV, § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KHEntgG.248 Zudem soll die Klärung, ob eine (stationäre) Krankenhausbehandlung tatsächlich stattgefunden hat, vorrangig vor der Prüfung der Notwendigkeit der (stationären) Krankenhausbehandlung sein.249 Der 1. Senat des BSG ist diesem Ansatz nur mit Einschränkungen gefolgt: Es könne zwar zweckmäßig sein, im Vergütungsstreit zunächst zu prüfen, ob tatsächlich eine stationäre Behandlungsleistung erbracht wurde. Strikt einzuhalten sei diese Prüfungsreihenfolge aber nicht. Außerdem solle es für die tatsächliche Durchführung einer Krankenhausbehandlung genügen, wenn der gesamte Krankenhausapparat als Versorgungsangebot zur Verfügung gestanden hatte.250  
142Es mag in der Tat Fälle geben, in denen es sinnvoll ist, zunächst zu prüfen, ob tatsächlich eine (stationäre) Krankenbehandlung durchgeführt worden ist. Bei dieser muss es sich aber um eine Krankenhausbehandlung im Sinne des § 39 SGB V gehandelt haben. So wie der Versicherte nur auf eine Krankenhausbehandlung im Sinne des § 39 SGB V Anspruch hat, ist auch der Zulassungsstatus (vgl. Rn. 119) des Krankenhauses auf die Erbringung von Leistungen beschränkt, die die Anforderungen des § 39 SGB V erfüllen. Daher kann es auch im Abrechnungsverhältnis keinen vom Leistungsrecht abweichenden Begriff der Krankenhausbehandlung geben (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 15). Zudem lässt sich dem Leistungserbringungs- und Krankenhausfinanzierungsrecht kein anderer und vor allem kein klarerer Begriff der Krankenhausbehandlung entnehmen als § 39 SGB V und der dazu ergangenen Rechtsprechung. So sind § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KHEntgG, § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BPflV weitgehend textgleich mit § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V. Und in § 107 Abs. 1 SGB V ist die leistungsrechtliche Rechtsprechung zu den besonderen Mitteln des Krankenhauses, wenn auch mit anderen Worten, kodifiziert worden (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 12). Zusätzlichen Erkenntnisgewinn bietet ein vergütungsrechtlicher Begriff der Krankenhausbehandlung nicht. 
 cc. Versicherungsschutz des Patienten 
143Der Vergütungsanspruch setzt voraus, dass der Patient bei der Aufnahme in das Krankenhaus die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung erfüllt.251 D.h. der Patient muss aufgrund Pflichtmitgliedschaft, freiwilliger Mitgliedschaft oder Familienversicherung gesetzlich krankenversichert oder nach Ende der Mitgliedschaft gemäß § 19 Abs. 2 SGB V weiter leistungsberechtigt252 sein. Dabei reicht es nicht, dass die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt des Versicherungsfalls erfüllt waren; vielmehr müssen sie (auch noch) im Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungserbringung bestehen.253 Der fehlende Versicherungsschutz des Patienten steht einem Vergütungsanspruch entgegen, es sei denn, die Krankenkasse hat in einer vorbehaltlosen Kostenübernahmeerklärung (vgl. Rn. 153) das Bestehen eines Versicherungsverhältnisses bestätigt.254 Über den fehlenden Versicherungsschutz hilft eine Krankenversicherungskarte (§ 291 SGB V) nicht in gleicher Weise hinweg; denn die Krankenkasse muss sich die missbräuchliche Verwendung einer nicht mehr gültigen255 oder auf eine andere Person ausgestellten256 Krankenversicherungskarte nicht zurechnen lassen257. Nichts anderes gilt für die elektronische Gesundheitskarte (§ 291a SGB V).258 
144Bei einem Krankenkassenwechsel wird die neue Krankenkasse grundsätzlich für alle Behandlungsmaßnahmen zuständig, die im Zeitpunkt des Übertritts noch nicht durchgeführt worden sind.259 Etwas anderes gilt, wenn sich die vorher begonnene Behandlung mit Rücksicht auf die Art der Abrechnung als Einheit darstellt und infolgedessen einer Aufteilung der Krankenkassenzuständigkeit entzieht260 oder die alte Krankenkasse die Leistung rechtswidrig vorenthalten hat261. Handelt es sich bei der Behandlung um eine untrennbare Einheit, für die nur eine einzige Krankenkasse zuständig sein kann, ist entscheidend, in wessen Zuständigkeitsbereich die Hauptleistung erbracht worden ist.262 Bei Krankenhausleistungen, die mit Fallpauschalen abgerechnet werden, hat das BSG zunächst eine untrennbare Behandlungseinheit angenommen.263 Diese Rechtsprechung hat das BSG inzwischen aber aufgegeben, die Leistungen als teilbar angesehen und eine Aufteilung pro rata temporis verlangt. Die Aufteilung hat ausgehend von der gesamten Zahl der tatsächlich mit der Fallpauschale abgerechneten Tage in der Weise zu erfolgen, dass die Rechnungs- und Leistungsteile bis zum letzten Tag der bisherigen Mitgliedschaft von denjenigen ab dem ersten Tag der neuen Mitgliedschaft zu trennen und mit einem entsprechenden Anteil gesondert in Ansatz zu bringen sind.264 Ein tagesanteiliger Vergütungsanspruch steht dem Krankenhaus gegen die Krankenkasse auch dann nur zu, wenn die Leistungsberechtigung nach § 19 Abs. 2 SGB V während des Krankenhausaufenthalts ausläuft.265 
 dd. Behandlungsbedürftige Krankheit 
145Beim Versicherten muss eine behandlungsbedürftige Krankheit im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V bestanden haben. Hat der Versicherte eine Erkrankung vorgetäuscht, steht dies einem Vergütungsanspruch jedoch nicht entgegen, wenn – wie das BSG im Fall eines Krankenhauswanderers entschieden hat – aus vorausschauender Sicht unter Zugrundelegung der im Zeitpunkt der Behandlung bekannten oder erkennbaren Umstände bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt eine behandlungsbedürftige Krankheit angenommen werden konnte.266 
 ee. Erforderlichkeit stationärer Krankenhausbehandlung 
146Hat eine (voll- oder teil-)stationäre Krankenhausbehandlung stattgefunden, muss diese erforderlich gewesen sein, weil das Behandlungsziel nicht auf andere Weise erreichbar war (§ 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V – vgl. hierzu im Einzelnen die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 56 ff.). Ob dies der Fall ist, richtet sich, wie der Große Senat des BSG entschieden hat, ausschließlich nach medizinischen Erfordernissen (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 78).267 Der Krankenhausaufenthalt muss daher zur Behandlung einer Krankheit medizinisch erforderlich sein; andere Unterbringungsgründe reichen nicht aus, selbst wenn sie auf eine Krankheit zurückzuführen sind (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 59 ff.). Die früher vom 3. Senat des BSG vertretene Auffassung, eine vollstationäre Krankenhausbehandlung könne auch dann im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V erforderlich sein, wenn die Behandlung zwar abstrakt auch ambulant durchführbar wäre, aber konkret keine ambulante Behandlungsalternative bestehe (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 77), ist durch die Entscheidung des Großen Senates des BSG überholt. 
147Ob eine (voll- oder teil-)stationäre Krankenhausbehandlung im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V erforderlich war, beurteilt sich nicht allein nach den mit der Behandlung verfolgten Zielen, sondern vor allem auch nach den Mitteln, die zur Erreichung der Behandlungsziele eingesetzt werden müssen. Die stationäre Behandlung im Krankenhaus ist nur dann erforderlich, wenn die notwendige medizinische Versorgung den Einsatz der besonderen Mittel eines Krankenhauses erforderlich macht (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 66 ff.). Dabei kommt – wie auch § 107 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SGB V deutlich macht (vgl. die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 18 und die Kommentierung zu § 107 SGB V Rn. 34) – der Intensität der ärztlichen Behandlung ein besonderes Gewicht zu (vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 66 ff.). 
148Nach Auffassung des Großen Senats des BSG ist die Frage, ob eine (voll- oder teil-)stationäre Krankenhausbehandlung aus medizinischen Gründen notwendig ist, im Streitfall vom Gericht uneingeschränkt zu überprüfen (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 141 f.); jedoch hat das Gericht dabei von dem im Behandlungszeitpunkt verfügbaren Wissens- und Kenntnisstand des verantwortlichen Krankenhausarztes auszugehen, mithin die medizinische Erforderlichkeit aus vorausschauender Sicht zu beurteilen.268 Damit ist das Krankenhausprivileg am Ende269, das durch die Rechtsprechung des 3. Senats des BSG begründet worden war. Dieses hatte dem behandelnden Krankenhausarzt eine Einschätzungsprärogative eingeräumt,270 die eine Bindung der Krankenkasse an die tatsächlichen Feststellungen des Krankenhausarztes bewirkte und letztlich zu einer Beweislastumkehr führte (vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 139 und die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 141). Dies lässt sich nach der Entscheidung des Großen Senats des BSG nicht mehr aufrechterhalten. Jedoch verringern sich die Anforderungen an die Amtsermittlungspflicht des Gerichts, wenn ein Beteiligter seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist (näher dazu vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 142). 
 ff. Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots 
149Ein Krankenhaus hat gegen eine Krankenkasse einen Vergütungsanspruch nur für eine erforderliche und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung.271 Das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 Abs. 1 SGB V) gilt für alle Leistungsbereiche des SGB V und uneingeschränkt auch im Leistungserbringungsrecht (vgl. § 70 Abs. 1 SGB V); hiervon macht das Gesetz für die Krankenhausbehandlung keine Ausnahme.272 Auch aus der Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems kann keine Abkehr vom Wirtschaftlichkeitsgebot für die Krankenhäuser hergeleitet werden.273 Das Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichtet alle Leistungserbringer, auch die Krankenhäuser, bei der Behandlungsplanung die Möglichkeit wirtschaftlichen Alternativverhaltens zu prüfen und unter mehreren gleichgeeigneten Behandlungsmöglichkeiten die kostengünstigere zu wählen.274 Krankenhäusern ist es daher verwehrt, vorzeitige Entlassungen im betriebswirtschaftlichen Eigeninteresse vorzunehmen, um etwa durch ein planvolles, medizinisch überflüssiges Fallsplitting Zusatzeinnahmen zu erzielen.275 Kümmert sich ein Krankenhaus nicht oder unzureichend um die rechtzeitige Verlegung eines bei ihm aufgenommenen Versicherten, ist eine unwirtschaftliche Verlängerung der Krankenhausverweildauer zu vermuten.276 Das Krankenhaus, das einen Versicherten zur stationären Behandlung aufgenommen hat, ist zu einer umfassenden und einheitlichen Gesamtleistung verpflichtet (vgl. die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 84 f.) und darf sich nicht einzelnen Leistungen aus Kostengründen entziehen;277 folglich trägt das Krankenhaus das Risiko, sich die Mittel kostengünstig zu verschaffen, die für die Krankenhausbehandlung erforderlich sind.278  
150Behandelt ein Krankenhaus einen Versicherten bei erforderlicher Krankenhausbehandlung in unwirtschaftlichem Umfang, hat es allenfalls Anspruch auf die Vergütung, die bei fiktivem wirtschaftlichem Alternativverhalten anfiele.279 Dies weicht von dem Grundsatz ab, wonach einem Leistungserbringer für Leistungen, die er nicht gemäß den Bestimmungen des Leistungserbringungsrechts erbracht hat, keinerlei Vergütungsanspruch zusteht (vgl. Rn. 177). Dies gilt allerdings nicht ausnahmslos, sondern nur, soweit die verletzten Bestimmungen bei nicht vollständiger Beachtung ihre Steuerungsfunktion verlören. Bei unwirtschaftlicher Gestaltung erforderlicher Krankenhausbehandlung ist es nicht stets geboten, zu einem völligen Vergütungsausschluss zu gelangen, wie es bei ihrer Art nach unwirtschaftlichen Leistungsgegenständen grundsätzlich der Fall ist. 280 Daher hat das BSG eine Vergütung in der Höhe, die bei fiktivem wirtschaftlichem Alternativverhalten anfiele, bei überlanger Behandlungsdauer,281 bei unwirtschaftlichem Fallsplitting282 und bei Wahl einer nicht erforderlichen erlösrelevanten Behandlungsvariante283 angenommen.  
 c. Kostenzusage 
151Der Vergütungsanspruch des zugelassenen Krankenhauses entsteht unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten und ist unabhängig von einer Kostenzusage oder – wie es auch gleichbedeutend heißt – einer Kostenübernahmeerklärung der Krankenkasse.284 Dabei ist die mit diesen Erklärungen zugesagte Kostenübernahme nicht mit der Kostenerstattung (§ 13 SGB V) zu verwechseln.285 Denn die Kostenübernahme findet nicht außerhalb, sondern innerhalb des Naturalleistungssystems statt. Im Hinblick hierauf wäre es besser, von Vergütungszusage zu sprechen. Allerdings hat der Gesetzgeber selbst in § 112 Abs. 2 Nr. 1 lit. b SGB V den Begriff der Kostenübernahme verwandt und damit zugleich zu erkennen gegeben, dass sich die rechtliche Bedeutung der Kostenzusage bzw. Kostenübernahmeerklärung in erster Linie aus dem jeweiligen Sicherstellungsvertrag ergibt.286  
152Die Kostenübernahmeerklärung hat für den Vergütungsanspruch des Krankenhauses keine konstitutive Bedeutung in dem Sinne, dass davon die Zahlungspflicht der Krankenkasse abhängt.287 Vielmehr entsteht die Zahlungspflicht unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistungen des Krankenhauses durch den Versicherten. Das Fehlen einer Kostenzusage ist daher unschädlich und steht dem Vergütungsanspruch des Krankenhauses nicht entgegen.288 
153Dennoch hat die Kostenübernahmeerklärung eine eigenständige Bedeutung. Sie dient dazu, frühzeitig zu klären, ob und in welchem Umfang die Krankenkasse für die Behandlungskosten aufkommt.289 Im Hinblick hierauf wird ihr eine beweisrechtliche Funktion zugebilligt, falls sie abgegeben wird und den Behandlungszeitraum abdeckt.290 Das BSG geht davon aus, dass mit der vorbehaltlosen Kostenübernahmeerklärung das Vorliegen bestimmter, den Vergütungsanspruch des Krankenhauses gegen die Krankenkasse begründender Voraussetzungen bestätigt wird, und erblickt in ihr deshalb ein deklaratorisches Anerkenntnis der Zahlungspflicht für die Behandlung in dem von ihr erfassten Zeitraum.291 Infolgedessen ist die Krankenkasse mit solchen Einwendungen ausgeschlossen, die sie bei Abgabe der Kostenzusage kannte oder mit denen sie zumindest rechnen musste (Einwendungsausschluss).292 Dies gilt nicht für die Behandlungsberechtigung des Krankenhauses, insbesondere die Einhaltung seines Versorgungsauftrags.293 Dagegen erfasst die Kostenzusage als Instrument zur frühzeitigen Klärung der Zahlungspflicht der Krankenkasse vor allem die Versicherteneigenschaft des Patienten. Insoweit kann die Kostenzusage sogar eine ersetzende Wirkung haben, weil sie eine Zahlungsverpflichtung für Nichtversicherte begründet;294 dies scheidet allerdings bei Täuschung über die Identität des Patienten aus.295 Darüber hinaus nimmt das BSG an, dass im Hinblick auf nachträglich bekannt werdende Umstände, die sich auf den Vergütungsanspruch auswirken, durch die Kostenübernahmeerklärung eine Umkehr der Beweislast eintritt. Der Wechsel der Beweislast setzt allerdings voraus, dass das Krankenhaus die für die Beurteilung der Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung erforderlichen Tatsachen sachgerecht dokumentiert hat. Bei unterbliebener oder unzulänglicher Dokumentation verbleibt die Beweislast daher trotz des Vorliegens einer Kostenzusage beim Krankenhaus.296  
154Entscheidend kommt es aber immer auf den Inhalt der Kostenzusage an, der seinerseits durch den jeweiligen Kostenübernahmeantrag des Krankenhauses mitbestimmt wird.297 Dabei darf in der Kostenzusage grundsätzlich die Prüfung der (weiteren) medizinischen Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung vorbehalten werden.298 Dagegen verfehlt die routinemäßige Abgabe einer Kostenzusage unter der Bedingung, dass sie nur für den Fall des Bestehens eines Versicherungsverhältnisses gelte, ihren eigentlichen Zweck, dem Krankenhaus Gewissheit über den Kostenträger zu verschaffen.299 Die Befristung einer Kostenzusage ist demgegenüber generell unbedenklich.300 
155Ferner ist im Auge zu behalten, dass die rechtliche Bedeutung der Kostenübernahmeerklärung sich in erster Linie aus dem Sicherstellungsvertrag nach § 112 Abs. 2 Nr. 1 lit. b SGB V ergibt. Das höherrangige Recht verpflichtet dessen Vertragsparteien nicht, der Kostenübernahmeerklärung dieselbe Bedeutung zu geben, wie sie das BSG anhand bestimmter Sicherstellungsverträge entwickelt hat. 
156Auf jeden Fall stellt eine dem Krankenhausträger erteilte Kostenzusage keine Bewilligung gegenüber dem Versicherten dar.301 Vielmehr beschränkt sich die Kostenübernahmeerklärung auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Krankenhausträger und der Krankenkasse; weder begründet noch verkürzt sie die Rechte des Versicherten.302 
157Auch gegenüber dem Krankenhausträger stellt die Kostenzusage keinen Verwaltungsakt dar. Denn durch den Versorgungsvertrag entsteht zwischen ihm und den Krankenkassen ein Gleichordnungsverhältnis, in dem eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt.303 
 d. Höhe des Vergütungsanspruchs 
158Hinsichtlich der Höhe der Vergütung verweist § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V auf die Pflegesatzvorschriften des Krankenhausfinanzierungsrechts, mithin dessen preisrechtliche Bestimmungen (vgl. Rn. 130 ff.). Dabei gibt es Pflegesatzverhandlungen mit dem einzelnen Krankenhaus, von denen § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V ausgeht, nur noch in sehr eingeschränktem Umfang. Ursprünglich wurden die Pflegesätze, d.h. die Entgelte für die voll- und teilstationären Leistungen des Krankenhauses (§ 2 Nr. 4 KHG), krankenhausindividuell festgelegt. Dies kommt noch immer darin zum Ausdruck, dass § 18 KHG allein die Entgeltvereinbarung mit dem einzelnen Krankenhaus als Pflegesatzvereinbarung bezeichnet. Seit Einführung der pauschalierenden Vergütungssysteme auf der Grundlage diagnose-bezogener Fallgruppen (DRG) für die Mehrzahl der Krankenhäuser (§ 17b KHG i.V.m. KHEntgG)304 und auf der Grundlage tagesbezogener Entgelte für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen (§ 17d KHG i.V.m. BPflV)305 erfolgt die Festlegung der Pflegesätze überwiegend krankenhausübergreifend: Auf Bundesebene werden die Pauschalen mit ihren Bewertungsrelationen (Relativgewichten) vereinbart (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KHEntgG, § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BPflV) und auf Landesebene die Basisfall- bzw. -entgeltwerte (§ 10 KHEntgG, § 10 BPflV), aus deren Multiplikation mit den Bewertungsrelationen sich die konkrete Vergütung in Euro ergibt.306 Den Vereinbarungen auf Krankenhausebene verbleibt vor allem die Festlegung des Erlösbudgets (§ 11 Abs. 1 i.V.m. § 4 KHEntgG), das allerdings nicht real zu zahlen ist, sondern als reine Rechengröße festgesetzt wird und dessen Über- bzw. Unterschreitung zu niedrigeren bzw. höheren Vergütungen in künftigen Entgeltzeiträumen führen kann.307  
159Im DRG-Vergütungssystem308, in das die meisten Krankenhäuser einbezogen sind (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 KHEntgG)309, bemisst sich die Vergütung nach Fallpauschalen des nach DRG geordneten und auf Bundesebene vereinbarten Fallpauschalen-Katalogs (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KHEntgG i.V.m. § 17b KHG). Dabei erfolgt die Zuordnung eines bestimmten Behandlungsfalls zu einer der DRG-Fallpauschalen in zwei Schritten: Zunächst werden die Diagnosen nach der Internationalen Klassifikation für Krankheiten (ICD) in der vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) herausgegebenen deutschen Fassung und die medizinischen Prozeduren nach dem ebenfalls vom DIMDI herausgegebenen Operationen- und Prozedurenschlüssel (OPS) kodiert. Sodann werden in einem zweiten Schritt anhand dieser Kodes sowie zusätzlicher fallbezogener Variablen (wie Alter des Patienten, Verweildauer, Zahl der Stunden maschineller Beatmung usw.) mithilfe eines zertifizierten Software-Programms (Groupers) die DRG-Fallpauschale sowie die dafür zu zahlende Vergütung errechnet. Zur sachgerechten Durchführung der Kodierung sind von den Vertragsparteien auf Bundesebene (§ 9 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 KHEntgG) mit den jährlich aktualisierten Deutschen Kodierrichtlinien (DKR) einheitliche Kodierregeln für die Dokumentation der diagnosen-, prozeduren- und sonstiger gruppierungsrelevanter Merkmale aufgestellt worden. Der Fallpauschalen-Katalog stellt also keine Gebührenordnung dar, in der abstrakt umschriebene Behandlungstatbestände mit Geldbeträgen oder Punktwerten auf der Rechtsfolgenseite so verknüpft werden, dass der konkrete Behandlungsfall unter den Tatbestand zu subsumieren ist. Die textliche Bezeichnung der DRG-Fallpauschale beschreibt lediglich die verschlüsselte Position, umreißt aber keinen subsumtionsfähigen Vergütungstatbestand. Vielmehr ergibt sich die DRG-Fallpauschale aus der Eingabe gruppierungsrelevanter Daten in ein automatisches Datenverarbeitungssystem und dessen Anwendung.310 Mit der Zuordnung des Behandlungsfalls zu einer DRG-Fallpauschale steht die Vergütung aber noch nicht fest. Denn der Fallpauschalen-Katalog weist für die einzelnen DRG-Fallpauschalen nicht Geldbeträge, sondern Bewertungsrelationen (Relativgewichte) aus (§ 17b Abs. 1 KHG). Zur Bestimmung der Höhe der DRG-Fallpauschale wird auf Landesebene ein Basisfallwert vereinbart (§ 10 Abs. 1 KHEntgG). Erst aus der Multiplikation des Basisfallwerts mit der Bewertungsrelation ergibt sich die konkrete Vergütung in Euro (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KHEntgG). 
160Die Vergütung für die Krankenhausbehandlung der Versicherten bemisst sich bei DRG-Krankenhäusern somit nach vertraglichen Fallpauschalen auf gesetzlicher Grundlage. Der Vergütungsanspruch wird durch Normenverträge konkretisiert.311 Sowohl für die Vereinbarungen auf Bundesebene über den Fallpauschalen-Katalog (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KHEntgG) und die Deutschen Kodierrichtlinien (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KHEntgG) als auch die Vereinbarungen auf Landesebene über den Basisfallwert (§ 10 Abs. 1 KHEntgG) bestimmt das Gesetz, dass diese von den jeweiligen Verbänden „mit Wirkung für die Vertragsparteien nach § 11 KHEntgG“, mithin für die einzelnen Krankenhäuser und die einzelnen Krankenkassen, abgeschlossen werden (§§ 9 Abs. 1 Satz 1 HS. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG). Weil damit Dritte, die nicht Vertragspartei sind, kraft Gesetzes an die Vereinbarungen auf Bundes- und Landesebene gebunden sind, handelt es sich bei diesen um Normenverträge (vgl. die Kommentierung zu § 112 SGB V Rn. 32).312 An der normativen Wirkung nehmen auch die als integrale Bestandteile mitvereinbarten Regelwerke (ICD-10, OPS, vgl. Rn. 159) teil.313 
161Die Besonderheiten des DRG-Fallpauschalensystems wirken sich auf die Rechtsanwendung und -kontrolle aus. Von praktischer Relevanz ist die Richtigkeit der Kodierung im einzelnen Behandlungsfall, nicht aber die Fehlerfreiheit der Programmierung des Groupers.314  
162Die maßgeblichen Vergütungsregelungen, insbesondere die Deutschen Kodierrichtlinien (DKR), sind eng nach ihrem Wortlaut und allenfalls ergänzend nach ihrem systematischen Zusammenhang auszulegen; Bewertungen und Bewertungsrelationen bleiben außer Betracht.315 Denn eine Vergütungsregelung, die für die routinemäßige Abwicklung von zahlreichen Behandlungsfällen vorgesehen ist, kann ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie allgemein streng nach ihrem Wortlaut sowie den dazu vereinbarten Anwendungsregeln gehandhabt wird und keinen Spielraum für weitere Bewertungen sowie Abwägungen belässt. Zudem ist das DRG-Vergütungssystem vom Gesetzgeber als jährlich weiterzuentwickelndes (§ 17b Abs. 2 Satz 1 KHG) und damit „lernendes“ System angelegt; daher sind bei zutage tretenden Unrichtigkeiten oder Fehlsteuerungen in erster Linie die Vertragsparteien berufen, diese mit Wirkung für die Zukunft zu beseitigen.316 Für den OPS gilt nicht anders als für die ICD-10: Soweit medizinische Begriffe verwandt werden – und keine abweichenden Vorgaben bestehen –, kommt ihnen der Sinngehalt zu, der ihnen im medizinisch-wissenschaftlichen Sprachgebrauch beigemessen wird.317 
163Ferner sind die einzugebenden Diagnosen und Prozeduren sowie die sonstigen benötigten Sachverhaltsangaben – etwa das Alter des Patienten – als Tatsachen einem gerichtlichen Beweis zugänglich. Die automatisierte Subsumtion im Groupierungsvorgang ist hingegen eine rechtliche Bewertung des Sachverhalts und als solche nicht einem medizinischen oder informationstechnischen Sachverständigengutachten zugänglich.318 
164Zu weit geht es, wenn das BSG fordert, dass das Gericht in jedem einzelnen Streitfall den rechnergestützten Anwendungsprozess des Fallpauschalen-Katalogs nachvollziehbar machen muss. Zwar soll dies nicht notwendig den detaillierten mathematischen Entscheidungsprozess betreffen, der nach der Sachverhaltseingabe im Rechnerprogramm abläuft, um zu einer Fallpauschale zu gelangen. Doch soll das Gericht die mit der Eingabe verknüpften wesentlichen Entscheidungen nachvollziehen, denen der Datenverarbeitungsprozess dient, und in seinen Entscheidungsgründen verdeutlichen, welche Gabelungen mit welchem Ergebnis der Grouper in dem Entscheidungsbaum „ansteuert“, der dem Programm zugrunde liegt. Aus Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich eine derartige Pflicht zur ungerügten Fehlersuche und zur detaillierten Begründung gerichtlicher Entscheidungen319 nicht ableiten – zumal nicht bei Beteiligten, die, wie Krankenkassen und Krankenhäuser, mit den Besonderheiten des Rechtsgebiets vertraut sind. Hiervon geht inzwischen auch das BSG aus, wenn es bei Berechnungsergebnissen, die keinem Streit zwischen Beteiligten mit insoweit besonderer professioneller Kompetenz ausgesetzt sind, weitere Ermittlungen des Gerichts für entbehrlich hält.320  
165Allerdings trifft der Ausgangspunkt des BSG zu, dass Rechtsnormen zahlenförmigen Inhalts verfassungsrechtlich nicht unproblematisch sind. Denn enthält eine Regelung als Tatbestandsmerkmale Zahlen oder Formeln, wirft dies im Rahmen der Rechtskontrolle die besondere Problematik auf, dass der diesen Zahlen und Formeln zugrunde liegende Bewertungs- und Abwägungsvorgang nicht mehr ohne Weiteres ersichtlich ist; daher gelten für ihre gerichtliche Kontrolle spezifische verfahrensrechtliche und inhaltliche Maßstäbe, die der besonderen Transparenzproblematik Rechnung tragen.321 Solche Normen haben den Bedingungen rationaler Abwägung zu genügen,322 was inhaltlich erfordert, dass der Normgeber von Annahmen ausgeht, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen, und verfahrensrechtlich, dass die Annahmen und Wertungen des Normgebers, die seine Abwägung bestimmt haben, im Rechtsstreit offengelegt werden.323 Diese Transparenzproblematik hat aber nichts mit der Anwendung der Vergütungsregelungen zu tun und wird daher auch nicht dadurch behoben, dass das Gericht den Rechenprozess des Groupers nachvollzieht. Die Transparenzproblematik verdeckt vielmehr die Bewertungen, die den Vergütungsregelungen zugrunde liegen, und erschwert damit die Kontrolle der vertraglichen Fallpauschalen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht. Auf zwei mögliche Fehlerquellen hat das KHSG aufmerksam gemacht:
 Die Kalkulationen der pauschalierenden Entgeltsysteme nach §§ 17b, 17d KHG basieren auf Ist-Kostendaten und Ist-Leistungsdaten von Krankenhäusern. Da vor dem KHSG die Kalkulationsteilnahme für die Krankenhäuser freiwillig war, kam es vor, dass einzelne Trägergruppen und einzelne Leistungsbereiche im Vergleich zur Grundgesamtheit deutlich unterrepräsentiert waren. Um Verzerrungen der Kalkulation des DRG- und PEPP-Systems zu verhindern und Fehlanreize zu vermeiden, hat das KHSG die Vertragsparteien auf Bundesebene dazu verpflichtet, anstelle der freiwilligen Stichprobe eine repräsentative Kalkulationsgrundlage aufzubauen (§§ 17b Abs. 3 Sätze 3, 6-7, 17d Abs. 1 Satz 6 KHG).324
 Da zwischen dem Jahr der Erhebung der Kalkulationsdaten und der Anwendung der auf dieser Datenbasis gewichteten Fallpauschalen eine Lücke von zwei Jahren besteht, kann es zwischenzeitlich Kostenänderungen geben, die im Fallpauschalensystem noch nicht abgebildet sind. Dies betrifft vor allem Sachkosten. Daher hat das KHSG dazu verpflichtet, mögliche Fehlanreize durch eine systematische Übervergütung von Sachkosten zu analysieren und geeignete Maßnahmen zum Abbau bestehender Übervergütungen zu ergreifen (§ 17b Abs. 1 Satz 6 KHG).325
 
 e. Fälligkeit und Zahlungsfristen 
166Das Krankenhaus ist grundsätzlich vorleistungspflichtig. Die Krankenkasse hat daher die Vergütung erst zu entrichten, wenn das Krankenhaus seine vollständige Leistung erbracht hat.326 Aus diesem Grunde schreibt das Krankenhausfinanzierungsrecht vertragliche Regelungen über monatliche Teilzahlungen vor (§ 11 Abs. 1 Satz 3 KHEntgG, § 11 Abs. 1 Satz 3 BPflV) und räumt sogar einen Anspruch auf Abschlagszahlungen bei länger dauernden Behandlungen ein (§ 8 Abs. 7 Satz 2 KHEntgG, § 8 Abs. 5 Satz 2 BPflV).  
167Zur Zahlung fällig wird der Vergütungsanspruch mit seiner formal ordnungsgemäßen Abrechnung durch den Krankenhausträger und mit Ablauf der in einem Sicherstellungsvertrag nach § 112 SGB V vereinbarten Zahlungsfrist. Eine formal ordnungsgemäße Abrechnung setzt eine ordnungsgemäße Information der Krankenkasse über die vom Krankenhaus abgerechnete Behandlung nach Maßgabe seiner Informationsobliegenheiten und -pflichten voraus, insbesondere aus § 301 SGB V sowie ggf. ergänzenden landesvertraglichen Bestimmungen. Fehlt es an einer dieser Angaben, so tritt mangels formal ordnungsgemäßer Abrechnung bereits die Fälligkeit der abgerechneten Forderung nicht ein.327 Die Vergütungsforderung wird in diesem Falle erst später fällig, wenn das Krankenhaus seine Informationsobliegenheiten und -pflichten erfüllt hat. Zur gebotenen Information gehört, dass das Krankenhaus in Fällen, in denen regelhaft ambulante Behandlung ausreichend ist, nicht nur eine Aufnahmediagnose benennt, die ärztliche Behandlung rechtfertigen kann, sondern Angaben zu Begleiterkrankungen oder zu sonstigen Gründen macht, die als Aufnahmegrund Anlass für die stationäre Versorgung des Versicherten geben können.328 Auch in anderen in tatsächlicher Hinsicht vom Üblichen wesentlich abweichenden Fällen ist eine hinreichende Information der Krankenkasse geboten, die über die Mindestangaben nach § 301 SGB V hinausgeht.329 Hierzu lässt sich auch noch der Fall zählen, dass ein Krankenhaus bei der Abrechnung von der üblichen Kodierpraxis abweicht, was dazu führt, dass es die Krankenkasse mit den Abrechnungsdaten umfassend über den kodierten Sachverhalt informieren muss.330 Noch weiter geht es aber, wenn das BSG in Fällen, in denen die vom Krankenhaus vorgenommene Auslegung und Anwendung von Abrechnungsvorschriften in rechtlicher Hinsicht offenkundig zweifelhaft (oder gar offen umstritten) ist, es sogar für geboten hält, der Krankenkasse die entsprechenden Sachverhalte nachvollziehbar mitzuteilen, die das Krankenhaus zu seiner Auslegung der Abrechnungsvorschriften veranlasst haben.331 
168Vertragliche Regelungen über Zahlungsfristen in Sicherstellungsverträgen zu § 112 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB V hat das BSG nicht nur dahingehend ausgelegt, dass die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs mit Fristablauf eintritt und zwar unabhängig davon, ob ein Prüfungsverfahren zur Notwendigkeit und Dauer einer Krankenhausbehandlung noch eingeleitet werden soll oder ein solches noch nicht abgeschlossen ist. Vielmehr hatte der 3. Senat des BSG aus solchen Regelungen auch abgeleitet, dass die Krankenkasse in derartigen Fällen zur Zahlung verpflichtet ist, ohne das Ergebnis des Prüfungsverfahrens abwarten zu dürfen – ihr insoweit also kein Zurückbehaltungsrecht zusteht –, und dass diese Zahlungspflicht gerichtlich durchsetzbar ist.332 Eine gerichtliche Durchsetzbarkeit der Zahlungspflicht hatte der 3. Senat nur verneint, wenn schon nach dem Vorbringen des Krankenhauses die Krankenhausbehandlung nicht notwendig war333 oder wenn die Krankenkasse substantiierte Einwendungen gegen die Krankenhausabrechnung erhoben hat334; hinsichtlich anderer Einwendungen hatte der 3. Senat die Krankenkassen auf einen späteren gesonderten Rechtsstreit über die Berechtigung zur Aufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch (vgl. Rn. 192 ff.) verwiesen335. Diese Rechtsprechung hat der 1. Senat des BSG nach dem Beschluss des Großen Senats336 als nicht mehr haltbar angesehen, da danach – abgesehen von atypischen Missbrauchskonstellationen – Einwendungen und Überprüfungsbefugnisse der Krankenkasse wie des Gerichts weder faktisch noch rechtlich ausgeschlossen oder über die gesetzlichen Wertungen hinaus erschwert werden dürfen.337 Hiervon scheint der 1. Senat des BSG in späteren Urteilen wieder abgerückt zu sein.338 Die praktischen Folgen halten sich indessen in engen Grenzen. Denn nach Auffassung sowohl des 1. als auch des 3. Senats des BSG braucht die Krankenkasse ihre Einwendungen nicht mehr zu substantiieren.339 Darüber hinaus verbleibt die Beweislast für die Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlung im Erstattungsstreit beim Krankenhausträger, wenn die Krankenkasse unter dem Vorbehalt medizinischer Überprüfung gezahlt hat (vgl. Rn. 195).340 Damit sind die wichtigsten Konsequenzen der früheren Rechtsprechung des 3. Senats zu den vertraglichen Zahlungsfristen hinfällig. 
169In seiner neueren Rechtsprechung spricht der 1. Senat des BSG von einem kompensatorischen Beschleunigungsgebot, das die Vorleistungspflicht der Krankenhäuser durch kurze Zahlungsfristen für die Krankenkassen ohne Beweislastumkehr ausgleicht.341 Diese Pflicht zur Beschleunigung finde ihren Niederschlag in den Regelungen über Abschlagszahlungen, angemessene monatliche Teilzahlungen und Verzugszinsen bei verspäteter Zahlung (§§ 8 Abs. 7 Sätze 2-3, 11 Abs. 1 Satz 3 KHEntgG, §§ 8 Abs. 5 Sätze 2-3, 11 Abs. 1 Satz 3 BPflV). Diese Regelungen dürften nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Krankenkassen Abschlagszahlungen mit dem bloßen Argument verweigerten, es sei nicht auszuschließen, dass eine – noch nicht abgeschlossene – Prüfung künftig ergeben könnte, die erbrachte Leistung sei nicht erforderlich gewesen. Anders als das prüfrechtliche Beschleunigungsgebot (vgl. dazu Rn. 187) begründet das kompensatorische Beschleunigungsgebot weder ein Beweisverwertungsverbot noch verschafft es dem Krankenhaus einen anderen beweisrechtlichen Vorteil.342 Das kompensatorische Beschleunigungsgebot kann sich auch nicht mehr auswirken, wenn es nicht mehr um Abschlagszahlungen geht, sondern die genaue Vergütungshöhe feststeht.343 
 f. Verzinsung und Verzugsschaden 
170Nach der neueren Rechtsprechung des BSG unterliegt die Vergütungsforderung eines zugelassenen Leistungserbringers gegen eine Krankenkasse für die Versorgung eines Versicherten bei Fehlen vertraglicher Vereinbarungen dem Anspruch auf Verzugs- und Prozesszinsen in entsprechender Anwendung der Bestimmungen des BGB.344 Zuvor war davon ausgegangen worden, dass in den in die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit fallenden Rechtsgebieten für Verzugs- und Prozesszinsen grundsätzlich kein Raum ist und die Verzinsungsregelungen der § 44 SGB I, § 27 Abs. 1 SGB IV nicht analogiefähig sind.345 Hiervon ist das BSG für Vergütungsforderungen zugelassener Leistungserbringer abgerückt.346 Für die Vergütungsforderungen der Krankenhäuser ergibt sich eine Verzinsungspflicht dem Grunde nach bereits aus § 11 Abs. 1 Satz 3 KHEntgG, § 11 Abs. 1 Satz 3 BPflV, wonach in den (Pflegesatz-)Vereinbarungen, die für das einzelne Krankenhaus geschlossen werden, Regelungen über Verzugszinsen bei verspäteter Zahlung getroffen werden sollen. Dies schließt es aber nicht aus, stattdessen auf Landesebene im Rahmen des Sicherstellungsvertrages nach § 112 Abs. 2 Nr. 1 lit. b SGB V eine Regelung über die Verzinsung zu treffen (vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 112 SGB V Rn. 54). Vielmehr gehen die Regelungen des landesweiten Sicherstellungsvertrages den Regelungen in der krankenhausindividuellen Pflegesatzvereinbarung ohnehin vor, da die Krankenkassen und Krankenhäuser als Parteien der Pflegesatzvereinbarung (§ 18 Abs. 2 KHG) an den Sicherstellungsvertrag gebunden sind (§ 112 Abs. 2 Satz 2 SGB V).347 Diese vertraglichen Regelungen können von den Bestimmungen des BGB abweichen, da es sich bei diesen um dispositives Recht handelt.348 Insbesondere kann darin eine niedrigere Zinshöhe vereinbart werden als der nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB geltende Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.349 § 288 Abs. 2 BGB mit seinem Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz findet selbst bei Fehlen vertraglicher Regelungen keine Anwendung.350 
171Darüber hinaus sind die Krankenkassen nach § 69 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. den §§ 280, 286 BGB vorbehaltlich abweichender landesvertraglicher Regelung verpflichtet, dem Krankenhaus den durch die verspätete Zahlung der Vergütung entstandenen Verzugsschaden zu ersetzen.351 Ungeachtet dessen stellen die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in einfach gelagerten Abrechnungsfällen ohne rechtlich schwierige Fragestellungen oder ohne wirtschaftlich besonders hervorgehobene Bedeutung keinen ersatzfähigen Verzugsschaden des Krankenhauses dar. Denn Krankenkassen und zugelassene Krankenhäuser stehen in einem auf Dauer angelegten öffentlich-rechtlich geregelten Leistungsverhältnis, das neben den Hauptleistungspflichten weitere, in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Nebenpflichten begründet und durch zahlreiche untergesetzliche Normen sowie vertragliche Vereinbarungen näher ausgestaltet wird. Die Rechtsbeziehungen sind darauf ausgelegt, die den Versicherten zur Verfügung zu stellende Krankenhausbehandlung in möglichst wirtschaftlicher und kostensparender Weise zu erbringen. Das begründet auch im Hinblick auf die verwaltungsmäßige Abwicklung der Leistungsbeziehungen die Verpflichtung, einen sachlich nicht gebotenen Aufwand beim Forderungseinzug zu vermeiden.352  
 g. Verjährung und Verwirkung 
172Die Vergütungsansprüche der Krankenhäuser unterliegen – wie auch die Rückforderungsansprüche der Krankenkassen (vgl. Rn. 197) – einer vierjährigen Verjährungsfrist.353 Dies ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Das BSG hat jedoch den Verjährungsregelungen in den Büchern des SGB (§ 45 SGB I, §§ 25, 27 SGB IV, § 113 SGB X) das allgemeine Rechtsprinzip der vierjährigen Verjährung entnommen, das auf die öffentlich-rechtlichen Vergütungsansprüche von Leistungserbringern anzuwenden ist, soweit vertraglich nichts anderes bestimmt ist.354 Hieran hat sich mit der Neufassung des § 69 SGB V durch das GKV-RefG 2000355 nichts geändert. Die Vorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V lässt einen Rückgriff auf die Verjährungsvorschriften des BGB nicht zu.356 Denn die in § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V vorgesehene entsprechende Anwendung der Bestimmungen des BGB steht unter dem Vorbehalt, dass sich aus den übrigen Vorschriften des gesamten SGB nichts anderes ergibt;357 Letzteres ist bei dem allgemeinen Rechtsprinzip der vierjährigen Verjährung im Sozialrecht der Fall. Die vierjährige Verjährungsfrist darf in Sicherstellungsverträgen (§ 112 SGB V) nicht abbedungen werden; dies ergibt sich für den Rückzahlungsanspruch der Krankenkasse (vgl. dazu Rn. 192) aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot und muss dann auch für den Vergütungsanspruch des Krankenhauses gelten.358 
172.1Ab 01.01.2019 unterliegen die Vergütungsansprüche von Krankenhäusern nach dem durch das Pflegepersonal-Stärkungsgesetz (PpSG) vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2394) eingeführten § 109 Abs. 5 Satz 1 SGB V einer zweijährigen Verjährungsfrist. Diese gegenüber dem bisherigen Recht von vier auf zwei Jahre verkürzte Verjährungsfrist gilt nur für Vergütungsansprüche, die ab dem 01.01.2019 entstehen (§ 109 Abs. 5 Satz 3 SGB V). Dies entspricht den Grundsätzen des intertemporalen Rechts (vgl. Kopp, SGb 1993, 593, 595) und hätte daher nicht unbedingt ausdrücklich im Gesetz geregelt werden müssen. Erforderlich wurde die Regelung in § 109 Abs. 5 Satz 3 SGB V allein deshalb, weil nach § 109 Abs. 5 Satz 2 SGB V die verkürzte Verjährungsfrist für bestimmte Ansprüche gilt, die vor dem 01.01.2019 entstanden sind, nämlich für Rückforderungsansprüche der Krankenkassen (näher dazu vgl. Rn. 197.1). Die darin liegende Abweichung von den Grundsätzen des intertemporalen Rechts ist – wie § 109 Abs. 5 Satz 3 SGB V klarstellt – auf Ansprüche der Krankenkassen begrenzt und betrifft nicht auch Ansprüche der Krankenhäuser.
Aktualisierung vom 18.12.2018
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173Die Verjährung beginnt entsprechend § 45 Abs. 1 SGB I nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist,359 und wird entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Klageerhebung gehemmt.360 Die Beauftragung des MDK im Prüfungsverfahren (vgl. zu diesem näher Rn. 179 ff.) hemmt dagegen die Verjährung nicht.361 Die vorbehaltlose Kostenübernahmeerklärung bewirkt entsprechend § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB als Anerkenntnis (vgl. Rn. 153) den Neubeginn der Verjährung. 
173.1Hieran ändert sich mit der Neuregelung der Verjährung zum 01.01.2019 durch das Pflegepersonal-Stärkungsgesetz (PpSG) vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2394) in der Sache nichts. Die entsprechende Geltung der Vorschriften des BGB über Hemmung, Ablaufhemmung, Neubeginn und Wirkung der Verjährung (§§ 203 ff., 214 ff. BGB) muss von da an nur nicht mehr aus § 45 Abs. 2 SGB I hergeleitet werden, sondern wird von dem durch das PpSG neu eingeführten § 109 Abs. 5 Satz 4 SGB V ausdrücklich angeordnet. Auch für den Beginn der Verjährung bedarf es keines Rückgriffs auf § 45 Abs. 1 SGB I mehr, denn der Verjährungsbeginn ist in § 109 Abs. 5 Satz 1 SGB V geregelt – und zwar inhaltsgleich.
Aktualisierung vom 18.12.2018
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174Bloßes Nichtstun, insbesondere das Abwarten bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist, führt nicht zur Verwirkung.362 Das Rechtsinstitut der Verwirkung passt als ergänzende Regelung innerhalb der kurzen vierjährigen Verjährungsfrist grundsätzlich nicht. Es findet nur in besonderen, engen Ausnahmekonstellationen Anwendung,363 etwa wenn eine Nachforderung eines Krankenhauses nach vorbehaltlos erteilter Schlussrechnung außerhalb des laufenden Haushaltsjahres der Krankenkasse erfolgt (vgl. Rn. 175). 
 h. Nachforderungen und Rechnungskorrekturen 
175So wie die Krankenkasse auch nach Zahlung der Krankenhausrechnung nachträgliche Korrekturen vornehmen darf, ist auch das Krankenhaus noch nach Rechnungsstellung grundsätzlich zur Nachforderung einer offenen Vergütung berechtigt.364 Die Nachforderung steht jedoch – ebenso wie die Einzelfallkorrektur einer bereits bezahlten Krankenhausrechnung durch die Krankenkasse365 – unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hatten zunächst der 1. Senat des BSG Zeitgrenzen (Ablauf des laufenden Haushaltsjahres der Krankenkasse, d.h. nach § 67 Abs. 1 SGB IV des laufenden Kalenderjahres)366 und dessen 3. Senat Wertgrenzen (Betrag der Aufwandspauschale nach § 275 Abs. 1c Satz 3 SGB V, mindestens 5% des Ausgangsrechnungswerts)367 für Nachforderungen der Krankenhäuser entwickelt. Der 1. Senat hat in der Rechtsprechung des 3. Senats eine Ergänzung seiner eigenen Rechtsprechung gesehen und diese dahingehend fortentwickelt, dass ein Krankenhaus in der Regel nach Treu und Glauben mit seiner Nachforderung ausgeschlossen ist, wenn es sich länger als ein volles Geschäftsjahr Zeit lässt, um eine vorbehaltslos erteilte Schlussrechnung mit Blick auf Grundlagen zu korrigieren, die dem eigenen Verantwortungsbereich entstammen;368 die Zeitgrenze wurde also um ein Jahr verlängert, nämlich vom Ende des laufenden Kalenderjahres auf das Ende des folgenden Kalenderjahres.369 Der 3. Senat hat sich hinsichtlich dieser Zeitgrenze dem 1. Senat angeschlossen und seine Rechtsprechung zu den Wertgrenzen nachträglicher Rechnungskorrektur insoweit ergänzt, als sechs Wochen nach Stellung einer vorbehaltslosen Schlussrechnung nicht nur die Bagatellgrenze (Betrag der Aufwandspauschale nach § 275 Abs. 1c Satz 3 SGB V, mindestens 5% des Ausgangsrechnungswerts) überschritten sein muss, sondern auch kein Fall systematischer Rechnungsoptimierung (z.B. mehr als 10% des Erlösbudgets) vorliegen darf.370 Außerhalb von Korrekturfällen kann ein Krankenhaus aber die Forderung aus einer Schlussrechnung prinzipiell bis zum Ablauf der Verjährungsfrist geltend machen; denn der reine Zeitablauf führt nicht zur Verwirkung (vgl. Rn. 174).371  
176Rechnungskorrekturen für Behandlungsfälle ab dem 01.01.2015 unterwirft die Prüfverfahrensvereinbarung (PrüfvV) vom 18.07.2014 (vgl. näher dazu Rn. 191) weitergehenden Einschränkungen: Nach Einleitung des Prüfverfahrens (§ 4 PrüfvV) muss im Vorverfahren eine Korrektur der Datensätze einschließlich der Rechnung innerhalb von 6 Wochen (§ 5 Abs. 1 PrüfvV) oder während des längstens 12-wöchigen Falldialogs (§ 5 Abs. 4 und 6 PrüfvV) erfolgen. Während einer anschließenden Prüfung durch den MDK ist eine Korrektur grundsätzlich nur noch einmal möglich und auch nur innerhalb von 5 Monaten nach der Prüfanzeige zu berücksichtigen (§ 7 Abs. 5 PrüfvV).  
 i. Verhältnis zum Bereicherungsrecht 
177Einem Leistungserbringer steht für Leistungen, die er nicht gemäß den Bestimmungen des Leistungserbringungsrechts erbracht hat, kein Vergütungsanspruch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage zu.372 Denn die Bestimmungen des Leistungserbringungsrechts über die Erfüllung bestimmter formaler oder inhaltlicher Voraussetzungen der Leistungserbringung könnten ihre Steuerungsfunktion nicht erfüllen, wenn der Leistungserbringer die rechtswidrig bewirkten Leistungen über einen Wertersatzanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im Ergebnis dennoch vergütet bekäme.373 Dies gilt allerdings nur, wenn zwingende Gründe die Einhaltung von formalen oder inhaltlichen Voraussetzungen erfordern, weil sonst die Funktionsfähigkeit des Systems der Leistungserbringung in Frage gestellt würde.374 Dabei geht es vor allem um die Einhaltung von Vorschriften, die die Qualität der Leistungserbringung sichern und deren Überprüfung erleichtern sollen.375 Hierzu gehören insbesondere die Zulassung zur Leistungserbringung und die Einhaltung ihrer Reichweite, d.h. bei zugelassenen Krankenhäusern des Versorgungsauftrages.376 
178Soweit diese Fragen keine Rolle spielen und bestimmte Vorschriften reine Ordnungsfunktion haben, besteht dagegen kein Grund, dem Leistenden eine Entschädigung auf bereicherungsrechtlicher Grundlage zu versagen.377 Dies ist etwa der Fall, wenn nur die Art und Höhe der Abrechnung einer Leistung, nicht aber die grundsätzliche Berechtigung zur Abrechnung streitig ist.378 Behandelt etwa ein Krankenhaus einen Versicherten in unwirtschaftlichem Umfang, kann es Anspruch auf die Vergütung haben, die bei fiktivem wirtschaftlichem Alternativverhalten anfiele (vgl. dazu Rn. 150). Allerdings ergibt sich in diesem Fall der Anspruch auf Wertersatz nicht aus entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB), sondern aus dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Denn soweit dieser aus den allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Rechts hergeleitete Anspruch reicht, scheidet ein Rückgriff auf zivilrechtliche Normen aus.379 Da der vom öffentlichen Recht selbständig entwickelte Erstattungsanspruch sich in weitgehender Analogie zu den §§ 812 ff. BGB entwickelt hat380 und seine Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind, denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs entsprechen381, besteht kein Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung der §§ 812 ff. BGB. 
 j. Prüfung durch die Krankenkasse 
179Die Krankenkasse ist als Vergütungsschuldner nicht nur berechtigt, die Rechtmäßigkeit der Abrechnung durch das Krankenhaus zu überprüfen. Vielmehr ist sie durch das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 SGB V) dazu auch verpflichtet. Das Wirtschaftlichkeitsgebot verknüpft die Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlung, ihre Vergütung und die Kontrolle des Vorliegens ihrer Voraussetzungen durch die Krankenkasse untrennbar miteinander. Dementsprechend verpflichtet § 275 Abs. 1 SGB V die Krankenkasse, diese Voraussetzungen zu überprüfen und hierzu gegebenenfalls den MDK einzuschalten.382  
180Dieses Prüfungsrecht hatte das BSG vor dem Beschluss des Großen Senats383 einer Reihe von Einschränkungen unterworfen. Auslöser hierfür waren die „Berliner Fälle“384, in denen eine Krankenkasse vom Krankenhaus routinemäßig detaillierte Begründungen gefordert, die nicht zu leisten waren385, und so die Sachaufklärung in das gerichtliche Verfahren verschoben hatte. Nach der Rechtsprechung, die hiervon ihren Ausgang nahm, galt:
 Die Krankenkasse war mit ihren Einwendungen gegen die Notwendigkeit und Dauer der Krankenhausbehandlung ausgeschlossen, wenn sie das in einem Sicherstellungsvertrag (§ 112 SGB V) vereinbarte Überprüfungsverfahren nicht eingehalten hatte.386 Bereits vor dem Beschluss des Großen Senats hatte das BSG aber klargestellt, dass die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durch die Krankenkasse und damit ein Einwendungsausschluss auf gravierende Fälle vertragswidrigen Verhaltens zu beschränken ist.387 Der bloße Verstoß gegen einzelne Vorschriften eines Sicherstellungsvertrages über das Überprüfungsverfahren genügte also nicht.388 Zudem brauchte sich die Krankenkasse Pflichtverletzungen des MDK nicht zurechnen zu lassen.389
 Ferner konnte die Krankenkasse mit ihren Einwendungen gegen die Notwendigkeit und Dauer der Krankenhausbehandlung sowie gegen die Art der Abrechnung ausgeschlossen sein, wenn die in einem Sicherstellungsvertrag (§ 112 SGB V) vereinbarte Zahlungsfrist abgelaufen war (vgl. Rn. 168).390 Auch wenn diese nicht als Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Einwendungen zu verstehen war, sah das BSG in der vertraglichen Zahlungsfrist keine bloße Fälligkeitsregelung, sondern leitete aus ihr ab, dass nach Fristablauf die Zahlungspflicht gerichtlich durchsetzbar war, soweit die Krankenkasse keine substantiierten Einwendungen gegen die Krankenhausabrechnung erhob.391
 Den Krankenkassen gestand das BSG nicht das Recht zu, selbst die Behandlungsunterlagen des Krankenhauses einzusehen und auszuwerten. Hierzu hatten sich die Krankenkassen vielmehr des MDK zu bedienen, wie das BSG den §§ 275 Abs. 1, 276 Abs. 2 Satz 1 HS. 2 SGB V entnahm.392 Der Anspruch auf Herausgabe von Behandlungsunterlagen zur Prüfung der Richtigkeit der Abrechnung eines Behandlungsfalles stand jedoch nicht dem MDK, sondern der Krankenkasse zu, von der allein der Herausgabeanspruch gerichtlich geltend gemacht werden konnte.393
 Auswirkungen auf die Prüfung hatte auch die Einschätzungsprärogative, die das BSG dem behandelnden Krankenhausarzt eingeräumt hatte.394 Denn diese bewirkte eine Bindung der Krankenkasse an die tatsächlichen Feststellungen des Krankenhausarztes und führte zu einer Beweislastumkehr (vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 139 und die Kommentierung zu § 39 SGB V Rn. 141).
 
181Diese Einschränkungen gelten nach dem Beschluss des Großen Senats des BSG nicht unverändert fort. Denn nach diesem Beschluss dürfen die Einwendungen und Überprüfungsbefugnisse der Krankenkasse wie des Gerichts weder faktisch noch rechtlich ausgeschlossen oder über die gesetzlichen Wertungen hinaus erschwert werden:395
 Dementsprechend gibt es keine Einschätzungsprärogative des behandelnden Krankenhausarztes mehr.396
 Die Nichteinhaltung des vereinbarten Überprüfungsverfahrens hat nur bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten einen Einwendungsausschluss zur Folge.397
 Der Ablauf vereinbarter Zahlungsfristen (vgl. Rn. 168) führt nicht mehr dazu, dass die Krankenkasse Zweifel an der Erfüllung einer Anspruchsvoraussetzung durch substantiierten Vortrag zu untermauern hat.398
Die Krankenkasse ist auch ansonsten nicht mehr mit Einwendungen ausgeschlossen, die sie nicht substantiiert geltend gemacht hat. Vielmehr ist es der Krankenkasse gestattet, vom Krankenhaus detaillierte medizinische Begründungen und aussagekräftige Unterlagen anzufordern, um überhaupt erst Einwendungen erheben zu können, sofern sich ihr hinreichender Anlass dafür bietet.399
 
182Dagegen hat das BSG bisher keinen Anlass gesehen, der Krankenkasse ein eigenes Recht auf Einsicht in die Behandlungsunterlagen des Krankenhauses zuzubilligen.400 Vielmehr hat sich die Krankenkasse insoweit weiterhin des MDK zu bedienen. Offen ist lediglich, ob die Krankenkasse im gerichtlichen Verfahren ein eigenes Einsichtsrecht in die Behandlungsunterlagen hat.401 Obwohl die aus den §§ 275 Abs. 1, 276 Abs. 2 Satz 1 HS. 1 SGB V für den außergerichtlichen Bereich entwickelte Rechtsprechung nicht von Bedenken frei ist402, zwingt allein der Beschluss des Großen Senats des BSG nicht dazu, sie aufzugeben. Ihre Übertragung auf das gerichtlichen Verfahren wäre jedoch mit dem Anspruch der Krankenkassen auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG) und ihrem Recht auf Akteneinsicht (§ 120 Abs. 1 SGG) nicht vereinbar.403 
183Stattdessen hat der Gesetzgeber des GKV-WSG die Prüfung in § 275 Abs. 1c SGB V Einschränkungen unterworfen. Danach ist die Prüfung zeitnah durchzuführen (Satz 1) und der MDK spätestens 6 Wochen nach Eingang der Abrechnung bei der Krankenkasse einzuschalten (Satz 2). Führt die Prüfung nicht zu einer Minderung des Abrechnungsbetrags, hat die Krankenkasse dem Krankenhaus eine Aufwandspauschale zu erstatten (Satz 3). 
184Aus den §§ 275 f., 301 SGB V hat das BSG ein dreistufiges Prüfschema entwickelt404:
 Auf der ersten Stufe hat das Krankenhaus der Krankenkasse zwingend die Angaben nach § 301 Abs. 1 SGB V zu übermitteln; fehlen diese, wird die Vergütungsforderung nicht fällig (vgl. Rn. 167). Soweit im Sicherstellungsvertrag (§ 112 SGB V) vereinbart, hat das Krankenhaus der Krankenkasse auch einen Kurzbericht zu übermitteln. Sind die Angaben nicht vollständig, darf die Krankenkasse zur Klärung ihrer Zahlungspflicht beim Krankenhaus nicht-medizinische Nachfragen stellen.405
 Erschließen sich aufgrund der Angaben nach § 301 SGB V oder eines etwaigen Kurzberichts die Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlung oder weitere Abrechnungsvoraussetzungen den in der Regel medizinisch nicht besonders ausgebildeten Mitarbeitern der Krankenkasse nicht selbst, hat diese auf der zweiten Stufe den MDK einzuschalten, der zunächst intern – meist durch eine sozialmedizinische Fallberatung406 – feststellt, ob die zur Verfügung stehenden und zulässigerweise verwertbaren Informationen, wozu auch die ggf. vom Versicherten überlassenen Unterlagen gehören,407 ausreichen.
 Lässt sich auch damit kein abschließendes Ergebnis finden, ist auf der dritten Stufe ein förmliches Prüfverfahren nach § 275 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 1c SGB V einzuleiten, in dem das Krankenhaus dem MDK über die Angaben nach § 301 SGB V und den etwaigen Kurzbericht hinaus alle weiteren Informationen zu erteilen und Unterlagen vorzulegen hat, die im Einzelfall zur Beantwortung der Prüfanfrage der Krankenkasse benötigt werden (§ 276 Abs. 2 Satz 1 HS. 2 SGB V). Die Anforderung von Behandlungsunterlagen durch den MDK ist zu begründen, wobei auch ein knapper Hinweis genügen kann.408
Eine gestufte Prüfungsabfolge entspricht der Praxis der Krankenkassen,409 die von dem Bestreben getragen ist, das förmliche Prüfverfahren möglichst spät beginnen zu lassen. Denn dieses hat das Gesetz in § 275 Abs. 1c SGB V sehr ungleichgewichtig ausgestaltet: Zum einen droht die Aufwandspauschale nach Satz 3 (vgl. dazu näher die Kommentierung zu § 275 SGB V) allein den Krankenkassen bei erfolgloser Abrechnungsprüfung, nicht aber den Krankenhäusern bei erwiesener Falschabrechnung.410 Zum anderen richtet sich die 6-Wochen-Frist des Satzes 2, die der Gesetzgeber als Ausschlussfrist411 bezeichnet hat, ausschließlich gegen die Krankenkassen (vgl. dazu näher Rn. 187).
 
185Die auf der ersten Stufe bestehenden Informationspflichten der Krankenhäuser hat das BSG ausgebaut. Zunächst hat es in Fällen, in denen regelhaft ambulante Behandlung ausreichend ist, verlangt, dass das Krankenhaus nicht nur eine Aufnahmediagnose benennt, die ärztliche Behandlung rechtfertigen kann, sondern auch Angaben zu Begleiterkrankungen oder zu sonstigen Gründen macht, die Anlass für die stationäre Versorgung des Versicherten geben können.412 Dies lässt sich noch aus § 301 Abs. 1 Nr. 3 SGB V herleiten, wonach die Krankenhäuser auch zu Informationen über den Grund der Aufnahme verpflichtet sind.413 Sodann hat das BSG aber auch in Fällen, in denen die vom Krankenhaus vorgenommene Auslegung und Anwendung von Abrechnungsvorschriften offenkundig zweifelhaft (oder gar offen umstritten) ist, es für geboten gehalten, der Krankenkasse die entsprechenden Sachverhalte nachvollziehbar mitzuteilen, die das Krankenhaus zu seiner Auslegung der Abrechnungsvorschriften veranlasst haben.414 Ebenso soll im Falle des Abweichens von der üblichen Kodierpraxis das Krankenhaus verpflichtet sein, die Krankenkasse mit den Abrechnungsdaten umfassend über den kodierten Sachverhalt zu informieren.415 Beides findet im Wortlaut des § 301 Abs. 1 SGB V keinen Anhalt.416 
186Die Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens auf der dritten Stufe setzt nach § 275 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Auffälligkeiten voraus. Damit sollte das Prüfverfahren auf Fälle begrenzt werden, in denen ein Anfangsverdacht für eine fehlerhafte Abrechnung besteht.417 Nach zunächst divergierender Rechtsprechung geht das BSG inzwischen davon aus, dass es hierfür keines konkreten Verdachts bedarf, den die Krankenkasse zudem im Zweifel zu belegen hat.418 Vielmehr bestehen Auffälligkeiten schon dann, wenn die Abrechnung und/oder die vom Krankenhaus zur ordnungsgemäßen Abrechnung vollständig mitgeteilten Behandlungsdaten und/oder weitere zulässig von der Krankenkasse verwertbare Informationen419 Fragen nach der Richtigkeit der Abrechnung und/oder nach der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots aufwerfen, die die Krankenkasse aus sich heraus ohne weitere medizinische Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch den MDK nicht beantworten kann.420 
187Das förmliche Prüfverfahren unterliegt nach § 275 Abs. 1c SGB V einem besonderen prüfrechtlichen Beschleunigungsgebot421 (zu dem davon zu unterscheidenden kompensatorischen Beschleunigungsgebot vgl. Rn. 169). Denn nach Satz 1 dieser Vorschrift ist die Prüfung zeitnah durchzuführen. Dies wird in Satz 2 dahin präzisiert, dass die Prüfung spätestens 6 Wochen nach Eingang der Abrechnung bei der Krankenkasse einzuleiten und durch den MDK dem Krankenhaus anzuzeigen ist.422 Diese Ausschlussfrist erlangt nach der Rechtsprechung des BSG nur Bedeutung, wenn dem MDK weitere Angaben zu erteilen und Unterlagen vorzulegen sind, die über die Angaben nach § 301 SGB V und die Vorlage eines Kurzberichtes hinausgehen – wenn mithin die dritte Stufe des Prüfschemas erreicht ist.423 Der ungenutzte Ablauf der Frist führt dazu, dass Krankenkasse und MDK bei der Abrechnungsprüfung auf die Daten beschränkt sind, die das Krankenhaus der Krankenkasse im Rahmen seiner Informationspflichten bei der Krankenhausaufnahme und zur Abrechnung – also auf der ersten Stufe – zur Verfügung gestellt hat.424 Leitet die Krankenkasse die Prüfung nicht spätestens 6 Wochen nach Eingang der Abrechnung bei ihr ein und zeigt der MDK (oder die Krankenkasse,425 die sich Prüfanzeigefehler des MDK zurechnen lassen muss426) die Einleitung der Prüfung dem Krankenhaus nicht oder nicht rechtzeitig an, bewirkt dies ein sich auch auf das Gerichtsverfahren erstreckendes Beweisverwertungsverbot.427 Dies hindert das Krankenhaus nach Fristablauf nicht daran, dem MDK angeforderte Sozialdaten aus freien Stücken zur Verfügung zu stellen; vom Krankenhaus freiwillig zur Verfügung gestellte Beweismittel sind auch im Gerichtsverfahren verwertbar.428 Ebenso bleibt das Recht der Krankenkasse unberührt, für eine Prüfung andere zulässige Informationsquellen zu nutzen.429 Der Fristablauf bewirkt also genau genommen weder einen Prüfungs- noch einen Einwendungsausschluss, sondern begründet lediglich die dauerhafte Einrede des Krankenhauses, die Herausgabe der Behandlungsunterlagen endgültig zu verweigern.  
188Der 3. Senat des BSG vertrat früher die Meinung, das Beschleunigungsgebot gelte nicht nur für die Einleitung, sondern auch für die Durchführung des Prüfverfahrens. Das Prüfverfahren solle nur dann im Sinne des § 275 Abs. 1c Satz 1 SGB V zeitnah durchgeführt sein, wenn die Stellungnahme des MDK spätestens 6 Monate nach Zugang der vollständigen Krankenhausabrechnung der Krankenkasse vorliege.430 Verstöße dagegen sollten jedoch sanktionslos bleiben.431 Damit wollte der 3. Senat eine Divergenz zum 1. Senat vermeiden, der bereits entschieden hatte, dass aus dem in § 275 Abs. 1c Satz 1 SGB V geregelten Erfordernis der zeitnahen Prüfung nicht noch eine weitere Ausschlussfrist abgeleitet werden kann.432 Nach Auffassung des (inzwischen allein für Krankenhaussachen zuständigen) 1. Senats eröffnet die abgestufte Regelung in § 275 Abs. 1c SGB V, die lediglich die kurze Frist des Satzes 2 sanktioniert, keinen Raum für die Krankenhäuser, sich wegen zögerlicher Prüfbearbeitung des MDK auf Verwirkung zu berufen. Vielmehr kommt es – solange die Verjährungsfrist (vgl. Rn. 172) eingehalten wird – auf die Dauer der Prüfbearbeitung des MDK nicht an.433 
189Seit kurzem434 unterscheidet der 1. Senat des BSG zwischen sachlich-rechnerischer Prüfung und Wirtschaftlichkeitsprüfung: Danach betrifft die Auffälligkeitsprüfung im Sinne von § 275 Abs. 1c SGB V lediglich Fälle, in denen die Krankenkasse Zweifel daran haben kann, dass das Krankenhaus seine Leistung unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots erbracht hat.435 Keine Auffälligkeitsprüfung im Sinne von § 275 Abs. 1c SGB V ist dagegen die Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit. Diese Prüfung besteht unabhängig von den engeren Anforderungen einer Auffälligkeitsprüfung – für sie gilt also weder die Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 SGB V noch die Aufwandspauschale nach § 275 Abs. 1 Satz 3 SGB V –, vielmehr unterliegt sie einem eigenen Prüfregime.436 Die Krankenkassen sind nämlich jederzeit berechtigt, die sachlich-rechnerische Richtigkeit einer Abrechnung von Krankenhausvergütung mit Blick auf eine Leistungsverweigerung oder nicht verjährte Erstattungsforderungen zu überprüfen. Wenn sich auch nur geringste Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Abrechnung nicht sachlich-rechnerisch richtig ist, und/oder das Krankenhaus seine primären Informationspflichten über die Abrechnungsgrundlagen nicht erfüllt, trifft das Krankenhaus spätestens auf Anforderung der Krankenkasse zumindest die Obliegenheit, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere auch die Behandlungsunterlagen an den MDK oder das Gericht herauszugeben.437 Diese Rechtsprechung lässt sich allerdings mit den gesetzlichen Regelungen nur schwer vereinbaren.438 Denn Auffälligkeitsprüfung ist nach § 275 Abs. 1 Nr. 1 SGB V jede bei Auffälligkeiten erfolgende „Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnung“. Dabei bestehen – so der 1. Senat nach wie vor439 – Auffälligkeiten immer dann, wenn sich Fragen nach der (sachlich-rechnerischen) Richtigkeit der Abrechnung und/oder nach der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots stellen (vgl. näher dazu Rn. 186). Die Ergänzung des § 275 Abs. 1 Nr. 1 SGB V um die „Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnung“ durch das FPG440 ist denn auch bisher als Klarstellung verstanden worden, dass die Prüfung nicht nur – wie der Wortlaut der seither ersten Variante („Prüfung von Voraussetzungen, Art und Umfang der Leistung“) nahelegt – die Wirtschaftlichkeit der Leistungen, sondern auch der sachlich-rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung umfasst.441 Auf § 301 SGB V, auf den sich der 1. Senat beruft, lässt sich dessen Prüfregime für die sachlich-rechnerische Richtigkeit nicht stützen. Zwar war der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass den Krankenkassen auf der Grundlage von § 301 Abs. 1 SGB V alle notwendigen Angaben zur Verfügung zu stellen sind, die diese zur ordnungsgemäßen Abrechnung und zur Überprüfung der Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung benötigen.442 Dementsprechend müsste das Krankenhaus bereits bei der Erklärung nach § 301 SGB V dafür Sorge tragen, dass der Krankenkasse nach Möglichkeit ohne Einleitung eines Prüfverfahrens nach §§ 275, 276 SGB V alle entscheidungserheblichen Angaben zur Verfügung stehen.443 Das Gesetz setzt dies in § 301 Abs. 1 SGB V jedoch nicht um, sondern sieht nur eine recht eingeschränkte Datenübermittlung vor. Mit dem Informationsrudiment, das nach § 301 Abs. 1 SGB V den Krankenkassen zu übermitteln ist, wird sich die Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung des Krankenhauses vielfach nicht zuverlässig beurteilen lassen.444 Darauf hat das BSG mit einem Ausbau der auf der ersten Stufe des Prüfschemas bestehenden Informationspflichten der Krankenhäuser reagiert, der allerdings nur teilweise im Wortlaut des § 301 Abs. 1 SGB V einen Anhalt findet (vgl. Rn. 185). 
190Dem eigenen Prüfregime für sachlich-rechnerische Prüfungen ist der Gesetzgeber des KHSG entgegengetreten, indem er zum 01.01.2016 dem § 275 Abs. 1c SGB V einen Satz 4 angefügt hat, wonach als Prüfung im Sinne seines Satzes 1 jede Prüfung der Abrechnung eines Krankenhauses anzusehen ist, mit der die Krankenkasse den MDK beauftragt und die eine Datenerhebung durch den MDK beim Krankenhaus erfordert. Damit gilt das Prüfregime des § 275 Abs. 1c SGB V samt 6-Wochen-Frist (Satz 2) und Aufwandspauschale (Satz 3) sowohl für (Auffälligkeits-)Prüfungen der Wirtschaftlichkeit als auch für Prüfungen der sachlich-rechnerischen Richtigkeit. Mit dem Erfordernis einer Datenerhebung durch den MDK nimmt § 275 Abs. 1c Satz 4 SGB V auf das vom BSG entwickelte dreistufige Prüfschema Bezug und bestätigt dieses zugleich. In Übereinstimmung damit ist § 275 Abs. 1c SGB V nur anwendbar, wenn dessen dritte Stufe erreicht wird, wenn also weder die Angaben nach § 301 SGB V oder ein etwaiger Kurzbericht noch andere zulässigerweise zur Verfügung stehende Informationen der Krankenkasse (erste Stufe) oder dem intern beratend hinzugezogenen MDK (zweite Stufe) eine abschließende Beurteilung zulassen und deshalb der MDK beim Krankenhaus weitere Informationen und Unterlagen anfordern muss. Dies gilt allerdings unabhängig davon, ob Gegenstand der Prüfung die Wirtschaftlichkeit der Krankenhausbehandlung oder die sachlich-rechnerische Richtigkeit der Abrechnung ist.445 
191Bereits zum 01.08.2013 hat der Gesetzgeber in § 17c Abs. 2 KHG den GKV-Spitzenverband und die Deutsche Krankenhausgesellschaft verpflichtet, das Nähere zum Prüfverfahren nach § 275 Abs. 1c SGB V zu regeln. Auf dieser Grundlage haben die Vertragsparteien die Prüfverfahrensvereinbarung (PrüfvV) vom 18.07.2014 geschlossen,446 die für Behandlungsfälle ab dem 01.01.2015 gilt (§ 12 Abs. 1 Satz 2 PrüfvV). Die Vereinbarung beansprucht Geltung für die Prüfung sowohl der Wirtschaftlichkeit der Leistungen als auch der sachlich-rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung (§ 3 Satz 1 PrüfvV). Dies steht in einem Spannungsverhältnis zu der Rechtsprechung des BSG, wonach die sachlich-rechnerische Prüfung nicht dem Prüfregime des § 275 Abs. 1c SGB V unterliegt (vgl. Rn. 189), was durch das KHSG erst zum 01.01.2016 geändert worden ist (vgl. Rn. 190). Die PrüfvV baut auf dem vom BSG entwickelten dreistufigen Prüfschema (vgl. Rn. 184) auf, schaltet aber der Prüfung durch den MDK auf der dritten Stufe (§§ 6-8 PrüfvV) ein Vorverfahren (§ 5 PrüfvV) mit einem Falldialog zwischen Krankenkasse und Krankenhaus vor. Die PrüfvV sieht eine Vielzahl verbindlicher Fristen vor – insbesondere eine Ausschlussfrist von 9 Monaten für die Prüfung durch den MDK samt abschließender Mitteilung des Ergebnisses durch die Krankenkasse (§ 8 Sätze 3-5 PrüfvV) und eine Ausschlussfrist von 4 Wochen für die Bereitstellung der vom MDK angeforderten Unterlagen durch das Krankenhaus (§ 7 Abs. 2 Sätze 3-4). Rechnungsänderungen durch das Krankenhaus sind Einschränkungen unterworfen: In den ersten 6 Wochen des Vorverfahrens und danach während des Falldialogs sind sie ohne weiteres möglich (§ 5 Abs. 1 und 4 PrüfvV); dagegen ist während der MDK-Prüfung eine Korrektur der Datensätze einschließlich der Rechnung grundsätzlich nur noch einmal möglich und auch nur innerhalb von 5 Monaten nach der Prüfanzeige zu berücksichtigen (§ 7 Abs. 5 PrüfvV). Die PrüfvV ist für Krankenkassen, MDK und Krankenhäuser unmittelbar verbindlich (§ 2 Abs. 2 PrüfvV) und geht den auf Landesebene in einem Sicherstellungsvertrag nach § 112 SGB V getroffenen Regelungen vor (§ 11 PrüfvV). Bereits zum 31.12.2015 ist die PrüfvV von der DKG gekündigt worden;447 sie gilt aber bis zum Inkrafttreten einer neuen Vereinbarung fort (§ 12 Abs. 2 Satz 4 PrüfvV). 
 k. Rückzahlungsanspruch der Krankenkasse 
192Rechtsgrundlage für die Rückforderung gezahlter Vergütungen ist der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch.448 Dieser aus den allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Rechts hergeleitete Anspruch setzt voraus, dass im Rahmen eines öffentlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht oder sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen vorgenommen worden sind.449 Danach können jedenfalls Zahlungen, die zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit geleistet wurden, die in Wirklichkeit nicht bestand, zurückgefordert werden.450 Dies ist etwa der Fall, wenn eine Krankenhausbehandlung nicht oder nicht in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Krankenversicherungsrechts erbracht wurde, aber auch dann, wenn die Abrechnung nicht den Anforderungen des Krankenhausfinanzierungsrechts entspricht.  
193Die Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs entsprechen zwar, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind, denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs nach den §§ 812 ff. BGB.451 Ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Normen scheidet aber aus, soweit der vom öffentlichen Recht selbstständig entwickelte Erstattungsanspruch reicht. Nicht anwendbar sind die bereicherungsrechtlichen Vorschriften, denen öffentlich-rechtliche Wertungszusammenhänge entgegenstehen.452 Aus diesem Grunde kann sich ein Krankenhaus gegen die Erstattung überzahlter Vergütung nicht wegen der Folgen für das Erlösbudget (§ 4 KHEntgG) entsprechend § 818 Abs. 3 BGB auf Entreicherung berufen.453  
194Der Rückforderung steht es nicht entgegen, wenn die Vergütung ohne Vorbehalt gezahlt wurde.454 In der vorbehaltlosen Zahlung kann weder ein Verzicht auf die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen noch ein dessen Verwirkung auslösender Umstand gesehen werden.455 Zahlt eine Krankenhaus vorbehaltlos auf eine Krankenhaus-Rechnung, kann sie aber mit der Rückforderung ausgeschlossen sein, wenn sie (positiv) gewusst hat, dass sie zur Leistung nicht verpflichtet war (Rechtsgedanke des § 814 BGB).456 Dies wird selten der Fall sein. 
195Die praktische Relevanz eines Vorbehalts bei der Zahlung liegt woanders: Grundsätzlich trägt die Krankenkasse für den Erstattungsanspruch die materielle Beweislast.457 Zahlt sie aber unter dem Vorbehalt medizinischer Überprüfung, verbleibt im Erstattungsstreit die Beweislast für die Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlung und die Richtigkeit der Abrechnung beim Krankenhaus.458 Dabei sind die Anforderungen an einen solchen Vorbehalt höher, wenn die Krankenkasse nicht vertraglich zur Zahlung innerhalb einer kurzen Frist nach Rechnungseingang verpflichtet ist (zu vertraglichen Zahlungsfristen vgl. Rn. 168). Dann muss die Krankenkasse verdeutlichen, dass sie trotz Zahlung noch nicht erfüllen und einen Beweislastwechsel vermeiden will. Ist die Krankenkasse dagegen vertraglich zur Zahlung kurze Zeit nach Rechnungseingang verpflichtet, genügt es, wenn die Zahlung „unter dem Vorbehalt medizinischer Überprüfung“ erfolgt.459 Zahlt die Krankenkasse dagegen vorbehaltslos, trägt sie im Erstattungsstreit grundsätzlich die Beweislast für alle Tatsachen, aus denen sich ihr Rückzahlungsanspruch herleitet. Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos. Eine Durchbrechung ist für den Fall anerkannt, dass eine regelhaft ambulant vorzunehmende Behandlung stationär durchgeführt wird; in einem solchen Fall trägt das Krankenhaus trotz vorbehaltsloser Zahlung im Erstattungsstreit die Beweislast für das Vorliegen atypischer, von der Regel abweichender Umstände. Denn bei der Beweislastverteilung sind auch die Verantwortungssphären der Beteiligten zu berücksichtigen. Und in die Verantwortungssphäre des Krankenhauses fällt es, die Krankenkasse über das Vorliegen eines atypischen Falles zu informieren, der entgegen der Regel stationäre Krankenhausbehandlung rechtfertigt.460 
196Die Aufrechnung von Rückzahlungsansprüchen der Krankenkasse gegen (andere) Vergütungsansprüche des Krankenhausträgers ist grundsätzlich zulässig. Denn auch trotz Fehlens der Voraussetzungen des § 51 SGB I besteht allgemein die Möglichkeit, einer öffentlich-rechtlichen Forderung im Wege der Aufrechnung, auf welche die §§ 387 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind, entgegenzutreten.461 Eine vertragliche Zahlungsfrist (vgl. Rn. 168) steht einer Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch nicht entgegen.462 Soweit der Vergütungsanspruch, mit dem aufgerechnet wird, zwischen den Beteiligten unstreitig ist, erübrigt sich im Erstattungsstreit dessen nähere Prüfung.463  
197Der Rückforderungsanspruch einer Krankenkasse ist in seiner Rechtsnatur als öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch nur die Kehrseite des Vergütungsanspruchs des Krankenhauses. Er unterliegt daher wie die Vergütungsforderung dem Anspruch auf Verzugs- und Prozesszinsen (vgl. Rn. 170).464 Ferner gilt für den Rückforderungsanspruch wie für den Vergütungsanspruch die vierjährige Verjährungsfrist (vgl. Rn. 172),465 wobei der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch im Augenblick der Überzahlung entsteht und die Verjährung folglich entsprechend § 41 Abs. 1 SGB I nach Ablauf des Kalenderjahres beginnt, in dem die Krankenhausrechnung beglichen worden ist.466 Die Verjährung wird entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Klageerhebung gehemmt.467 Nach Ablauf der Verjährungsfrist ist die Aufrechnung entsprechend § 215 BGB dann noch möglich, wenn sich der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch und der Vergütungsanspruch, mit dem aufgerechnet wird, in irgendeinem früheren Zeitpunkt aufrechenbar gegenübergestanden haben.468  
197.1Ab 01.01.2019 ist die Verjährung in § 109 Abs. 5 SGB V geregelt. Diese durch das Pflegepersonal-Stärkungsgesetz (PpSG) vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2394) eingeführte Vorschrift verkürzt die Verjährungsfrist von vier auf zwei Jahre (§ 109 Abs. 5 Satz 1 SGB V). Diese Verkürzung gilt gleichermaßen für Rückforderungsansprüche der Krankenkassen wie für Vergütungsansprüche der Krankenhäuser (zu letzteren vgl. Rn. 172 f.). Ungleich ausgestaltet ist jedoch der zeitliche Anwendungsbereich der Verkürzung: Bei den Krankenkassen unterfallen der verkürzten Frist auch Rückforderungsansprüche, die vor Inkrafttreten des PpSG am 01.01.2019 entstanden sind (§ 109 Abs. 5 Satz 2 SGB V).
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197.2Bei den Krankenhäusern gilt die verkürzte Frist dagegen nur für Vergütungsansprüche, die ab dem 01.01.2019 entstehen (§ 109 Abs. 5 Satz 3 SGB V). Noch verstärkt wird dieses Ungleichgewicht zulasten der Krankenkassen durch die mit dem PpSG in § 325 SGB V eingeführte Ausschlussfrist für alle Rückforderungsansprüche, die vor dem 01.01.2017 entstanden sind und bis zum 09.11.2018 nicht gerichtlich geltend gemacht wurden. Diese Übergangsbestimmungen werfen verfassungsrechtliche Fragen auf. Die Gesetzesmaterialien meinen sie damit beantwortet zu haben, dass eine unzulässige Rückwirkung nicht vorliege, weil die Krankenkassen nicht grundrechtsfähig seien (BT-Drs. 19/5593, S. 116).
Dies überzeugt indessen nicht. Zwar trifft es zu, dass die Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben nicht in den Schutzbereich der materiellen Grundrechte einbezogen sind (BVerfG v. 09.04.1975 - 2 BvR 879/73 - juris Rn. 66 ff.; BVerfG v. 09.06.2004 - 2 BvR 1248/03 - juris Rn. 23; BVerfG v. 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08 - juris Rn. 3) – was allerdings für Krankenhäuser in öffentlicher Hand ebenso gilt (BVerfG v. 06.10.2016 - 1 BvR 292/16 - juris Rn. 16; BVerfG v. 25.10.2018 - 1 BvR 1689/16 - juris Rn. 2). Und das BSG hat die Auffassung vertreten, die Krankenkassen könnten sich mangels Grundrechtsfähigkeit nicht darauf berufen, dass einer sie belastenden Norm unzulässige Rückwirkung zukomme – und dies, obwohl die Rückwirkungsgrundsätze auch aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden (BSG v. 22.10.2014 - B 6 KA 3/14 R - juris Rn. 26 ff.). Doch steht diese Rechtsauffassung des BSG in einem Spannungsverhältnis zur Rechtsprechung des BVerfG. Danach gilt für die Beziehungen innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus ein Willkürverbot, das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt (BVerfG v. 09.01.2007 - 1 BvR 1949/05 - juris Rn. 15; BVerfG v. 01.07.1987 - 1 BvL 21/82 - juris Rn. 34; BVerfG v. 02.05.1967 - 1 BvR 578/63 - juris Rn. 30) und das in einem gerichtlichen Verfahren als Prüfungsmaßstab zugunsten juristischer Personen des öffentlichen Rechts Anwendung findet (BVerfG v. 31.01.2008 - 1 BvR 2156/02 - juris Rn. 4; BVerfG v. 19.09.2005 - 2 BvR 1259/05 - juris Rn. 3; BVerfG v. 28.09.2004 - 2 BvR 622/03 - juris Rn. 7; BVerfG v. 19.06.1973 - 1 BvL 39/69 - juris Rn. 29).
Und die Ausgestaltung der Übergangsregelungen in §§ 109 Abs. 5 Sätze 2-3, 325 SGB V wirft gerade die Frage auf, ob diese mit dem Willkürverbot vereinbar ist. Ein sachlicher Grund für die Benachteiligung der Krankenkassen ist nicht erkennbar. Nicht tragfähig ist das Argument in den Gesetzesmaterialien, die Verkürzung der Verjährungsfrist führe zu einer Angleichung der für Krankenhäuser und Krankenkassen geltenden Rechtslage, weil die Krankenkassen Erstattungsansprüche bisher vier Jahre lang hätten geltend machen können, nachträgliche Rechnungskorrekturen der Krankenhäuser aber schon nach Ablauf des auf die Schlussrechnung folgenden Kalenderjahres ausgeschlossen gewesen seien (BT-Drs. 19/5593, S. 115). Denn die zeitliche Einschränkung der Rechnungskorrektur wurde aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB in Gestalt der Verwirkung hergeleitet (vgl. nur BSG v. 23.05.2017 - B 1 KR 27/16 R - juris Rn. 9). Anders als die (vorbehaltslose) Schlussrechnung des Krankenhauses ist deren Begleichung durch die Krankenkasse aber nicht als Verwirkungsverhalten geeignet, weil die Krankenkasse geltende Zahlungsfristen einhalten muss, ohne das Ergebnis einer eigenen Prüfung abwarten zu dürfen (vgl. Rn. 168).
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197.3Auslöser für die Neuregelung der Verjährung in § 109 Abs. 5 SGB V waren die Urteile des BSG vom 19.06.2018 zur neurologischen Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls (OPS 8-98b, heute OPS 8-981). Darin hat das BSG die für diese Leistung im Operationen- und Prozedurenschlüssel (OPS) verlangte „höchstens halbstündige Transportentfernung (Zeit zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende)“ zu einem Kooperationspartner für bestimmte Behandlungen dahingehend ausgelegt, dass dafür nicht die reine Transportzeit im Transportmittel entscheidend sei, sondern es auf die gesamte Zeit von der Anforderung des Transportmittels bis zur Übergabe des Patienten ankomme (BSG v. 19.06.2018 - B 1 KR 39/17 R - juris Rn. 16 ff.; BSG v. 19.06.2018 - B 1 KR 38/17 R - juris Rn. 16 ff.). Diese Auslegung ist vertretbar, aber keineswegs zwingend, wie die weniger systematischen, als teleologischen Erwägungen des BSG zeigen, die sich an einem bestimmten Leitbild einer Stroke Unit (Schlaganfallzentrum) orientieren. Eine teleologische Auslegung ist indessen nach ständiger Rechtsprechung des BSG bei Abrechnungsbestimmungen unzulässig; denn Bewertungen haben bei deren Auslegung außer Betracht zu bleiben (vgl. Rn. 162). Die Auslegung der OPS 8-98b durch das BSG hat weitreichende Folgen: Der Großteil der Krankenhäuser mit Stroke Units, der die strengen Anforderungen des BSG nicht erfüllt, darf die neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls seither nicht mehr abrechnen und durfte sie auch in der Vergangenheit nicht abrechnen, weshalb sie mit hohen Rückforderungen der Krankenkassen rechnen müssen (vgl. Pitz, NZS 2018, 965, 967). Diese Folgen sind von Krankenhausseite bereits kritisiert worden, als die BSG-Urteile noch gar nicht abgesetzt waren (vgl. Roeder/Heumann/Bunzemeier, KH 2018, 711 ff.). Die Kritik der Krankenhäuser hat der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Entwurf des PpSG aufgegriffen und eine Änderung der OPS 8-98b und 8-981 sowie eine Lösung der Rückforderungsproblematik gefordert (BT-Drs. 19/4453, S. 135 f.). Dem ist der Bundestag in den Ausschussberatungen gefolgt: Zum einen hat er in § 295 Abs. 1 Satz 6 SGB V, § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) zu rückwirkenden Klarstellungen und Änderungen der OPS ermächtigt. Zum anderen hat er in § 109 Abs. 5 SGB V die Verjährungsfrist für Rückforderungsansprüche der Krankenkassen rückwirkend verkürzt, was er in § 325 SGB V noch um eine Ausschlussfrist ergänzt hat, um eine Welle von Klagen der Krankenkassen zum Ende des Jahres 2018 zu verhindern (vgl. dazu BT-Drs. 19/5593, S. 123 f.). Dennoch hat das PpSG eine Klageflut ausgelöst, die die Sozialgerichte lahmzulegen drohte (vgl. Estelmann, NZS 2018, 961: bis zu 200.000 Behandlungsfälle). Daraufhin hat sich das Bundesministerium für Gesundheit eingeschaltet und am 06.12.2018 eine Gemeinsame Empfehlung der Deutschen Krankenhausgesellschaft und der Verbände der Krankenkassen zum Umgang mit diesen Klagen vermittelt, in der den einzelnen Krankenkassen auf der Grundlage der Klarstellungen des DIMDI zum OPS 8-98b Klagerücknahmen nahegelegt werden (https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/S/Stroke_Unit/Gemeinsame_Erklaerung_Versorgung_Schlaganfall___Geriatrie.pdf, abgerufen am 02.01.2019). Bereits am 03.12.2018 hatte das DIMDI die OPS 8-981 und 8-98b rückwirkend zum 01.01.2014 geändert OPS (https://www.dimdi.de/dynamic/.downloads/klassifikationen/ops/version2019/ops2019syst_corrigenda_20181203.pdf, abgerufen am 02.01.2019). Nach der Neufassung dieser OPS reicht es nun, wenn der Kooperationspartner „innerhalb einer halben Stunde zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende (das ist die Zeit, die der Patient im Transportmittel verbringt) erreichbar ist“. Ob daraufhin die massenhaft erhobenen Klagen gütlich beilegt werden, bleibt abzuwarten. Zwingend ist dies nicht. Denn die rückwirkende Änderung des OPS durch das DIMDI wirft Fragen auf: So war die Ermächtigungsgrundlage, auf die sie sich stützt (§§ 295 Abs. 1 Satz 6, 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V), bei der Beschlussfassung des DIMDI noch gar nicht in Kraft. Auch kann es die von der Ermächtigungsgrundlage verlangten „Auslegungsfragen“ zu einem OPS nach einer höchstrichterlichen Klärung seines Bedeutungsgehalts nicht mehr geben. Vor allem aber wirft die eine einseitig die Krankenkassen benachteiligende Ausgestaltung der Ermächtigungsgrundlage verfassungsrechtliche Fragen auf. Denn mit dem letzten Halbsatz von § 295 Abs. 1 Satz 6 SGB V, § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V sollen nachträgliche Änderungen zum Nachteil von Leistungserbringern ausgeschlossen werden (vgl. BT-Drs. 19/5593, S. 123). Diese Benachteiligung der Krankenkassen bedarf angesichts des auch innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus geltenden Willkürverbots (BVerfG v. 09.01.2007 - 1 BvR 1949/05 - juris Rn. 15; BVerfG v. 01.07.1987 - 1 BvL 21/82 - juris Rn. 34; BVerfG v. 02.05.1967 - 1 BvR 578/63 - juris Rn. 30) einer sachlichen Rechtfertigung – zumal von ihr auch die grundrechtlich geschützten Interessen der Beitragszahler betroffen sind (zu diesen jüngst BVerfG v. 22.05.2018 - 1 BvR 1728/12, 1 BvR 1756/12). Allein das Bestreben, die Folgen der Urteile des BSG zur neurologischen Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls (BSG v. 19.06.2018 - B 1 KR 39/17 R; BSG v. 19.06.2018 - B 1 KR 38/17 R) einzudämmen, kann schon deshalb nicht genügen, weil die Ermächtigung in § 295 Abs. 1 Satz 6 SGB V, § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V sich hierauf nicht beschränkt, sondern als Dauerrecht ausgestaltet ist.
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197.4Auch nach der Neuregelung durch das PpSG beginnt die Verjährung nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Rückforderungsanspruch entstanden ist (§ 109 Abs. 5 Satz 1 SGB V), was mit Begleichung der Krankenhausrechnung der Fall ist (BSG v. 23.06.2015 - B 1 KR 26/14 R - juris Rn. 44 - BSGE 119, 150). Weiterhin bestimmen sich Hemmung, Ablaufhemmung, Neubeginn und Wirkung der Verjährung nach den entsprechend anwendbaren Vorschriften des BGB (§ 109 Abs. 5 Satz 4 SGB V).
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198Eine Verwirkung des Rückforderungsanspruchs ist zwar denkbar. Ein Krankenhaus kann aber den Einwand unzulässiger Rechtsausübung gegen den Anspruch einer Krankenkasse auf Erstattung ohne Rechtsgrund geleisteter Krankenhausvergütung nicht allein auf den Zeitablauf stützen.469 Die für die Vergütungsnachforderung durch Krankenhäuser entwickelten Grenzen (vgl. Rn. 175) können auf den Rückzahlungsanspruch der Krankenkassen nicht übertragen werden.470 Denn das Rechtsinstitut der Verwirkung passt als ergänzende Regelung innerhalb der kurzen vierjährigen Verjährungsfrist grundsätzlich nicht; es findet nur in besonderen, engen Ausnahmekonstellationen Anwendung.471  
 C. Praxishinweise 
 I. Vergütungsstreitigkeiten 
199Die Abrechnungsbeziehungen zwischen Krankenkasse und Krankenhaus sind öffentlich-rechtlich geprägt. Dies war bereits nach der bis zum 31.12.1988 geltenden Rechtslage gemäß §§ 371 ff. RVO angenommen worden.472 Daran hat sich nach den ab 01.01.1989 maßgeblichen §§ 107 ff. SGB V nichts geändert.473 Die Neufassung des § 69 SGB V durch das GKV-RefG 2000 bestätigt dies nur.474 Daher ist sowohl für Zahlungsklagen von Krankenhäusern als auch für Rückforderungsklagen von Krankenkassen der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG). 
200Richtige Klageart für die Zahlungsklage ist die (echte) Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG. Denn es geht bei einer auf Zahlung der Behandlungskosten eines Versicherten gerichteten Klage eines Krankenhausträgers gegen eine Krankenkasse um einen sog. Parteienstreit im Gleichordnungsverhältnis, in dem eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt.475 Dies gilt nicht nur für einen vertraglichen Vergütungsanspruch (vgl. Rn. 133 ff.), sondern auch dann, wenn der Zahlungsanspruch auf bereicherungsrechtliche Grundsätze (vgl. Rn. 177 f.) gestützt wird.476 Auch die Erklärung einer Kostenübernahme oder deren Ablehnung können nicht als Ausdruck eines Über-/Unterordnungsverhältnisses angesehen werden.477 Ein Vorverfahren ist mithin nicht durchzuführen, die Einhaltung einer Klagefrist nicht geboten. 
201Auch eine Krankenkasse kann Rückzahlungsansprüche nur mit der Leistungsklage verfolgen. Der Erlass von Verwaltungsakten ist ihr verwehrt. Möglich ist jedoch die Aufrechnung (vgl. Rn. 196) gegen andere Vergütungsansprüche. Auch kann die von einer Krankenkasse gegen einen Krankenhausträger erhobene Klage auf Feststellung des Nichtbestehens ihrer Zahlungspflicht zulässig sein.478 Außerdem kann die Krankenkasse den Weg der Stufenklage (§ 202 SGG i.V.m. § 254 ZPO) beschreiten und auf der ersten Stufe vom Krankenhaus die Herausgabe der Behandlungsdokumentation verlangen, um gegebenenfalls auf der zweiten Stufe einen Erstattungsanspruch verfolgen zu können.479 
202Betrifft ein Zahlungsanspruch einen abgeschlossenen Vorgang aus der Vergangenheit, ist er zur Vermeidung eines ansonsten im Raum stehenden zusätzlichen Streits über die Höhe des Anspruchs konkret zu beziffern. Es muss also grundsätzlich ein bestimmter bezifferter Zahlungsantrag gestellt und in der Klageschrift dargelegt werden, wie sich dieser Betrag im Einzelnen zusammensetzt. Zur Konkretisierung des Klagebegehrens reicht es aber aus, wenn der Klageantrag unter Heranziehung der zu den Akten gereichten Unterlagen ohne weiteres bezifferbar ist.480  
 II. Streitigkeiten um Versorgungsverträge  
203Beim Rechtsweg ist zu unterscheiden:
 Klagen auf Abschluss eines echten Versorgungsvertrages (§ 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V) fallen in den Zuständigkeitsbereich der Sozialgerichtsbarkeit (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG). Dies gilt nicht nur für Klagen auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung durch die Krankenkassen(-Verbände), sondern auch für Klagen auf Erteilung der Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde (§ 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V). Denn für letztere greift die Ausnahmeregelung in § 51 Abs. 1 Nr. 2 HS. 2 SGG nicht.
 Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist auch gegeben bei Streitigkeiten um den Abschluss von planmodifizierenden und plankonkretisierenden Vereinbarungen (§ 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V). Dies gilt auch für Klagen auf Erteilung des Einvernehmens zu einer planmodifizierenden Vereinbarung.481 Auch diese Streitigkeiten haben ihre Wurzeln im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung und werden von § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG erfasst, ohne dass die im zweiten Halbsatz dieser Bestimmung enthaltene Sonderzuweisung an die Verwaltungsgerichte greifen würde.
 Klagen auf Feststellung des Bestehens und des Inhalts eines fingierten Versorgungsvertrages (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V) fallen nicht von vornherein aus dem Rechtsweg zu den Sozialgerichten heraus. Die Ausnahmeregelung in § 51 Abs. 1 Nr. 2 HS. 2 SGG betrifft nur Streitigkeiten aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen mit Hochschulkliniken und Plankrankenhäusern. Die Rechtsakte, die bei diesen Krankenhäusern die Fiktion des Abschlusses eines Versorgungsvertrages auslösen (Anerkennung als Hochschulklinik und Feststellung der Aufnahme in den Krankenhausplan), haben jedoch ihre Grundlage nicht im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern im Hochschul- und im Krankenhausrecht. Sie können daher vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit weder erstritten noch angefochten werden. Soweit es sich bei ihnen um Verwaltungsakte handelt, ist aufgrund der eingeschränkten Fehlerfolgen (§ 43 Abs. 2 und 3 VwVfG) Rechtsschutz nur durch die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit möglich.
 
204Richtige Klageart für eine Klage auf Abschluss eines Versorgungsvertrags ist nach der Rechtsprechung des BSG eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz, Abs. 4 SGG).482 Denn danach ist die Ablehnung des Vertragsschlusses durch die Krankenkassen(-Verbände) ein Verwaltungsakt (vgl. Rn. 95). Dagegen hat die Willenserklärung der Krankenkassen(-Verbände), einen (echten) Versorgungsvertrag abzuschließen, nicht den Charakter eines Verwaltungsaktes (vgl. Rn. 54). Der Rechtsprechung des BSG ist nicht zu folgen. Richtigerweise stellt auch die Ablehnung des Vertragsschlusses keinen Verwaltungsakt dar (vgl. Rn. 100). Daher braucht diese auch nicht eigens mit der Klage angefochten zu werden. Richtige Klageart ist folglich die isolierte Leistungsklage. 
205Bei Streitigkeiten über den Abschluss von Versorgungsverträgen sind die Krankenkassen(-Verbände) notwendige Streitgenossen (§ 74 SGG i.V.m. § 62 ZPO). Denn die Entscheidung über den Abschluss eines Versorgungsvertrags kann nur gemeinsam durch die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen getroffen werden.483  

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