Werk:jurisPK-SGB VIII
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Luthe/Nellissen
Autor:Kirchhoff
Auflage:2. Auflage 2018
Stand:12.03.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Kirchhoff in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl. 2018, § 42 SGB VIII Zitiervorschlag
§ 42 SGB VIII  Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen

(Fassung vom 20.07.2017, gültig ab 29.07.2017)

(1) 1Das Jugendamt ist berechtigt und verpflichtet, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn
1. das Kind oder der Jugendliche um Obhut bittet oder
2. eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen die Inobhutnahme erfordert und
a) die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen oder
b) eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann oder
3. ein ausländisches Kind oder ein ausländischer Jugendlicher unbegleitet nach Deutschland kommt und sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten.
2Die Inobhutnahme umfasst die Befugnis, ein Kind oder einen Jugendlichen bei einer geeigneten Person, in einer geeigneten Einrichtung oder in einer sonstigen Wohnform vorläufig unterzubringen; im Fall von Satz 1 Nummer 2 auch ein Kind oder einen Jugendlichen von einer anderen Person wegzunehmen.
(2) 1Das Jugendamt hat während der Inobhutnahme die Situation, die zur Inobhutnahme geführt hat, zusammen mit dem Kind oder dem Jugendlichen zu klären und Möglichkeiten der Hilfe und Unterstützung aufzuzeigen. 2Dem Kind oder dem Jugendlichen ist unverzüglich Gelegenheit zu geben, eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. 3Das Jugendamt hat während der Inobhutnahme für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen zu sorgen und dabei den notwendigen Unterhalt und die Krankenhilfe sicherzustellen; § 39 Absatz 4 Satz 2 gilt entsprechend. 4Das Jugendamt ist während der Inobhutnahme berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes oder Jugendlichen notwendig sind; der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder der Erziehungsberechtigten ist dabei angemessen zu berücksichtigen. 5Im Fall des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3 gehört zu den Rechtshandlungen nach Satz 4, zu denen das Jugendamt verpflichtet ist, insbesondere die unverzügliche Stellung eines Asylantrags für das Kind oder den Jugendlichen in Fällen, in denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Absatz 1 Nummer 2 des Asylgesetzes benötigt; dabei ist das Kind oder der Jugendliche zu beteiligen.
(3) 1Das Jugendamt hat im Fall des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten unverzüglich von der Inobhutnahme zu unterrichten und mit ihnen das Gefährdungsrisiko abzuschätzen. 2Widersprechen die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten der Inobhutnahme, so hat das Jugendamt unverzüglich
1. das Kind oder den Jugendlichen den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zu übergeben, sofern nach der Einschätzung des Jugendamts eine Gefährdung des Kindeswohls nicht besteht oder die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten bereit und in der Lage sind, die Gefährdung abzuwenden oder
2. eine Entscheidung des Familiengerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen herbeizuführen.
3Sind die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht erreichbar, so gilt Satz 2 Nummer 2 entsprechend. 4Im Fall des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3 ist unverzüglich die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers zu veranlassen. 5Widersprechen die Personensorgeberechtigten der Inobhutnahme nicht, so ist unverzüglich ein Hilfeplanverfahren zur Gewährung einer Hilfe einzuleiten.
(4) Die Inobhutnahme endet mit
1. der Übergabe des Kindes oder Jugendlichen an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten,
2. der Entscheidung über die Gewährung von Hilfen nach dem Sozialgesetzbuch.
(5) 1Freiheitsentziehende Maßnahmen im Rahmen der Inobhutnahme sind nur zulässig, wenn und soweit sie erforderlich sind, um eine Gefahr für Leib oder Leben des Kindes oder des Jugendlichen oder eine Gefahr für Leib oder Leben Dritter abzuwenden. 2Die Freiheitsentziehung ist ohne gerichtliche Entscheidung spätestens mit Ablauf des Tages nach ihrem Beginn zu beenden.
(6) Ist bei der Inobhutnahme die Anwendung unmittelbaren Zwangs erforderlich, so sind die dazu befugten Stellen hinzuzuziehen.
(+++ § 42 Abs. 2 Satz 2: Zur Anwendung vgl. § 42f Abs. 1 +++)


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 8
 Rn. 9
 Rn. 14
 Rn. 16
 Rn. 18
 Rn. 19
 Rn. 20
 Rn. 20
 Rn. 21
 Rn. 26
 Rn. 28
 Rn. 31
 Rn. 34
 Rn. 44
 Rn. 57
 Rn. 74
 Rn. 77
 Rn. 78
 Rn. 87
 Rn. 94
 Rn. 99
 Rn. 111
 Rn. 112
 Rn. 114
 Rn. 127
 Rn. 128
 Rn. 129
 Rn. 135
 Rn. 141
 Rn. 146
 Rn. 150
 Rn. 157
 Rn. 158
 Rn. 161
 Rn. 165
 Rn. 170
 Rn. 178
 Rn. 179
 Rn. 184
 Rn. 188
 Rn. 207
 Rn. 209
 Rn. 212
 Rn. 217
 Rn. 218
 Rn. 221
 Rn. 225
 Rn. 226
 Rn. 228
 Rn. 232
 Rn. 236
 Rn. 237
 Rn. 238
 Rn. 243
 Rn. 244
 Rn. 244
 Rn. 248
 Rn. 249
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
1Die Inobhutnahme ist seit der Einführung des SGB VIII durch das KJHG1 zum 01.01.1991 in § 42 SGB VIII geregelt, wurde allerdings anfangs durch einen weiteren Paragraphen (§ 43 SGB VIII a.F.) ergänzt. § 42 SGB VIII hatte in der damaligen Fassung lediglich drei Absätze. Im ersten Absatz waren die vorläufige Unterbringung des Kindes oder des Jugendlichen, die Benachrichtigung einer Vertrauensperson sowie die Rechte und Pflichten des Jugendamtes gegenüber dem Minderjährigen während der Inobhutnahme (insbesondere Beaufsichtigung, Erziehung, Aufenthaltsbestimmung, Beratung) normiert. Erst in Absatz 2 und Absatz 3 bestimmte die Vorschrift, in welchen Fällen das Jugendamt überhaupt zu einer Inobhutnahme verpflichtet war: Absatz 2 sah die Inobhutnahme für die Fälle vor, in denen ein Kind oder Jugendlicher um Obhut bat. In Absatz 3 war die wegen einer dringenden Gefahr für das Wohl des Minderjährigen erforderliche Inobhutnahme geregelt, einschließlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen dabei freiheitsentziehende Maßnahmen zulässig waren. Zudem waren in diesen Absätzen die sich an die Inobhutnahme anschließenden Pflichten des Jugendamtes (insbesondere Unterrichtung der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten und Vorgehen, wenn diese der Inobhutnahme widersprechen) vorgegeben. Während sich § 42 SGB VIII auf Kinder und Jugendliche bezog, die sich in der Öffentlichkeit oder ohne Zustimmung der Personensorgeberechtigten bei anderen Personen aufhielten, war im damaligen § 43 Abs. 1 SGB VIII der Fall normiert, dass sich ein Minderjähriger mit Zustimmung des Personensorgeberechtigten bei einer anderen Person oder in einer Einrichtung aufhielt. Wurden dem Jugendamt Tatsachen bekannt, die die Annahme rechtfertigten, dass die Voraussetzungen des § 1666 BGB vorlagen, war es nach § 43 Abs. 1 SGB VIII befugt, den Minderjährigen von dort zu entfernen, ihn woanders unterzubringen, den Personensorgeberechtigten darüber zu informieren und eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts herbeizuführen, wenn der Personensorgeberechtigte der Herausnahme des Kindes oder Jugendlichen nicht zustimmte. Da sich der Gesetzeswortlaut auf die Wegnahme des Minderjährigen von einer anderen Person oder aus einer Einrichtung beschränkte, wurde zu Recht bezweifelt, ob ihn das Jugendamt bei einer akuten Kindeswohlgefährdung auch dem Personensorgeberechtigten selbst wegnehmen durfte.2 
2Mit Wirkung vom 01.04.19933 hat der Gesetzgeber in § 42 Abs. 1 SGB VIII klargestellt, dass während der Inobhutnahme der notwendige Unterhalt des Kindes oder des Jugendlichen sowie die Krankenhilfe sicherzustellen sind.4 
3Das Kindschaftsrechtsreformgesetz hat zum 01.07.19985 den in § 42 Abs. 2 SGB VIII enthaltenen Hinweis auf das „Vormundschaftsgericht“ durch „Familiengericht“ ersetzt. Dies war eine Folge entsprechender Änderungen im BGB und im Zivilprozessrecht.  
4Mit dem Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz (KICK)6 hat der Gesetzgeber § 42 SGB VIII neu gefasst sowie den damaligen § 43 SGB VIII aufgehoben und dessen Inhalt in § 42 SGB VIII überführt. Der neue Wortlaut dieser Vorschrift trat am 01.10.2005 in Kraft. Seitdem sind bereits im ersten Absatz des § 42 SGB VIII die Gründe enthalten, die das Jugendamt zur Inobhutnahme berechtigen und verpflichten. Der Gesetzgeber hat diese um eine Fallgruppe erweitert: Es sind nun auch ausländische Kinder und Jugendliche einbezogen, die unbegleitet nach Deutschland kommen, sofern sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten. § 42 Abs. 1 SGB VIII enthält jetzt zudem die ausdrückliche Befugnis des Jugendamtes, das Kind oder den Jugendlichen im Falle einer akuten Kindeswohlgefährdung den Personensorgeberechtigten wegzunehmen.7 Erfolgt die Inobhutnahme aufgrund einer Bitte des Minderjährigen oder weil eine dringende Gefahr für dessen Wohl eine solche erfordert, sieht § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII nunmehr vor, dass das Jugendamt grundsätzlich mit den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten das Gefährdungsrisiko abzuschätzen hat. Widersprechen die Personensorgeberechtigten der Inobhutnahme nicht, ist unverzüglich ein Hilfeplanverfahren zur Gewährung einer Hilfe einzuleiten (§ 42 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII). § 42 Abs. 4 SGB VIII regelt seitdem, wann die Inobhutnahme endet, und § 42 Abs. 6 SGB VIII, dass die zur Anwendung unmittelbaren Zwangs befugten Stellen hinzuzuziehen sind, wenn ein solcher Zwang bei der Inobhutnahme erforderlich ist. Die Regelungen über freiheitsentziehende Maßnahmen sind seit Oktober 2005 in § 42 Abs. 5 SGB VIII enthalten. 
5Das Bundeskinderschutzgesetz (BKiSchG)8 brachte zum 01.01.2012 in § 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII den Zusatz, dass § 39 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII entsprechend gilt. 
6Durch Art. 3 des Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht9 vom 20.07.2017 hat § 42 Abs. 2 SGB VIII einen fünften Satz erhalten, der den unveränderten vierten Satz dieser Vorschrift ergänzt. Danach gehört im Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII (unbegleitete Einreise ausländischer Minderjähriger) zu den Rechtshandlungen nach § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII „insbesondere die unverzügliche Stellung eines Asylantrags für das Kind oder den Jugendlichen in Fällen, in denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG benötigt“. Der Minderjährige ist dabei zu beteiligen. Der Gesetzgeber sieht hierdurch „klargestellt, dass es sich bei der Asylantragstellung um eine … Rechtshandlung handelt, die regelmäßig zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG benötigt“.10 
7Seit Juli 2017 hat der Gesetzgeber den § 42 SGB VIII nicht mehr geändert. 
 II. Vorgängervorschriften 
8Bis Ende 1990 war das Kinder- und Jugendhilferecht vor allem im Gesetz für Jugendwohlfahrt (JWG)11 geregelt. Vorschriften über die Inobhutnahme waren allerdings aufgrund von § 4 Nr. 7 JWG allein im jeweiligen Landesrecht enthalten, das stark voneinander abwich und sich in der Regel auf Vorgaben über die vorläufige Unterbringung beschränkte.12 Das JWG ist mit Inkrafttreten des SGB VIII außer Kraft getreten.13  
 III. Parallelvorschriften 
9Eine Parallelvorschrift, die einer anderen Behörde eine Maßnahme erlaubt, die der Inobhutnahme i.S.d. § 42 SGB VIII vergleichbar ist, gibt es nicht. Ähnlich ist allenfalls eine Unterbringung nach den Gesetzen über psychisch Kranke, weil diese zur Abwehr einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr eine Unterbringung auch gegen den Willen der psychisch kranken voll- oder minderjährigen Personen ermöglichen und diese der Heilbehandlung – und damit der Beseitigung der Gefahr – dient (vgl. z.B. §§ 14, 16, 21 Nds. Gesetz über Hilfen und Schutzmaßnahmen für psychisch Kranke, NPsychKG). Anders als eine Inobhutnahme knüpfen diese Gesetze aber altersunabhängig an den Gesundheitszustand der unterzubringenden Person an, während Inobhutnahmen nach § 42 SGB VIII auch durch ein Verhalten Dritter (z.B. der Eltern) gerechtfertigt sein können. Wie eine Inobhutnahme dient eine Unterbringung allerdings auch dazu, die Gefahr dauerhaft (bei der Unterbringung insbesondere durch eine ärztliche Behandlung, bei der Inobhutnahme vor allem durch Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe) zu beseitigen. 
10Zwar gibt es weitere Vorschriften, die Behörden ermöglichen, Personen zur Gefahrenabwehr behördlich unterzubringen. Im Gegensatz zu Inobhutnahmen dienen solche Maßnahmen aber nicht dazu, weitere Hilfen einzuleiten, um die Gefahr dauerhaft abzuwenden. Dies gilt insbesondere für den polizeilichen Gewahrsam. Jedenfalls kurzfristig können die Polizeibehörden Gefährdungen für das Wohl eines Minderjährigen zwar dadurch abwehren, dass sie ihn in Gewahrsam nehmen. Das Polizeirecht der Länder (Landespolizei) und des Bundes (Bundespolizei und Polizei des Deutschen Bundestages) enthält hierfür entsprechende Ermächtigungsgrundlagen. Eine Person kann insbesondere dann in Gewahrsam genommen werden, wenn dies zu ihrem eigenen Schutz gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, vor allem, wenn sie sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet (vgl. z.B. § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW, § 39 Abs. 1 Nr. 1 BPolG). Diese Fälle sind auch bei Minderjährigen denkbar, etwa dann, wenn sich ein Jugendlicher aufgrund Drogenkonsums in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand befindet und sich der Hilfe von Eltern oder Ärzten entziehen möchte. Der Gewahrsam ist zu beenden, sobald die konkrete Gefahr nicht mehr besteht. 
11In den Polizeigesetzen ist zudem für Minderjährige ein spezieller Fall des Gewahrsams gesondert geregelt: Für den Fall, dass sich Kinder oder Jugendliche der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, dürfen sie in Gewahrsam genommen werden, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen (vgl. z.B. § 35 Abs. 2 PolG NRW, § 39 Abs. 2 BPolG). Die Polizei nimmt Minderjährige in der Regel aber nur dann in Gewahrsam, wenn das Jugendamt nicht vor Ort ist, um eine Inobhutnahme anzuordnen, oder um den Zeitraum zu überbrücken, bis das Jugendamt den Fall übernehmen kann. Mit einer Übernahme des Falles durch das Jugendamt (und der Möglichkeit, den Minderjährigen in Obhut zu nehmen), ist die polizeirechtliche Gefahr im Regelfall beseitigt, so dass der Gewahrsam durch die Polizei zu beenden ist. Die Polizei- und Ordnungsbehörden sind grundsätzlich auch dann zum Einschreiten verpflichtet, wenn Jugendliche obdachlos sind, weil ihnen dadurch Gefahren drohen.14 Sie sind dann aber grundsätzlich nicht in Gewahrsam zu nehmen, sondern – als milderes Mittel – den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen. Nur dafür können sie unter Umständen in kurzfristigen „Schutzgewahrsam“ genommen werden. 
12In allen Gewahrsamsvarianten gehört es nicht zu den Aufgaben der Polizei, abzuschätzen, ob eine ähnliche Gefahrenlage zu einem späteren Zeitpunkt wieder entstehen kann. Ein Gewahrsam durch die Polizei kommt der Inobhutnahme daher nur insoweit nahe, als auch die Inobhutnahme im ersten Schritt eine konkrete Gefährdung abwenden soll. Anders als im Falle eines polizeilichen Gewahrsams schließen sich an den Beginn der Inobhutnahme allerdings weitere Maßnahmen an, die dazu dienen, eine Gefährdung des Wohls des Kindes oder des Jugendlichen auch auf Dauer zu verhindern (vgl. insbesondere § 42 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 SGB VIII). Der Gewahrsam durch die Polizei unterscheidet sich zudem dadurch von einer Inobhutnahme, dass er eine Freiheitsentziehung darstellt, während eine Inobhutnahme – wie sich aus § 42 Abs. 5 SGB VIII ergibt – lediglich zu einer Freiheitsbeschränkung und nur ausnahmsweise zu einer Freiheitsentziehung führt (hierzu vgl. Rn. 226). 
13Den Inobhutnahmen nicht vergleichbar sind ferner die Vorschriften des Strafgesetzbuchs, die es Privat- und Amtspersonen ermöglichen, ohne strafrechtliche Folgen in Not geratenen Kindern oder Jugendlichen zu helfen (Nothilfe nach § 32 StGB, indem z.B. ein Kind vor dem prügelnden Vater beschützt wird) oder diese sogar vorübergehend bei sich aufzunehmen (rechtfertigender Notstand nach § 34 StGB, z.B. wenn ein Kleinkind nachts allein auf der Straße angetroffen wird), bis das Jugendamt, die Polizei oder ein anderer Berechtigter die jungen Menschen übernehmen oder die Gefahr beseitigen kann. Für Behörden sind diese Vorschriften keine Ermächtigungsgrundlage, um Minderjährige in Obhut zu nehmen. Sie schließen lediglich aus, dass sich die handelnde Person deswegen strafbar macht (z.B. wegen Freiheitsentziehung). 
 IV. Systematische Zusammenhänge 
14Die Inobhutnahme gehört nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII zu den „anderen Aufgaben der Jugendhilfe“, die der Gesetzgeber neben die in § 2 Abs. 2 SGB VIII geregelten „Leistungen der Jugendhilfe“ gestellt hat. Während die Leistungen der Jugendhilfe von den Trägern der freien und der öffentlichen Jugendhilfe erbracht werden (§ 3 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII), dürfen die anderen Aufgaben gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich nur von den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe wahrgenommen werden. Dies liegt daran, dass es sich bei ihnen nicht lediglich um Angebote, sondern um hoheitliche Aufgaben handelt, die in der Regel mit Grundrechtseingriffen verbunden sind. Wer Träger der öffentlichen Jugendhilfe ist, ist in den §§ 69 ff. SGB VIII in Verbindung mit dem jeweiligen Landesrecht (vgl. § 69 Abs. 1 SGB VIII) geregelt. Jeder örtliche Träger hat nach § 69 Abs. 3 SGB VIII ein Jugendamt zu errichten. Daher ist es möglich, dass § 42 SGB VIII die Inobhutnahmen den Jugendämtern und nicht lediglich „den nach Landesrecht hierfür zuständigen Behörden“ zuweist. 
15§ 42 SGB VIII ist nicht die einzige Vorschrift, die dem Schutz von Kindern und Jugendlichen dient. Ein Schutzauftrag des Jugendamtes bei Kindeswohlgefährdung ist insbesondere in § 8a SGB VIII enthalten. § 8a Abs. 2 Satz 2 SGB VIII verpflichtet die Jugendämter ausdrücklich das Kind oder den Jugendlichen gemäß § 42 SGB VIII in Obhut zu nehmen, wenn eine dringende Gefahr für das Wohl des Minderjährigen besteht und eine gerichtliche Entscheidung nicht abgewartet werden kann. § 8a SGB VIII dient also allgemein der Abwehr von Kindeswohlgefährdungen, während § 42 SGB VIII nur in bestimmten Fällen einer Kindeswohlgefährdung anzuwenden ist. 
 V. Merkblätter, Antragsformulare 
16Im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit sollten Jugendämter zielgruppengerechte Informationen herausgeben, um Kinder und Jugendliche darüber zu informieren, dass es in Notfällen die Möglichkeit gibt, bei den Jugendämtern um Obhut zu bitten, und wo diese zu finden sind. Hierbei kann eine leicht merkbare Telefonnummer („Kinder- und Jugendhotline“), die z.B. in Kindergärten und Schulen sowie an öffentlich zugänglichen Orten wie z.B. Bahnhöfen ausgehängt wird und im Internet leicht auffindbar ist, die Kontaktaufnahme durch Minderjährige erleichtern.  
17Eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 SGB VIII erfolgt von Amts wegen (was nicht ausschließt, dass sich der junge Mensch hierzu an das Jugendamt wendet). Nur die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII erfolgt auf Bitte eines Kindes oder Jugendlichen. Ein Antragsformular, mit dem der Minderjährige um Obhut bitten kann, ist zwar nicht ausgeschlossen. Ein solches ist aber nicht ratsam, weil es eine formale Hürde errichtet, die den Minderjährigen dazu bewegen könnte, von seiner Bitte wieder Abstand zu nehmen. Es genügt, die Bitte des Kindes oder Jugendlichen in den Akten zu vermerken (Formulierungsvorschlag vgl. Rn. 244). 
 VI. Adressen, Internetadressen 
18Über die Arbeit der Jugendämter informiert die Homepage der Bundesarbeitsgemeinschaft Landesjugendämter: www.unterstuetzung-die-ankommt.de (abgerufen am 10.07.2018). Die Adressen der Jugendämter sind z.B. auf der privat betriebenen – und gegenüber den Jugendämtern sehr kritisch eingestellten – Homepage www.jugendaemter.com (abgerufen am 10.07.2018) aufgelistet. Empfehlungen und Arbeitshilfen für Jugendämter, Stellungnahmen zu Gesetzesentwürfen sowie die Adressen der Landesjugendämter enthält die Homepage der Bundesarbeitsgemeinschaft Landesjugendämter: www.bagljae.de (abgerufen am 10.07.2018). Informationen zum Asyl- und Ausländerrecht, die insbesondere für unbegleitet nach Deutschland eingereiste ausländische Kinder und Jugendliche bedeutsam sind, sind auf der Homepage des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge zu finden: www.bamf.de (abgerufen am 10.07.2018). 
 VII. Ausgewählte Literaturhinweise 
19Achterfeld, Verpflichtung zur Asylantragstellung während der Inobhutnahme – „Neue“ Herausforderung für die Jugendämter?, JAmt 2017, 349 ff.; Bouhatta, Einwilligung in ärztliche Eingriffe während der Inobhutnahme unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge, JAmt 2017, 16 ff.; Czerner, Probleme bei der Inobhutnahme gemäß § 42 SGB VIII, ZfJ 2000, 372 ff.; Dürbeck, Aktuelle Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einreise unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge, ZKJ 2014, 266 ff.; Erb-Klünemann/Kößler, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge – eine verstärkte familiengerichtliche Herausforderung, FamRB 2016, 160 ff.; Ernst, Die Inobhutnahme bei nur teilweise alleinsorgeberechtigten Eltern und im Spannungsfeld verwaltungsgerichtlicher und familiengerichtlicher Entscheidungen – zugleich eine Besprechung von VGH München, Beschluss v. 9.1.2017 - 12 CS 16.2181, und VerwG Neustadt a. d. W., Beschluss v. 22.2.2017 - 4 L 165/17.NW, FamRZ 2017, 1120 ff.; Frings, Inobhutnahme in einer Tageseinrichtung für Kinder (Kita) – möglich oder unzulässig?, Sozialrecht aktuell 2015, 177 ff.; Götz, Fortschritt im Kindesschutz – Genehmigungsvorbehalt jetzt auch für freiheitsentziehende Maßnahmen bei Kindern, FamRZ 2017, 1289 ff.; Hoffmann, Freiheitsentziehende Unterbringung in Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe, FamRZ 2013, 1346 ff.; Hoffmann/Trenczek, Freiheitsentziehende Unterbringung „minderjähriger“ Menschen in Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe, JAmt 2011, 177 ff.; Kepert, Zulässigkeit der Inobhutnahme eines Kindes während des Aufenthalts in einer Kindertageseinrichtung – Eine Anmerkung zu den Beiträgen von Frings und Kunkel, Sozialrecht aktuell 2015, 231 f.; Kepert, Wie wird die Inobhutnahme wirksam?, JAmt 2013, 562 f.; Kirchhoff, Inobhutnahme durch Jugendamt wegen mangelhafter Grundversorgung eines Kindes (Anm. zu OVG Nordrhein-Westfalen v. 18.05.2017 - 12 B 528/17), jurisPR-SozR 4/2018 Anm. 6; Kirchhoff, Inobhutnahmen nur in besonderen Gefährdungssituationen (Anm. zu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 28.03.2017 - OVG 6 S 8.17), jurisPR-SozR 12/2017 Anm. 3; Kirchhoff, Inobhutnahme unbegleiteter minderjähriger Ausländer durch Träger der freien Jugendhilfe? (Anm. zu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 03.03.2016 - 7 A 10607/15), jurisPR-SozR 15/2016 Anm. 6; Kunkel, Anmerkungen zum Aufsatz von Frings, Sozialrecht aktuell 2015, 181; Marx, Der asyl- und aufenthaltsrechtliche Rahmen für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge, Jugendhilfe 2015, 110 ff.; Lehmann/Radewagen, Kindeswohlgefährdung latent oder im Graubereich?, Jugendhilfe 55 (2017), 84 ff.; Mix/Katzenstein, Inobhutnahme oder Herausgabe bei bestehender Vormundschaft/Pflegschaft, JAmt 2016, 119 ff.; Nellissen, Rechtswidrige Inobhutnahme bei unterstellter Minderjährigkeit eines unbegleitet eingereisten jungen Menschen? (Anm. zu VG Mainz v. 07.05.2015 - 1 K 694/14.MZ), jurisPR-SozR 20/2015 Anm. 5; Peschel-Gutzeit, Interventionsmöglichkeiten bei Inobhutnahme durch das Jugendamt, FPR 2012, 443 ff.; Peucker/Seckinger, Flüchtlingskinder in Deutschland – Herausforderungen für die Kinder- und Jugendhilfe, JAmt 2015, 127 ff.; Praschma, Aufenthaltssicherung für unbegleitete Minderjährige, Jugendhilfe 2015, 105 ff.; Rieger, Aufgaben und Möglichkeiten für Vormünder bei der Vertretung unbegleiteter Minderjähriger im Asylverfahren, JAmt 2015, 118 ff.; Riegner, Die Vertretung unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten, NZFam 2014, 150 ff.; Stockmann, Erforderlichkeit der Bestellung eines qualifizierten Vertreters für unbegleitete Minderjährige, (Anm. zu OLG Frankfurt v. 02.06.2016 - 6 UF 121/16), jurisPR-FamR 22/2016 Anm. 2; Trenczek/Behlert, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge – Basisinformationen zur rechtlichen Situation, biographischen Daten und Erfahrungen sowie sozialpädagogischen Handlungsmöglichkeiten insb. im Rahmen der sog. vorläufigen Inobhutnahme, Forum Erziehungshilfen (ForE) 2016, 53 ff.; Trenczek, Inobhutnahme und geschlossene Unterbringung, ZfJ 2000, 121 ff.; Vogel, Familiengerichtliche Genehmigung der freiheitsentziehenden Unterbringung bei Kindern und Jugendlichen nach § 1631b BGB, FamRZ 2015, 1 ff.; Wiesner, Das Wächteramt des Staates und die Garantenstellung der Sozialarbeiterin/des Sozialarbeiters zur Abwehr von Gefahren für das Kindeswohl, ZfJ 2000, 161 ff. 
19.1Kirchhoff, Gefahrenabwehr durch Inobhutnahmen, DPolBl 2018, Heft 3, 6 ff.; Kirchhoff, Mitwirkung der Polizei an Inobhutnahmen durch Jugendämter, DPolBl 2018, Heft 3, 9 ff.
Aktualisierung vom 01.08.2018
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19.2Dürbeck, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge im Familienrecht, FamRZ 2018, 553; Schwamb, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge im Familienrecht – Erwiderung auf den Beitrag von Dürbeck, FamRZ 2018, 553, FamRZ 2018, 984.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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19.3Gundelach, Offene Fragestellungen im Zusammenhang mit der Asylantragstellungspflicht des Jugendamts gem. § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII, ZKJ 2018, 296 ff.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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19.4Kepert, Der „Staufener Missbrauchsfall“ und die Wahrnehmung des Schutzauftrags für das Kindeswohl durch Jugendamt und Familiengericht – Was kann verbessert werden?, ZfSH/SGB 2018, 494 ff.
Aktualisierung vom 12.03.2019
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
20§ 42 SGB VIII ermöglicht den Jugendämtern Kinder und Jugendliche unter bestimmten Voraussetzungen in Obhut zu nehmen. Diese Vorschrift erlaubt ihnen hiermit innerhalb kürzester Zeit sehr weitgehende Eingriffe in das Elternrecht. Dies ist ein Grundrecht der Mütter und Väter, denn nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern. 
 1. Verfassungsrechtlicher Rahmen 
21Dass der Gesetzgeber mit § 42 SGB VIII den Jugendämtern einen so weitgehenden Eingriff in das Elternrecht ermöglichen darf, ergibt sich bereits aus Art. 6 Abs. 2 GG selbst. Denn dort wird in Satz 1 nicht nur darauf hingewiesen, dass die Pflege und Erziehung ein Recht der Eltern, sondern auch die „zuvörderst ihnen obliegende Pflicht“ ist. Damit wird nicht nur deutlich, dass das Grundrecht kein reines Elterngrundrecht ist, sondern vor allem dem Wohl der Kinder dienen soll. Das Grundrecht verdeutlicht aber zugleich, dass die Pflicht zur Pflege und Erziehung zwar vorrangig den Müttern und Vätern, nachrangig aber auch anderen zukommen kann. Hierzu ergänzt Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ausdrücklich, dass die staatliche Gemeinschaft über die Betätigung des Elternrechts wacht. Diese „Überwachung“ wird in erster Linie auf Grundlage des § 8a SGB VIII (Schutzauftrag bei Kindeswohlgefährdung) ausgeübt. Dem Schutz der Kinder- und Jugendlichen dienen aber auch Vorschriften wie z.B. § 8b SGB VIII (Fachliche Beratung und Begleitung zum Schutz von Kindern und Jugendlichen) oder § 4 KKG (Beratung und Übermittlung von Informationen durch Geheimnisträger bei Kindeswohlgefährdung). Denn diese verpflichten die Jugendämter nicht nur, die dort jeweils genannten Personen und Träger bei der Sicherung des Kindeswohls zu beraten. § 4 Abs. 3 KKG erlaubt sogar zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen (z.B. Kinderärzte), die auf eine Kindeswohlgefährdung aufmerksam geworden sind, entsprechende Informationen an das Jugendamt weiterzugeben. „Überwachen“ bedeutet hier auch, dass der Staat notfalls zum Schutz der Minderjährigen eingreifen kann und muss. Wenn man die Eingriffsbefugnis des Gesetzgebers nicht direkt dem Art. 6 Abs. 1 Satz 2 GG entnehmen möchte (Argument: „Überwachen“ ist lediglich „Beobachtung“), folgt sie jedenfalls aus den anderen Grundrechten der Kinder oder Jugendlichen, insbesondere dem in Art. 2 Abs. 2 GG garantierten Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Denn die Grundrechte verbieten dem Staat nicht nur, ohne verfassungskonforme Rechtfertigung in diese Rechte einzugreifen. Sie haben auch eine Schutzfunktion15, die den Staat verpflichtet, sich schützend vor den Grundrechtsträger zu stellen, wenn ein Dritter dessen Rechte verletzt und sich der Grundrechtsträger – wie es bei Minderjährigen typischerweise der Fall ist – nicht selbst helfen kann. Kinder haben nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG daher auch dann einen Anspruch auf den Schutz durch den Staat, wenn die Eltern ihrer Pflege- und Erziehungsverantwortung (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht gerecht werden oder wenn sie ihrem Kind nicht den Schutz und die Hilfe bieten, die es benötigt, um gesund aufzuwachsen und sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu entwickeln. Diese Schutzpflicht kann dem Staat gebieten, das Kind von seinen Eltern zu trennen, wenn es in der Obhut seiner Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist.16 
22Mit Art. 6 Abs. 3 GG will das Grundgesetz allerdings verhindern, dass der Staat bei der Wahrnehmung seines Wächteramtes über das Ziel, Kindeswohlgefährdungen abzuwenden, hinausschießt. Danach dürfen Minderjährige nur dann gegen den Willen der Erziehungsberechtigten von der Familie getrennt werden, wenn dies in einem (verfassungskonformen) Gesetz geregelt ist, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen. Eine solche Rechtsgrundlage ist mit § 42 SGB VIII gegeben. Da § 42 SGB VIII die Inobhutnahme durch die Jugendämter abschließend regelt, können die in Art. 6 Abs. 3 GG genannten Alternativen „Versagen der Eltern“ und „drohende Verwahrlosung“ nicht als weitere Rechtsgrundlage für einen Eingriff in das Elternrecht herangezogen werden. Dies ist allerdings unproblematisch, weil diese Fälle bereits in § 42 Abs. 1 SGB VIII berücksichtigt sind. Das BVerfG17 betont allerdings zu Recht, dass nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern den Staat berechtige, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen. Es gehöre nicht zur Ausübung des staatlichen Wächteramts, gegen den Willen der Eltern für eine bestmögliche Förderung der Fähigkeiten des Kindes zu sorgen. Das elterliche Fehlverhalten müsse vielmehr ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist, wenn es in der Familie verbleibt. Die Annahme einer nachhaltigen Gefährdung des Kindes setzte dabei voraus, dass bereits ein Schaden des Kindes eingetreten ist oder eine Gefahr gegenwärtig in einem solchen Maße besteht, dass sich bei ihrer weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussetzen lässt. 
23Das Grundgesetz enthält zudem einige allgemeine Regelungen, die die Grundrechte der Bürger schützen sollen. Hierzu gehört gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG das Zitiergebot, wonach der Gesetzgeber die durch Gesetze eingeschränkten Grundrechte unter Angabe des jeweiligen Artikels nennen muss. Da eine Inobhutnahme unter den Voraussetzungen des § 42 Abs. 5 SGB VIII auch mit einer Freiheitsentziehung verbunden sein kann, hat der Gesetzgeber in § 106 SGB VIII anerkannt, dass hierdurch das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) eingeschränkt wird. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass die Jugendämter mit einer Inobhutnahme unabhängig von einem Freiheitsentzug vor allem in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 GG eingreifen. Auch für dieses Grundrecht gilt das Zitiergebot jedenfalls dann, wenn Kinder im Sinne von Art. 6 Abs. 3 GG von der Familie getrennt werden.18 Der Eingriff in Art. 6 GG ist aber weder in Art. 20 KJHG (siehe hierzu die Kommentierung zu § 106 SGB VIII Rn. 2 f.) noch in § 106 SGB VIII oder einer anderen Vorschrift des SGB VIII genannt. Der Gesetzgeber sollte das Grundrecht daher im Hinblick auf die Inobhutnahme, die vorübergehend zu einer Trennung der Kinder von der Familie führt, ebenfalls in § 106 SGB VIII aufnehmen (s. hierzu die Kommentierung zu § 106 SGB VIII). 
24§ 42 SGB VIII nennt nicht nur die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um ein Kind oder einen Jugendlichen in Obhut zu nehmen. Die Vorschrift enthält auch Verfahrensregelungen, die vor und während einer Inobhutnahme gelten. Auch diese sind von den Jugendämtern genau zu befolgen, da sie verfassungsrechtliche Vorgaben umsetzen. Denn das Grundgesetz garantiert den Bürgern nicht nur Grundrechte. Es enthält auch Anforderungen an die Organisation und das Verfahren bei Grundrechtseingriffen. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet den Gesetzgeber, seine Gesetze durch eine effektive Organisations- und Verfahrensgestaltung so auszugestalten, dass die Gefahr von Grundrechtsverletzungen eingedämmt bleibt.19 Wichtig ist ein schon im Verfahren vorgesehener Grundrechtsschutz vor allem, wenn eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle zu spät käme, weil etwaige Grundrechtsverletzungen nicht mehr korrigierbar sind.20 Dies ist auch bei Inobhutnahmen der Fall: Zwar ist der Minderjährige wieder an die Eltern herauszugeben, wenn sich die Rechtswidrigkeit der Inobhutnahme herausstellt. Die bereits erfolgte – wenn auch kurzzeitige – Inobhutnahme kann aber nicht wieder rückgängig gemacht werden. Kind und Eltern waren getrennt, was auf beiden Seiten psychische Belastungen zur Folge haben kann. Diese kann eine nachträgliche gerichtliche Feststellung, dass die Maßnahme rechtswidrig war, nicht folgenlos beseitigen. In solchen Fällen muss der Gesetzgeber den Grundrechtsschutz in den Prozess der Entscheidungsfindung vorverlagern und eine rechtliche Struktur bereitstellen, die bei den Gefahrenquellen ansetzt.21 Das Verwaltungsverfahren ist so auszugestalten, dass rechtswidrige Eingriffe in Grundrechte so weit wie möglich ausgeschlossen sind. Der Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren kann etwa Anhörungs-, Informations-, Begründungs- oder Akteneinsichtsrechte erfordern.22 Denn mit ihnen muss die Behörde gegenüber dem Betroffenen nachweisen, dass die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Eingriffsgrundlagen gegeben sind, was sie zu einer sorgfältigeren Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen veranlassen wird. Im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes hat der Gesetzgeber auch Regelungen zu treffen, die der Behörde eine schnelle Korrektur eines Fehlers ermöglichen. Dies hat der Gesetzgeber insbesondere dadurch getan, indem er in § 42 Abs. 1 Nr. 2a und Abs. 3 Satz 1 und Satz 5 SGB VIII die Personensorgeberechtigten sowie in § 42 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 5 Satz 2 SGB VIII die Familiengerichte einbezieht. 
25Weil durch § 42 SGB VIII Gefahren für das Kindeswohl abgewehrt werden sollen, ist diese Regelung teilweise mit dem für die Polizei geltenden Gefahrenabwehrrecht vergleichbar (vgl. bereits Rn. 10). Die Aufgabe der Jugendämter ist hier ebenso schwierig wie die der Polizei: Handelt das Jugendamt nicht oder nicht schnell genug, können sich die zuständigen Mitarbeiter wegen eines unterlassenen Handelns strafbar machen (z.B. wegen Körperverletzung durch Unterlassen), denn sie haben wegen ihres Auftrages, Gefährdungen für das Wohl von Minderjährigen abzuwenden, im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB rechtlich dafür einzustehen, dass ein solcher Schaden nicht eintritt. Handeln die Mitarbeiter des Jugendamtes dagegen vorschnell und liegen die Voraussetzungen des § 42 SGB VIII nicht vor, ist nicht ausgeschlossen, dass sie sich ebenfalls strafbar machen (z.B. wegen Entziehung Minderjähriger). In der zweiten Variante reicht allerdings ein bloß fahrlässiges Handeln grundsätzlich nicht aus, so dass bloße Fehleinschätzungen über eine Kindeswohlgefährdung in der Regel keine Strafbarkeit, sondern „nur“ eine öffentlich-rechtliche Rechtswidrigkeit der Inobhutnahme zur Folge haben. Ein vorsätzliches Handeln kommt nur in den Fällen in Betracht, in denen der Mitarbeiter des Jugendamtes weiß, dass die Voraussetzungen für eine Inobhutnahme nicht erfüllt sind, oder er diese gar nicht erst prüft und somit billigend in Kauf nimmt, dass § 42 SGB VIII nicht als Rechtsgrundlage für die Inobhutnahme herangezogen werden kann. 
 2. Eingriffsverwaltung 
26Eine Inobhutnahme stellt zwar im Regelfall eine Maßnahme der staatlichen Eingriffsverwaltung dar, weil die Rechte der betroffenen Kinder oder Jugendlichen sowie Sorgeberechtigten berührt werden.23 Zumindest in den Fällen, in denen ein Minderjähriger nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII um Obhut bittet, sowie bei den nach § 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII zu erbringenden Leistungen (Unterhalt und Krankenhilfe) besteht jedoch auch ein Leistungsanspruch des Minderjährigen, so dass eine Inobhutnahme auch begünstigende Wirkungen haben kann.24  
27Eine Inobhutnahme stellt trotz dieser begünstigenden Folgen allerdings keine Sozialleistung i.S.d. § 11 SGB I dar.25 Denn die im SGB VIII vorgesehenen Sozialleistungen sind in § 27 Abs. 1 SGB I aufgezählt, der die Inobhutnahme ebenso wenig enthält, wie der in § 2 Abs. 2 SGB VIII enthaltene Katalog der Leistungen der Jugendhilfe.26 Die Inobhutnahmen werden in § 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII vielmehr als sonstige Aufgabe der Jugendhilfe definiert, sollen also gerade keine Leistung sein. Auch aus den Vorschriften über die Zuständigkeit (vgl. § 86 SGB VIII einerseits und § 87 SGB VIII andererseits) sowie aus § 86 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII („geht der Leistungsgewährung eine Inobhutnahme voraus“) ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Inobhutnahme nicht als Leistung ansieht, so dass sie auch keine Sozialleistung i.S.d. § 11 SGB I sein kann.27 Dass sie zugleich positive Wirkungen für den Minderjährigen haben kann, macht sie nicht zu einer Sozialleistung, weil diese Begünstigung lediglich eine Nebenfolge der – auch im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII zumindest für die Personensorgeberechtigten – belastenden Wirkung der Inobhutnahme ist. Dass eine Inobhutnahme nicht nur eingriffsrechtliche, sondern auch leistungsrechtliche Komponenten (z.B. Hilfeleistungen) enthält, ändert nichts daran, dass es sich bei ihr um eine hoheitliche Tätigkeit handelt, die der Wahrnehmung des staatlichen Wächteramtes und damit der Abwehr von Gefahren für das Kindeswohl dient.28 
 II. Normzweck 
28§ 42 SGB VIII soll – wie sich bereits aus der Überschrift des ersten Abschnitts des Dritten Kapitels sowie aus § 8a Abs. 2 Satz 2 SGB VIII ergibt – Kinder und Jugendliche vor einer Gefährdung ihres Wohls schützen. Die Inobhutnahme ist eine zeitlich begrenzte Schutzmaßnahme im Sinne einer sozialpädagogischen29 Krisenintervention, die dazu dient, durch die sofortige Aufnahme des Minderjährigen und weiterer Maßnahmen eine aktuelle Notlage zu beseitigen.30 Dass es sich um einen zeitlich begrenzte Intervention durch lediglich vorläufige Maßnahmen31 handelt, ergibt sich nicht nur aus der Überschrift vor § 42 SGB VIII („vorläufige Maßnahmen …“), sondern auch aus § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, wonach die Minderjährigen lediglich vorläufig unterzubringen sind, aus § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII, wonach unverzüglich eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen ist, und aus § 42 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII, wonach unverzüglich ein Hilfeplanverfahren einzuleiten ist. Die beiden zuletzt genannten Regelungen sollen gerade eine schnelle Ablösung der Inobhutnahme durch eine andere Hilfe ermöglichen. Die Inobhutnahme ist damit nicht selbst schon die vom Gesetz beabsichtigte dauerhafte Lösung erzieherischer Probleme.32 
29Die Inobhutnahme hat damit auch eine „Clearing-Funktion“, denn nach ihrem Beginn können weiterführende Hilfen festgestellt und in Gang gesetzt werden, die für das künftige Wohl des Minderjährigen geeignet und notwendig sind.33 Dies ergibt sich insbesondere aus § 42 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII i.V.m. § 8a Abs. 1 Satz 3 SGB VIII. Denn danach haben die Jugendämter die Situation, die zur Inobhutnahme geführt hat, zu klären und dem Minderjährigen Möglichkeiten der Hilfe und Unterstützung aufzuzeigen und diese den Erziehungsberechtigten anzubieten. Auch aus § 42 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII ergibt sich, dass unter den dort genannten Voraussetzungen ein Hilfeplanverfahren zur Gewährung einer Hilfe einzuleiten ist. Die Inobhutnahme endet, wenn Hilfen gewährt werden (§ 42 Abs. 4 Nr. 2 SGB VIII). Sowohl im Rahmen eines Hilfeplanverfahrens als auch vor einer ohne Hilfeplanverfahren gewährten Hilfe ist jeweils die Situation des jungen Menschen zu analysieren, um die richtige Hilfe anbieten zu können.  
30Neben dem Schutz von Kindern und Jugendlichen dient § 42 SGB VIII aber auch dazu, selbst im Falle einer Kindeswohlgefährdung die Rechte der Eltern zu schützen. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass die Personensorge- und Erziehungsberechtigten nach § 42 Abs. 3 SGB VIII einzubeziehen sind und nach § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten angemessen zu berücksichtigen ist, wenn das Jugendamt während der Inobhutnahme notwendige Rechtshandlungen für das Kind vornimmt.  
 III. Tatbestandsmerkmale 
31Die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit das Jugendamt berechtigt und verpflichtet ist, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, sind in § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII geregelt. Da dort nicht vorausgesetzt wird, dass der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, kann eine Inobhutnahme auch bei Kindern und Jugendlichen erfolgen, die sich nur vorübergehend in Deutschland aufhalten.34 
32Die Jugendämter haben die gesetzlichen Voraussetzungen einer Inobhutnahme gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X von Amts wegen zu ermitteln. Dieser Untersuchungsgrundsatz gilt auch, wenn das Verwaltungsverfahren – wie etwa bei Kindern oder Jugendlichen, die sich hilfesuchend an das Jugendamt wenden – auf Initiative oder Antrag eines Betroffenen eingeleitet wurde.35 Die Behörden können sich dabei der Beweismittel bedienen, die sie nach pflichtgemäßen Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich halten (§ 21 Abs. 1 SGB X). Da es sich bei den zu ermittelnden Informationen in der Regel um Sozialdaten handelt (s. § 67 Abs. 2 Satz 1 SGB X i.V.m. Art. 4 Nr. 1 DSGVO36), sind sie gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich direkt bei den jeweils Betroffenen (insbesondere den Personensorgeberechtigten) oder unter deren Mitwirkung zu erheben, so dass die Sachverhaltsermittlung bei ihnen zu beginnen hat (vgl. die Kommentierung zu § 62 SGB VIII Rn. 26). Ohne Beteiligung der Betroffenen dürfen Sozialdaten nur in den Fällen des § 62 Abs. 3 SGB VIII erhoben werden, was insbesondere der Fall ist, wenn sie bei ihnen nicht beschafft werden können, etwa weil sie die Daten nicht (vollständig) übermitteln wollen oder können, oder die Erhebung im Hinblick auf die Durchführung einer Inobhutnahme eine Erhebung bei anderen erfordert (§ 62 Abs. 3 Nr. 2 lit. c SGB VIII; Kommentierung zu § 62 SGB VIII Rn. 48 ff.). Zur Mitwirkung des Betroffenen an der Sachverhaltsaufklärung s. auch Rn. 51 f. sowie die Kommentierung zu § 42f SGB VIII Rn. 55 f. 
33Der Ablauf einer Inobhutnahme (Voraussetzungen und Rechtsfolgen) im Überblick:
Abbildung

Grafik: J. Frese
 
 1. Zuständigkeit des Jugendamtes 
34§ 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII macht zunächst deutlich, dass allein die Jugendämter berechtigt und verpflichtet sind, einen Minderjährigen in Obhut zu nehmen. Zudem ergibt sich aus § 3 Abs. 3 SGB VIII i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII, dass eine Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen als „andere Aufgabe der Jugendhilfe“ – im Gegensatz zu den „Leistungen der Jugendhilfe“ (§ 3 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) – grundsätzlich den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe vorbehalten ist, zu denen die Jugendämter gehören.  
35Die sachliche Zuständigkeit des örtlichen Trägers folgt bereits aus § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII, weil die Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen dort ausdrücklich den Jugendämtern und nicht allgemein den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe zugewiesen wird. Zusätzlich ist sie in § 85 Abs. 1 i.V.m. § 69 Abs. 3 SGB VIII festgelegt.  
36Örtlich zuständig ist gemäß § 87 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich das Jugendamt des örtlichen Trägers, in dessen Bereich sich der Minderjährige vor Beginn der Maßnahme tatsächlich aufhält. Anders ist es dagegen bei der Inobhutnahme eines unbegleiteten ausländischen Kindes oder Jugendlichen (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII): Gemäß § 87 Satz 2 SGB VIII ergibt sich die örtliche Zuständigkeit für die Inobhutnahme eines unbegleiteten ausländischen Kindes oder Jugendlichen aus § 88a Abs. 2 SGB VIII. Danach richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach der Zuweisungsentscheidung gemäß § 42b Abs. 3 Satz 1 SGB VIII der nach Landesrecht für die Verteilung von unbegleiteten ausländischen Kindern oder Jugendlichen zuständigen Stelle. Ist die Verteilung nach § 42b Abs. 4 SGB VIII ausgeschlossen, bleibt es bei der Zuständigkeit nach § 88a Abs. 1 SGB VIII. Dort ist die örtliche Zuständigkeit für die vorläufige Inobhutnahme unbegleiteter ausländischer Kinder und Jugendlicher nach § 42a SGB VIII geregelt. Danach ist das Jugendamt örtlich zuständig, in dessen Bereich sich das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Maßnahme tatsächlich aufhält, soweit im Landesrecht nichts anderes geregelt ist. Zudem ermöglicht § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII anderen Trägern, aus Gründen des Kindeswohls oder aus sonstigen humanitären Gründen von vergleichbarem Gewicht die örtliche Zuständigkeit von dem zuständigen Träger zu übernehmen. 
37Der zuständige Träger kann allerdings aufgrund § 89b Abs. 1 SGB VIII einen Kostenerstattungsanspruch gegenüber dem örtlichen Träger haben, dessen Zuständigkeit durch den gewöhnlichen Aufenthalt nach § 86 SGB VIII begründet wird. Ist ein solcher nicht vorhanden, sind die Kosten nach § 89b Abs. 2 SGB VIII vom überörtlichen Träger zu erstatten. Die Erstattung der Kosten nach einer Einreise ins Bundesgebiet ist in § 89d SGB VIII geregelt. Zur Heranziehung anderer Personen zu den Kosten einer Inobhutnahme vgl. die §§ 91 Abs. 1 Nr. 7, 93 ff. SGB VIII.  
38Andere Behörden oder Gerichte können sich nicht auf § 42 SGB VIII stützen. Nehmen sie den Minderjährigen dennoch nach § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII in Obhut, ist diese Maßnahme schon deshalb rechtswidrig, weil diese Stellen hierfür gar nicht zuständig sind und daher keine Inobhutnahme anordnen dürfen. Zu prüfen ist allerdings, ob die Behörde oder das Gericht eine eigene Rechtsgrundlage hat, um das Kind oder den Jugendlichen außerhalb seines Elternhauses unterzubringen (insbesondere polizeilicher Gewahrsam, Untersuchungshaft, Jugendarrest, Jugendstrafe, Sicherungsverwahrung, Unterbringung psychisch Kranker, vgl. Rn. 9 f.). 
39Auch Privatpersonen oder Träger der freien Jugendhilfe können Kinder oder Jugendliche nicht aufgrund § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII in Obhut nehmen, da die Vorschrift allein die Jugendämter hierzu berechtigt. „Private Inobhutnahmen“ scheiden schon deshalb aus, weil die Inobhutnahme nicht lediglich ein Angebot an die Betroffenen ist, sondern einen Eingriff in Grundrechte darstellt, der als hoheitliche Aufgabe grundsätzlich dem Staat vorbehalten ist (vgl. Rn. 14). Diese Frage stellt sich beispielsweise bei Erziehern oder in der Jugendarbeit tätigen Sozialarbeitern, die häufig als erste auf Kindeswohlgefährdungen aufmerksam werden. Auch nach den Regeln der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag dürfen Privatpersonen Minderjährige grundsätzlich nicht anstelle eines Jugendamtes in Obhut nehmen und die Kosten diesem gegenüber geltend machen, denn hier kann in der Regel das Jugendamt verständigt und eine Inobhutnahme nach § 42 SGB VIII angeregt werden.37 Eine Aufnahme des Kindes und ein Erstattungsanspruch gegenüber dem zuständigen Jugendamt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag kann allenfalls in Betracht kommen, wenn das Jugendamt informiert ist und das Kind trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII (Selbstmelder) – und damit pflichtwidrig – nicht in Obhut nimmt.38 In den Fällen der Nr. 2 und Nr. 3 des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII dürfte für Personen, die nicht dem Jugendamt angehören, dagegen kaum erkennbar sein, dass die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. 
40Dies bedeutet aber nicht, dass Privatpersonen in Not geratenen Kindern oder Jugendlichen nicht helfen dürften, wenn ein Jugendamt nicht erreichbar ist. Hier kommen die allgemeinen Vorschriften in Betracht, die es jedermann ermöglichen, das Kind oder den Jugendlichen zu unterstützen. Hat sich beispielsweise ein Kind verlaufen oder die Eltern (z.B. auf einem Volksfest) verloren, darf sich derjenige, der es findet, grundsätzlich so lange um das Kind kümmern, bis der Kontakt zu den Eltern hergestellt ist (Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677 ff. BGB). Anschließend kann der Helfer nach § 683 BGB einen Anspruch auf den Ersatz von Aufwendungen gegenüber den Personensorgeberechtigten haben, wenn diese erforderlich waren (z.B. Versorgung mit Essen und Trinken). Die allgemeinen Gesetze ermöglichen sogar gezielte Eingriffe in das Elternrecht. Neben dem Nothilferecht (§ 32 StGB), das es rechtfertigen kann, ein Kind sogar gegenüber dessen Eltern (z.B. im Falle gewalttätiger Mütter oder Väter) zu verteidigen, kann § 34 StGB (Notstand) Privatpersonen in Notfällen auch gegen den Willen der Personensorgeberechtigten erlauben, sich eines Kindes anzunehmen, wenn das Jugendamt nicht rechtzeitig zur Stelle sein kann. Dies kommt beispielsweise in Betracht, wenn ein Kind von einem stark betrunkenen Vater aus dem Kindergarten abgeholt werden soll, wenn dieser ersichtlich nicht mehr in der Lage ist, das Kind sicher nach Hause zu bringen und die deswegen benachrichtigte Mutter noch nicht eingetroffen ist. Da es sich in solchen Fällen aber nicht um eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII handelt, sollte dieser Begriff nicht benutzt werden, wenn ein Kind aufgrund anderer Vorschriften vorübergehend aufgenommen wird. 
41Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob Träger der freien Jugendhilfe in die Umsetzung des § 42 SGB VIII einbezogen werden können. Soweit es gesetzlich ausdrücklich bestimmt ist, können auch die Träger der freien Jugendhilfe die „anderen Aufgaben der Jugendhilfe“, zu denen die Inobhutnahme gehört (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII), wahrnehmen oder mit ihrer Ausführung betraut werden (§ 3 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII). Für die Inobhutnahme sieht § 76 Abs. 1 SGB VIII vor, dass die Träger der öffentlichen Jugendhilfe anerkannte Träger der freien Jugendhilfe an der Durchführung ihrer Aufgaben nach § 42 SGB VIII beteiligen oder ihnen diese Aufgaben zur Ausführung übertragen dürfen. Träger der freien Jugendhilfe, die nicht nach § 75 SGB VIII anerkannt sind, dürfen daher in die Durchführung der Inobhutnahme nicht einbezogen werden. Die Verantwortung für die Inobhutnahmen verbleibt allerdings auch bei einer Übertragung auf oder Beteiligung von anerkannten freien Trägern bei den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe (§ 76 Abs. 2 SGB VIII). Die Einzelheiten sind in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Jugendamt und dem Träger der freien Jugendhilfe zu regeln (§§ 53 ff. SGB X). Dort ist insbesondere zu regeln, welche Aufgaben der freie Träger im Einzelnen für das Jugendamt übernimmt. Hierzu gehören in der Regel die Sicherstellung von Unterkunft und Verpflegung sowie die sozialpädagogische Betreuung des Minderjährigen. Werden freie Träger einbezogen, sind nach § 77 SGB VIII Vereinbarungen über die Höhe der Kosten der Inanspruchnahme zwischen der öffentlichen und der freien Jugendhilfe anzustreben. In der Vereinbarung ist zudem zu regeln, wer die sich aus der DSGVO ergebenden Datenschutz-Verpflichtungen jeweils erfüllt, insbesondere was die Wahrnehmung der Rechte der betroffenen Personen angeht (Art. 26 DSGVO). 
42Zu beachten ist, dass von Jugendämtern einbezogene Träger der freien Jugendhilfe nicht befugt sind, eine Inobhutnahme eigenständig anzuordnen und durchzuführen, und zwar auch dann nicht, wenn der Minderjährige um Obhut bittet.39 Der der Inobhutnahme zugrunde liegende Verwaltungsakt (§ 31 SGB X, vgl. Rn. 132) ist immer vom Jugendamt zu erlassen, da die Träger der freien Jugendhilfe keine Behörden im Sinne des § 1 Abs. 2 SGB X und auch nicht mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben beliehen sind.40 Die Befugnis, einen Inobhutnahme-Verwaltungsakt auszusprechen, kann auch nicht durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag auf Private übertragen werden.41 Die hoheitliche Entscheidung über die Inobhutnahme muss vor deren Durchführung erfolgen, eine erst nachträgliche Entscheidung des Jugendamtes ist für die Vergangenheit unzulässig42 und kann allenfalls eine weitere Inobhutnahme rechtfertigen. Die Träger der freien Jugendhilfe können damit lediglich mit der tatsächlichen Durchführung der Inobhutnahme – also nach Erlass des Inobhutnahme-Bescheides – betraut werden. Dies ist insbesondere zu beachten, wenn der freie Träger im Auftrag des Jugendamtes eine Anlaufstelle für Selbstmelder (z.B. ein Frauenhaus, das auch Mädchen aufnimmt) betreibt. Möglich ist es allerdings, dass der Träger der freien Jugendhilfe den Verwaltungsakt im Auftrag des Jugendamtes an den Minderjährigen übermittelt, etwa indem eine fernmündliche Anordnung der Inobhutnahme durch das Jugendamt den Betroffenen vom freien Träger mitgeteilt wird. Die Jugendämter sollten daher mit den von ihnen an der Inobhutnahme beteiligten freien Trägern ein Vorgehen vereinbaren, das eine sofortige Mitteilung durch den freien Träger bei der Neuaufnahme eines Kindes oder Jugendlichen vorsieht und eine vorherige Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen durch das Jugendamt sicherstellt.43 
43Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, vorläufige oder reguläre Inobhutnahmen im Wege einer Allgemeinverfügung im Sinne des § 31 Satz 2 SGB X vorzunehmen, die dann von Trägern der freien Jugendhilfe ausgeführt werden. Zu den gesetzlichen Anforderungen einer Allgemeinverfügung (etwa: „Die vorläufige Inobhutnahme gilt für alle Ausländer, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie minderjährig sowie unbegleitet nach Deutschland eingereist sind“) gehört, dass sie den betroffenen Personen bekanntzugeben ist, was allerdings durch eine öffentliche Bekanntgabe ersetzt werden kann (§ 37 Abs. 1 u. 3 SGB X). Im Falle einer öffentlichen Bekanntgabe muss sie durch eine ortsübliche Bekanntmachung oder in einer sonst für amtliche Veröffentlichungen vorgeschriebenen Art erfolgen.44 Von einer (vorläufigen) Inobhutnahme unbegleiteter minderjähriger Ausländer per Allgemeinverfügung ist aber zumindest in den Fällen abzuraten, in denen Träger der freien Jugendhilfe einbezogen sind:45 Aus guten Gründen ordnet Art. 33 Abs. 4 GG an, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Dies ist bei einer Allgemeinverfügung zwar der Fall, es darf aber nicht übersehen werden, dass die Prüfung der Voraussetzungen einer Inobhutnahme-Allgemeinverfügung auf die Mitarbeiter der freien Träger delegiert würde. Diese haben ein erhebliches Eigeninteresse an einer Inobhutnahme, da sie für jeden Tag der Unterbringung die hierzu mit dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe vereinbarte Unterbringungs- und Versorgungspauschale erhalten. Die Entscheidung kann daher anders ausfallen als eine, die direkt vom Jugendamt getroffen wird. 
 2. Kind oder Jugendlicher 
44Nur Kinder oder Jugendliche dürfen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII in Obhut genommen werden. Hierbei sind sowohl männliche als auch weibliche Personen unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft oder einem Aufenthaltsrecht erfasst. 
45Die auf den ersten Blick praxisferne Frage, ob ein Jugendamt verpflichtet sein kann, einen eingefrorenen, noch nicht im Mutterleib eingepflanzten Embryo nach § 42 SGB VIII in Obhut zu nehmen, mussten Gerichte in Nordrhein-Westfalen aufgrund einer Klage des Mannes entscheiden, mit dessen Samen der Embryo in vitro entstanden ist. Zu Recht hat das OVG Nordrhein-Westfalen entschieden, dass ein eingefrorener Embryo nicht nach § 42 SGB VIII in Obhut genommen werden kann: Dem § 19 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII lasse sich entnehmen, dass der Schutz und die Förderung, die junge Menschen nach den §§ 1 und 2 SGB VIII erfahren sollen, frühestens mit der Schwangerschaft einer Frau einsetzt, also mit der Einnistung der befruchteten Eizelle im Körper der werdenden Mutter.46 Darüber hinaus folge aus dem in § 42 SGB VIII verwendeten Begriffs des „Kindes“ in Anlehnung an § 1 BGB, dass die Vorschrift erst ab dem Zeitpunkt der Geburt Anwendung finden könne.47 Wenn schon eine gleichzeitige Inobhutnahme von ungeborenem Kind und Mutter systemfremd sei, gelte das erst recht für einen eingefrorenen Embryo.48 
46Ein Kind ist, wer noch nicht 14 Jahre alt ist (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII). Ein Jugendlicher ist schon 14, aber noch nicht 18 Jahre alt (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII). Die Vorschrift bezieht sich damit ausschließlich auf Menschen, die noch nicht volljährig (vgl. § 2 BGB) und damit noch minderjährig sind. Wenn ein in Obhut genommener Minderjähriger während der Inobhutnahme volljährig wird, ist die Inobhutnahme zum Tag des 18. Geburtstages zu beenden. Eine Vorschrift, die – wie § 41 SGB VIII – den Anwendungsbereich auf junge Volljährige erstreckt, enthält das SGB VIII für die Inobhutnahme nicht. 
47Wenn ein Mensch mindestens 18 Jahre alt ist, kommt daher eine auf § 42 Abs. 1 SGB VIII gestützte Inobhutnahme nicht in Betracht. Bittet ein Volljähriger um Inobhutnahme, folgt dies schon daraus, dass dann wegen der Einwilligung gar kein Eingriff in dessen Grundrechte gegeben ist. Zudem greift die Behörde – anders als bei Minderjährigen – nicht in das Sorgerecht der Eltern ein, da es mit der Volljährigkeit der Tochter oder des Sohnes endet. Um einen Volljährigen auf dessen Bitte hin in Obhut nehmen zu können, bedarf eine Behörde daher im Hinblick auf dessen Grundrechte oder die Rechte seiner Eltern keiner gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Eine andere Frage ist aber, ob dem Jugendamt erlaubt ist, für erwachsene Menschen zu Lasten des öffentlichen Haushaltes Unterkunft, Verpflegung und Betreuung bereitzustellen. Dies ist nicht der Fall, weil der Kinder- und Jugendhilfeetat ausschließlich für die im SGB VIII genannten Zwecke vorgesehen ist. Die Jugendämter sind daher – sofern außerhalb der Regelungen über eine Inobhutnahme kein ausdrücklich geregelter Fall gegeben ist (vgl. insbes. § 41 Abs. 1 u. 2 SGB VIII i.V.m. § 34 SGB VIII) – nicht berechtigt, Volljährige unterzubringen. Für hilfebedürftige Erwachsene sind andere Behörden zuständig (insbesondere Ordnungs- und Sozialämter, z.B. bei drohender Obdachlosigkeit junger Erwachsener). Eine Inobhutnahme Volljähriger ist daher rechtswidrig.49 
47.1So jetzt ausdrücklich auch das BVerwG: „Eine (vorläufige) Inobhutnahme Volljähriger ist rechtlich nicht zulässig, sie ist gesetzlich vielmehr ausgeschlossen“ (BVerwG v. 26.04.2018 - 5 C 11/17 - juris Rn. 28).
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48Auf den ersten Blick erscheint der Gedanke, einen Volljährigen in Obhut zu nehmen, abwegig. Sie kommt wegen der vergleichbaren Gefährdungslage aber beispielsweise bei jungen Erwachsenen durchaus in Betracht, für die ein Betreuer (vgl. die §§ 1896 ff. BGB) bestellt wurde. § 42 Abs. 1 SGB VIII erlaubt eine Inobhutnahme Erwachsener aber selbst dann nicht, wenn diese unter Betreuung stehen.  
49In der Praxis kommt es nur selten vor, dass in Deutschland oder in Nachbarländern aufgewachsene junge Erwachsene um Obhut bitten und sich dabei als Minderjährige ausgeben. Hierbei handelt es sich um Menschen, die die Inobhutnahme (durch ein Jugendamt eines anderen Ortes) aus ihrer Jugend kennen oder von dieser Möglichkeit gehört haben und die in Not geraten sind. Wenn beispielsweise ein drogenabhängiger 18-Jähriger seine Wohnung verliert und nicht bei Familienmitgliedern oder Freunden einziehen kann, bietet die Inobhutnahme eine Möglichkeit, zumindest für die erste Zeit unterzukommen, ohne ein Hotel bezahlen zu müssen. In Berlin hat beispielsweise der Fall des „Waldjungen Ray“ Aufsehen erregt, der zunächst in Obhut genommen wurde, bis das Familiengericht über weitere Hilfen entschieden hatte. Hier stellte sich am Ende heraus, dass „Ray“ schon lange kein Minderjähriger mehr war. Geben sich junge Erwachsene wider besseren Wissens als Minderjährige aus, können sie sich wegen Betruges zu Lasten des Jugendhilfeträgers nach § 263 StGB strafbar machen. 
50Die Altersfrage stellt sich vor allem aber bei jungen, ohne ihre Eltern nach Deutschland eingereisten Ausländern. Hier kommt es häufig vor, dass sie sich unzutreffend als Minderjährige ausgeben. Dies kann daran liegen, dass ihnen ihr Geburtsdatum oder genaues Alter tatsächlich unbekannt ist. Eine falsche Altersangabe kann aber auch eine Folge davon sein, dass ihnen die Minderjährigkeit Vorteile bringt, etwa die (bessere) Unterbringung durch das Jugendamt statt durch Ausländerbehörden in einer Flüchtlingsunterkunft sowie eine geringere Wahrscheinlichkeit, abgeschoben zu werden (s. hierzu die Kommentierung zu § 42f SGB VIII Rn. 12). In vielen Fällen ist das Alter von jungen Ausländern unklar, weil sich deren Aussagen sowie die Angaben in vorhandenen Dokumenten widersprechen. Hierbei ist zu beachten, dass dem Geburtsdatum in einigen Ländern keine besondere Bedeutung beigemessen wird oder eine fehlerhafte Eintragung dort leichter möglich ist, so dass das Geburtsdatum sogar in Pässen dieser Länder sowie im deutschen Ausländerzentralregister fehlerhaft sein kann.50 S. hierzu die Kommentierung zu § 42f SGB VIII Rn. 28.  
51Wenn unklar ist, ob der junge Mensch noch minderjährig oder schon volljährig ist, ist dessen Alter von Amts wegen aufzuklären (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Das Jugendamt darf sich dabei grundsätzlich der Beweismittel bedienen, die es nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält (§ 21 Abs. 1 SGB X). Der möglicherweise Minderjährige hat kein Recht, sein Alter einseitig, also selbst, verbindlich zu bestimmen.51  
52Speziell für junge Ausländer, die unbegleitet nach Deutschland gekommen und deshalb nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII in Obhut zu nehmen sind, hat der Gesetzgeber in § 42f SGB VIII ein Verfahren festgelegt, nach dem das Alter der ausländischen Personen vor oder während der vorläufigen Inobhutnahme festzustellen ist. Das dort geregelte Verfahren ist auch anzuwenden, wenn die vorläufige Inobhutnahme des jungen Ausländers bereits durch eine reguläre Inobhutnahme abgelöst wurde.52 Dies folgt daraus, dass § 42f Abs. 3 SGB VIII auch auf die reguläre Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII abstellt. Dagegen kann die Vorschrift nicht für die Fälle angewendet werden, in denen bei einem anderen jungen Menschen unklar ist, ob er noch minderjährig ist. 
53In den Fällen, in denen § 42f SGB VIII nicht anwendbar ist, ist das Alter auf andere Weise aufzuklären. Das Jugendamt kann gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 SGB X insbesondere Auskünfte einholen oder Urkunden und Akten beiziehen, den Betroffenen anhören und in Augenschein nehmen sowie Zeugen und Sachverständige vernehmen. Sofern ein Gespräch und eine Inaugenscheinnahme nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen, kann beispielsweise ein medizinisches Sachverständigengutachten zur Altersdiagnostik eingeholt werden.53 Die hierbei erforderliche Mitwirkung des jungen Menschen ist in § 21 Abs. 2 SGB X geregelt, wonach der Betroffene bei der Ermittlung des Sachverhaltes mitwirken „soll“, also nicht „muss“. Eine weitergehende Mitwirkungspflicht besteht gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 SGB X nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. Da Inobhutnahmen auch in den Fällen, in denen um Obhut gebeten wird, keine Sozialleistung im Sinne des § 11 SGB I sind (vgl. Rn. 27), hat der Minderjährige nicht entsprechend der im Vergleich zu § 21 Abs. 2 SGB X weitergehenden §§ 60 ff. SGB I an der Altersfeststellung mitzuwirken, so dass die Leistung nicht gemäß § 66 Abs. 1 SGB I bei einer fehlenden Mitwirkung versagt werden kann.54 Daher gilt auch § 33a Abs. 1 SGB I bei einer Angabe des Alters durch den möglicherweise Minderjährigen nicht, da diese Vorschrift nur für Sozialleistungen gilt.55 Die Vorgabe des § 42f Abs. 2 Satz 4 SGB VIII, wonach die §§ 60, 62 und 65 bis 67 SGB VIII entsprechend anzuwenden sind, gilt nur für den von dieser Vorschrift erfassten Personenkreis und daher nicht für alle jungen Menschen, deren Alter unklar ist. Der Gesetzgeber hat mit § 42f Abs. 2 Satz 4 SGB VIII die hier vertretene Auffassung bestätigt, wonach bei einer Inobhutnahme die §§ 60 ff. SGB I grundsätzlich nicht gelten, denn andernfalls hätte er die entsprechende Anwendung der §§ 60, 62 und 65 bis 67 SGB VIII nicht anordnen müssen. Zwar betrifft § 42f Abs. 2 SGB VIII nur vorläufige Inobhutnahmen. Auch bei diesen handelt es sich aber nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 SGB VIII nicht um eine Leistung, sondern um eine andere Aufgabe der Jugendhilfe. Da insoweit bei Inobhutnahmen und vorläufigen Inobhutnahmen kein Unterschied besteht, lässt sich feststellen, dass sich nunmehr auch aus § 42f Abs. 2 Satz 4 SGB VIII ergibt, dass die §§ 60 ff. SGB I bei regulären Inobhutnahmen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB VIII grundsätzlich nicht direkt anwendbar sind, weil deren Anwendung ausschließlich für vorläufige Inobhutnahmen nach § 42a Abs. 1 SGB VIII angeordnet wird. 
54Da § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB X eine Inaugenscheinnahme als Beweismittel zulässt56, dürfen die Jugendämter hiervon Gebrauch machen und das Aussehen und Verhalten des jungen Menschen beurteilen. In der Rechtsprechung heißt es zwar teilweise, dass eine allein auf bestimmte äußerliche körperliche Merkmale beschränkte Inaugenscheinnahme für eine Alterseinschätzung nicht ausreiche.57 Eine solche Aussage ist allerdings zu pauschal: Jedenfalls bei älteren Menschen (ab ca. 25 Jahren) wird sie zu zuverlässigen Ergebnissen führen. Andererseits ist zu beachten, dass es keine einheitlichen äußerlich sichtbaren körperlichen Anzeichen gibt, die zuverlässig Auskunft darüber geben, ob ein junger Mensch noch Jugendlicher oder bereits Erwachsener ist. Eine Inaugenscheinnahme sollte daher ebenso „qualifiziert“ sein, wie die in § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII für unbegleitete Ausländer vorgesehene qualifizierte Inaugenscheinnahme (s. dazu die Kommentierung zu § 42f SGB VIII Rn. 30 ff.). Auch wenn eine Inaugenscheinnahme allein keine ausreichende Grundlage für eine verlässliche Altersdiagnostik bilden kann, hat die übereinstimmende Einschätzung mehrerer beruflich in der Jugendarbeit erfahrener Sozialarbeiter des Jugendamtes, dass eine Minderjährigkeit des Betroffenen aufgrund seines äußeren Erscheinungsbildes (Mimik, Gestik, körperliche Entwicklung) ausgeschlossen ist, eine nicht unerhebliche Aussagekraft.58 Wenn weitere Aspekte hinzukommen, wie z.B. ein widersprüchlicher Vortrag des Betroffenen, kann auch eine vor allem auf das äußere Erscheinungsbild gestützte Altersbestimmung möglich sein.59 Grundsätzlich setzt eine zuverlässige Altersdiagnostik aber eine umfassende medizinische Begutachtung voraus.60 Dies gilt vor allem bis zu einem möglichen Alter von 24 Jahren, da eine (qualifizierte) Inaugenscheinnahme hier allein jedenfalls dann nicht zu ausreichend zuverlässigen Ergebnissen führen wird, wenn der Betroffene weiterhin nachdrücklich behauptet, noch minderjährig zu sein. Da weder § 42 SGB VIII noch die §§ 20 ff. SGB X eine Rechtsgrundlage für eine hierbei in der Regel erforderliche Röntgenuntersuchung enthalten61, ist diese nur zulässig, soweit der Betroffene ihr zustimmt. Zur medizinischen Altersdiagnostik s. die Kommentierung zu § 42f SGB VIII Rn. 45 ff. 
55Die Jugendämter stehen bei Zweifeln an der Minderjährigkeit des jungen Menschen vor einer schwierigen Entscheidung: Sie dürfen Volljährige nicht in Obhut nehmen, weil dies rechtswidrig ist und zu Kosten führt, die das Jugendamt nicht tragen darf. Stellt sich später allerdings heraus, dass der um Obhut Bittende noch minderjährig war, hat das Jugendamt gegen seine Pflichten verstoßen, weil es den vermeintlich Volljährigen wegschickt hat. Im Zweifel – wenn der um Obhut Bittende also sowohl jünger als 18 Jahre als auch schon volljährig sein kann (und eine qualifizierte Inaugenscheinnahme in diesem Altersbereich keine zuverlässigen Ergebnisse bieten kann) – sollte er nachdrücklich nach dem Alter gefragt und auf die (straf- und schadensersatzrechtlichen) Folgen hingewiesen werden, die zu erwarten sind, wenn sich herausstellt, dass er schon volljährig ist. Wenn der um Obhut bittende Mensch dabei bleibt, dass er minderjährig sei, und sich dies nicht sogleich widerlegen lässt, ist er in Obhut zu nehmen, bis sich herausstellt, dass er doch volljährig ist62 oder bis die Voraussetzungen für eine Inobhutnahme weggefallen sind. Teilweise wird in diesen Fällen – auf eine analoge Anwendung des § 42 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 SGB VIII gestützt – eine andere (also von einer Inobhutnahme abweichende) Unterbringung in einer Einrichtung der Jugendhilfe für richtig gehalten oder praktiziert63, weil das Jugendamt die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII mangels Alterskenntnis weder bejahen noch verneinen könne. Ein solches Ausweichen auf eine „andere Unterbringung“ ist aber nicht erforderlich. Es genügt eine Auslegung des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII nach dessen Sinn und Zweck. Dieser besteht darin, Minderjährigen in einer akuten Notlage vorläufig und schnell zu helfen (vgl. Rn. 28). Der effektive Schutz der Minderjährigen bekommt hierbei zu Recht eine herausgehobene Bedeutung. Daraus folgt, dass es für § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII genügen muss, dass im Entscheidungszeitpunkt auf der Grundlage der zur Verfügung stehenden Informationen von einer Minderjährigkeit auszugehen ist.64 Dies gilt jedenfalls dann, wenn die um Obhut bittende Person selbst behauptet, noch minderjährig zu sein. 
56Gemäß § 42f Abs. 3 SGB VIII haben Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung des Jugendamts, aufgrund der Altersfeststellung nach § 42f SGB VIII die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII abzulehnen oder zu beenden, keine aufschiebende Wirkung. Der Landesgesetzgeber kann bestimmen, dass gegen diese Entscheidung eine Klage ohne Nachprüfung in einem Vorverfahren nach § 68 VwGO erhoben werden kann. 
 3. Selbstmelder 
57Das Jugendamt ist berechtigt und verpflichtet, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn der Minderjährige um Obhut bittet (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII). Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber in Konfliktsituationen einen effektiven und unkomplizierten Schutz gewährleisten.65 Um dies zu erreichen, ist die Bitte des Minderjährigen mit keinen weiteren Voraussetzungen verknüpft. 
58Die Fälle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII werden in der Praxis „Selbstmelder“ genannt, da sich die Kinder oder Jugendlichen gerade wegen ihres Hilfebedarfs beim Jugendamt melden. Der Begriff ist allerdings unpräzise, weil eine Inobhutnahme nach dieser Vorschrift nicht ausgeschlossen ist, wenn zuvor das Jugendamt auf den Minderjährigen aufmerksam geworden ist und dieser sich erst nach einem Gespräch mit einem Mitarbeiter des Jugendamtes dazu entschließt, um Obhut zu bitten (vgl. Rn. 72). 
59Die Bitte um Obhut stellt keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung dar, so dass keine (beschränkte) Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen gegeben sein muss.66 Der junge Mensch muss aber die Fähigkeit zur natürlichen Willensbildung besitzen, weshalb ein in einer „Babyklappe“ abgelegtes Kind nicht als Bitte um Obhut durch das Kind interpretiert werden kann.67 In diesem Fall kommt aber eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII in Betracht. Ob die Bitte einen Antrag auf eine Sozialleistung darstellt (was aus in Rn. 27 genannten Gründen nicht zutrifft), ist unerheblich. Selbst wenn dies der Fall wäre, ginge § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII als spezielle Regelung dem § 36 SGB I vor, wonach grundsätzlich selbst Anträge auf Sozialleistungen stellen und Sozialleistungen entgegennehmen kann, wer das fünfzehnte Lebensjahr vollendet hat. Aus dem Sinn und Zweck des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII (Abwehr von Kindeswohlgefährdungen) ergibt sich, dass die Bitte um Obhut auch von Minderjährigen geäußert werden darf, die jünger als fünfzehn Jahre sind. Daher können gesetzliche Vertreter die durch § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII begründete Handlungsfähigkeit von Kindern oder Jugendlichen auch nicht nach § 36 Abs. 2 SGB I durch eine schriftliche Erklärung gegenüber dem Jugendamt einschränken. Eine Erklärung von Eltern gegenüber dem Jugendamt, dass deren Kinder nicht um Obhut bitten dürfen, ist unwirksam. 
60Die Bitte des Minderjährigen muss nicht ausdrücklich als Bitte formuliert sein, „in Obhut genommen“ zu werden. Dies zu verlangen würde der Vorschrift jede praktische Bedeutung nehmen, denn der Begriff „Inobhutnahme“ entspricht nicht dem Sprachgebrauch junger Menschen. Die Bitte kann beispielsweise auch in der Weise erfolgen, dass ein Minderjähriger dem Jugendamt mitteilt, dass er nicht wieder nach Hause könne und um Hilfe für diese Nacht bitte. Sie kann auch durch konkludentes Handeln (z.B. entsprechende Gesten bei ausländischen Kindern und Nichterreichbarkeit eines Dolmetschers) geäußert werden. Hier muss das Verhalten des Kindes aber eindeutig den Schluss zulassen, dass das Kind um Obhut bittet. Ist dies nicht der Fall oder zweifelhaft, sollte ein Vorgehen über § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII geprüft werden. 
61Es genügt, wenn die Bitte mündlich geäußert wird. Das Jugendamt sollte den Minderjährigen nicht drängen, diese Bitte – etwa in einem Formular – auch schriftlich niederzulegen oder ein solches Formular zu unterschreiben. Hiermit würde eine Hürde aufgestellt, die Minderjährige befürchten lassen könnte, etwas Rechtsverbindliches zu tun, dessen Folgen sie nicht überblicken können. Dies kann dazu führen, dass sie auf die Hilfe verzichten, was dem Ziel des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII, Kindern und Jugendlichen einen unkomplizierten Weg zur Hilfe zu ermöglichen, widerspräche. 
62Da § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII nicht verlangt, dass der Minderjährige seinen Namen nennt und weitere Daten (z.B. Geburtsdatum, Namen und Adresse der Eltern) angibt, sind solche Daten keine Voraussetzung für eine hierauf gestützte Inobhutnahme. Eine Inobhutnahme hat daher auch dann zu erfolgen, wenn sich der Minderjährige anonym meldet.68 Die Fachkräfte des Jugendamtes sollten dann zu dem Minderjährigen eine Vertrauensbeziehung aufbauen und ihn überzeugen, dass ihm geholfen werden kann und welche Daten hierfür erforderlich sind.69 
63Die Bitte muss nicht in den Räumen des Jugendamtes geäußert werden, sondern kann überall gegenüber einem Mitarbeiter des Jugendamtes erfolgen, beispielsweise auch in der von dem Minderjährigen bewohnten Wohnung oder per Telefon.70 Ist der angesprochene Mitarbeiter des Jugendamtes nicht für Inobhutnahmen zuständig, hat er den Kontakt zur zuständigen Fachkraft herzustellen und den Minderjährigen dorthin zu begleiten, wenn dieser nicht selbst gefahrlos dorthin gelangen und der zuständige Mitarbeiter nicht zum Jugendlichen kommen kann. 
63.1Entsprechendes gilt, wenn ein Minderjähriger gegenüber der Polizei oder einer anderen Behörde deutlich macht, dass er nicht mehr nach Hause zurückkehren möchte: Hier sollte er von deren Mitarbeitern über die Inobhutnahmemöglichkeit durch das Jugendamt informiert werden. Bittet er anschließend darum, dass sich die Sozialarbeiter des Jugendamtes um ihn kümmern, ist das Jugendamt einzuschalten und eine Übergabe zu organisieren (Kirchhoff, DPolBl 3/2018, 6, 7).
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64Da § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII neben der Bitte des Minderjährigen um Obhut keine weiteren Voraussetzungen enthält, hat das Jugendamt vor einer Inobhutnahme nicht zu prüfen, ob tatsächlich eine Kindeswohlgefährdung besteht.71 Immerhin gibt es einen Anhaltspunkt für eine Kindeswohlgefährdung, denn Minderjährige bitten ein Jugendamt in aller Regel nicht um Hilfe, ohne hierfür gute Gründe zu haben. Minderjährige wenden sich eher zu spät als zu früh an eine Behörde, so dass eine Kindeswohlgefährdung nur in Ausnahmefällen fehlen dürfte. Erst wenn es dem Minderjährigen sehr schlecht geht, wird er überhaupt auf die Idee kommen, sich über Hilfen zu informieren und Kontakt zum Jugendamt aufzunehmen. Bereits die Bitte zeigt damit das subjektive Schutzbedürfnis des Kindes oder Jugendlichen, das bereits die Pflicht des Jugendamtes zum Handeln auslöst.72 Selbst wenn Minderjährige keine Gründe nennen oder nur solche angeben, die nicht auf eine Kindeswohlgefährdung schließen lassen, heißt dies nicht, dass diese nicht gegeben ist: Gerade bei sexuellen Übergriffen Erwachsener auf Minderjährige kann es vorkommen, dass die Kinder oder Jugendlichen erst nach mehreren Gesprächen bereit sind, die Fachkräfte des Jugendamtes hierüber zu informieren. Zudem können Minderjährige – aus welchen Gründen auch immer – selbst ein schlechtes Gewissen haben und daher zunächst nicht bereit sein, über die (wahren) Gründe ihres Hilfegesuchs zu sprechen. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn Jugendliche aufgrund Drogenkonsums oder Straftaten von ihren Eltern geschlagen werden. Hieraus ergibt sich, dass die Inobhutnahme auch nicht davon abhängig gemacht werden darf, ob oder wie der Minderjährige seine Bitte begründet.73 Minderjährige wegzuschicken, wenn sie nicht gleich am Anfang die wahren Gründe für eine Kindeswohlgefährdung nennen, würde die Gefährdung des Kindeswohls verstärken. Es ist daher gut, dass der Gesetzgeber bei den Selbstmeldern in § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII für die Inobhutnahme zunächst keine Prüfung der Kindeswohlgefährdung vorsieht. Selbst wenn eine Kindeswohlgefährdung zunächst ausgeschlossen erscheint, ist das Jugendamt nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den Minderjährigen in Obhut zu nehmen. Stellt sich nachher heraus, dass gar keine Kindeswohlgefährdung vorlag, bleibt die Inobhutnahme bei den Selbstmeldern rechtmäßig. Da das Jugendamt den mutmaßlichen Willen der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten angemessen zu berücksichtigen und diese unverzüglich zu unterrichten hat, sind ausreichend verfahrensrechtliche Sicherungen vorhanden, um das Elternrecht nicht zu verletzen.74  
65Unerheblich ist auch, ob der Minderjährige den Grund für seine Bitte um Obhut selbst geschaffen hat (z.B. indem er Drogen konsumiert oder eine Straftat begangen hat und nun eine Bestrafung durch die Eltern fürchtet). Die Rechtmäßigkeit einer Inobhutnahme ist unabhängig davon, ob sich der Minderjährige selbst in diese Schwierigkeiten gebracht hat oder hieran „unschuldig“ ist.75 Es spielt für eine auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII gestützte Inobhutnahme keine Rolle, ob sie von dem Minderjährigen geäußert wird, weil er nicht mehr nach Hause zurückkehren möchte oder ob er dies nicht kann, weil sich die Eltern weigern, ihr Kind wieder in die Familienwohnung zu lassen.76 
66Die Bitte des Minderjährigen, in Obhut genommen zu werden, muss allerdings ernst gemeint sein77 und freiwillig erfolgen. Während nicht ernst gemeinte Bitten in der Praxis äußerst selten sein dürften, kommen unfreiwillige Bitten um Obhut gelegentlich vor: Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der bei der alleinerziehenden Mutter lebende Minderjährige bei einem Besuch bei seinem Vater von diesem gedrängt wird, um Obhut zu bitten und anzuregen, ihn bei dem Vater unterzubringen. Das Jugendamt darf aufgrund einer solchen Bitte die Inobhutnahme aber nur dann ablehnen, wenn mit ausreichender Sicherheit erkennbar ist, dass die Bitte des Minderjährigen nicht freiwillig erfolgt und von ihm gar nicht gewollt ist. Die Bitte kann zudem unfreiwillig sein, wenn der Minderjährige sie nur ausspricht, weil er vom Jugendamt dazu gedrängt wird. Der Minderjährige darf zwar von den Mitarbeitern des Jugendamtes über diese Möglichkeit informiert werden. Sie dürfen ihm auch anraten, eine solche Bitte zu äußern. Sie dürfen ihn hierzu aber weder zwingen noch ihm eine solche Bitte „unterschieben“, indem sie eine anders gemeinte Geste als Bitte interpretieren und den Widerspruch des Minderjährigen hiergegen unbeachtet lassen. Liegen Hinweise auf eine Kindeswohlgefährdung vor, bittet der Minderjährige aber auch nach entsprechenden Hinweisen und Empfehlungen des Jugendamtes nicht um Obhut, bleibt der Behörde ein Vorgehen über § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII, sofern die dort genannten Voraussetzungen gegeben sind. 
67Eine Inobhutnahme kann ferner ausgeschlossen sein, wenn der Minderjährige die Inobhutnahme rechtsmissbräuchlich in Anspruch nehmen möchte.78 Dies kann etwa der Fall sein, wenn er bereits einige Tage zuvor nach seiner Bitte eine Nacht lang in Obhut genommen wurde und sich anschließend herausgestellt hat, dass eindeutig keine Gefährdung seines Wohls gegeben ist. Wenn sich der Minderjährige kurz darauf wieder meldet und um Obhut bittet, weil er die Sozialarbeiter in der Wohngruppe in sein Herz geschlossen hat und gerne wiedertreffen möchte, wäre die Bitte des Minderjährigen missbräuchlich. Da § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII keine Prüfung der Kindeswohlgefährdung vorsieht, sollten die Jugendämter eine rechtsmissbräuchliche Bitte aber nur in eindeutigen Fällen annehmen. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass der Grund für eine Inobhutnahme sehr kurzfristig entstehen kann, beispielsweise dadurch, dass die Eltern das Kind bestrafen, weil es in den Tagen zuvor beim Jugendamt um Obhut gebeten hat. Nur wenn ein Rechtsmissbrauch ohne den geringsten Anlass zu Zweifeln vorliegt, darf das Jugendamt die Inobhutnahme unterlassen. Das Risiko, eine Fehlentscheidung zu treffen (also einen Rechtsmissbrauch fälschlicherweise anzunehmen), liegt hier allein beim Jugendamt. In der Praxis dürfte daher nahezu ausgeschlossen sein, eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII deshalb abzulehnen, weil der Minderjährige seine Bitte rechtsmissbräuchlich äußert. 
68Eine Inobhutnahme als Selbstmelder nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII ist seit dem 01.11.2015 zudem ausgeschlossen, wenn ein junger unbegleitet nach Deutschland gekommener Ausländer um Obhut bittet, denn dann gehen die §§ 42a, 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII als speziellere Regelungen vor (vgl. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 85). Dies gilt auch, wenn das Jugendamt die (vorläufige) Inobhutnahme zuvor in der Annahme abgelehnt hat, der junge Mensch sei bereits volljährig. Denn auch für den Fall, dass der Betroffene angibt, noch minderjährig zu sein, enthalten diese Vorschriften i.V.m. § 42f SGB VIII (Altersfeststellung) spezielle Vorgaben. Das Jugendamt kann die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII daher ablehnen und den jungen Menschen ggf. nach § 42a SGB VIII vorläufig in Obhut nehmen. Dies gilt selbst dann, wenn das Jugendamt tatsächlich eine Gefährdung des Wohls eines Jugendlichen festgestellt hat, z.B. eine Misshandlung durch andere Personen in einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge, und damit (auch) eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII in Betracht käme. Denn diese Gefahr kann durch die für diesen Personenkreis bereits vorgesehene (vorläufige) Inobhutnahme nach §§ 42a, 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII und die damit verbundene jugendhilferechtliche Unterbringung abgewendet werden. Wenn die Voraussetzungen der §§ 42a, 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII nicht vorliegen, weil der Minderjährige beispielsweise mit seinen Eltern nach Deutschland gekommen ist, bleibt der Anwendungsbereich der § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB VIII dagegen eröffnet und kann nicht durch die Spezialregelungen für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge verdrängt werden. Gibt der Minderjährige beispielsweise an, von seinen Eltern geschlagen zu werden, kann er daher als Selbstmelder oder zur Abwehr einer dringenden Gefahr in Obhut genommen werden, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen jeweils erfüllt sind. 
69Da das Jugendamt bei der Inobhutnahme eines Selbstmelders zwar nicht in die Rechte des Minderjährigen, wohl aber in das Elternrecht eingreift, hat grundsätzlich auch in diesen Fällen eine Verhältnismäßigkeitsprüfung stattzufinden.79 Diese wird aber nur in Ausnahmefällen dazu führen, dass die Inobhutnahme eines Selbstmelders nicht erfolgen darf. Nur wenn von Anfang an feststeht, dass eine Gefährdung des Minderjährigen durch eine sofortige andere Hilfe zweifelsfrei beseitigt werden kann, ist diese als milderes Mittel zu wählen. Dies wird in der Praxis aber kaum vorkommen.  
70Fraglich ist, wie vorzugehen ist, wenn ein Kind oder Jugendlicher um Obhut bittet (z.B. gegenüber einem Mitarbeiter des Jugendamtes, der die Familie aufgesucht hat), der Personensorge- oder Erziehungsberechtigte ihn aber nicht gehen lässt. Hier wird die Auffassung vertreten, dass das Jugendamt der Bitte zunächst nicht entsprechen könne, da das Jugendamt die Inobhutnahme selbst nicht zwangsweise durchsetzen könne.80 Die Gegenauffassung geht dagegen grundsätzlich zu Recht davon aus, dass die Inobhutnahme „nach der Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) ggf. mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung auch gegen den Willen des Personensorgeberechtigten durchzusetzen“ sei81 (zum unmittelbaren Zwang vgl. Rn. 232). Hierbei ist allerdings zu beachten, dass das Verhalten der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten ein Widersprechen gegen die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII darstellt, so dass entsprechend dieser Regelung vorzugehen ist (hierzu vgl. Rn. 188). 
71Sobald das Kind oder der Jugendliche sich anders entscheidet und dem Jugendamt gegenüber mitteilt, dass er nicht mehr weiter in der Obhut des Jugendamtes bleiben möchte, ist diese zu beenden.82 Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Inobhutnahme aufgrund § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII zu erfolgen hat. Dies hat das Jugendamt zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift vor, hat es die Inobhutnahme des Selbstmelders aufgrund dieser neuen Rechtsgrundlage anzuordnen, so dass der Minderjährige in der Obhut des Jugendamtes verbleibt. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Minderjährige drogenabhängig ist und wegen Entzugserscheinungen die Obhut des Jugendamtes verlassen möchte, um sich neue Drogen beschaffen zu können. 
72Da die Voraussetzungen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII, die eine Inobhutnahme wegen einer dringenden Gefahr für das Wohl eines Kindes oder Jugendlichen ermöglichen, schwieriger zu prüfen sind als die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII, kann es in den Fällen, in denen die Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung noch nicht in ausreichendem Umfang gegeben sind, einfacher sein, den Minderjährigen zu fragen, ob er um Obhut bitten möchte. Wenn der Minderjährige zustimmt, muss das Jugendamt zunächst keine Entscheidung darüber treffen, ob die Hinweise genügen, eine dringende Gefahr für das Kindeswohl zu bejahen. 
73Da Voraussetzung für eine rechtmäßige Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII die Bitte des Minderjährigen ist, sollte diese sorgfältig in einem Aktenvermerk dokumentiert werden. Formulierungsvorschlag vgl. Rn. 244. 
 4. Dringende Gefahr für das Kindeswohl 
74Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII ist das Jugendamt berechtigt und verpflichtet, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn eine dringende Gefahr für das Wohl des Minderjährigen die Inobhutnahme erfordert und die Personensorgeberechtigten entweder nicht widersprechen oder eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann. Diese Variante der Inobhutnahme kann – im Gegensatz zu den Fällen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII – auch gegen den Willen des Kindes oder Jugendlichen erfolgen. 
75In diesen Fällen werden die Kinder und Jugendlichen in der Regel – z.B. nach entsprechenden Informationen von Nachbarn, Ärzten, Erziehern, Lehrern – vom Jugendamt selbst aufgesucht oder dem Jugendamt von anderen Behörden (z.B. von der Polizei aufgrund § 8 JuSchG, weil der Minderjährige an einem jugendgefährdenden Ort angetroffen wurde, oder von der Feuerwehr, weil die Eltern nach einem Unfall schwer verletzt sind) oder Privatpersonen zugeführt. Diese Variante der Inobhutnahme kann aber auch vorkommen, nachdem die Eltern sich mit ihren Kindern ratsuchend an das Jugendamt gewandt haben und sich dabei eine dringende Gefahr für das Kindeswohl ergibt, die Eltern dann aber ihre Kooperation aufgeben. 
76Die Pflicht, einen Minderjährigen bei einer dringenden Gefahr in Obhut zu nehmen, wenn eine gerichtliche Entscheidung nicht abgewartet werden kann, ist auch schon in § 8a Abs. 2 Satz 2 SGB VIII aufgestellt. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine weitere gesetzliche Regelung der Inobhutnahme sondern lediglich um einen Rechtsgrundverweis auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII. Der Gesetzgeber hätte hier eine klarere Regelung schaffen können, indem er den Inhalt des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII nicht teilweise wiederholt, sondern lediglich auf diese Vorschrift verweist.  
 a. Wohl des Kindes oder des Jugendlichen 
77Voraussetzung ist zunächst, dass das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen betroffen ist. Zu diesem Begriff vgl. die Kommentierung zu § 8a SGB VIII. 
 b. Dringende Gefahr  
78Für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen muss eine dringende Gefahr bestehen. Wie im allgemeinen Gefahrenabwehrrecht liegt eine Gefahr vor, wenn im Zeitpunkt des behördlichen Vorgehens die Prognose getroffen werden kann, dass bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens der Eintritt des Schadens hinreichend wahrscheinlich ist.83 Hier muss zwar keine Gewissheit bestehen, dass der Schaden eintritt: Weil das Wohl der Kinder und Jugendlichen, das der Gesetzgeber mit § 42 SGB VIII schützen will, ein hohes Rechtsgut darstellt, ist bei der Gefährdungsprognose kein zu hoher Maßstab an die Eintrittswahrscheinlichkeit zu stellen. Denn generell gilt bei der Gefahrenabwehr: Je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, umso geringer sind die Anforderungen, die an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gestellt werden können.84 Es genügt aber auch keine bloße Möglichkeit eines Schadens, um eine Gefahr annehmen zu können.85 Bloße Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Eltern genügen beispielsweise nicht, um Kinder aus der elterlichen Umgebung zu nehmen.86 Da die Interessen des Kindes in aller Regel am besten von den Eltern wahrgenommen werden und die elterliche Zuwendung dem Wohl der Kinder grundsätzlich am besten dient, können die Eltern grundsätzlich nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen.87 Daher darf das Jugendamt insbesondere nicht von den Eltern verlangen, ihre Erziehungsfähigkeit unter Beweis zu stellen; vielmehr setzt eine Trennung von Eltern und Kind umgekehrt voraus, dass ein das Kind gravierend schädigendes Erziehungsversagen mit hinreichender Gewissheit feststeht.88 Generell folgt aus der primären Erziehungszuständigkeit der Eltern89, dass der Staat seine eigenen Vorstellungen von einer gelungenen Kindererziehung grundsätzlich nicht an die Stelle der elterlichen Vorstellungen setzen darf90. Eine Kindeswohlgefährdung kann daher nicht damit begründet werden, dass die Lebensführung der Eltern von einem bestimmten, von Dritten für sinnvoll gehaltenen Lebensmodell abweicht und nicht die aus Sicht des Staates bestmögliche Entwicklung des Kindes unterstützt.91 Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG erlaubt dem Jugendamt nicht, gegen den Willen der Eltern für eine bestmögliche Förderung der Fähigkeiten des Kindes zu sorgen oder seine Vorstellungen von einer geeigneten Kindererziehung an die Stelle der elterlichen Vorstellungen zu setzen.92 Selbst bei bestehenden Defiziten der Eltern bei der Versorgung und Erziehung ihrer Kinder liegt eine Gefahr nicht vor, wenn andere Personen auf freiwilliger oder vertraglicher Basis die Defizite der Eltern ausgleichen.93 
79Die dringende Gefahr muss stets eine konkrete Gefahr sein. Daher müssen letztlich konkrete Tatsachen die Annahme einer gegenwärtigen Gefahr für das Kindeswohl rechtfertigen94, aus denen ablesbar ist, dass entweder bereits ein Schaden beim Kind eingetreten oder aber bei seiner weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist95. Eine lediglich latente oder abstrakte Gefahr für das Kindeswohl reicht zur Rechtfertigung einer Inobhutnahme nicht aus.96 Das Jugendamt hat hierbei im Rahmen des Möglichen zu prüfen, ob die Hinweise, die auf eine Gefahr für das Kindeswohl schließen lassen, zutreffend sind. So dürfen beispielsweise Behauptungen, dass die Eltern ihre Kinder schlagen, nicht völlig ungeprüft übernommen werden.97 Es ist auch in Betracht zu ziehen, dass solche Angaben falsch sind und nur erfolgen, um anderen Menschen Schaden zuzufügen, etwa wenn sich ein Elternteil in einem Streit über das Sorge- und Umgangsrecht durch unbegründete Behauptungen einen Vorteil verschaffen will. 
80Welche Ursache die Gefahr hat, ist unerheblich. Sie kann von den Eltern (z.B. Schlagen des Kindes), dem Jugendlichen (z.B. Drogenkonsum) oder von Dritten (z.B. Verleiten zu Straftaten) herrühren. Eine Inobhutnahme setzt insbesondere nicht voraus, dass der Minderjährige an der Gefahr für sein Wohl „unschuldig“ ist, sich also nicht selbst in diese Schwierigkeiten gebracht hat; umgekehrt ist mit der Inobhutnahme für sich genommen kein Schuldvorwurf an die Eltern verbunden.98 Eine Gefahr für das Wohl eines Minderjährigen kann beispielsweise durch eine Obdachlosigkeit entstanden sein. Dies gilt auch, wenn er von seinen Eltern oder aus einer Einrichtung weggelaufen ist und keine Hilfen in Anspruch nehmen möchte.99 
81§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII setzt ausdrücklich eine Gefahr „für das Wohl“ des Minderjährigen voraus. Fraglich ist, ob hierbei auch die Fälle erfasst werden, in denen eine Gefahr nicht für das Wohl des Minderjährigen, sondern durch den Minderjährigen droht, die sich „lediglich“ auf Dritte auswirkt. Immerhin ermöglicht § 42 Abs. 5 SGB VIII freiheitsentziehende Maßnahmen auch, um eine Gefahr für Leib oder Leben Dritter abzuwenden, so dass man annehmen könnte, dass auch die Gefährdung Dritter eine ausreichende Gefährdungslage im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII darstellen könnte.100 Diese Auffassung ist aber abzulehnen: § 42 Abs. 5 SGB VIII knüpft an eine bereits begonnene Inobhutnahme an und regelt den Fall, dass der Minderjährige während der Inobhutnahme andere Menschen gefährdet. Eine erweiternde Auslegung des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII in dem Sinne, dass auch die Fälle erfasst werden, in denen eine Gefahr nicht dem, sondern durch den Minderjährigen droht, ist schon deshalb abzulehnen, weil die Vorschrift eine Rechtfertigung für Eingriffe in Grundrechte darstellt. Hier ist es Aufgabe des Gesetzgebers, zu entscheiden, ob den Behörden derart weitgehende Eingriffe erlaubt sein sollen oder nicht. Eine solche Rechtsgrundlage kann nicht über den eindeutigen Wortlaut hinausgehend durch Auslegung gewonnen werden. Zu beachten ist allerdings, dass die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII gegeben sein können, wenn durch das Handeln des Minderjährigen auch das eigene Wohl beeinträchtigt wird. Wer als Jugendlicher beispielsweise plant, andere Menschen zu verletzen, kann selbst verletzt werden, weil damit zu rechnen ist, dass sich die Opfer verteidigen werden. Wer zu solchen Taten von seinen Eltern angehalten oder jedenfalls nicht abgehalten wird, ist ebenso im eigenen Wohl beeinträchtigt. In der Praxis wird man grundsätzlich davon ausgehen können, dass auch das Wohl des Minderjährigen selbst gefährdet ist, wenn von ihm eine Gefährdung Dritter ausgeht.  
81.1Keine Inobhutnahme kommt insbesondere in Betracht, wenn sich die Eltern des jungen Menschen, von dem Gefahren ausgehen, angemessen um ihr Kind kümmern. Ist dies nicht der Fall, ist zu beachten, dass bei Minderjährigen, die gelegentlich Straftaten begehen, in der Regel genug Zeit vorhanden ist, um das Familiengericht einzubeziehen (Kirchhoff, DPolBl 3/2018, 6, 8).
Aktualisierung vom 01.08.2018
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82Die Gefahr ist i.S.d. § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII dringend, wenn damit zu rechnen ist, dass der Schaden in naher Zukunft eintritt. Die Gefahr ist nicht erst dann dringend, wenn sie unmittelbar bevorsteht, es genügt aber jedenfalls nicht, dass das Geschehen erst in ferner Zukunft zu einem Schaden führen könnte und damit eine lediglich „drohende“ Gefahr darstellt.101 Eine Gefahr ist daher immer dann dringend, wenn ihre Beseitigung bereits vor einer möglichen familiengerichtlichen Entscheidung erforderlich ist102, wenn also die Zeit fehlt, eine familiengerichtliche Entscheidung einzuholen103. Keine Dringlichkeit liegt insbesondere vor, wenn der Gefahr durch andere Maßnahmen (z.B. Hilfen des Jugendamtes) begegnet werden kann und genügend Zeit besteht, den Erfolg dieser Maßnahmen abzuwarten. 
83Eine dringende Gefahr für das Kindeswohl durch das Verhalten der Eltern besteht beispielsweise nicht, wenn ein Kind mit dem Einverständnis der sorgeberechtigten Eltern stationär in einem Krankenhaus untergebracht ist, die Entlassung nicht unmittelbar bevorsteht und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Eltern ihr Kind vor Beendigung der Krankenbehandlung aus dem Krankenhaus abholen werden. In solchen Fällen bringt die Inobhutnahme im Regelfall nicht mehr, als der bereits von den Eltern veranlasste Krankenhausaufenthalt.104 Besteht eine Gefahr für die Zeit nach der Entlassung aus dem Krankenhaus, hat das Jugendamt genügend Zeit, das Familiengericht einzuschalten oder andere Hilfen zu organisieren, mit denen die Gefahr abgewendet werden kann. Ist ein Kind im Krankenhaus untergebracht und kann nach Abschluss der Behandlung wegen einer Kindeswohlgefährdung nicht in sein Elternhaus zurückkehren, fehlt eine dringende Gefahr, wenn das Krankenhaus das Kind über den Behandlungsabschluss hinaus weiter beherbergt und versorgt.105 Die Krankenhäuser werden hierzu aber ohne eine Kostenübernahmezusage durch das Jugendamt im Regelfall nicht bereit sein, weil sie die hierfür entstehenden Kosten von der gesetzlichen Krankenkasse des Kindes nicht erstattet bekommen, da eine weitere stationäre Behandlung aus medizinischen Gründen nicht mehr erforderlich ist. 
84Um das Vorliegen einer dringenden Gefahr bejahen zu können, hat das Jugendamt den Sachverhalt aufzuklären und die dringende Gefahr für das Wohl des Minderjährigen darzulegen. Hier gelten der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 20 SGB X) sowie die Vorgaben des § 8a Abs. 1 SGB VIII. Das Jugendamt kann und darf die Personensorgeberechtigten nicht etwa verpflichten, das Fehlen einer Kindeswohlgefährdung oder ihre Erziehungsfähigkeit nachzuweisen.106 Die Personensorgeberechtigten sind allerdings grundsätzlich verpflichtet, an der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken (§ 8a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII). Verweigern sie ihre Mitwirkung, können hieraus jedenfalls dann entsprechende Schlüsse gezogen werden, wenn weitere Hinweise auf die Kindeswohlgefährdung vorliegen und diese durch das Verhalten der Eltern bestärkt werden. Die dem Kind drohenden Schäden sind ihrer Art, Schwere und Eintrittswahrscheinlichkeit nach konkret zu benennen.107 Es genügt nicht, lediglich das Verhalten der Eltern zu beschreiben, ohne die sich daraus ergebenden schwerwiegenden Konsequenzen für die Kinder darzulegen.108  
85Entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt der Inobhutnahme eine dringende Gefahr bejaht werden konnte oder nicht. Ergibt sich erst im Nachhinein, dass die Gefahr nicht bestand, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme. 
86Weil die Gefahr dringend sein muss, um eine Inobhutnahme zu rechtfertigen, ist in diesen Fällen in der Regel auch die sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuordnen (hierzu vgl. Rn. 146). 
 c. Erforderlichkeit der Inobhutnahme 
87Neben der dringenden Gefahr für das Wohl eines Kindes oder Jugendlichen enthält § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII eine weitere Voraussetzung: Die dringende Gefahr muss eine Inobhutnahme erfordern. Dies ist nur der Fall, wenn allein die Inobhutnahme das Kindeswohl sichern kann. Wenn andere, weniger einschneidende Maßnahmen ebenso zum Wegfall der Gefahr oder zumindest deren Dringlichkeit führen werden, wäre eine Inobhutnahme rechtswidrig. Hier hat das Jugendamt daher zu prüfen, ob andere rechtmäßige Hilfen zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung in Betracht kommen und rechtzeitig angeboten werden können.109 Dies ist in den Akten zu dokumentieren, wobei insbesondere die Gründe anzugeben sind, warum eine in Betracht kommende Hilfe nicht rechtzeitig organisiert werden konnte. Auch im Falle einer dringenden Kindeswohlgefährdung ist eine Inobhutnahme nicht erforderlich, wenn die Eltern diese Situation nicht hervorgerufen haben (z.B. Drogenkonsum des Kindes) und sie bereit und in der Lage sind, die Kindeswohlgefährdung zu beenden.110 
87.1Zu Recht weisen daher Kanalan/Kößler darauf hin, dass beispielsweise die Obdachlosigkeit eines Minderjährigen (s. Rn. 80) und ggf. seiner Familie nicht in jedem Fall eine Inobhutnahme zur Folge haben wird. Da die dringende Gefahr für das Wohl des jungen Menschen die Inobhutnahme erfordern muss, sind zunächst vorrangige öffentliche Hilfen wie die Unterbringung in einer Mutter-/Vater-Kind-Einrichtung (§ 19 SGB VIII), stationäre Leistungen nach § 33 SGB VIII oder § 34 SGB VIII sowie durch andere sozial- oder ordnungsrechtliche Maßnahmen zu prüfen (Kanalan/Kößler, NDV 2018, 303, 305). Anders wird es in der Regel sein, wenn die Erziehungsberechtigten eines obdachlosen Kindes oder Jugendlichen nicht bereit sind, entsprechende Hilfen anzunehmen (dann ist aber das Familiengericht einzuschalten), oder wenn diese gar nicht in Deutschland leben.
Aktualisierung vom 25.07.2018
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88Eine dringende Gefahr, die eine Inobhutnahme erfordert, kann z.B. gegeben sein, wenn ein Säugling nach dem Tod der Mutter und der Inhaftierung des Kindsvaters wegen des Verdachts, die Mutter des Kindes getötet zu haben, dem Jugendamt zugeführt wird.111 Hier wäre das Kind anderenfalls unversorgt und gerade bei Säuglingen können andere Bezugspersonen die Betreuung des Kindes nur selten sofort übernehmen, weil sie Vorkenntnisse in der Säuglingspflege und Vorbereitungen erfordert (z.B. Einkauf von Babynahrung und Babybett) und sehr belastend sein kann. Wenn allerdings andere Personen mit dem Einverständnis des nun allein sorgeberechtigten Vaters bereit und in der Lage sind, sich um das Kind zu kümmern (z.B. Geschwister der Eltern, die selbst kleine Kinder haben), wird dies im Regelfall ein milderes Mittel sein, das die Erforderlichkeit einer Inobhutnahme entfallen lässt. Vom Vater des Kindes droht während der Inhaftierung jedenfalls keine Gefahr für das Kind.  
89Wenn ein Vater sein Kind häufig verprügelt und die Mutter nicht eingreifen kann, weil sie dann ebenfalls geschlagen wird, kann das Hinzuziehen der Polizei genügen, sofern davon auszugehen ist, dass diese den Mann festnimmt. Damit ist die Gefahr weiterer Körperverletzungen durch den Mann zunächst beseitigt. Dies gilt auch, wenn eine sofortige polizeiliche oder gerichtliche Verweisung des Kindeswohlgefährders aus der Wohnung des Kindes erfolgt und mit einer verbotswidrigen Rückkehr des Täters nicht zu rechnen ist (vgl. hierzu § 1666a BGB). 
90Besteht die Kindeswohlgefährdung dagegen darin, dass die Erziehungsmethoden der Eltern zwar gewaltfrei, aber dennoch entwürdigend sind, hat das Jugendamt die Eltern zunächst über die negativen Folgen ihres Verhaltens zu informieren und Hilfen anzubieten, damit die Eltern in die Lage versetzt werden, ihre Erziehung zu verbessern. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass eine Androhung „Wenn Sie Ihr Verhalten nicht ändern, werden wir das Kind in Obhut nehmen“ rechtswidrig ist, weil in der Regel genügend Zeit besteht, das Familiengericht einzuschalten. Denn wenn die Situation nicht so schlimm ist, dass das Kind sofort in Obhut genommen werden muss und den Eltern daher Zeit für eine Verhaltensänderung eingeräumt werden kann, besteht auch Zeit, das Familiengericht (ggf. vorsorglich) einzuschalten. Nur wenn sich eine unvorhersehbare Verschlimmerung der Situation ergibt, kommt in solchen Fällen eine Inobhutnahme in Betracht.  
91Eine Inobhutnahme ist ferner nicht erforderlich, wenn das Jugendamt selbst in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden, weil ihm zuvor bereits durch das Familiengericht das – an sich nach § 1631 Abs. 1 BGB den Personensorgeberechtigten zustehende – Aufenthaltsbestimmungsrecht als Ergänzungspfleger (§§ 1666 Abs. 3 Nr. 6, 1684 Abs. 3, 1909 BGB) übertragen worden ist. Dies gilt erst recht, wenn das Jugendamt zum Vormund bestellt ist, weil dem Vormund auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht (§§ 1793 Abs. 1, 1800 i.V.m. 1631 Abs. 1 BGB). Das Aufenthaltsbestimmungsrecht umfasst das Recht, von einem Dritten die Herausgabe des Kindes zu fordern (vgl. § 1632 Abs. 1 BGB). „Dritte“ können hierbei auch Eltern(teile) sein, denen das Aufenthaltsrecht nicht zusteht. Ist dem Jugendamt das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen, umfasst es das Recht, von den Eltern die Herausgabe des Kindes zu fordern, die Kinder also ggf. ohne weitere Mitwirkung des Familiengerichts aus dem Haushalt der Eltern zu entfernen.112 Hat das Jugendamt als Vormund oder Pfleger das Aufenthaltsbestimmungsrecht, kann es eine Gefahr, die durch den Aufenthalt an einem bestimmten Ort oder bei bestimmten Personen begründet ist, durch eine Ortsveränderung abwenden. Einer Inobhutnahme bedarf es dann nicht.113 Erfolgte die Inobhutnahme vor der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes oder der Bestellung des Jugendamtes zum Vormund, verliert die Inobhutnahme mit dieser Übertragung bzw. Bestellung nicht bereits ihre Rechtsgrundlage.114 Aufgrund der hiermit übertragenen Rechte ist das Jugendamt aber in der Lage, zur Gefahrenabwehr unverzüglich über den Aufenthalt des Kindes zu entscheiden und die Inobhutnahme damit zu beenden. Handelt das Jugendamt in Ausübung des ihm übertragenen Aufenthaltsbestimmungsrechts, ist die Herausnahme des Kindes aus dem bisherigen Lebensumfeld kein Verwaltungsakt, sondern eine zivilrechtliche Entscheidung.115 Entsprechendes gilt, wenn es auf ausdrücklichen Wunsch der Personensorgeberechtigten um die Herausnahme eines Kindes aus einer Pflegefamilie oder anderen Einrichtung geht und das Jugendamt die Personensorgeberechtigten hierbei unterstützt. Befindet sich das Kind, für das dem Jugendamt das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen worden ist, bei einem Dritten (z.B. einer Pflegefamilie), der sich weigert, das Kind an das Jugendamt herauszugeben, kommt allerdings eine Inobhutnahme in Betracht, wenn es dem Jugendamt nicht rechtzeitig möglich ist, aufgrund des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1632 Abs. 3 BGB einen Herausgabetitel zu erwirken und diesen nach § 89 FamFG zu vollstrecken.116 Auch in diesem Fall müssen die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII vollständig erfüllt sein.  
92Für den Fall, dass die Eltern eines in Obhut genommenen Kindes, denen das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihr Kind entzogen worden ist, gerichtlich gegen eine Inobhutnahme vorgehen möchten, steht ihnen eine Antrags- bzw. Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO zu. Denn eine Inobhutnahme tangiert nicht allein das Aufenthaltsbestimmungsrecht und lässt die Personensorge der Eltern im Übrigen unberührt. Vielmehr ist durch die zwangsweise herbeigeführte Trennung des Kindes von den Eltern auch das elterliche Erziehungsrecht und die Gesundheitsfürsorge beschränkt.117 
93Ist zweifelhaft, ob die dem Jugendamt vorliegenden Informationen ausreichen, um eine dringende Gefahr für das Wohl des Minderjährigen annehmen zu können, oder ob diese eine Inobhutnahme erfordern, kann das Jugendamt zumindest ältere Kinder oder Jugendliche darüber informieren, dass eine Inobhutnahme auch erfolgt, wenn der Minderjährigen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII um Obhut bittet. Wenn dieser sich daraufhin frei (vgl. Rn. 66) entscheidet, um Obhut zu bitten, ist diese vorzunehmen. Damit gewinnt das Jugendamt Zeit, um die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII weiter zu prüfen. 
 d. Verhältnismäßigkeit 
94Jede staatliche Maßnahme, die in Rechte der Betroffenen eingreift, ist nur dann rechtmäßig, wenn sie verhältnismäßig118 ist. Da eine Inobhutnahme zur Trennung der Eltern von ihrem Kind führt, ist auch diese nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar.119 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist bei Inobhutnahmen allerdings dadurch verkürzt, dass der Gesetzgeber die Tatbestandsmerkmale der „dringenden Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen“ und der „Erforderlichkeit“ in § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII aufgenommen hat. Nicht dringende Gefahren oder solche, die durch mildere Maßnahmen beseitigt werden können, können eine Inobhutnahme damit bereits von vornherein nicht rechtfertigen. 
95Verhältnismäßig kann eine belastende staatliche Maßnahme nur dann sein, wenn sie ein legitimes Ziel verfolgt. Legitim ist ein Ziel nur dann, wenn es den Vorgaben des Grundgesetzes nicht widerspricht. Da eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII nur dann rechtmäßig ist, wenn sie zur Abwehr einer dringenden Gefahr für das Wohl eines Minderjährigen erforderlich ist, verfolgt eine daran orientierte Maßnahme auch ein legitimes Ziel, weil das Jugendamt mit ihr seiner aus den Grundrechten folgenden Schutzpflicht (vgl. Rn. 21) nachkommt. 
96Zweite Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit ist, dass das Mittel zur Erreichung des Ziels geeignet sein muss. Auch diese ergibt sich schon aus § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII, da eine Gefahr die Inobhutnahme nicht erfordern kann, wenn diese zur Abwehr der Kindeswohlgefährdung gar nicht geeignet ist. Benötigt ein Kind gegen den Willen der Eltern beispielsweise eine sofortige, lebenswichtige Operation, dann wäre eine bloße Inobhutnahme nicht geeignet, um dem Kind zu helfen. Das Kind muss vielmehr sofort in ein Krankenhaus gebracht werden. Allerdings kann hier eine Inobhutnahme in Betracht kommen, wenn sie das einzige Mittel ist, dem Kind eine Krankenhausbehandlung zukommen zu lassen. 
97Dritte Voraussetzung ist, dass die Maßnahme erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn sie das mildeste Mittel ist, um das Ziel (Abwehr der Kindeswohlgefährdung) zu erreichen. Diese Voraussetzung ist bereits im Wortlaut des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII enthalten, denn eine Inobhutnahme ist danach nur rechtmäßig, wenn eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen sie erfordert (vgl. Rn. 87). Dieses Merkmal ist an sich überflüssig, weil es mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung ohnehin zu beachten ist. Es hat allerdings den Vorteil, dass die Mitarbeiter des Jugendamtes durch dieses Tatbestandsmerkmal besonders nachdrücklich daran erinnert werden, die Erforderlichkeit gründlich zu prüfen. 
98Die vierte Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit geht dagegen über den Wortlaut des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII hinaus. Verhältnismäßig ist eine Maßnahme, die die vorstehend genannten Voraussetzungen erfüllt, nur dann, wenn sie angemessen ist. Die Inobhutnahme, die einen sehr schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der Eltern und Kinder darstellt, darf nicht außer Verhältnis zur Abwehr der Kindeswohlgefährdung stehen, die mit ihr angestrebt wird. Da auch die Abwehr von Gefahren für das Wohl von Kindern und Jugendlichen ein sehr hohes Gut darstellt, wird eine Inobhutnahme nur sehr selten gegen diese Voraussetzung verstoßen. Ist die Gefahr für das Kindeswohl schon nicht schwerwiegend, gibt es in der Regel mildere Maßnahmen, mit denen diese Gefährdung abgewendet werden kann. Wenn aber bei einer weniger schwerwiegenden Gefahr für das Kindeswohl (z.B. das Kind putzt sich nicht die Zähne, weil die Eltern dies ebenfalls nicht tun) alle milderen Mittel (Informationen an Eltern und das Kind, Betreuung der Familie durch einen Sozialarbeiter, richterliche Weisungen) nicht fruchten, kann es vorkommen, das tatsächlich als einziges Mittel die Inobhutnahme bliebe. Wenn neben der Gefahr für die Zahngesundheit keine weiteren Probleme bestehen, wird hier eine Inobhutnahme im Vergleich zu den Gefahren (und den zahnärztlichen Möglichkeiten, Zähne später wieder herzustellen) nicht mehr angemessen sein. Dieser Fall führt aber schon deshalb nicht zu einer Inobhutnahme, weil hier eine familiengerichtliche Entscheidung eingeholt werden kann. 
 e. Beteiligung der Personensorgeberechtigten oder des Familiengerichts 
99Selbst wenn eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen eine Inobhutnahme erfordert, ist diese nicht dadurch schon rechtmäßig. § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII setzt weiter voraus, dass entweder die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen oder eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann. 
 aa. Personensorgeberechtigte widersprechen nicht 
100Dass eine Inobhutnahme unter erleichterten Voraussetzungen – nämlich ohne Beteiligung des Familiengerichts – möglich ist, wenn die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen, liegt daran, dass in diesen Fällen der Eingriff in das Elternrecht weniger schwer wiegt. Ein fehlendes Widersprechen darf aber nicht mit einer Einwilligung in den Grundrechtseingriff verwechselt werden. Dass eine staatliche Maßnahme unwidersprochen hingenommen wird, bedeutet nicht, dass man sie auch befürwortet. Liegt eine wirksame Einwilligung der Personensorgeberechtigten in die Inobhutnahme vor, fehlt es bereits an einem Eingriff in das Elternrecht, so dass das Jugendamt hierfür auch keine Rechtsgrundlage benötigt. Schon hieraus folgt, dass ein „nicht widersprechen“ keine Einwilligung bedeutet, denn dann wären die anderen Voraussetzungen für eine Inobhutnahme überflüssig. Das Schweigen der Personensorgeberechtigten kann daher gerade nicht als Zustimmung gewertet werden.120 Sofern die Personensorgeberechtigten nicht ausdrücklich der Inobhutnahme zustimmen, bleibt es bei einem Eingriff. Da sich Eltern allerdings naturgemäß in aller Regel gegen die Wegnahme des eigenen Kindes sofort und nachdrücklich wehren, kann der Gesetzgeber jedenfalls grundsätzlich davon ausgehen, dass die Eltern, die dies nicht tun, einsehen, dass diese für das Kind in der akuten Notlage besser ist. Die Eltern stimmen der Inobhutnahme zwar nicht zu, widersetzen sich ihr aber auch nicht. 
101Wer zu den Personensorgeberechtigten gehört, ist in § 7 Abs. 1 Nr. 5 SGB VIII geregelt. 
102Ein „nicht widersprechen“ durch die Personensorgeberechtigten kann allerdings nur dann einen Erklärungswert haben, wenn sie über die Inobhutnahme vollständig unterrichtet sind und sichergestellt ist, dass sie die Bedeutung und die möglichen Folgen der Inobhutnahme verstanden haben.121 Es ist nicht zulässig, die Personensorgeberechtigten nicht über die geplante Inobhutnahme zu informieren und dies als „nicht widersprechen“ zu werten. Die Personensorgeberechtigten sind daher vor oder bei einer Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII zu informieren; wenn sie nicht erreicht werden, muss zumindest versucht werden, sie aufzufinden.122 Eine Inobhutnahme ist daher rechtswidrig, wenn das Jugendamt gar nicht erst versucht die (personensorgeberechtigten) Eltern zu erreichen.123 Eine vorherige Information kann allenfalls dann entfallen, wenn hierdurch der wirksame Schutz des Wohls des Minderjährigen vereitelt würde (vgl. § 8a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII).124 Dies wird aber kaum vorkommen, weil die Information zeitgleich zur oder unmittelbar nach der Inobhutnahme erfolgen kann. Zeitmangel der Mitarbeiter des Jugendamtes ist grundsätzlich kein berechtigter Grund, die Information der Sorgeberechtigten zu unterlassen, es sei denn, dass bereits der mit der Information der Personensorgeberechtigten verbundene Zeitaufwand dazu führt, dass der Zweck der Inobhutnahme vereitelt wird.125 Kann das Jugendamt die Personensorgeberechtigten vor der Inobhutnahme nicht erreichen, ist eine auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII gestützte Inobhutnahme nur rechtmäßig, wenn eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann.  
103Darüber hinaus ist es allerdings verfassungsrechtlich nicht geboten, neben einem personensorgeberechtigten Elternteil auch einen nicht sorgeberechtigten Elternteil zu informieren.126 Hier regelt das BGB (inzwischen) verfassungskonform, auf welche Weise ein Elternteil das Sorgerecht für sein Kind erhalten kann. An diese zivilrechtlichen Vorschriften knüpft § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 5 SGB VIII an, so dass Elternteile, die eine bloße Chance haben, das Personensorgerecht zu einem späteren Zeitpunkt zu erhalten, nicht erfasst sind. 
104Sofern die Personensorgeberechtigten anwesend sind, ist deren Unterrichtung über die Inobhutnahme als „Ankündigung der Inobhutnahme“ zu verstehen. Liegt eine dringende Gefahr für das Wohl eines Kindes oder Jugendlichen vor, entscheidet das Widersprechen der Personensorgeberechtigten ausschließlich darüber, ob das Jugendamt eine Entscheidung des Familiengerichts herbeiführen muss.127 
105Zum Widersprechen der Personensorgeberechtigten und zur Frage, wie vorzugehen ist, wenn zwei Personensorgeberechtigte vorhanden und diese unterschiedlicher Auffassung über die Inobhutnahme sind, vgl. auch Rn. 188. Grundsätzlich gilt bei dem Widersprechen im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII nichts anderes als bei einem Widersprechen im Sinne des § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII. 
 bb. Familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig einholbar 
106Liegt ein Widersprechen der Personensorgeberechtigten vor oder konnten die Personensorgeberechtigten nicht vor der Inobhutnahme informiert werden128, ist eine Inobhutnahme nur zulässig, wenn eine Entscheidung des Familiengerichts nicht rechtzeitig einholbar ist. Eine Inobhutnahme ist damit gegenüber familiengerichtlichen Entscheidungen nachrangig.129 Es kommt nicht darauf an, ob ein Antrag beim Familiengericht rechtzeitig gestellt werden kann, sondern ob eine Entscheidung des Gerichts rechtzeitig erfolgen wird.130 Eine gerichtliche Entscheidung ist nicht rechtzeitig einholbar, wenn die Herausnahme des Kindes oder des Jugendlichen aus seinem familiären oder sonstigen Umfeld keinen Aufschub duldet. Die Gefahr für das Kindeswohl muss so akut sein, dass eine Entscheidung des Gerichtes nicht abgewartet werden kann.  
106.1So zuletzt auch OVG Greifswald v. 26.04.2018 - 1 LZ 238/17 - juris Rn. 6: Die Inobhutnahme ist gegenüber familiengerichtlichen Entscheidungen nachrangig. Sie kommt deshalb nur in besonders gelagerten akuten Gefährdungssituationen in Betracht, die ein Abwarten der Entscheidung des Familiengerichts nicht erlauben.
Aktualisierung vom 25.07.2018
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106.2Zu Recht hat daher das OVG Münster v. 26.09.2018 - 12 E 210/18 - juris Rn. 7 entschieden, dass die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b SGB VIII nicht vorliegen, wenn zwischen der Entscheidung zur Inobhutnahme und deren Durchführung fünf Tage liegen. Hier hätte am Tag der Entscheidung zur Inobhutnahme bereits ein Antrag an das Gericht gestellt werden können. Das Gericht hätte jedenfalls innerhalb von fünf Tagen sehr wahrscheinlich auch eine Entscheidung getroffen. Das Gericht hätte diese Entscheidung auch darauf stützen können, dass es in einem solchen Fall an der dringenden Gefahr im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII fehlt. Kann nach der abschließenden Prüfung eines Sachverhalts tagelang mit der Inobhutnahme gewartet werden, wird es in der Regel an der dringenden Gefahr fehlen, weil noch Zeit für eine familiengerichtliche Klärung vorhanden ist.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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107Dass das Jugendamt das Familiengericht einzuschalten hat, ergibt sich bereits aus § 8a Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Danach hat das Jugendamt das Familiengericht anzurufen, wenn es ein Tätigwerden des Gerichts für erforderlich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Erziehungsberechtigten nicht bereit oder in der Lage sind, bei der Abschätzung des Gefährdungsrisikos mitzuwirken. 
108Vor der Inobhutnahme muss tatsächlich versucht werden, eine Entscheidung des Familiengerichts einzuholen. Bloße Vermutungen, dass das Gericht gerade nicht erreichbar sei oder eine Entscheidung innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit nicht treffen werde, genügen nicht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gefahr für das Kindeswohl so dringend ist, dass selbst die Kontaktaufnahme mit dem Familiengericht und die Klärung, bis wann mit einer Entscheidung zur rechnen ist, so lange dauert, dass die dringende Gefahr für das Kind nicht mehr rechtzeitig abgewendet werden kann. Zu beachten ist hierbei, dass das Familiengericht nach § 157 Abs. 3 FamFG in den Verfahren nach den §§ 1666 und 1666a BGB verpflichtet ist, unverzüglich den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu prüfen und diese ggf. zu erlassen. Da Familiengerichte neben dieser Möglichkeit, eine Eilentscheidung zu erlassen, über einen gerichtlichen Bereitschaftsdienst verfügen, kommt eine Inobhutnahme grundsätzlich nur in besonders gelagerten akuten Gefährdungssituationen in Betracht.131 Eine familiengerichtliche Entscheidung kann damit sehr schnell ergehen. Auch diese setzt aber eine Kenntnis des Sachverhalts und eine zumindest summarische Sachverhaltsprüfung voraus. Das Einholen einer gerichtlichen Entscheidung ist auch dann erforderlich, wenn das Familiengericht – etwa in einem schon laufenden familiengerichtlichen Verfahren – von Amts wegen hätte tätig werden können und dies in einem Anhörungstermin nicht getan hat. Auch hier muss das Jugendamt eine Entscheidung des Familiengerichts beantragen oder wenigstens anregen.132 
108.1Der Auffassung, dass vor der Inobhutnahme versucht werden muss, eine Entscheidung des Familiengerichts einzuholen, und dass dies nur unterbleiben kann, wenn die Gefahr für das Kindeswohl so dringend ist, dass selbst die Kontaktaufnahme mit dem Familiengericht und die Klärung, bis wann mit einer Entscheidung zu rechnen ist, so lange dauert, dass die Gefahr nicht mehr rechtzeitig abgewendet werden kann, hat sich – unter Hinweis auf diese Kommentierung – auch das OVG Greifswald angeschlossen (OVG Greifswald v. 26.04.2018 - 1 LZ 238/17 - juris Rn. 6).
Aktualisierung vom 25.07.2018
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109Unzulässig ist es, unnötig Zeit ablaufen zu lassen, ohne sich um eine familiengerichtliche Entscheidung zu bemühen. Das Jugendamt darf grundsätzlich nicht selbst für die Eilbedürftigkeit verantwortlich sein, indem es zuvor zu lange untätig geblieben ist.133 Zwar ist es aus Verhältnismäßigkeitsgründen erforderlich, bei einer Gefährdung des Wohls eines Minderjährigen, die noch nicht so schlimm ist, dass dieser sofort in Obhut zu nehmen ist, den Personensorgeberechtigten Hilfen anzubieten und ihnen Gelegenheit zu geben, die Gefahr für das Kindeswohl selbst zu beseitigen. Eine Androhung „Wenn Sie Ihr Verhalten bis zum … nicht ändern, werden wir das Kind in Obhut nehmen“ ist aber rechtswidrig, weil in solchen Fällen genügend Zeit besteht, das Familiengericht einzuschalten. Ist die Situation nicht so schlimm, dass das Kind sofort in Obhut zu nehmen ist, besteht auch Zeit, das Familiengericht (ggf. vorsorglich) einzuschalten. Nur wenn sich eine unvorhergesehene Verschlimmerung der Situation ergibt, kommt in solchen Fällen eine Inobhutnahme in Betracht. Dies ist aber nur der Fall, wenn die Situation eskaliert oder neue Umstände hinzugetreten sind, die die Situation verschärft haben. Allein der Ablauf einer vom Jugendamt gesetzten Frist, bis zu der die Eltern ihr Verhalten gebessert haben sollen, genügt nicht, um einen Not- oder Eilfall zu begründen. Denn sonst hätte es das Jugendamt in der Hand, die als Regelfall vorausgesetzte vorherige Entscheidung des Familiengerichts durch eine solche Fristsetzung zu umgehen.134 
110Rechtsgrundlage für die Entscheidung des Familiengerichts sind die §§ 1666 ff. BGB sowie die §§ 151 ff. FamFG.  
 f. Dokumentation 
111Die Gründe, die das Jugendamt veranlasst haben, eine dringende Gefahr für das Wohl des Minderjährigen anzunehmen, die eine Inobhutnahme erfordert, sind unverzüglich und genau in der Akte zu vermerken. Erlässt die Behörde einen schriftlichen Inobhutnahmebescheid oder bestätigt schriftlich eine zuvor mündlich erfolgte Inobhutnahme, sind die Gründe auch in diesem Verwaltungsakt anzugeben (§ 35 SGB X). Insbesondere im Falle einer gerichtlichen Überprüfung der Inobhutnahme wird das Gericht darauf achten, ob der in der Akte dargestellte Sachverhalt ausreicht, um eine Inobhutnahme zu rechtfertigen. Aktenvermerke, die lediglich mitteilen, dass die Inobhutnahme „aufgrund der emotional aufgewühlten Stimmung des Vaters“ erfolgt sei, genügen nicht, weil hier nicht erkennbar ist, welche konkrete Gefahr das Jugendamt abwenden wollte, und erst recht nicht deutlich wird, dass das Wohl des Minderjährigen durch Spannungen zwischen den Eltern in einer Weise gefährdet war, die nur durch eine Inobhutnahme beseitigt werden konnte.135  
 g. Gefährderansprache  
112Fraglich ist, ob § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII auch eine „Gefährderansprache“ erlaubt. Dieser Begriff stammt aus dem Polizei- und Ordnungsrecht und beschreibt folgenden Fall: Wenn aus bestimmten Gründen (z.B. ein früheres Verhalten) damit zu rechnen ist, dass ein Mensch demnächst eine Gefahr (z.B. Gewalttaten bei Fußballspielen) verursachen wird, diese aber noch nicht unmittelbar bevorsteht (das nächste Spiel ist erst in einer Woche), ist die Polizei oft noch nicht in der Lage konkrete gefahrenabwehrende Maßnahmen vorzunehmen. Sie kann den Menschen aber bereits ansprechen und darauf hinweisen, dass man weiß, dass er zu bestimmten Handlungen neigt, und ihn ermahnen, ein solches Verhalten zu unterlassen. Die Polizei teilt der Person mit, dass er im Falle eines entsprechenden Handelns mit polizeilichen Maßnahmen zu rechnen habe. Diese Warnung entfaltet bei den Betroffenen in der Regel schon deshalb Wirkung, weil sich die Polizei gut informiert und für die Gefahrenabwehr vorbereitet zeigt und bei entsprechenden Vorfällen eine Verbindung zu dem angesprochenen Menschen ziehen wird. In bestimmten Fällen kann die Gefährderansprache auch vor anderen Personen erfolgen (z.B. im Beisein der Eltern oder Ehepartner). Anders als bei reinen Hinweisen auf die Rechtslage bedarf die Polizei bei einer Gefährderansprache wegen ihres empfehlenden und warnenden Charakters einer Rechtsgrundlage, weil sie eine Verhaltensänderung bewirken will und damit zumindest in die allgemeine Handlungsfreiheit des Betroffenen eingreift.136  
113Auf die Abwehr von Kindeswohlgefährdungen bezogen bedeutet eine Gefährderansprache, dass sie sich an Menschen richtet, die aus bestimmten Gründen zu Kindeswohlgefährdungen neigen. Dies kann z.B. bei Eltern der Fall sein, die nur nach dem Genuss von Alkohol ihre Kinder körperlich verletzen. Wird dies dem Jugendamt bekannt, kann es den Gefährder ansprechen und auf die Folgen seines Tuns (Einschaltung des Familiengerichts bis hin zur Inobhutnahme) hinweisen und nachdrücklich ermahnen, sein Verhalten zu ändern. Da solche Warnungen verhaltensändernd wirken sollen, gehen sie über eine bloße Information über die Rechtslage hinaus und bedürfen daher einer Rechtsgrundlage. Die Frage, ob § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII eine solche Rechtsgrundlage im Sinne einer „Minus-Maßnahme“ zur Inobhutnahme sein kann, kann allerdings dahinstehen, da § 8a Abs. 1 SGB VIII bereits eine ausreichende Rechtsgrundlage für eine Gefährderansprache bietet: Danach hat das Jugendamt, wenn ihm gewichtige Anhaltspunkte für die Gefährdung des Wohls eines Minderjährigen bekannt werden, grundsätzlich die Erziehungsberechtigten in die Gefährdungseinschätzung einzubeziehen. Hält es zur Abwendung der Gefährdung die Gewährung von Hilfen für geeignet und notwendig, hat es ihnen diese anzubieten. § 8a Abs. 2 SGB VIII sieht unter den dort genannten Voraussetzungen darüber hinaus vor, das Familiengericht anzurufen oder den Minderjährigen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII in Obhut zu nehmen. Diese Regelung beschränkt sich nach ihrem Sinn und Zweck nicht allein darin, mit den Eltern über die Ursachen der Gefährdung des Minderjährigen zu sprechen. Sie ermöglicht vielmehr, den Eltern ins Gewissen zu reden und ihnen Hilfen anzubieten. Um die Motivation der Eltern zu steigern, diese Hilfen anzunehmen, darf das Jugendamt – sofern die Voraussetzungen erfüllt sind – auch darauf hinweisen, dass es das Familiengericht einschalten muss, wenn Hilfen nicht angenommen werden und dadurch die Gefahr besteht, dass sich ein schädliches Verhalten wiederholt.  
 5. Unbegleitet nach Deutschland kommen 
114Das Jugendamt ist nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII zudem berechtigt und verpflichtet, ein ausländisches Kind oder einen ausländischen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn der Minderjährige unbegleitet nach Deutschland kommt und sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten. 
115Seit November 2015 geht der Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII grundsätzlich eine vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII voraus. In deren Rahmen wird eine Verteilung der unbegleiteten ausländischen Kinder und Jugendlichen nach §§ 42b ff. SGB VIII auf andere Jugendämter geprüft und ggf. durchgeführt. Grundsätzlich nimmt dann erst das Jugendamt den Minderjährigen aufgrund § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII in Obhut, dem dieses Kind oder dieser Jugendliche nach § 42b SGB VIII im Rahmen des Verteilungsverfahrens zugewiesen wurde. Die §§ 42a ff. SGB VIII hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher137 in das SGB VIII eingefügt. Die „vorläufige Inobhutnahme“ nach § 42a SGB VIII ist der Sache nach eine vorläufige Maßnahme, die einer vorläufigen Maßnahme vorangeht (s. dazu die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 22). 
116Häufig wird im Zusammenhang mit §§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 42a SGB VIII von „unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen“ gesprochen. Der durch diese Vorschriften bewirkte Schutz hängt allerdings nicht davon ab, dass das ausländische Kind oder der ausländische Jugendliche die Eigenschaft eines Flüchtlings besitzt.138 Es ist unerheblich, ob sich der junge Mensch rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder nach der Einreise Asyl beantragt.139 Dies ergibt sich seit Ende Juli 2017 auch aus § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII: Danach gehört im Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII zu den Rechtshandlungen nach § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII die unverzügliche Stellung eines Asylantrags für das Kind oder den Jugendlichen in Fällen, in denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG benötigt. Da diese Regelung nur bei jungen Menschen gilt, die zuvor vom Jugendamt in Obhut genommen worden sind, bestätigt sie, dass eine Inobhutnahme nicht nur Personen erfasst, die internationalen Schutz benötigen oder sich in anderer Weise rechtmäßig in Deutschland aufhalten. 
117Voraussetzung für eine auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII gestützte Inobhutnahme ist zunächst, dass das Kind oder der Jugendliche nach Deutschland kommt. Das Gesetz setzt damit einen grenzüberschreitenden Sachverhalt voraus, so dass sich der Minderjährige zuvor im Ausland aufgehalten haben muss. Diese Variante der Inobhutnahme kommt daher nicht in Betracht, wenn das Kind oder der Jugendliche bereits in Deutschland lebt und die Eltern – z.B. durch deren Ausreise – als Personensorgeberechtigte in Deutschland verloren hat. In einem solchen Fall wäre allerdings zu prüfen, ob eine Inobhutnahme auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII gestützt werden kann. Sofern der ausländische Minderjährige dagegen aus dem Ausland nach Deutschland einreist, ist es nach dem Wortlaut des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII unerheblich, ob er früher bereits einmal in Deutschland gelebt hat oder sogar seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat und nur vorübergehend ins Ausland gereist war. Nicht anwendbar ist § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII, wenn ein Kind oder ein Jugendlicher allein oder in Begleitung Erwachsener Deutschland verlassen will oder soll. Wenn hiermit allerdings eine dringende Gefahr für das Wohl des Minderjährigen verbunden ist, kommt eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII in Betracht. 
118Fraglich ist, bis zu welchem Zeitpunkt von einem „nach Deutschland kommen“ auszugehen ist. Da sich das Gesetz nicht auf eine unbegleitete „Einreise“ beschränkt, die sich lediglich auf das Überschreiten der Grenze bezöge (vgl. § 13 Abs. 2 AufenthG), ist ein „nach Deutschland kommen“ auch noch gegeben, wenn der Übertritt über die Grenze schon einige Zeit zurückliegt. Abgeschlossen ist das „nach Deutschland kommen“ aber spätestens dann, wenn der Minderjährige nach seiner Einreise nicht mehr nach einem dauerhaften Aufenthaltsort sucht, sondern an irgendeinem Ort in Deutschland einen gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat (z.B. durch einen Einzug bei Landsleuten). In diesen Fällen darf eine Inobhutnahme daher nur erfolgen, wenn die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 SGB VIII erfüllt sind. 
119Weitere Voraussetzung ist, dass der Minderjährige unbegleitet nach Deutschland kommt. Dies ist der Fall, wenn er ohne einen Personensorge- oder Erziehungsberechtigten unterwegs ist (vgl. § 42a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII). Eine Begleitung, durch die eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII ausgeschlossen ist, ist daher in der Regel gegeben, wenn der Minderjährige beispielsweise mit seinen Eltern, mit einem Lehrer (z.B. Klassenfahrt) oder dem Leiter einer Jugendreise einreist. Im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII ist ein Minderjähriger dagegen unbegleitet, wenn er mit Personen einreist, die ihm gegenüber kein Personensorge- oder Erziehungsrecht haben.140 Denn dann fehlt es an rechtlich abgesicherten Einwirkungsmöglichkeiten auf das Kind. Das Kind oder der Jugendliche ist daher beispielsweise unbegleitet, wenn eine andere Person lediglich den Grenzübertritt anführt (z.B. ein „Schlepper“) oder lediglich Mitglied der Gruppe ist (z.B. ein anderer Flüchtling).  
120Wenn der Minderjährige nach der Einreise mit einem Sorgeberechtigten von diesem allein zurückgelassen wird, ist er ebenfalls „unbegleitet“.141 Zwar erfolgte der Grenzübertritt in Begleitung des Sorgeberechtigten. Da das „nach Deutschland kommen“ aber erst abgeschlossen ist, wenn der junge Mensch in Deutschland einen gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat, ist der weitere Vorgang des „nach Deutschland kommen“ ohne eine solche Begleitung. Diese Auslegung entspricht den EU-rechtlichen Vorgaben in
 Art. 2 lit. l der Richtlinie 2011/95/EU vom 13.12.2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes,
 Art. 2 lit. e der Richtlinie 2013/33/EU vom 26.06.2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen sowie
 Art. 2 lit. m der Richtlinie 2013/32/EU vom 26.06.2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes.
Danach ist ein Minderjähriger „unbegleitet“, wenn er ohne Begleitung eines für ihn nach dem einzelstaatlichen Recht oder den Gepflogenheiten des betreffenden Mitgliedstaats verantwortlichen Erwachsenen in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einreist oder dort nach der Einreise ohne Begleitung zurückgelassen wird, solange er sich nicht tatsächlich in der Obhut eines solchen Erwachsenen befindet.
 
121Eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII setzt zudem voraus, dass der Minderjährige „ausländisch“ ist. Ausländer ist gemäß § 2 Abs. 1 AufenthG jeder, der nicht (auch) Deutscher i.S.d. Art. 116 Abs. 1 GG ist. Wegen des klaren Wortlauts der Vorschrift genügt nicht, dass der Minderjährige lediglich keinen Wohnsitz in Deutschland hat. Damit kann ein Minderjähriger mit deutscher Staatsangehörigkeit, der von seinen Eltern in ein anderes Land mitgenommen wurde, nicht nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII in Obhut genommen werden, wenn er später auf eigene Faust nach Deutschland zurückkehrt. Das Jugendamt hat in solchen Fällen allerdings zu prüfen, ob eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII in Betracht kommt.  
122Des Weiteren verlangt § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII, dass sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten. Mit dem Inland ist die Bundesrepublik Deutschland gemeint. Wer Personensorgeberechtigter ist, ist in § 7 Abs. 1 Nr. 5 SGB VIII, und wer Erziehungsberechtigter ist, in § 7 Abs. 1 Nr. 6 SGB VIII geregelt. Hierbei ist zu beachten, dass eine Erziehungsberechtigung auch entstehen kann, indem z.B. Verwandte des Kindes telefonisch von den sorgeberechtigten Eltern beauftragt werden, sich um das Kind zu kümmern. An welchem Ort innerhalb Deutschlands sich die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten aufhalten, ist unerheblich. Kann der Minderjährige nicht gefahrlos zu diesen Personen kommen (z.B. wenn ein Kind die Personensorgeberechtigten per Autostopp erreichen soll), ist eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII zu prüfen. Das gleiche gilt, wenn sich eine Gefahr für das Wohl des Minderjährigen aus der Person des Personensorge- oder Erziehungsberechtigten ergibt. 
123Sobald für das in Obhut genommene Kind ein Vormund bestellt ist, entfällt nicht zwingend zugleich die Erforderlichkeit einer Inobhutnahme. Die bloße Existenz eines Personensorgeberechtigten, der anderweitige Hilfen beantragen könnte, lässt das Problem des akuten Unterkunfts- und Betreuungsbedarfs ungelöst, weshalb die Inobhutnahme so lange fortgesetzt werden kann, bis die Unterbringung und Betreuung durch den Vormund gewährleistet ist.142 
124§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII setzt nicht voraus, dass eine konkrete Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen gegeben ist. Eine (latente) Gefahr für das Wohl unbegleiteter Minderjähriger wird hier vom Gesetzgeber unterstellt.143 Es ist davon auszugehen, dass eine solche Gefährdung tatsächlich grundsätzlich vorliegt, wenn ein ausländischer Minderjähriger unbegleitet nach Deutschland kommt und sich keine Kontaktpersonen im Inland aufhalten. Denn diese Regelung betrifft in erster Linie die Fälle, in denen Minderjährige von ihren Eltern oder anderen Familienmitgliedern nach Deutschland geschickt werden, damit sie hier eine bessere Zukunft haben als in ihren Heimatländern. Eine solche Fluchtsituation, die in der Regel aus einem völlig anderen kulturellen Umfeld heraus geschieht, ist bereits für Erwachsene eine schwierige Situation. Erst recht gilt dies für Minderjährige, die weniger Lebenserfahrung haben und nach ihrer Ankunft im für sie fremden Deutschland ohne ihre Eltern oder andere Vertrauenspersonen auskommen müssen. Bei einem deutschen Kind, das mit dem Land und der deutschen Sprache in der Regel eher vertraut ist, ist dies nicht zwingend der Fall. Der Gesetzgeber hat damit eine Wertung getroffen, die nachvollziehbar ist: Ein ausländischer Minderjähriger ohne Personensorge- oder Erziehungsberechtigte wird in aller Regel gefährdet sein. 
125Wenn allerdings eine Gefahr für das Wohl des Minderjährigen ersichtlich ausgeschlossen ist, hat eine Inobhutnahme zu unterbleiben, da sie unverhältnismäßig wäre: Mit ihr kann das Jugendamt keine Gefährdung des Wohls des Minderjährigen abwehren, da eine solche gar nicht vorhanden ist, so dass eine Inobhutnahme zur Gefahrenabwehr ungeeignet wäre. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Einreise nach Deutschland mit dem Einverständnis der Eltern erfolgt und nur von kurzer Dauer ist. Wenn beispielsweise zwei siebzehnjährige Niederländer für einen Tag nach Deutschland kommen, um hier einzukaufen oder Freunde zu besuchen, ist eine Gefährdung des Wohls der Jugendlichen im Regelfall mit Sicherheit auszuschließen, wenn dies mit der Einwilligung der Eltern geschieht. Wenn sich unbegleitete Minderjährige mit dem Willen des Personensorgeberechtigten nur vorübergehend allein in Deutschland aufhalten, kommt eine Inobhutnahme nur in Betracht, wenn ihnen aus anderen Gründen eine Gefahr droht.144  
126Die Anwendung des § 42 SGB VIII und anderer Vorschriften des SGB VIII ist bei jungen Ausländern – wie sich auch aus § 86 Abs. 7 SGB VIII ergibt – nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie zugleich von asylrechtlichen Vorschriften erfasst werden.145 Wenn ein Jugendamt einen minderjährigen Ausländer in Obhut genommen hat, entscheidet es daher – unabhängig von asylrechtlichen Verteilungsregelungen oder Verpflichtungen zur Wohnsitznahme in einer Aufnahmeeinrichtung, die durch das SGB VIII verdrängt werden – selbst, an welchem Ort es das Kind oder den Jugendlichen unterbringt.146 Eine gegenüber dem jungen Ausländer ergangene asylrechtliche Weiterleitungsanordnung ist bei in Obhut genommenen Personen rechtswidrig.147 Im Interesse des Schutzes der Minderjährigen sollte der Gesetzgeber die Behörden, die nach der Einreise den ersten Kontakt zum Minderjährigen haben oder die für das Asylverfahren zuständig sind, verpflichten, die Jugendämter über unbegleitet eingereiste Minderjährigen zu informieren (was dann zur vorläufigen Inobhutnahme führen wird). 
126.1So auch speziell zur Verteilung nach den §§ 42b ff. SGB VIII das OVG Bremen: Es sei unbestritten, dass das jugendhilferechtliche Verteilungsverfahren als ein Sondersystem für unbegleitete minderjährige Ausländer dem ausländerrechtlichen Verteilungsverfahren vorgehe. Kann ein behördliches Altersfeststellungsverfahren nach § 42f SGB VIII allerdings nicht mehr abgeschlossen werden, bevor der Betroffene unstreitig volljährig wird, sei die Ausländerbehörde im Grundsatz nicht gehindert, im Anschluss ein ausländerrechtliches Verteilungsverfahren einzuleiten (OVG Bremen v. 07.06.2018 - 1 B 92/18 - juris Rn. 11, 15).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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126.2Endet eine reguläre Inobhutnahme allerdings dadurch, dass der junge Mensch volljährig wird, ist kein Verteilungsverfahren nach dem Aufenthaltsgesetz mehr durchzuführen. Denn dem damit verfolgten Interesse, eine gleichmäßige Verteilung der unerlaubt eingereisten Ausländer zu erreichen, ist mit dem einer Inobhutnahme in der Regel vorausgehenden jugendhilferechtlichen Verteilungsverfahren nach den §§ 42b ff. SGB VIII bereits Genüge getan (OVG Bremen v. 18.12.2018 - 1 B 148/18 - juris Rn. 10).
Aktualisierung vom 21.01.2019
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 IV. Rechtsfolgen 
127Liegen die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII vor, ist das Jugendamt berechtigt und verpflichtet, das Kind oder den Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen. Mit dieser Maßnahme erhält das Jugendamt eine Position, die das (vermeintliche) elterliche Sorgerecht für die Dauer der Inobhutnahme überlagert.148 Bei den Rechtsfolgen, die sich an das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen anschließen, kann zwischen denen unterschieden werden, die unmittelbar mit dem Akt der Inobhutnahme verbunden sind, und weiteren, die erst nach Beginn der Inobhutnahme relevant werden. 
 1. Rechtsfolgen zu Beginn der Inobhutnahme 
128§ 42 Abs. 1 SGB VIII regelt zunächst einige Rechtsfolgen, die unmittelbar mit dem Beginn der Inobhutnahme verknüpft sind.  
 a. Berechtigung und Verpflichtung zur Inobhutnahme 
129§ 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII gibt vor, dass das Jugendamt unter den dort genannten Bedingungen „berechtigt und verpflichtet“ ist, einen Minderjährigen in seine Obhut zu nehmen. Dass eine Berechtigung vorliegt, wenn eine behördliche Maßnahme auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt wird, deren Voraussetzungen erfüllt sind, liegt auf der Hand. Insoweit bedeutet „berechtigt“ nichts anders als die sonst in Gesetzen benutzten Formulierungen „darf“ oder „kann“.  
130Da Jugendliche und erst recht Kinder in der Regel nicht allein umfassend für ihr eigenes Wohlergehen sorgen und sich gegenüber erwachsenen Menschen – insbesondere Eltern, die ihr Sorgerecht missbrauchen – verteidigen können, muss der Staat sie schützen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verankerten „staatlichen Wächteramt“, sondern auch aus den Schutzpflichten, die aus anderen Grundrechten folgen (vgl. Rn. 21). Hier knüpft § 42 Abs. 1 SGB VIII an, indem er ausdrücklich vorgibt, dass das Jugendamt nicht nur berechtigt ist, Minderjährige in Obhut zu nehmen, sondern hierzu – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – auch verpflichtet ist. Daraus ergibt sich trotz der zuerst genannten Variante („berechtigt“), dass das Jugendamt keinen Ermessensspielraum bei der Frage hat, ob ein Kind in Obhut zu nehmen ist. Insofern ist der Zusatz „berechtigt“ vor „verpflichtet“ überflüssig und könnte vom Gesetzgeber ohne Folgen gestrichen werden. Die beiden Begriffe verdeutlichen aber immerhin die aus den grundrechtlichen Schutzpflichten folgende Verpflichtung des Jugendamtes gegenüber dem Kind und der aus dem staatlichen Wächteramt folgenden Berechtigung gegenüber den Eltern, in ihre Rechte einzugreifen. Daher ist auch die Aussage des OVG Nordrhein-Westfalen richtig, dass nur das Kind und nicht dessen Eltern einen Anspruch auf Schutz seines Wohls durch den Staat hat, während Eltern allenfalls Eingriffe in ihr Recht auf Pflege und Erziehung abwehren können.149 Eine Verpflichtung zur Inobhutnahme besteht auch, wenn der Minderjährige keine pädagogische Hilfe annehmen möchte und bereits aus Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe weggelaufen ist, um auf der Straße zu leben.150 
131Jugendämter sind unter den in § 42 Abs. 1 SGB VIII genannten Voraussetzungen verpflichtet, Kinder und Jugendliche zu deren Schutz in Obhut zu nehmen. Die Vorschrift beschränkt diese Pflicht nicht auf übliche Öffnungs- oder Arbeitszeiten der Behörden. Aus der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht ergibt sich vielmehr, dass die Jugendämter ihre Schutzverpflichtung zu jeder Tages- und Nachtzeit einschließlich den Wochenend- und Feiertagen sicherzustellen haben. Sie dürfen nicht darauf verweisen, dass die Polizei jederzeit gefahrenabwehrend eingreifen kann, denn die Träger der öffentlichen Jugendhilfe sind vorrangig für die Abwehr von Kindeswohlgefährdungen zuständig. Zudem kann die Polizei einen Minderjährigen in der Regel nicht bis zu einer Inobhutnahme durch das Jugendamt kindeswohlgerecht unterbringen. Die Jugendämter haben daher außerhalb ihrer Dienstzeiten zumindest eine Rufbereitschaft einzurichten. Diese muss so ausgestaltet sein, dass (ggf. durch das Heranziehen weiterer Fachkräfte) eine jederzeitige Inobhutnahme erfolgen kann, die den Vorgaben des § 42 SGB VIII vollständig entspricht.151  
132Die Inobhutnahme stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X dar152, für den im SGB VIII keine besondere Form vorgesehen ist. Er kann daher schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden (§ 33 Abs. 2 Satz 1 SGB X). Wenn die vom Verwaltungsakt betroffenen Minderjährigen oder deren Vertreter es bei einer mündlich angeordneten Inobhutnahme verlangen, ist diese gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 SGB X schriftlich zu bestätigen. Auch die übrigen Vorgaben des SGB X (etwa zur Begründung des Verwaltungsaktes, § 35 SGB X) gelten für die Inobhutnahme. 
133Ein Verwaltungsakt ist grundsätzlich nach § 37 Abs. 1 SGB X demjenigen Beteiligten (i.S.d. § 12 SGB X) bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Nach § 39 Abs. 1 SGB X wird er erst mit dieser Bekanntgabe wirksam. Von der Inobhutnahme sind sowohl der in Obhut genommene Minderjährige als auch dessen Personensorgeberechtigte betroffen. Beide sind in der Regel auch Adressaten der Maßnahme (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 SGB X). Daher ist der Verwaltungsakt grundsätzlich sowohl gegenüber dem Minderjährigen als auch gegenüber den Personensorgeberechtigten bekannt zu geben.153 Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe ist allerdings, dass er einer handlungsfähigen Person im Sinne des § 11 SGB X zugeht.154 Nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 SGB X sind natürliche Personen handlungsfähig, wenn sie nach bürgerlichem Recht geschäftsfähig sind. Dies sind sie nach § 2 BGB mit Erreichen der Volljährigkeit. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 SGB X sind natürliche Personen, die nach bürgerlichem Recht beschränkt geschäftsfähig sind, handlungsfähig, soweit sie durch Vorschriften des öffentlichen Rechts als handlungsfähig anerkannt worden sind. Dies ist nach § 36 Abs. 1 SGB I mit Vollendung des fünfzehnten Lebensjahres der Fall, beschränkt sich aber auf Anträge auf Sozialleistungen sowie die Entgegennahme solcher Leistungen. Eine Inobhutnahme ist aber als andere Aufgabe der Kinder- und Jugendhilfe (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII) gerade keine Sozialleistung im Sinne des § 11 Satz 1 SGB I (vgl. Rn. 27). Daher greift § 36 SGB I hier nicht.155 Der an den Minderjährigen gerichtete Verwaltungsakt ist daher grundsätzlich seinem gesetzlichen Vertreter bekanntzugeben. 
134Hier stellt sich die Frage, wie der Verwaltungsakt wirksam werden kann, wenn die Eltern als gesetzliche Vertreter des in Obhut zu nehmenden Minderjährigen nicht erreichbar sind und ihnen die Inobhutnahme daher nicht bekannt gegeben werden kann. Hier wird vorgeschlagen, dass die Inobhutnahme bis zur Bekanntgabe nur durch eine unmittelbare Ausführung auf Grundlage des Polizeirechts bzw. einen auf das Verwaltungsvollstreckungsrecht gestützten Sofortvollzug erfolgen könne.156 Eine zweckentsprechende Auslegung des § 42 SGB VIII ergibt aber, dass ein solcher „Umweg“ über das Polizei- oder Verwaltungsvollstreckungsrecht gar nicht erforderlich ist. Dass eine Inobhutnahme auch unabhängig von einer Bekanntgabe gegenüber den gesetzlichen Vertretern des Kindes oder Jugendlichen wirksam erfolgen kann, ergibt sich bereits aus § 42 SGB VIII selbst, der insoweit als speziellere Regelung den §§ 37 Abs. 1, 39 Abs. 1 SGB X vorgeht. Dies folgt insbesondere aus einem Umkehrschluss aus § 42 Abs. 3 SGB VIII:157 Danach hat das Jugendamt in den Fällen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB VIII die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten unverzüglich von der Inobhutnahme zu unterrichten. Hiermit will der Gesetzgeber sicherstellen, dass eine Inobhutnahme ohne eine Information der Personensorgeberechtigten nicht erfolgt.158 Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass die Inobhutnahme schon vor deren Bekanntgabe an die gesetzlichen Vertreter des Kindes erfolgen kann, und will gerade deshalb sicherstellen, dass diese dennoch hiervon erfahren. Wäre eine Inobhutnahme erst wirksam, wenn sie den Personensorgeberechtigten als gesetzliche Vertreter des Minderjährigen bekannt gegeben wurde, wäre die in § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII vorgesehene Information dieser Personen über die Inobhutnahme überflüssig – sie wüssten ja schon davon. Entsprechendes gilt für die Inobhutnahmen unbegleitet eingereister Kinder oder Jugendlicher nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII. Hier sieht § 42 Abs. 3 SGB VIII gar keine Information der Personensorgeberechtigten vor, sondern in Satz 4, dass unverzüglich ein Vormund oder Pfleger bestellt wird. Das Gesetz setzt also voraus, dass die Inobhutnahme bereits wirksam geworden ist, bevor sie einem gesetzlichen Vertreter bekannt wird. Zudem schreibt § 42 Abs. 3 Satz 3 SGB VIII vor, dass unverzüglich eine Entscheidung des Familiengerichts herbeizuführen ist, wenn die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht erreichbar sind. Auch daraus ergibt sich, dass die in § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB X grundsätzlich als Wirksamkeitsvoraussetzung vorgesehene Bekanntgabe durch § 42 SGB VIII verdrängt wird. Fehlt eine Bekanntgabe, wird die Inobhutnahme daher mit deren faktischer Durchführung wirksam. 
 b. Beginn der Inobhutnahme 
135Während § 42 Abs. 4 SGB VIII regelt, wann eine Inobhutnahme endet, ist in der Vorschrift nicht ausdrücklich vorgegeben, wann sie beginnt. In allen drei Varianten des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ist zu beachten, dass eine Inobhutnahme nicht automatisch beginnt, sobald sich der Minderjährige in den Räumen des Jugendamtes befindet oder außerhalb des Jugendamtes von einem Mitarbeiter des Jugendamtes betreut wird. Denn hier ist jeweils zunächst zu prüfen, ob eine Inobhutnahme überhaupt zulässig ist. Während der Zeit, in der die Mitarbeiter des Jugendamtes die Voraussetzungen der Inobhutnahme prüfen (z.B. Gespräche mit dem Minderjährigen, Gespräche mit anderen Personen, ärztliche Untersuchung von Verletzungen) liegt grundsätzlich noch keine Inobhutnahme vor.  
136Unproblematisch ist in der Regel der Beginn der Inobhutnahme im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII (Selbstmelder). Dies geschieht in dem Zeitpunkt, in dem das Jugendamt auf die Bitte eines Minderjährigen hin ihm gegenüber die Inobhutnahme bewilligt. Das wird in aller Regel der Zeitpunkt sein, in dem das Jugendamt nach einem ersten Gespräch in Erfahrung gebracht hat, dass der Minderjährige tatsächlich in Obhut genommen und nicht zurück nach Hause will, und daher beginnt, eine Unterkunft für den Minderjährigen auszuwählen. Stellt sich dagegen heraus, dass die Bitte um Obhut nur dazu dienen sollte, das Gespräch mit dem Jugendamt zu suchen, und lassen sich die Probleme des Minderjährigen auf andere Weise lösen (z.B. begleitete Fahrt nach Hause und Gespräch mit den Eltern), so dass der Minderjährige seine Bitte wieder zurückzieht, ist zu keinem Zeitpunkt ein Inobhutnahmeverhältnis entstanden. 
137Im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII (dringende Gefahr für das Kindeswohl) beginnt die Inobhutnahme in dem Zeitpunkt, in dem das Jugendamt die Inobhutnahme dem Minderjährigen und seinen Personensorgeberechtigten bekannt gegeben hat. Fehlt eine Bekanntgabe, weil z.B. die sorgeberechtigten Eltern nicht erreichbar sind, beginnt die Inobhutnahme in dem Zeitpunkt, in dem das Jugendamt sie tatsächlich – insbesondere durch eine Unterbringung des Kindes – durchführt (vgl. Rn. 134). 
138Eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII (unbegleitete Einreise) beginnt, sobald das Jugendamt die Inobhutnahme dem Minderjährigen gegenüber bekannt gibt oder sie nach außen erkennbar umsetzt (z.B. durch Unterbringung des Kindes). Da der Inobhutnahme seit November 2015 grundsätzlich eine vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII vorausgeht, ist seitdem zu prüfen, ob es sich bei der Inobhutnahme eines ausländischen Kindes oder Jugendlichen um eine solche nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII oder lediglich um eine vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII handelt. Grundsätzlich nimmt erst das Jugendamt den unbegleitet nach Deutschland gekommenen Minderjährigen aufgrund § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII in Obhut, dem dieses Kind oder dieser Jugendliche nach § 42b SGB VIII im Rahmen des in §§ 42b ff. SGB VIII geregelten Verteilungsverfahrens zugewiesen wurde. 
139In den beiden zuletzt genannten Fallgruppen kann die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen aufwändiger sein: Im Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII ist die dringende Gefahr für das Kindeswohl festzustellen und zu prüfen, ob die Personensorgeberechtigten widersprechen oder eine familiengerichtliche Entscheidung eingeholt werden kann. Im Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII ist insbesondere zu untersuchen, ob sich Personensorge- oder Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten. In allen drei Varianten des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII können Sprachschwierigkeiten die Prüfung erschweren. Wird beispielsweise ein Kind aufgegriffen, das kein Deutsch spricht, ist es für das Jugendamt häufig schwieriger zu klären, ob es von zu Hause ausgerissen ist (Hinweis auf Kindeswohlgefährdung), sich verlaufen hat (i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung) oder unbegleitet eingereist ist (kann ein Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII oder des § 42a SGB VIII sein). Bleibt der Minderjährige so lange freiwillig vor Ort, bis die Prüfung abgeschlossen ist, beginnt die Inobhutnahme frühestens nach deren Abschluss, etwa wenn der Minderjährige nach Ankunft eines Dolmetschers mitteilen kann, dass er unbegleitet eingereist ist und in Deutschland niemanden kennt.  
140Will der Minderjährige das Ergebnis der Prüfung nicht abwarten, ist zu prüfen, ob deshalb von einer dringenden Gefahr im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII auszugehen ist, die eine – zumindest kurzzeitige – Inobhutnahme rechtfertigen kann. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn die Umstände der Einreise eines unbegleiteten Minderjährigen vor Abschluss der Prüfung seiner Staatsbürgerschaft und dem Vorhandensein von Personensorge- oder Erziehungsberechtigten im Inland nahelegen, dass er in Deutschland „untertauchen“ möchte, was in der Regel mit einer zumindest vorübergehenden Obdachlosigkeit verbunden ist. Ähnlich dürfte es sein, wenn ein Minderjähriger im Obdachlosen-, Drogen- oder Prostitutionsmilieu aufgefunden wird und seinen Namen nicht nennen möchte, so dass auch eine Kontaktaufnahme zu den Eltern nicht möglich ist. Hier wird schon die Tatsache, dass der Minderjährige sich einer Kontaktaufnahme mit dem Jugendamt verweigert, in der Regel ein ausreichender Hinweis für eine dringende Gefahr für das Kindeswohl sein (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII), so dass der Minderjährige zunächst in Obhut genommen werden kann (was aber nicht zugleich mit einer Freiheitsentziehung verbunden ist, dazu s. Rn. 218 ff.). 
 c. Wegnahme von einer anderen Person 
141Wird der Minderjährige wegen einer dringenden Gefahr für sein Wohl nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII in Obhut genommen, darf er auch von einer anderen Person weggenommen werden (§ 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII). Die Wegnahme kann damit von jeder Person – einschließlich der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten – oder aus einer Einrichtung erfolgen.159 Hält sich beispielsweise ein Mädchen im Prostituiertenmilieu auf, kann sie zur Durchsetzung der Inobhutnahme auch aus den Händen eines Zuhälters gelöst werden. Die andere Person, von der das Kind oder der Jugendliche weggenommen werden darf, muss nicht selbst derjenige sein, der den Minderjährigen aktiv in seinem Wohl beeinträchtigt. Sein Verhalten kann sich auch darauf beschränken, dass er nicht bereit oder nicht in der Lage ist, dessen Gefährdung abzuwenden. Eine Inobhutnahme aus einer Kindertageseinrichtung heraus wird allerdings grundsätzlich ausscheiden, wenn das Kind auch bei den Eltern/Personensorgeberechtigten in Obhut genommen werden kann.160 Die Inobhutnahme sollte grundsätzlich dort erfolgen, wo die Gefährdung des Kindes vorliegt, was in der Kindertageseinrichtung in der Regel gerade nicht der Fall ist.161 Eine Inobhutnahme aus der Kindertageseinrichtung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn eine Inobhutnahme aus dem Haushalt der Personensorgeberechtigten aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist oder das Kind durch die spätere Inobhutnahme bei den Personensorgeberechtigten gefährdet wäre; die Kindertageseinrichtung ist dann mittels einer Duldungsverfügung zur Herausgabe des Kindes zu verpflichten.162 Da die Kinder, die sich im Kindergarten oder in der Schule aufhalten, dort in der Regel ungefährdet sind, ist sorgfältig zu prüfen, ob tatsächlich eine dringende Gefahr gegeben ist und das Familiengericht nicht rechtzeitig eingeschaltet werden kann. Zudem ist auch hier der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten: Eine Inobhutnahme bei den Eltern wird in der Regel schon deshalb eine geringere Eingriffsintensität haben, weil dann – anders als beispielsweise bei einer Inobhutnahme in der Schule oder im Kindergarten – weniger Personen hiervon erfahren. 
142Eine Wegnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII setzt eine Inobhutnahme voraus. Diese Rechtsgrundlage kann daher grundsätzlich nicht herangezogen werden, wenn das Jugendamt selbst das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausüben darf, weil ihr dies gerichtlich übertragen worden ist, und es der Behörde lediglich um die Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts geht. Hierzu vgl. Rn. 91. 
143Da § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII die Wegnahme des in Obhut zu nehmenden Minderjährigen von einer anderen Person ausdrücklich auf den Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII beschränkt, kommt eine solche Wegnahme in den anderen beiden Fallgruppen des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII nicht in Betracht. Meldet sich beispielsweise ein Jugendlicher telefonisch und bittet um Obhut, rechtfertigt diese Bitte nicht eine Wegnahme von den Eltern, wenn sie ihr Kind nicht gehen lassen möchten. In solchen Fällen hat das Jugendamt aber sofort zu prüfen, ob eine dringende Gefahr für das Wohl des Minderjährigen gegeben ist, die eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII (mit der Wegnahmemöglichkeit nach § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII) erfordert. 
144Fraglich ist, ob § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII den Bediensteten des Jugendamtes auch das Betreten von Wohnungen oder sonstigen Räumen, in denen sich das Kind oder der Jugendliche aufhält, erlaubt. Hierbei wird in der Regel in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG eingegriffen. Art. 13 Abs. 7 GG erlaubt Eingriffe in das Wohnungsgrundrecht auch dann, wenn sie auf Grund eines Gesetzes zum Schutz gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden. Fraglich ist hierbei, ob § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII eine solche gesetzliche Grundlage darstellt. Zweifellos geht es dort um den Schutz gefährdeter Minderjähriger. § 42 Abs. 1 SGB VIII trifft allerdings keine ausdrückliche Aussage darüber, ob die Wegnahme eines Minderjährigen von einer anderen Person auch die Befugnis umfasst, eine Wohnung zu betreten. Allerdings liegt auf der Hand, dass gefährdete Kinder oder Jugendliche nur selten außerhalb einer Wohnung von einer anderen Person weggenommen werden können. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber es als selbstverständlich angesehen hat, dass zur Wegnahme auch eine Wohnung betreten werden darf. Art. 20 KJHG (vgl. Rn. 1) sieht Einschränkungen des Grundrechts aus Art. 13 GG durch das KJHG, das auch das SGB VIII eingeführt hat, ausdrücklich vor, ohne allerdings hierbei die Inobhutnahme ausdrücklich zu nennen. Gegen ein solches Betretungsrecht spricht zwar, dass der Gesetzgeber ein Betreten von Räumen zum Schutz von Minderjährigen in Einrichtungen in § 46 Abs. 2 SGB VIII ausdrücklich geregelt hat. Dort ergibt sich ein Betreten aber auch nicht so klar wie bei § 42 Abs. 1 SGB VIII aus dem Zweck der Norm. Daher dürfen auch Wohnungen von den Bediensteten des Jugendamtes betreten werden, wenn dies erforderlich ist, um ein Kind oder einen Jugendlichen von einer anderen Person wegzunehmen.163 Schöner wäre es allerdings, wenn der Gesetzgeber bei der nächsten Änderung des § 42 SGB VIII eine ausdrücklich Regelung aufnimmt, nach der das Jugendamt berechtigt ist, zur Durchführung von Inobhutnahmen Wohnungen und andere Räume betreten – und ggf. sogar zum Auffinden des Minderjährigen durchsuchen – zu dürfen. 
145In vielen Fällen wird die Wegnahme des Kindes oder Jugendlichen von einer anderen Person nicht ohne die Anwendung von unmittelbarem Zwang möglich sein (z.B. Aufbrechen einer Wohnung, Überwindung von Gegenwehr der Eltern). Hierzu sind die zur Anwendung unmittelbaren Zwangs befugten Stellen hinzuzuziehen (vgl. Rn. 232). 
 d. Anordnung des sofortigen Vollzuges 
146Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Legen die Minderjährigen oder die Personensorgeberechtigten Widerspruch gegen den die Inobhutnahme anordnenden Bescheid ein, kann sie daher so lange nicht durchgeführt werden, wie die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs andauert.164 Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung kann allerdings bei der Ablehnung oder Beendigung einer Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII gemäß § 42f Abs. 3 SGB VIII anderes gelten, soweit die Altersfeststellung die Ursache für die Verweigerung der Inobhutnahme ist. Danach haben Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung des Jugendamts, aufgrund der Altersfeststellung nach § 42f SGB VIII die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII abzulehnen oder zu beenden, keine aufschiebende Wirkung. Der Landesgesetzgeber kann bestimmen, dass gegen diese Entscheidung eine Klage ohne Nachprüfung in einem Vorverfahren nach § 68 VwGO erhoben werden kann. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 42f SGB VIII. 
147Da mit einer Inobhutnahme Gefährdungen für das Wohl des Minderjährigen abgewehrt werden sollen, wird eine sofortige Vollziehung der Inobhutnahme im Regelfall den überwiegenden Interessen des Minderjährigen entsprechen. Nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO darf das Jugendamt, das die Inobhutnahme erlassen hat, daher die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes anordnen. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich zu begründen. Einer solchen schriftlichen Begründung bedarf es nach § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO nur dann nicht, wenn das Jugendamt bei Gefahr in Verzug (z.B. drohende Nachteile für das Leben oder die Gesundheit des Minderjährigen) vorsorglich eine als solche bezeichnete Notmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft. Diese Variante kann beispielsweise vorkommen, wenn ein Kind dem Einfluss prügelnder Eltern entzogen wird und die Inobhutnahmeanordnung mündlich vor Ort erfolgt. In solchen Fällen ist keine Zeit für eine schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung. Umgekehrt wird die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO grundsätzlich im öffentlichen Interesse sein, wenn eine Inobhutnahme beendet werden soll, weil sich die Volljährigkeit der in Obhut genommenen Person herausgestellt hat.165 Es ist nicht nur rechtswidrig, volljährige Menschen in Obhut zu nehmen (vgl. Rn. 44 ff.). Hinzu kommt, dass der Staat dafür zu sorgen hat, dass Betreuungsplätze für Minderjährige nicht durch bereits volljährige Personen belegt sind und damit für in Obhut genommene Kinder und Jugendliche nicht mehr zur Verfügung stehen. Sofern die Inobhutnahme aufgrund der Altersfeststellung nach § 42f SGB VIII abgelehnt oder beendet wird, hat ein dagegen gerichteter Widerspruch gemäß § 42f Abs. 3 SGB VIII ohnehin keine aufschiebende Wirkung, so dass es hier keiner Anordnung der sofortigen Vollziehung bedarf. 
148Gelegentlich wird die Auffassung vertreten, dass eine gesonderte Anordnung des sofortigen Vollzugs nicht erforderlich sei, weil sich die sofortige Vollziehbarkeit bereits aus der Natur der Inobhutnahme als eilbedürftige Maßnahme ergebe.166 Hiergegen spricht aber, dass die Eilbedürftigkeit grundsätzlich auch bei Maßnahmen der Polizei gegeben ist und der Gesetzgeber hierzu dennoch in § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ausdrücklich geregelt hat, dass die aufschiebende Wirkung nur „bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten“ entfällt. Eine solche Regelung fehlt für Inobhutnahmen. Zudem ist es gar nicht zwingend immer der Fall, dass das Jugendamt die sofortige Vollziehbarkeit anordnen muss. Dies ist z.B. bei Selbstmeldern in der Regel nicht erforderlich. Auch wenn die Personensorgeberechtigten die Erforderlichkeit einer Inobhutnahme einsehen und daher nicht widersprechen, kann das Jugendamt auf die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit zunächst verzichten.  
148.1Wie hier zu Recht auch das VG Würzburg: Eine Inobhutnahme werde vom Tatbestand des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 3 VwGO nicht umfasst, so dass die aufschiebende Wirkung nicht kraft Gesetzes entfalle. Sei keine sofortige Vollziehung angeordnet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Inobhutnahme-Verwaltungsakt daher gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung (VG Würzburg v. 05.06.2018 - W 3 S 18.745 - juris Rn. 23).
Aktualisierung vom 26.11.2018
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149Zu beachten ist, dass ein Widersprechen im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a und Abs. 3 Satz 2 SGB VIII kein Widerspruch im Sinne der VwGO darstellt (vgl. Rn. 193). Daher löst ein solches Widersprechen auch keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO aus. 
 e. Unterbringung 
150Die Inobhutnahme umfasst nach § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII die Befugnis, ein Kind oder einen Jugendlichen bei einer geeigneten Person, in einer geeigneten Einrichtung oder in einer sonstigen Wohnform vorläufig unterzubringen. Hieraus folgt für den in Obhut genommenen Minderjährigen die Verpflichtung, vorübergehend den Anweisungen des Jugendamtes im Hinblick auf seine Anwesenheit in der Einrichtung zu folgen167 (vgl. aber auch Rn. 218 ff.). Das für die Unterbringung erforderliche Aufenthaltsbestimmungsrecht, das diese Vorschrift den Jugendämtern überträgt168, ist aber nicht der Zweck der Inobhutnahme, sondern lediglich ein Mittel, um eine Gefährdung so lange abzuwenden, bis die Inobhutnahme in andere Hilfen übergeleitet werden kann (vgl. dazu Rn. 28). Während das Jugendamt hinsichtlich der Frage, ob ein Kind oder Jugendlicher in Obhut genommen werden kann, keinen Ermessensspielraum hat, steht der Behörde hinsichtlich der Auswahl der Unterbringungsform Ermessen zu. 
150.1Die Unterbringung kann auch dort erfolgen, wo sich das Kind oder der Jugendliche bereits vor der Inobhutnahme aufgehalten hat, sofern es sich um eine geeignete Person oder Einrichtung handelt. Denn eine Inobhutnahme kann grundsätzlich auch in Betracht kommen, um den Verbleib des jungen Menschen am bisherigen Aufenthaltsort zu ermöglichen, wenn sich gerade aus einer Veränderung eine Gefährdung des Kindeswohls ergibt (und die sonstigen Voraussetzungen einer Inobhutnahme gegeben sind). So zu Recht DIJuF-Rechtsgutachten, JAmt 2018, 139, 140. Dies kommt beispielsweise in Betracht, wenn die Kinder bei den Großeltern wohnen, die das Kindeswohl gefährdenden (noch) sorgeberechtigten Eltern nun aber die Rückkehr der Kinder ins Elternhaus verlangen.
Aktualisierung vom 01.08.2018
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151Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass auch für die Unterbringung des Kindes eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Es dürfte zwar selbstverständlich sein, dass ein Kind oder Jugendlicher nach einer Inobhutnahme auch mit einem Platz zum Wohnen zu versorgen ist, so dass die Unterbringung auch von der Rechtsgrundlage für die Inobhutnahme umfasst ist. Es würde sich dann aber die Frage stellen, ob die Minderjährigen nur in einer eigenen Einrichtung des Jugendamtes beherbergt werden dürfen. Denn wenn Kinder oder Jugendliche bei anderen Personen oder in Einrichtungen einquartiert werden, die nicht Teil des Jugendamtes sind, kann sich der Eingriff in das Elternrecht und die Rechte der Kinder und Jugendlichen verstärken: Hier erfahren behördenfremde Personen von der Notlage des Kindes oder des Jugendlichen und damit häufig auch Näheres über die Umstände, die zur Inobhutnahme geführt haben. Zudem lernt der Minderjährige gerade dann, wenn er bei einer Pflegefamilie untergebracht wird, alternative Lebensformen kennen und kann Vertrauensbeziehungen aufbauen, die den Eltern des Kindes möglicherweise nicht recht sind. Der Gesetzgeber war daher gut beraten, diese Fragen durch eine gesetzliche Klarstellung gar nicht erst aufkommen zu lassen. 
152Für die Eignung der Person, Einrichtung oder sonstigen Wohnform ist nicht nur darauf abzustellen, ob diese generell geeignet sind, Kinder oder Jugendliche eines bestimmten Alters zu betreuen. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie auch im konkreten Fall in der Lage sind, sich um das Kind oder den Jugendlichen in seiner individuellen Lebenssituation zu kümmern. Dabei kommt es insbesondere auf die Umstände an, die zur Inobhutnahme geführt haben (z.B. Tod der Eltern, Gewalterfahrung, Vernachlässigung). Neben der Intensität des Hilfebedarfs und dem Maß der notwendigen Aufsicht wirken sich auch der Grad der Verselbständigung des Minderjährigen sowie die voraussichtliche Dauer der Inobhutnahme auf die Auswahl und die Eignung des Unterbringungsortes aus.169 Das Wunsch- und Wahlrecht des § 5 SGB VIII muss allerdings nicht beachtet werden170, weil es sich bei der Inobhutnahme nicht um eine Leistung im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB VIII handelt. Die Kinder und Jugendlichen sind aber entsprechend § 8 SGB VIII zu beteiligen. Wenn mehrere geeignete Unterbringungsmöglichkeiten vorhanden sind, ist diejenige auszuwählen, die den Bedürfnissen des Minderjährigen in seiner gegenwärtigen Lage am meisten entspricht.171 Hierbei sind auch die Belange der Personensorgeberechtigten zu beachten, sofern während der Inobhutnahme ein weiterer Umgang mit dem Kind (z.B. durch Besuche) stattfinden kann. Hier ist unter den geeigneten Wohnformen diejenige auszuwählen, die die Personensorgeberechtigten am geringsten belastet, da die Maßnahme anderenfalls unverhältnismäßig wäre. Bestehen auch hier mehrere Alternativen, ist die wirtschaftlich günstigste zu wählen.172 
153Wird das Kind oder der Jugendliche bei einer (geeigneten) „Person“ untergebracht, bedeutet dies, dass eine Aufnahme in den Haushalt der Pflegeperson erfolgt.173 Die Pflegeperson (z.B. in einer Bereitschaftspflegefamilie) muss nicht über eine sozialpädagogische Ausbildung verfügen.174 Sie kann auch eine Bezugsperson des Minderjährigen sein (z.B. die Großeltern oder Geschwister der Eltern). Auch ein personensorge-, aber nicht aufenthaltsbestimmungsberechtigter Elternteil des Kindes kann eine geeignete Person im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII sein.175 Ein nicht sorge-, aber umgangsberechtigter Elternteil kann ebenso für eine vorübergehende Unterbringung geeignet sein176, sofern es keine Hinweise darauf gibt, dass die Unterbringung des Kindes bei ihm dessen Wohl beeinträchtigen wird. Bei der Ausgestaltung der Inobhutnahme ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten: Empfinden die Betroffenen die Beherbergung des Kindes bei Verwandten oder Freunden als weniger einschneidend, stellt diese Unterbringung – sofern sie zur Abwendung der Gefahr tatsächlich geeignet ist – einen geringeren Eingriff in die Rechte der Eltern und der Kinder dar. Für einen Schaden, der dem Kind durch das Verschulden der Pflegeeltern entstanden ist, haftet das Jugendamt nicht nach Amtshaftungsgrundsätzen.177 Den Pflegefamilien sind weder hoheitliche Befugnisse verliehen noch werden sie als Verwaltungshelfer in ein Verwaltungsverfahren eingeschaltet; sie unterstützen aufgrund eines Vertrages das Jugendamt lediglich bei dessen Aufgabe, für Wohnung und Betreuung des Kindes zu sorgen, sind aber in die hoheitliche Vollziehung von Kindesschutzmaßnahmen nicht unmittelbar einbezogen.178 
154Eine (geeignete) „Einrichtung“ ist gegeben, wenn für die Unterbringung gesonderte Gebäude oder Räume genutzt werden. Hierfür ist eine Betriebserlaubnis nach § 45 Abs. 1 SGB VIII erforderlich. Die Einrichtung kann speziell der vorläufigen Unterbringung und Betreuung nach Inobhutnahmen dienen (z.B. Kinder- und Jugendnotdienste)179, was den Vorteil hat, dass sich die dort tätigen Bediensteten auf diese Aufgabe besonders vorbereiten können. Diese Aufgaben können aber auch von Einrichtungen erbracht werden, die schwerpunktmäßig auf die dauerhafte Unterbringung von Kindern oder Jugendlichen ausgerichtet sind (z.B. Heime, in denen Leistungen nach § 34 SGV VIII erbracht werden), wenn sie die vorläufige Unterbringung und Betreuung im Rahmen der Inobhutnahme in dem erforderlichen Umfang sicherstellen können. 
155Eine „sonstige Wohnform“ kann sowohl an eine Einrichtung angegliedert als auch rechtlich verselbstständigt sein.180 Sonstige Wohnformen sind insbesondere spezielle Wohngruppen nach den §§ 34 und 35 SGB VIII181, vom Jugendamt betreute Jugendwohngemeinschaften oder ein betreutes Einzelwohnen.182 Hierfür ist eine Betriebserlaubnis nach den §§ 45, 48a Abs. 1 SGB VIII erforderlich. Vom Wortlaut des § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ist nicht ausgeschlossen, Minderjährige auch in Hotelzimmern oder Jugendherbergen unterzubringen, in denen eine sozialpädagogische Betreuung fehlt.183 Dies wird angesichts der Gefährdungslage in der Praxis aber schon deshalb ausgeschlossen sein, weil die Gefährdung des Wohls des Minderjährigen wegen der mit der unbetreuten Unterbringung verbundenen psychischen Belastung eher steigen kann.184 Eine Unterbringung unbegleitet eingereister Minderjähriger in einer Einrichtung für erwachsene Asylbewerber wird in der Regel ungeeignet sein185, weil sie eine Gefährdung des Wohls des Minderjährigen ebenfalls eher verstärken wird. Erst recht ist die Unterbringung von Kindern oder Jugendlichen in einer Obdachlosenunterkunft ungeeignet.186  
156Die Befugnis, die Kinder oder Jugendlichen auf diese Weise unterzubringen, besteht allerdings nur vorläufig. Dies liegt daran, dass § 42 SGB VIII lediglich eine vorläufige Schutzmaßnahme darstellt und die Inobhutnahme nicht bereits selbst die vom Gesetz beabsichtigte dauerhafte Lösung erzieherischer Probleme darstellt (vgl. Rn. 28). Dies ist nicht lediglich ein Hinweis darauf, dass das Jugendamt ohnehin das Familiengericht einzuschalten oder ein Hilfeplanverfahren einzuleiten hat, wodurch jeweils die Inobhutnahme anschließend beendet werden kann. Die Beschränkung der Unterbringung auf eine vorläufige Unterbringung hat daneben auch einen eigenen Regelungswert: Hiermit wird klargestellt, dass das Jugendamt von vornherein darauf zu achten hat, dass die Unterbringung vorläufig, also zeitlich begrenzt, ist. Dies ist nicht nur den Kindern und Jugendlichen, sondern auch den Pflegepersonen und Einrichtungen gegenüber zu kommunizieren. Damit darf nicht der Fall eintreten, dass ein Kind beispielsweise bei einer Pflegefamilie untergebracht und sowohl ihm als auch der Familie in Aussicht gestellt wird, dass die Unterbringung dort langfristig erfolgt. Hier wären die Enttäuschungen zu groß, wenn sich das Kind dort wohlfühlt und dann nach wenigen Tagen wieder woanders (z.B. bei den eigenen Eltern) untergebracht wird. Wenn allerdings bereits im Zeitpunkt der Inobhutnahme (z.B. wegen des Todes der Eltern) abzusehen ist, dass das Kind dauerhaft in einer Pflegefamilie unterzubringen ist, ist nicht ausgeschlossen, dass schon die Unterbringung im Rahmen der Inobhutnahme dort geschieht, wo sie im Rahmen der sich voraussichtlich anschließenden längerfristigen Jugendhilfeleistung auch erfolgen soll.187 
 2. Rechtsfolgen nach Beginn der Inobhutnahme (Absatz 2) 
157§ 42 Abs. 2 SGB VIII regelt, was das Jugendamt zu tun hat, nachdem es ein Kind oder einen Jugendlichen in Obhut genommen hat. Hierbei handelt es sich um zwingende gesetzliche Vorgaben, die die Behörde nicht unbeachtet lassen darf.  
 a. Klärung und Hilfe 
158Das Jugendamt hat nach § 42 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII während der Inobhutnahme die Situation, die zu dieser Maßnahme geführt hat, zusammen mit dem Kind oder dem Jugendlichen zu klären und Möglichkeiten der Hilfe und Unterstützung aufzuzeigen. Damit wird deutlich, dass die Inobhutnahme der sozialpädagogischen Hilfestellung in einer akuten Krisensituation dient.188 Diese Pflicht besteht gemäß § 8a Abs. 1 Satz 3 SGB VIII auch schon vor einer Inobhutnahme, sofern das Jugendamt dann schon von dem Fall Kenntnis hat.  
159Zur Klärung der Situation, die zur Inobhutnahme geführt hat, gehört insbesondere, den Sachverhalt aufzuklären, aus dem sich die Gefährdung des Wohls des Kindes oder des Jugendlichen ergibt. Bei den Selbstmeldern nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII und den Fällen der unbegleiteten Einreise nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII fehlt den Jugendämtern in den meisten Fällen jegliche Information über die Verhältnisse des Minderjährigen. Anders ist es nur, wenn er dem Jugendamt schon bekannt ist, etwa weil die Behörde hier bereits eine Gefährdungsanalyse nach § 8a SGB VIII durchgeführt hat. In den Fällen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII liegen dem Jugendamt dagegen Informationen vor, da diese Anlass waren, die Inobhutnahme durchzuführen. Zur Klärung der Situation gehört in den Fällen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII und vor allem des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII, dem Minderjährigen zu erklären, warum es zur Inobhutnahme gekommen ist. Hierbei sollte darauf geachtet werden, dass die mit der Inobhutnahme und Unterbringung außerhalb des bisherigen Umfelds verbundenen psychischen Belastungen des Minderjährigen so gering wie möglich gehalten werden. Die Inobhutnahme darf nicht zu einer weiteren oder erstmaligen Kindeswohlgefährdung führen. Die Jugendämter müssen daher nach dem Beginn einer solchen Maßnahme zügig prüfen, ob die Gefährdung noch vorliegt und auf welche Weise die Gefahr beseitigt werden kann. Die Kindeswohlgefährdung darf nicht erst dadurch entstehen, dass das Kind von den Eltern getrennt wird und durch eine lange Untätigkeit des Jugendamtes Bindungen zu neuen Pflegepersonen aufgebaut hat, die eine Rückführung in die eigene Familie erschweren.189 
160Den Kindern oder Jugendlichen sind Möglichkeiten der Hilfe und Unterstützung aufzuzeigen. Ihnen ist zu erklären, dass ihre Situation veränderbar ist. Neben den im SGB VIII vorgesehenen Hilfen kommt z.B. auch eine Vermittlung ärztlicher Hilfe oder der Hilfen durch die Agentur für Arbeit, der Sozialämter oder der Schuldnerberatungen in Betracht. 
160.1Da die Amtssprache Deutsch ist (§ 19 Abs. 1 Satz 1 SGB X), wird eine Inobhutnahme als solche nicht dadurch rechtswidrig, dass bei betroffenen Personen, die die deutsche Sprache nicht verstehen, kein Sprachmittler einbezogen wird. Anders ist es bei der in § 42 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII vorgesehenen Klärung der Situation, die zur Inobhutnahme geführt hat, sowie dem Aufzeigen von Möglichkeiten der Hilfe und Unterstützung. Diese Aufgabe kann ohne Sprachmittler nicht ordnungsgemäß erfüllt werden (so auch Münder, Sprachmittlung als Teil der Leistungen in der Kinder- und Jugendhilfe – Teil 2, ZKJ 2017, 183 ff., 185 f.).
Aktualisierung vom 21.01.2019
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 b. Benachrichtigung einer Vertrauensperson  
161§ 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII schreibt vor, dass dem Kind oder dem Jugendlichen unverzüglich Gelegenheit zu geben ist, eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Der Minderjährige hat hierauf einen Rechtsanspruch. Dieser Anspruch besteht gegenüber dem Jugendamt und nicht gegenüber der Person oder Einrichtung, bei bzw. in der er untergebracht ist. Das Jugendamt ist verpflichtet, den Minderjährigen auf dieses Recht hinzuweisen.190 Es muss den Kontakt aber nicht selbst herstellen, sondern ihm lediglich die Gelegenheit dazu geben, die Person benachrichtigen zu können. Wenn ein Jugendlicher beispielsweise seine Großeltern anrufen möchte, genügt es, ihm ein Telefon zur Verfügung zu stellen und bei der Suche nach der Telefonnummer behilflich zu sein. 
162Unverzüglich bedeutet, dass die Gelegenheit ohne schuldhaftes Zögern191 (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu geben ist. Wenn es erforderlich ist, kann in einem Gespräch mit dem Kind oder Jugendlichen zunächst besprochen werden, welche Person informiert und welche besser nicht benachrichtigt wird und was der Minderjährige dieser Person sagen kann. Dies stellt kein schuldhaftes Zögern dar, weil ein solches Gespräch der Vorbereitung der Kontaktaufnahme dient.  
163Vertrauenspersonen sind alle Personen, denen das Kind oder der Jugendliche vertraut, z.B. Familienmitglieder, nicht sorge- oder aufenthaltsbestimmungsberechtigte Elternteile, Freunde oder Nachbarn. Welche Vertrauensperson der Minderjährige benachrichtigt, ist ihm überlassen und zwar selbst dann, wenn das Jugendamt diese Person für nicht vertrauenswürdig hält.192 Er muss dem Jugendamt nicht einmal sagen, wen er benachrichtigt.193  
164Die Benachrichtigung einer Vertrauensperson kann dazu beitragen, Sorgen der den Minderjährigen nahestehenden Personen über dessen Verbleib zu beseitigen. Dies ist vor allem sinnvoll, wenn das Jugendamt die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht entsprechend § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII informieren kann, weil deren Aufenthalt unbekannt ist. Zudem können die benachrichtigten Personen zwischen dem Minderjährigen und dessen Eltern vermittelnd tätig werden194 oder auf andere Weise dazu beitragen, die Gefahr für das Wohl des Kindes oder Jugendlichen dauerhaft zu beseitigen.  
 c. Sorge, Unterhalt und Krankenhilfe  
165§ 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII verpflichtet das Jugendamt, während der Inobhutnahme für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen zu sorgen und dabei den notwendigen Unterhalt und die Krankenhilfe sicherzustellen. 
166Mit der Sorge für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen ist – wie bei § 1666 Abs. 1 BGB – gemeint, dass sich das Jugendamt um die körperliche, geistige und seelische Befindlichkeit des Minderjährigen zu kümmern hat.195 Zwar verlieren die Personensorgeberechtigten durch die Inobhutnahme nicht ihr Personensorgerecht.196 Sie sind aber nach der Inobhutnahme faktisch daran gehindert, umfassend für das Kind zu sorgen. Dies muss daher vom Jugendamt übernommen werden. Zur Sorge für das Wohl des Minderjährigen gehört insbesondere, dass die Grundbedürfnisse (insbesondere Unterkunft, Ernährung, Kleidung, Bewegung) zu befriedigen sind und auch darüber hinaus eine altersgerechte Zuwendung (z.B. gemeinsames Spielen, Gespräche) durch geeignete Personen sicherzustellen ist. Soweit der vorübergehende Charakter der Inobhutnahme nicht entgegensteht, gehören hierzu auch akut erforderliche pädagogische und damit verbundene therapeutische Leistungen im Sinne einer intensiven sozialpädagogischen Betreuung, die der Herstellung und dem Erhalt des geistigen, leiblichen und seelischen Wohls des Minderjährigen dienen.197 Sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen, ist dafür zu sorgen, dass das Kind oder der Jugendliche seiner Schulpflicht nachkommen kann. Zudem sind Rechte anderer Personen zum Umgang mit dem Minderjährigen zu beachten.198 
167Das Jugendamt hat den notwendigen Unterhalt sicherzustellen. Hinsichtlich des Umfangs des Unterhalts kann § 39 SGB VIII entsprechend angewandt werden. In der Regel wird der Unterhalt durch Leistungsentgelte je Kind oder durch Pauschalentgelte an die Person oder Einrichtung gewährleistet, bei bzw. in der es untergebracht ist. Da der Unterhaltsbedarf des Minderjährigen aufgrund § 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII während der Inobhutnahme vollständig durch das Jugendamt gedeckt wird, ist gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 UVG so lange für Unterhaltsvorschüsse an einen Elternteil, die aufgrund des Unterhaltsvorschussgesetzes (UVG) als Ausfallleistung gewährt werden, kein Raum mehr.199 
168Zudem hat das Jugendamt die Krankenhilfe sicherzustellen. Hier spricht nichts gegen eine entsprechende Anwendung des § 40 SGB VIII. Mit der Krankenhilfe ist die Finanzierung einer eventuell erforderlichen Krankenbehandlung erfasst. Sie ist allerdings nur erforderlich, wenn die Krankenbehandlung des Kindes nicht auf andere Weise sichergestellt ist. Keiner Krankenhilfe bedarf es daher, wenn die Kinder über die Eltern in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind (Familienversicherung), wenn für sie ein privater Krankenversicherungsvertrag besteht oder sie über die Eltern beihilfeberechtigt sind. Von der Krankenhilfe ist dagegen nicht die Frage erfasst, ob das Jugendamt bei einem Kind oder Jugendlichen eine ärztliche Behandlung vornehmen lassen und hierzu einen Behandlungsvertrag abschließen darf. Die Frage, ob eine ärztliche Behandlung erforderlich ist, gehört zur Sorge um das Wohl des Minderjährigen (vgl. Rn. 166). Ein hierfür zu schließender Behandlungsvertrag kann auf § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII gestützt werden (vgl. dazu Rn. 170). 
168.1Dass § 40 SGB VIII entsprechend anzuwenden ist, bestätigt auch das VG Mainz v. 22.02.2018 - 1 K 862/17.MZ - juris Rn. 39: Die sinngemäße Anwendbarkeit des § 40 SGB VIII („Krankenhilfe“) ergebe sich aus der Verwendung des Wortes „Krankenhilfe“ in § 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII sowie der strukturellen Ähnlichkeit der Inobhutnahme mit den in § 40 Satz 1 SGB VIII explizit genannten Hilfen, die ebenfalls eine Unterbringung über Tag und Nacht in einer anderen Familie oder einer sonstigen Einrichtung zum Gegenstand haben.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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168.2Ebenso OVG Rheinland-Pfalz v. 06.12.2018 - 7 A 10609/18 - juris Rn. 31: Für Art und Umfang der Krankenhilfe sei auf § 40 SGB VIII zurückzugreifen. Das Gericht weist darüber hinaus darauf hin, dass die Pflicht zur Übernahme von Kosten der Gesundheitsversorgung durch den dortigen Verweis auf die §§ 47-52 SGB XII auf die nach dem SGB XII zu übernehmenden Kosten beschränkt sei. Gemäß § 48 SGB XII i.V.m. § 264 Abs. 2 Satz 1 SGB V seien lediglich Leistungen zu den Bedingungen der gesetzlichen Krankenversicherung zu erbringen und abzurechnen (OVG Rheinland-Pfalz v. 06.12.2018 - 7 A 10609/18 - juris Rn. 32). Eine Behandlung des jungen Menschen als Privatpatient scheide daher grundsätzlich aus (OVG Rheinland-Pfalz v. 06.12.2018 - 7 A 10609/18 - juris Rn. 33 ff.).
Aktualisierung vom 12.03.2019
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169Nach § 42 Abs. 2 Satz 3 HS. 2 SGB VIII gilt § 39 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII entsprechend. Daraus folgt, dass auch nachgewiesene Aufwendungen für Beiträge zu einer Unfallversicherung sowie die Hälfte der nachgewiesenen Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung einer Pflegeperson zu erstatten sind. Diese Regelung ist für die bei der Inobhutnahme häufig zum Einsatz kommende Bereitschaftspflege als Sonderform der Vollzeitpflege besonders bedeutsam.200  
 d. Rechtshandlungen 
170Das Jugendamt ist während der Inobhutnahme nach § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes oder Jugendlichen notwendig sind. Dabei ist der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder der Erziehungsberechtigten (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 u. 6 SGB VIII) angemessen zu berücksichtigen. Diese Regelung ist erforderlich, weil eine Inobhutnahme grundsätzlich nichts an dem bestehenden Personensorgerecht ändert, vor allem geht es nicht umfassend aufgrund der Inobhutnahme auf das Jugendamt über. Zu den Rechtshandlungen gehören zum Beispiel: der Abschluss eines Vertrages über eine Krankenbehandlung des Minderjährigen (der von der Krankenhilfe nicht umfasst ist, vgl. Rn. 168), die Anweisung an eine Bank, das Geld auf dem Sparbuch des Minderjährigen weder an das Kind noch an die Eltern auszuzahlen, die Anfechtung oder Kündigung von Rechtsgeschäften, sofern diese innerhalb kurzer Zeit zu einer von den Eltern nicht vorhergesehenen Überschuldung des Kindes führen. 
171Die Rechtshandlungen müssen notwendig sein. Es geht damit nur um unaufschiebbare Willenserklärungen. Da die Inobhutnahme nur vorübergehend ist (vgl. Rn. 28), kommen nur solche Maßnahmen in Betracht, die nicht einmal wenige Tage unerledigt bleiben können. Dies ist bei einer ärztlichen Behandlung in der Regel der Fall, wenn das Kind akut erkrankt ist. Nicht notwendig sind Rechtshandlungen, wenn der Minderjährige selbst befugt und bereit ist, sie vorzunehmen. Dies kann z.B. in den von § 30 Abs. 1 SGB I erfassten Bereichen der Fall sein, sofern er bereits die sozialrechtliche Handlungsfähigkeit erreicht hat. Entsprechendes gilt für Rechtsgeschäfte des Minderjährigen, zu denen die Personensorgeberechtigten ihre Einwilligung bereits erteilt haben (vgl. § 107 BGB). Der Minderjährige kann selbst in eine ärztliche Behandlung einwilligen, wenn er schon einwilligungsfähig ist (vgl. § 630d BGB). Daher bedürfen medizinische Maßnahmen nur der Einwilligung der Personensorgeberechtigten bzw. des Jugendamtes, das den jungen Menschen in Obhut genommen hat, soweit er (noch) einwilligungsunfähig ist. Hiervon ist grundsätzlich auszugehen, wenn der Minderjährige das 15. Lebensjahr noch nicht erreicht hat. Ist er dagegen bereits 15 Jahre alt oder älter, wird die Einwilligung des Jugendamtes entbehrlich sein, sofern für den Arzt und das Jugendamt keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die die Einwilligungsfähigkeit des jungen Menschen in Zweifel ziehen.201 
172Nach § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII ist das Jugendamt „berechtigt“, die Rechtshandlungen vorzunehmen. Fraglich ist, ob das Jugendamt dazu auch verpflichtet ist. Dies wird grundsätzlich der Fall sein, da es in jedem Fall um Rechtshandlungen geht, die zum Wohl des Kindes oder Jugendlichen notwendig sind. Ist dies der Fall, darf das Jugendamt nicht untätig bleiben. Seit Ende Juli 2017 bestätigt dies auch § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII, denn dort findet sich folgende Formulierung: „… gehört zu den Rechtshandlungen nach Satz 4, zu denen das Jugendamt verpflichtet ist …“ Der Gesetzgeber geht also ebenfalls davon aus, dass aus der Berechtigung, Rechtshandlungen vorzunehmen, grundsätzlich eine Verpflichtung hierzu folgt.202 
173§ 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII verschafft dem Jugendamt die für die Rechtshandlungen erforderliche Vertretungsmacht im Sinne des §§ 164 ff. BGB. Damit wird das Rechtsgeschäft im Namen des Kindes geschlossen; Vertragspartner wird nicht das Jugendamt selbst. Die Vertretungsmacht kann gegenüber den Empfängern der Willenserklärungen durch ein Schreiben des Jugendamtes nachgewiesen werden. Für mündlich vorgenommene Rechtsgeschäfte (z.B. Begleitung zum Arzt mit dem Abschluss eines mündlichen Behandlungsvertrages), sollte in dem Schriftstück des Jugendamtes namentlich aufgelistet sein, welche Mitarbeiter in welchem Bereich (z.B. Krankenbehandlung) befugt sind, für das Kind zu handeln.  
174Bei der Frage, ob das Jugendamt Rechtshandlungen vornimmt und wenn ja, wie es diese vornimmt, ist der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder der Erziehungsberechtigten zu berücksichtigen (§ 42 Abs. 2 Satz 4 HS. 2 SGB VIII). Dies ergibt sich zum Teil auch aus § 9 Nr. 1 SGB VIII, denn danach sind bei der Erfüllung der Aufgaben durch das Jugendamt die von den Personensorgeberechtigten bestimmte Grundrichtung der Erziehung sowie die Rechte der Personensorgeberechtigten und des Minderjährigen bei der Bestimmung der religiösen Erziehung zu beachten. 
175Da nur der mutmaßliche Wille zu berücksichtigen ist, ist das Jugendamt nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht gezwungen, Kontakt zu den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten aufzunehmen, um deren Willen zu erfragen. Es genügt, dass das Jugendamt nach den allgemeinen Regeln der Vernunft auf der Basis der den Mitarbeitern über die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten vorliegenden Informationen eine Entscheidung trifft. Die Eltern eines in Obhut genommenen Kindes sollten dem Jugendamt daher von sich aus mitteilen, welche Vorstellungen sie hinsichtlich eventuell notwendiger Rechtshandlungen haben. 
176Der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten ist lediglich angemessen zu berücksichtigen. Steht der Wille der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten dem Sinn und Zweck der Inobhutnahme entgegen oder widerspricht er aus anderen Gründen dem Kindeswohl, muss der Wille nicht berücksichtigt werden.203 
177Nach § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII gehört im Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII (unbegleitete Einreise ausländischer Minderjähriger) zu den Rechtshandlungen nach § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII „insbesondere die unverzügliche Stellung eines Asylantrags für das Kind oder den Jugendlichen in Fällen, in denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG benötigt; dabei ist das Kind oder der Jugendliche zu beteiligen“. Der Gesetzgeber sieht durch diese neue Regelung „klargestellt, dass es sich bei der Asylantragstellung um eine … Rechtshandlung handelt, die regelmäßig zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG benötigt“.204 § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII betrifft ausschließlich die ausländischen Minderjährigen, die in Obhut genommen worden sind, weil sie unbegleitet nach Deutschland gekommen sind und sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten.205 Sind sie nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 SGB VIII in Obhut genommen worden (was bei dieser Personengruppe aber grundsätzlich ausgeschlossen ist, s. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 85), bleibt es grundsätzlich Aufgabe der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten, einen solchen Asylantrag zu stellen. Die Verpflichtung des Jugendamtes nach § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII besteht erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die Inobhutnahme des jungen Menschen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII bereits begonnen hat. Sie gilt noch nicht während der vorangehenden vorläufigen Inobhutnahme nach § 42a Abs. 1 SGB VIII206, kann sich dort aber aus § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ergeben (s. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 92). Da § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII an den vorangehenden Satz 4 anknüpft, bleibt es bei der Vorgabe, dass die Rechtshandlungen dem Wohl des Kindes oder Jugendlichen dienen müssen. Dies kann Auswirkungen auf den Zeitpunkt der Antragstellung haben: Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus, dass zu prüfen sei, ob die persönliche Situation des unbegleiteten Minderjährigen die Einleitung des Asylverfahrens zulässt.207 Ist dies der Fall, ist der Asylantrag unverzüglich zu stellen, sofern dies dem Kindeswohl im jeweiligen Einzelfall entspricht und die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder des subsidiären Schutzes in Betracht kommt.208 Dies bedeutet, dass er ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) bei der zuständigen Stelle einzureichen ist. Solange das Jugendamt ernsthaft und zielgerichtet prüft, ob „Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG benötigt“ und sich im Rahmen der Beteiligung des Minderjährigen an dieser Entscheidung mit ihm über das „Ob“ und „Wann“ der Antragstellung austauscht, liegt noch kein schuldhaftes Zögern, sondern die Prüfung der Handlungsvoraussetzungen vor. Im Unterschied zu § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII schreibt Satz 5 vor, dass das Kind oder der Jugendliche an der Entscheidung über die Stellung eines Asylantrags zu beteiligen ist. Der Minderjährige ist daher über die Vertretung zu informieren und in die Entscheidungsfindung einzubeziehen. Diese Regelung ergänzt die in § 8 Abs. 1 SGB VIII bereits vorgesehene Beteiligung von Kindern und Jugendlichen an allen sie betreffenden Entscheidungen der öffentlichen Jugendhilfe. Da § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII an den vorangehenden Satz 4 anknüpft, bleibt es zudem bei der Vorgabe, dass zugleich der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder der Erziehungsberechtigten angemessen zu berücksichtigen ist. Die Gesetzesbegründung führt ferner aus, dass die Verpflichtung des Jugendamtes zur Vornahme von Rechtshandlungen im Falle der Asylantragstellung „auch die Sicherstellung der Einhaltung von Mitwirkungs- und Handlungspflichten nach dem Asylgesetz (v. a. nach §§ 15, 25, 33 und 71 Asylgesetz)“ umfasse.209 Die aus § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII folgende Verpflichtung zur Asylantragstellung während der Inobhutnahme kommt nur zum Tragen, solange kein Vormund bestellt ist.210 Da der Minderjährige über die Vertretung zu informieren und in die Entscheidungsfindung einzubeziehen ist, ist ihm insbesondere mitzuteilen, dass ein Antrag noch von dem Vormund gestellt werden kann, sofern sich das Jugendamt selbst gegen eine sofortige Antragstellung entscheidet. Über Asylanträge entscheidet das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF, § 5 Abs. 1 AsylG). Die Anträge können gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG bei Ausländern, die sich in einer Jugendhilfeeinrichtung befinden, schriftlich (§ 13 Abs. 1 AsylG) direkt beim BAMF in Nürnberg gestellt werden. Es ist daher nicht erforderlich, den jungen Menschen zur Antragstellung zu einer der Außenstellen des BAMF zu begleiten.211 Ein Antragsformular sowie Informationen zur Antragstellung sind auf der Homepage des BAMF (www.bamf.de, abgerufen am 10.07.2018) zu finden. 
177.1Zur Frage, ob das Kind oder der Jugendliche den Schutz im Sinne des AsylG benötigt, verbietet sich eine pauschale Betrachtungsweise. Selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des internationalen Schutzes erfüllt sind, kann für das Wohl des Minderjährigen eine Zusammenführung mit Familienmitgliedern in einem anderen Staat eher notwendig sein (so zu Recht Gundelach, ZKJ 2018, 296, 297). Häufig wird es vertretbar sein, mit aufenthaltssichernden Maßnahmen zu warten, bis für den jungen Menschen ein Vormund bestellt ist, denn dadurch werden ihm im Regelfall keine aufenthaltsrechtlichen Nachteile entstehen (Gundelach, ZKJ 2018, 296, 297). Die Jugendämter sind verpflichtet, sich die für die asyl- und aufenthaltsrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Kompetenz zu verschaffen (Gundelach, ZKJ 2018, 296, 298; Dürbeck, FamRZ 2018, 553, 561).
Aktualisierung vom 21.01.2019
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 3. Weitere Rechtsfolgen nach Beginn der Inobhutnahme (Absatz 3) 
178Neben § 42 Abs. 2 SGB VIII regelt § 42 Abs. 3 SGB VIII weitere Pflichten des Jugendamtes, die es zu beachten hat, nachdem es ein Kind oder einen Jugendlichen in Obhut genommen hat. Auch hierbei handelt es sich um zwingende gesetzliche Vorgaben. Die ersten drei Sätze des § 42 Abs. 3 SGB VIII betreffen die Inobhutnahmen, die auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (Selbstmelder) oder Nr. 2 (dringende Gefahr für das Kindeswohl) SGB VIII beruhen. Der vierte Satz des § 42 Abs. 3 SGB VIII bezieht sich allein auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII (unbegleitete Einreise). Der letzte Satz des § 42 Abs. 3 SGB VIII, nach dem unverzüglich ein Hilfeplanverfahren einzuleiten ist, wenn die Personensorgeberechtigten der Inobhutnahme nicht widersprechen, erfasst alle drei Varianten der Inobhutnahme. 
 a. Unterrichtung der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten 
179Das Jugendamt hat in den ersten beiden Fallgruppen des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten unverzüglich von der Inobhutnahme zu unterrichten. Hiermit will der Gesetzgeber sicherstellen, dass eine Inobhutnahme ohne eine Information der Personensorgeberechtigten nicht erfolgt.212 Das Jugendamt muss diese Personen insbesondere auch dann unverzüglich unterrichten und mit ihnen das Gefährdungsrisiko abschätzen, wenn der Minderjährige damit nicht einverstanden ist oder wenn damit zu rechnen ist, dass sich die Eltern der Inobhutnahme widersetzen werden.213 Die Benachrichtigung sollte vom Jugendamt dazu genutzt werden, das Einverständnis214 der Eltern zum Verbleib des Kindes oder Jugendlichen in der Obhut des Jugendamtes zu erreichen oder zumindest den Aufbau eines Widerstandes hiergegen zu verhindern, sofern die Gefährdung des jungen Menschen nicht inzwischen entfallen ist oder sich als nicht gegeben herausgestellt hat. 
180Im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII ist die Information der Personensorgeberechtigten über die Inobhutnahme in der Regel bereits erfolgt. Eigenständige Bedeutung hat § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII dort daher nur, wenn die Personensorgeberechtigten vor der Anordnung der Inobhutnahme nicht erreichbar waren.  
181Über die Inobhutnahme unterrichten bedeutet, dass das Jugendamt den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten mitteilen muss, dass sich der Minderjährige in der Obhut des Jugendamtes befindet. Hierbei sind ihnen die Umstände mitzuteilen, die zum Verständnis der Situation erforderlich sind.215 Im Regelfall hat das Jugendamt die Eltern auch über den gegenwärtigen Aufenthaltsort des Kindes zu informieren, es sei denn, dass dadurch eine unmittelbare und schwerwiegende Gefährdung des Wohls des Minderjährigen droht.216 Die Mitteilung hat in geeigneter Form zu erfolgen, z.B. per Telefon oder bei einem Besuch der Eltern. 
182Die Unterrichtung hat unverzüglich und damit ohne schuldhaftes Zögern217 (vgl. § 121 Abs. 1 BGB) zu erfolgen. Die Zeit, die das Jugendamt benötigt, um die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten sowie deren Telefonnummer, Adresse oder Aufenthaltsort zu ermitteln, führt so lange nicht zu einem Verstoß gegen § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII, wie diese Arbeit nicht bewusst verzögert wird. Unverzüglich ist eine Unterrichtung daher auch dann, wenn das Jugendamt trotz angemessener Bemühungen zunächst nicht in der Lage war, die Personensorge- und Erziehungsberechtigten zu ermitteln. Dies kommt nicht nur in Betracht, wenn die Eltern nicht zu Hause anzutreffen sind oder nicht ans Telefon gehen und kein automatischer Anrufbeantworter eingeschaltet ist, sondern auch, wenn gar nicht erst herauszufinden ist, wer überhaupt die Eltern des Kindes sind, weil z.B. ein Selbstmelder keinen Namen angibt oder das wegen einer dringenden Gefahr in Obhut genommene Kind zu klein ist, um hierüber Auskunft zu geben. Hier kann sich die Information der Eltern erheblich verzögern, sofern diese nicht von sich aus eine Vermisstenanzeige aufgeben und auf diese Weise Kind und Eltern zusammengeführt werden können. Zudem darf das Jugendamt die Situation zunächst eingehend mit dem Minderjährigen erörtern218, um den Eltern die Informationen mitteilen zu können, die sie zum Verständnis der der Inobhutnahme zugrunde liegenden Situation benötigen. Das Abschicken eines Briefes, wenn auch eine mündliche Information möglich ist, wird allerdings grundsätzlich zu lange dauern und dazu führen, dass sich – insbesondere im Fall der Selbstmelder nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII – die Eltern möglicherweise zu lange Sorgen um das Kind machen.  
183Um – z.B. für eine gerichtliche Überprüfung – darlegen zu können, wann das Jugendamt die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten entsprechend § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII über die Inobhutnahme informiert hat, ist dies in den Akten mit Datum und Uhrzeit zu vermerken. Unklarheiten durch widersprüchliche Angaben gehen hier im Regelfall zu Lasten des Jugendamtes.219 
 b. Abschätzung Gefährdungsrisiko 
184Nachdem das Jugendamt die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten über die Inobhutnahme informiert hat, hat es mit ihnen das Gefährdungsrisiko abzuschätzen (§ 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII). Hierzu muss das Jugendamt diesen Personen mitteilen, weshalb es von einer Gefährdung des Wohls des Minderjährigen ausgeht. Denn nur dann können die Personensorge- und Erziehungsberechtigten ihre Sicht der Dinge darstellen. Es dürfen hierbei allerdings keine Informationen übermittelt werden, für die eine entsprechende Übermittlungsbefugnis fehlt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn es sich um Daten handelt, die der Minderjährige einem Mitarbeiter des Jugendamtes i.S.d. § 65 SGB VIII anvertraut hat.  
185Anders als § 8a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII enthält § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII keine Einschränkung dergestalt, dass die Erziehungsberechtigten nur in die Gefährdungseinschätzung einzubeziehen sind, soweit der wirksame Schutz des Kindes oder des Jugendlichen dadurch nicht in Frage gestellt wird. Dies liegt daran, dass sich das Kind oder der Jugendliche zu diesem Zeitpunkt bereits in der Obhut des Jugendamtes befindet und daher grundsätzlich nicht weiter durch die Eltern gefährdet werden kann.  
186Die Abschätzung des Gefährdungsrisikos hat ergebnisoffen zu erfolgen. Ergibt sich mit ausreichender Sicherheit, dass eine Gefährdung des Wohls des Minderjährigen nicht besteht, ist die Inobhutnahme zu beenden. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Selbstmelder (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII) Gründe für die Bitte um Inobhutnahme nennt, die sich als falsch oder als angemessene Erziehungsmaßnahme der Eltern herausstellen (z.B. ein Verbot an einen Zwölfjährigen, Freunde zum Alkoholtrinken einzuladen). Im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII kann die Gefährdungsanalyse zu der Erkenntnis führen, dass eine dringende Gefahr entweder von Anfang an nicht vorlag oder jedenfalls nunmehr ausgeschlossen ist. 
187Das Jugendamt kann die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht zwingen, an der Abschätzung des Gefährdungsrisikos mitzuwirken. Lehnen diese eine Mitwirkung ab, darf das Jugendamt hieraus entsprechende Schlüsse ziehen, sofern diese durch weitere Tatsachen bestätigt werden. 
 c. Widersprechen der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten 
188Widersprechen die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten der Inobhutnahme, sieht § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII zwei Handlungsoptionen vor: Die Übergabe des Minderjährigen an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten oder die Herbeiführung einer Entscheidung des Familiengerichts. In beiden Varianten hat das Jugendamt unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern220 (vgl. § 121 BGB) zu handeln. Es hat nicht die Befugnis, einen Minderjährigen wochen- oder sogar monatelang in seiner Obhut zu behalten, sondern muss den Fall innerhalb angemessener Zeit prüfen und eine Entscheidung treffen, so dass er in der Regel nach einigen Stunden oder wenigen Tagen an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten übergeben oder eine Entscheidung des Familiengerichts herbeiführt werden kann.221 Wenn das Familiengericht vom Jugendamt nicht unverzüglich, sondern erst verspätet eingeschaltet wird, führt dies allerdings nicht dazu, dass die Inobhutnahme für ihre gesamte Dauer, also auch noch nach Nachholung der Anrufung des Familiengerichts, rechtswidrig ist.222 
189Die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten widersprechen der Inobhutnahme, wenn sie zum Ausdruck bringen, dass sie mit ihr nicht einverstanden sind. § 42 SGB VIII sieht keine Information der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten durch das Jugendamt über die Möglichkeit, der Inobhutnahme zu widersprechen, vor. Der Gesetzgeber geht hier offenbar davon aus, dass die Eltern, die am Wohl ihres Kindes interessiert sind, ohne weitere Rechtskenntnis der Inobhutnahme widersprechen. Daraus ergibt sich aber auch, dass an das Widersprechen keine erhöhten Anforderungen zu stellen sind. Insbesondere muss der Protest der Eltern nicht als „Widersprechen“ im Sinne des § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII formuliert sein. Es kann daher auch konkludent erfolgen, etwa durch einen Protest gegen das Handeln des Jugendamtes oder andere Handlungen, aus denen sich ergibt, dass sie diese Maßnahme ablehnen. Da § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII – wie auch § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a SGB VIII – lediglich an ein Widersprechen anknüpft, ist keine Einwilligung der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten erforderlich. Das Jugendamt ist daher nicht verpflichtet, die Eltern zu fragen, ob sie mit der Fortdauer der Inobhutnahme einverstanden sind.  
190Die Personensorgeberechtigten müssen sich nicht sofort gegenüber dem Jugendamt erklären, so dass das Jugendamt nicht nach § 43 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII vorgehen muss, wenn die Personensorgeberechtigten keine Erklärung abgeben.223 Geben sie trotz Kenntnis der Inobhutnahme und Kontakten mit dem Jugendamt keine ausdrückliche oder konkludente Erklärung ab, widersprechen sie der Inobhutnahme gerade nicht. Da für das Widersprechen keine Frist vorgesehen ist, kann es während der Dauer der Inobhutnahme jederzeit geäußert werden und dann die Folgen des § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII auslösen. 
191Sind sowohl Personensorge- als auch Erziehungsberechtigte vorhanden und unterschiedlicher Auffassung über ein Widersprechen gegen die Inobhutnahme, ist der Wille des Sorgerechtsinhabers ausschlaggebend (§ 1626 BGB). Denn die Personensorgeberechtigten bleiben auch nachdem sie eine Sorgerechtsvollmacht erteilt haben uneingeschränkt sorgeberechtigt und vorrangig entscheidungsbefugt; sie können zudem die Sorgerechtsvollmacht jederzeit widerrufen.224  
192Wenn – wie es regelmäßig der Fall ist – beiden Eltern des Kindes oder Jugendlichen das Personensorgerecht zusteht, haben sie ihre elterliche Sorge gemäß § 1627 BGB im gegenseitigen Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Bei Meinungsverschiedenheiten müssen sie versuchen, sich zu einigen. Wenn dies nicht gelingt und beide Personensorgeberechtigte unterschiedlicher Meinung über die Inobhutnahme bleiben, ist zu prüfen, ob ein Familiengericht bereits aufgrund des Antrags eines Elternteils nach § 1628 BGB die Entscheidung einem der beiden Elternteile übertragen hat. Dies wird aber schon deshalb praktisch nie der Fall sein, da die Eltern im Regelfall von der Inobhutnahme überrascht werden und daher noch keine Anträge beim Familiengericht stellen konnten. Können sich die Personensorgeberechtigten nicht über ein Widersprechen einigen, hat das Jugendamt nach § 43 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII eine Entscheidung des Familiengerichts einzuholen, wenn wenigstens einer der beiden Elternteile widerspricht225, sofern die Kindeswohlgefährdung ein Fortbestehen der Inobhutnahme erfordert. Zwar haben sich die Personensorgeberechtigten nicht einheitlich geäußert und damit insgesamt möglicherweise nicht wirksam widersprochen.226 Wegen des weitgehenden Eingriffs in das durch Art. 6 Abs. 2 GG garantierte Elternrecht ist die Einschaltung eines unabhängigen Richters in solchen Fällen aber zum Schutz der Grundrechte der Betroffenen verfassungsrechtlich geboten.  
193Fraglich ist, in welchem Verhältnis das Widersprechen i.S.d. § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII zu einem Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO steht, der insbesondere vor Anfechtungsklagen Teil des Vorverfahrens nach den §§ 68 ff. VwGO ist. Hierzu könnte man die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Regelung des § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII um eine Sonderzuweisung von Streitigkeiten über Inobhutnahmen an die Familiengerichte handelt, so dass der Verwaltungsrechtsweg nicht mehr eröffnet wäre (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und der Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO durch das Widersprechen nach § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII ersetzt wird. Hiergegen spricht aber nicht nur, dass es sehr ungewöhnlich wäre, dass bei allen auf dem SGB VIII beruhenden Rechtsstreitigkeiten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 51 Abs. 1 SGG der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist und dies allein für Inobhutnahmen nach § 42 SGB VIII nicht der Fall sein soll. Zwar könnte eine solche „Insellösung“ dadurch gerechtfertigt sein, dass Familiengerichte auch sonst über Sorgerechtsstreitigkeiten zu entscheiden haben. Gegen eine solche Auffassung spricht aber, dass die Familiengerichte nach einem Widersprechen i.S.d. § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII nach zutreffender Auffassung lediglich über die dann erforderlichen Maßnahmen zum Wohl des Minderjährigen entscheiden, nicht aber die Rechtmäßigkeit der zurückliegenden Inobhutnahme beurteilen (vgl. Rn. 204). Zwar kann eine solche Entscheidung des Familiengerichts auch zur Beendigung der Inobhutnahme führen, etwa wenn es entscheidet, dass das Kind sofort an die Eltern herauszugeben ist. Spätestens mit dieser Herausgabe ist die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII beendet; das Jugendamt hebt dann mit der Herausgabe des Kindes zumindest konkludent auch den vorangegangenen Bescheid über die Inobhutnahme auf. Im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO wäre damit zwar die Aufhebung des Verwaltungsaktes erreicht. Für die Betroffenen kann eine Entscheidung, dass die weitere Inobhutnahme nicht mehr zulässig ist, aber unzureichend sein. Für sie kann – z.B. wegen eventueller Kostentragungspflichten oder einer Wiederholungsgefahr – wichtig sein, ob die Inobhutnahme bereits von Anfang an rechtswidrig war. Ein Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO dient dazu, die Recht- und Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsaktes zu überprüfen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Wenn das Widersprechen i.S.d. § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII dieses Ziel gerade nicht erreichen kann, weil das Familiengericht die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes gar nicht überprüft, entstünde eine Rechtsschutzlücke, die mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Einklang zu bringen wäre. Dies wird vor allem dann deutlich, wenn das Jugendamt die Inobhutnahme selbst beendet hat. Hier kann ein Widersprechen nach § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII nicht mehr zu einer Entscheidung des Familiengerichts führen. Denn das Ziel, die Herausgabe des Kindes zu erreichen, kann dann nicht mehr erreicht werden. Dennoch muss auch rückwirkend die Möglichkeit bestehen, die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Inobhutnahme zu überprüfen. Hieraus folgt daher: Das „Widersprechen“ nach § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII ist kein Widerspruch im Sinne der §§ 68 ff. VwGO.227 Die Regelung über das Widersprechen i.S.d. § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII enthält lediglich eine Sonderzuweisung an die Familiengerichte für die Frage, welche Maßnahmen jetzt für das Wohl der Minderjährigen erforderlich sind. Für die Frage, ob die Inobhutnahme rechtswidrig erfolgte, bleibt es bei den Regelungen über das Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO. Dies hat für die Personensorgeberechtigten folgende Vorteile: Halten sie die Inobhutnahme für rechtswidrig, sollten sie einen Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO einlegen und zwar auch, um eventuelle Kostenbescheide zu verhindern. Zwar wäre auch im verwaltungsprozessualen Verfahren das Kind wieder herauszugeben, sobald sich die Rechtswidrigkeit der Inobhutnahme herausstellt. Hier können die Familiengerichte aber schneller handeln, so dass die Eltern zeitlich vor einem Widerspruch oder parallel dazu der Inobhutnahme auch i.S.d. § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII widersprechen sollten. Führt das Widersprechen nicht bereits nach § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII zur Herausgabe des Kindes, kann zumindest das Familiengericht kurzfristig hierüber entscheiden. Die Möglichkeit der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten, nach § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII zu widersprechen, bleibt erhalten, wenn ein Widerspruch nach § 69 VwGO bereits eingelegt wurde oder wegen Fristablaufs nicht mehr in zulässiger Weise erhoben werden darf. Umgekehrt bleibt ein Widerspruch gegen den Inobhutnahmebescheid möglich, wenn die Personensorgeberechtigten bereits nach § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII widersprochen haben.  
194Wenn die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten der Inobhutnahme nicht widersprechen, ist nach § 42 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII unverzüglich ein Hilfeplanverfahren zur Gewährung einer Hilfe einzuleiten. Dies bedeutet aber nicht, dass die Inobhutnahme hier ohne weiteres fortgeführt werden dürfte. Denn sie greift auch dann in das Elternrecht ein, wenn die Eltern nicht widersprechen. Ein Grundrechtseingriff entfällt nur, wenn die Grundrechtsträger der staatlichen Maßnahme zustimmen. Wenn die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten aber weder zustimmen noch widersprechen, kann dieses neutrale Verhalten nicht als Grundlage für eine Inobhutnahme genommen werden. Vielmehr müssen weiterhin die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII gegeben sein. 
 aa. Übergabe an den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten 
195Das Jugendamt hat das Kind oder den Jugendlichen unverzüglich den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zu übergeben (§ 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII), wenn eine der beiden dort genannten Alternativen gegeben ist: Der Minderjährige ist an sie zurückzuführen, wenn nach der Einschätzung des Jugendamts eine Gefährdung des Kindeswohls nicht besteht. Zudem ist der Minderjährige zu übergeben, wenn zwar eine Gefährdung des Kindeswohls besteht, die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten aber bereit und in der Lage sind, die Gefährdung abzuwenden. In beiden Fällen gibt es keinen Grund, weiter in das Elternrecht einzugreifen.  
196Der Wortlaut des § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII enthält einen Prüfauftrag an das Jugendamt. Im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII (Selbstmelder) verlangt er aber keine positive Feststellung einer Gefährdung des Minderjährigen. Eine Rückgabe des Kindes oder des Jugendlichen ist nur dann erforderlich, wenn die Prüfung ergeben hat, dass eine Gefährdung dessen Wohls „nicht besteht“. Bis dahin verbleibt der Minderjährige grundsätzlich in der Obhut des Jugendamtes. Da der Gesetzgeber bei Minderjährigen, die gegenüber dem Jugendamt um Obhut bitten, davon ausgeht, dass sie in ihrem Wohl gefährdet sind, begnügt er sich hier damit, dass das Jugendamt innerhalb der ersten Phase der Inobhutnahme die Gefährdung des Wohls des Minderjährigen nicht ausschließen kann. Das bedeutet aber nicht, dass das Jugendamt bis zu diesem Zeitpunkt eine Gefährdung des Wohls des Selbstmelders gar nicht zu prüfen hätte. Anders als im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII ist die Prüfung lediglich auf ein anderes Ergebnis gerichtet: Es muss nicht nachgewiesen werden, dass eine Gefahr für das Wohl des Minderjährigen besteht, sondern es ist darauf zu blicken, ob sie nicht besteht. Es genügt, dass die dem Jugendamt vorliegenden Informationen (zu denen nach § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII die Stellungnahmen der betroffenen Personensorge- oder Erziehungsberechtigten gehören) nicht zu dem Schluss berechtigen, dass eine Gefährdung des Wohls des Minderjährigen ausgeschlossen ist. Meldet sich beispielsweise ein Jugendlicher beim Jugendamt und bittet um Obhut, weil er von seinen Eltern geschlagen werde, dann wissen die Fachkräfte zunächst nicht, ob dieser Sachverhalt zutrifft. Machen die Eltern hierzu unklare und widersprüchliche Angaben, steht immer noch nicht fest, ob eine Kindeswohlgefährdung tatsächlich gegeben ist. Es steht aber ebenso wenig fest, dass sie nicht besteht, so dass der Jugendliche nicht nach § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII an die Eltern zu übergeben ist. 
197Anders ist es im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII (dringende Gefahr für das Kindeswohl). Hier kann ein fehlendes Widersprechen allein die Rechtmäßigkeit der Inobhutnahme nicht herstellen, da eine dringende Kindeswohlgefährdung unentbehrliche Voraussetzung für die Rechtsmäßigkeit der Inobhutnahme ist.228 Hier hat das Jugendamt fortlaufend zu prüfen, ob die Gefährdung des Minderjährigen eine Fortdauer der Inobhutnahme erfordert. Ist dies nicht der Fall, ist die Inobhutnahme auch ohne Widersprechen der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zu beenden, da deren gesetzliche Voraussetzung entfallen ist. 
198Im Unterschied zu § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII stellt § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII nicht auf das „Wohl des Kindes oder des Jugendlichen“ sondern allein auf das „Kindeswohl“ ab. Da diese Vorschrift aber sowohl Kinder als auch Jugendliche nennt und zudem an § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB VIII anknüpft, ist auch hier das Wohl aller Minderjährigen gemeint. Es handelt sich damit bei der Verkürzung auf das Kindeswohl nur um eine unvollständige Formulierung des Gesetzgebers, die dieser korrigieren sollte. 
199Kommt die Prüfung des Jugendamtes nach dem Widersprechen der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zu dem Ergebnis, dass das Wohl des Minderjährigen (weiterhin) gefährdet ist, ist zu unterscheiden: Sind die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht bereit oder in der Lage, die Gefährdung abzuwenden, hat das Jugendamt nach § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII unverzüglich eine Entscheidung des Familiengerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen herbeizuführen. Anders ist es, wenn diese Personen bereit und auch tatsächlich in der Lage sind, die Gefährdung des Minderjährigen abzuwenden: In diesem Fall ist der Minderjährige so schnell wie möglich den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zuzuführen. Die Erziehungsberechtigten sind beispielsweise dann nicht bereit, an der Abwehr der Gefährdung mitzuwirken, wenn sie das Vorhandensein der Gefahr gar nicht einsehen und einen Handlungsbedarf abstreiten. Sind die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten dagegen bereit, an der Abwehr der Gefährdung des Minderjährigen mitzuwirken, müssen sie hierzu auch in der Lage sein. Dies setzt voraus, dass durch ihr Handeln zuverlässig damit zu rechnen ist, dass die Ursache der Gefährdung beseitigt wird. Besteht die Gefährdung beispielsweise in dem Kontakt zu einer bestimmten Person, müssen die Eltern diesen Kontakt tatsächlich verhindern können.  
200Zwar stellt diese Regelung auf die Einschätzung des Jugendamtes ab, womit insbesondere eine hiervon abweichende Einschätzung anderer Behörden oder Personen (z.B. der Polizei, Erzieher, Familienmitglieder) für sich genommen keine entscheidende Rolle spielt, so lange das Jugendamt aufgrund seiner Fachexpertise zu einem anderen Ergebnis kommt. Andererseits bedeutet diese Formulierung aber auch nicht, dass das Jugendamt hier völlig frei handeln kann: Der Begriff der Kindeswohlgefährdung ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar. Da sich die Einschätzung des Jugendamtes auf die Kindeswohlgefährdung bezieht, muss eine solche tatsächlich vorliegen. Fehlt sie, ist eine entsprechende Einschätzung des Jugendamtes rechtswidrig und damit auch eine Fortsetzung der Inobhutnahme.  
201Mit der Übergabe des Kindes oder des Jugendlichen an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten ist gemeint, dass die Berechtigten das Kind auf ihre Kosten abholen können. Das Jugendamt ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Minderjährigen den Eltern zu bringen.229 Etwas anderes kann gelten, wenn die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten ihn nicht selbst oder durch einen Dritten abholen lassen können und daher das Jugendamt beauftragen, ihnen den Minderjährigen – auf ihre Kosten – zu bringen.230 In bestimmten Fällen kann das Jugendamt auch selbst ein Interesse an einer Übergabe an oder in der Wohnung des Minderjährigen haben. Auch ältere Jugendliche sollten selbst bei einem kurzen Fußweg zwischen Jugendamt und der Wohnung – auch bei Zustimmung der Personensorgeberechtigten – grundsätzlich nicht allein nach Hause gehen. Hier ist nicht vorhersehbar, ob der Jugendliche tatsächlich nach Hause geht oder sich spontan entschließt, wegzulaufen. Die Eltern sollten daher motiviert werden, den Jugendlichen abzuholen. Schwieriger kann die Frage zu beantworten sein, an wen das Kind oder der Jugendliche zu übergeben ist, wenn die personensorgeberechtigten Eltern nicht zusammenleben.231 Wenn sich die Eltern einig sind, an wen das Kind übergeben werden soll, ist es an den von den Eltern bestimmten Elternteil zu übergeben. Sind sie sich nicht einig, ist das Kind grundsätzlich an den Elternteil zu übergeben, bei dem es vor der Inobhutnahme seinen Lebensmittelpunkt hatte. In diesem Fall ist es nicht die Aufgabe des Jugendamtes, im Falle der Uneinigkeit der Eltern über den Lebensmittelpunkt des Kindes zu entscheiden.232 Dies gilt allerdings nicht, wenn mit der Übergabe an einen Elternteil eine Gefährdung des Wohls des Kindes oder des Jugendlichen verbunden ist. 
201.1Dass die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten ihr Kind grundsätzlich auf eigene Kosten abzuholen haben, bestätigt das VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 41. Stehen allerdings zwingende Gründe einer Abholung durch die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten entgegen, kann das Jugendamt nach pflichtgemäßem Ermessen verpflichtet sein, das Kind oder den Jugendlichen zurückzuführen (VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 41 f.). Die Pflicht zur Rückführung folgt dabei auch aus dem Recht der Eltern auf Umgang mit ihrem Kind (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie aus dem im Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) verankerten Recht des Kindes auf ungehinderten Umgang mit seinen Eltern (VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 44). Da die Inobhutnahme gemäß § 42 Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII erst mit der tatsächlichen Übergabe des Kindes an die Personensorge- und Erziehungsberechtigten endet, gilt die Fürsorgepflicht des Jugendamtes bis zu diesem Zeitpunkt weiter (VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 53). Die bei der Begleitung und Rückführung durch das Jugendamt anfallenden Aufwendungen sind Kosten der Inobhutnahme, da diese erst durch die Übergabe an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten beendet wird.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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 bb. Herbeiführung einer Entscheidung des Familiengerichts 
202Wenn die Einschätzung des Jugendamtes ergibt, dass eine Gefährdung des Wohls des Kindes oder des Jugendlichen weiterhin besteht und die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht bereit und in der Lage sind, die Gefährdung abzuwenden, hat es eine Entscheidung des Familiengerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum Wohl des Minderjährigen herbeizuführen. Der Richtervorbehalt ist in § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII wegen der Schwere des mit dem Entzug des Kindes verbundenen Grundrechtseingriffs vorgeschrieben.233 Etwas anderes gilt hier nur, wenn die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten der Inobhutnahme nicht widersprechen.  
203Damit das Familiengericht eine Entscheidung treffen kann, muss ihm das Jugendamt alle Informationen mitteilen, die für die gerichtliche Entscheidung erforderlich sind, sofern es dem Gericht diese Daten übermitteln darf. Hierbei hat das Jugendamt das Datenschutzrecht der §§ 61 ff. SGB VIII und dabei insbesondere § 65 SGB VIII zu beachten. 
204Das Familiengericht hat sodann auf der Grundlage der §§ 1666 ff. BGB und §§ 151 ff. FamFG eine Entscheidung über die Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um die Gefahr für das Wohl des Minderjährigen abzuwenden. Diese Entscheidung kann auch darin bestehen, dass gar keine Maßnahme anzuordnen ist, wenn das Familiengericht feststellt, dass das Wohl des Kindes oder Jugendlichen nicht oder nicht in dem Maße gefährdet ist, dass eine gerichtliche Entscheidung zur Abwehr der Gefahr erforderlich ist. Es gehört allerdings nicht zu den Aufgaben des Familiengerichts, die Rechtmäßigkeit der Inobhutnahme zu überprüfen.234 Diese kann in einem Widerspruchs- und Klageverfahren vor den Verwaltungsgerichten überprüft werden (vgl. dazu Rn. 193). Die Familiengerichte entscheiden zudem nicht über die Fortdauer der Inobhutnahme.235 Die Inobhutnahme ist eine kurzfristige Maßnahme, die gerade durch die Gewährung von Hilfen abgelöst werden soll, die entweder auf einer Entscheidung des Familiengerichts beruhen oder Resultat eines Hilfeplanverfahrens (§ 42 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII) oder einer anderen Entscheidung des Jugendamtes sind. Das Familiengericht trifft daher allein die notwendigen sorgerechtlichen Maßnahmen, die sich an die Inobhutnahme anschließen.236 Wenn es eine solche Entscheidung noch nicht treffen kann, weil der Sachverhalt noch nicht vollständig aufgeklärt ist, hat es, wenn es einen Verbleib des Minderjährigen in fremder Obhut bis zur Aufklärung des Sachverhalts für erforderlich hält, den Eltern vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht und in der Regel auch das Recht zur Beantragung von Leistungen zur Hilfe zur Erziehung oder der Eingliederungshilfe nach §§ 27 ff. SGB VIII bzw. § 35a SGB VIII zu entziehen.237 
205Bis zur Entscheidung des Familiengerichts hat das Jugendamt die Inobhutnahme fortzusetzen.238 Entfällt die Gefährdung vor der Entscheidung des Gerichts, ist die Inobhutnahme allerdings zu beenden. Daher hat das Jugendamt bis zur gerichtlichen Entscheidung immer wieder selbst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Inobhutnahme noch gegeben sind.239 Die Inobhutnahme ist auch zu beenden, wenn das Familiengericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Jugendamt oder einer anderen Person überträgt. Dann kann die Unterbringung des Kindes oder Jugendlichen aufgrund dieses Rechts erfolgen, einer Inobhutnahme bedarf es hierfür grundsätzlich nicht mehr (vgl. Rn. 91). Eine vorläufige Entscheidung über eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts hat das Jugendamt nach Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen „gegebenenfalls anzuregen“ und auf eine solche vorläufige Entscheidung zu drängen.240 Denn das Jugendamt hat bei einer Inobhutnahme dafür Sorge zu tragen, dass das Verfahren in der gebotenen zügigen Weise mit dem Ziel einer Krisenklärung (Überleitung der Inobhutnahme in eine Hilfe zur Erziehung oder Beendigung der Inobhutnahme, wenn die Kindeswohlgefährdung nicht mehr besteht) abgewickelt wird.241 Dies wird aber nur dann erforderlich sein, wenn sich herausstellt, dass die Entscheidungsfindung des Gerichts längere Zeit in Anspruch nimmt (etwa weil zunächst ein familienpsychologisches Gutachten in Auftrag gegeben wird) und das Gericht eine vorläufige Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht in Betracht zieht. Das Jugendamt sollte eine solche Anregung in den eigenen Akten vermerken sowie darauf achten, dass sie auch in die Gerichtsakte aufgenommen wird.242 Denn es ist Aufgabe des Jugendamtes, die Rechtmäßigkeit der Inobhutnahme nachweisen zu können. Spätestens nach Ablauf von ca. drei Monaten seit dem Beginn der Inobhutnahme sollte der Jugendhilfeträger eine alsbaldige vorläufige Entscheidung des Familiengerichts nach § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII durch förmliche Beantragung erzwingen.243  
206Fraglich ist, wie zu verfahren ist, wenn die Personensorgeberechtigten, die der Inobhutnahme zunächst widersprochen haben, ihre Ablehnung aufgeben. Wenn die Personensorgeberechtigten der Inobhutnahme nunmehr ausdrücklich zustimmen, bedarf es keiner weiteren Rechtsgrundlage für die Inobhutnahme mehr. Das Jugendamt sollte hierüber das Familiengericht informieren, weil eine Entscheidung des Gerichts dadurch entbehrlich sein könnte. Wenn die Sorgeberechtigten dagegen lediglich ihren Widerstand aufgeben, nicht aber zustimmen (z.B.: „Dann macht doch, was ihr wollt“), ist die Entscheidung des Familiengerichts weiterhin herbeizuführen.  
 d. Nichterreichbarkeit der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten 
207Sind die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht erreichbar, gilt § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII entsprechend (§ 42 Abs. 3 Satz 3 SGB VIII). In diesem Fall ist daher eine Entscheidung des Familiengerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz des Wohls des Minderjährigen herbeizuführen. 
208Bevor das Jugendamt feststellen kann, dass die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten nicht erreichbar sind, hat es zu prüfen, wer diese Personen sind und wo sie aufgesucht werden können. Dies hat ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen, weil nach § 42 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII die Information dieser Personen unverzüglich zu erfolgen hat. Erst nach dieser Recherche kann das Jugendamt beurteilen, ob die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten erreichbar sind. Sobald sich herausstellt, dass die Personen nicht erreichbar sind oder dass sie nicht innerhalb angemessener Zeit kontaktiert werden können, ist das Familiengericht einzuschalten.  
 e. Vormund- oder Pflegerbestellung 
209In den Fällen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB VIII verlieren die Personensorgeberechtigten nicht ihr bis dahin bestehendes Sorgerecht. Sie können im Falle einer Inobhutnahme zwar nicht über den Aufenthaltsort ihres Kindes bestimmen. Andere Entscheidungen können sie grundsätzlich aber treffen. Auch im Falle einer Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII verlieren die Personen, die für unbegleitet nach Deutschland gekommene Minderjährige sorgeberechtigt sind, dieses Recht zunächst nicht. Sie sind für die Jugendämter und andere deutsche Behörden häufig aber nicht erreichbar. Aber selbst wenn sie für den jungen Menschen und die Jugendämter telefonisch oder per Internet erreichbar sind, kann oft nicht davon ausgegangen werden, dass sie ihre Sorgeverantwortung in ausreichendem Umfang wahrnehmen können. Hieran wird es jedenfalls fehlen, wenn die Eltern mangels Sprach- und Rechtskenntnissen und in Unkenntnis der deutschen Zuständigkeits- und Verwaltungsstrukturen nicht in der Lage sind, ihr Kind zu vertreten.244 Erst recht sind die Personensorgeberechtigten nicht erreichbar, wenn der Minderjährige keine Auskunft über seine Herkunft gibt. Zudem kann zweifelhaft sein, ob es für das Kind oder den Jugendlichen überhaupt noch Personensorgeberechtigte gibt. Wenn dies der Fall ist, ist nicht immer ersichtlich, welche Befugnisse diese nach dem für sie geltenden Recht ihres Staates haben. Daher regelt § 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII, dass unverzüglich die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers zu veranlassen ist.  
209.1Hierzu Dürbeck, FamRZ 2018, 553, 555: An der Möglichkeit der Sorgerechtsausübung aus dem Ausland fehle es bei unbegleitet eingereisten Minderjährigen regelmäßig, weil die Eltern wegen eingeschränkter Kommunikationsmöglichkeiten infolge von Sprachdefiziten im Regelfall nicht dazu imstande seien, die Angelegenheiten des Kindes zu regeln. Auch ein über Telefon, E-Mail oder soziale Netzwerke mit den Eltern bestehender Kontakt versetze die Eltern aufgrund fehlender Kenntnisse der hiesigen Verhältnisse und sprachlicher Hürden nicht dazu in die Lage, die elterliche Sorge auszuüben. An dieser Beurteilung ändere sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn die Sorgeberechtigten einem Dritten (z.B. einer erwachsenen Begleitperson des Kindes) eine Sorgevollmacht erteilt haben. Denn hier könne nicht geklärt werden, ob die Vollmacht tatsächlich von dem oder den Sorgeberechtigten ausgestellt wurde. Zudem würden Vollmachten in fremden Sprachen im Rechtsverkehr faktisch nicht anerkannt, auch weil nicht erkennbar sei, ob sie inzwischen widerrufen worden sind.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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209.2Zu beachten ist (gerade auch im Hinblick auf Kostenerstattungsansprüche), dass § 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII voraussetzt, dass die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers unverzüglich zu veranlassen ist. Die Frist hierfür beträgt regelmäßig nur wenige Tage (VG Würzburg v. 20.09.2018 - W 3 K 17.634 - juris Rn. 34). Das Gericht dazu a.a.O. weiter: „Bei der Auslegung des Begriffs ‚unverzüglich‘ ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass dieser – wie in § 121 BGB – ‚ohne schuldhaftes Zögern‘ bedeutet. Zwar ist ‚unverzüglich‘ nicht gleichbedeutend mit ‚sofort‘, vielmehr muss dem Jugendamt eine angemessene Zeit zur Prüfung und Entscheidung bleiben, welche sich durch die Sorge um das Wohl des Minderjährigen bestimmt. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass bei unbegleitet einreisenden ausländischen Kindern und Jugendlichen das Tatbestandsmerkmal ‚unverzüglich‘ im Ergebnis zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen Monatsfrist wird …“.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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210Der Vormund hat dann auch darüber zu entscheiden, ob ein Asylantrag oder ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu stellen ist.245 Da die Fachkräfte der Jugendämter im Asyl- und Aufenthaltsrecht derzeit246 in der Regel nur wenig Erfahrung haben, sollten sie einen geeigneten Rechtsberater beteiligen. Unter Hinweis auf europarechtliche Vorgaben waren einige Gerichte zwar dazu übergegangen, die Jugendämter als Amtsvormund für die allgemeine Personensorge und zusätzlich einen Rechtsanwalt als Ergänzungspfleger oder Mitvormund mit dem Aufgabenkreis „Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten“ zu bestellen.247 Andere Gerichte gingen dagegen davon aus, dass sich weder aus europäischem noch aus deutschem Recht ergebe, dass der vom Familiengericht bestellte Vertreter bzw. Vormund unmittelbar selbst über asyl- und ausländerrechtliche Kenntnisse verfügen müsse. Fehlen ihm diese Kenntnisse, sei er verpflichtet, die ihm fehlende Sachkunde durch Inanspruchnahme fachspezifischer Hilfen auszugleichen.248 Für letztere Auffassung sprach, dass sich der Vormund in der gleichen Situation wie die Eltern eines Kindes befindet, die sich bei Bedarf der Hilfe von Fachleuten bedienen.249 Diesen Rechtsstreit hat der BGH nunmehr entschieden250: Gemäß § 1775 Satz 2 BGB bestehe der Vorrang der Einzelvormundschaft. Nach § 1779 Abs. 2 Satz 1 BGB habe das Gericht eine Person auszuwählen, die zur Führung der Vormundschaft geeignet ist. Dies sei bei einem zum Vormund bestellten Jugendamt stets der Fall, denn dieses sei „kraft der bei ihm gebündelten Fachkompetenz in besonderer Weise geeignet, die Vormundschaft im Interesse des Kindes wahrzunehmen“. Verfüge ein Vormund, dessen generelle Eignung nicht in Frage steht, nicht über die zur sachgerechten Besorgung einzelner Geschäfte des Mündels erforderliche Sachkunde, sei es seine Sache, diesen Mangel in eigener Verantwortung durch Inanspruchnahme fachspezifischer Hilfen auszugleichen. Könne das Mündel den rechtlichen Beistand nicht finanzieren, habe der Vormund für das Mündel Beratungs-, Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe zu beantragen. Die Mitvormundschaft sei kein Instrument, um einem Kind aus öffentlichen Kassen Sozialleistungen zu gewähren, auf die ein mittelloses Kind ohne Einrichtung einer Pflegschaft oder Vormundschaft keinen Anspruch hätte. Auch aus dem Europarecht ergebe sich kein Grund, unbegleitete minderjährige Ausländer besserzustellen als diejenigen, die mit ihren Eltern eingereist sind. Die Rechtsschutzgleichheit unbemittelter Minderjähriger sei durch das vom deutschen Recht bereitgestellte System der Beratungs-, Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe gewährleistet, das minderjährigen Ausländern die gleichen Rechte einräume wie inländischen Kindern und Jugendlichen. 
210.1Dürbeck, FamRZ 2018, 553, 561, weist zu Recht darauf hin, dass sich inzwischen auch aus § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII ergebe, dass der Gesetzgeber die Frage der Kompetenz der Jugendämter zur ausländer- und asylrechtlichen Vertretung von unbegleiteten Minderjährigen im Sinne der nun herrschenden Rechtsprechung bejaht hat: Denn nach dieser Vorschrift gehört zu den Rechtshandlungen, zu denen das Jugendamt verpflichtet ist, insbesondere die unverzügliche Stellung eines Asylantrages. Damit weise der Gesetzgeber den Jugendämtern ausdrücklich eine entsprechende Pflichtaufgabe zur Wahrnehmung asylrechtlicher Angelegenheiten zu. Es könne daher nicht mehr argumentiert werden, dass den Jugendämtern die hierfür erforderliche Sachkunde fehle.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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210.2Anders dagegen Schwamb, FamRZ 2018, 984 ff., 985: Es verbiete sich, von einer Kompetenz der Jugendämter zur ausländer- und asylrechtlichen Vertretung auszugehen, wenn ein Jugendamt glaubhaft bekundet, dass es hierzu nicht in der Lage sei. Im Hinblick auf § 42 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII bleibe es zudem ein Geheimnis des Gesetzgebers, wie unbegleitete Minderjährige hinsichtlich ihrer rechtlichen Vertretung in ausländerrechtlichen Angelegenheiten durch eine Pflicht des Jugendamtes zur Stellung von Asylanträgen geschützt werden sollen, ohne zugleich die Jugendämter überall in die Lage zu versetzen, diese Aufgabe auch sachgemäß zu erfüllen.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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211Die Bestellung eines Vormundes richtet sich nach den §§ 1773 ff. BGB und die eines Pflegers nach den §§ 1909 ff. BGB sowie den §§ 151 ff. FamFG. Die örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft oder Pflegschaft, die für unbegleitete ausländische Kinder oder Jugendliche durch Bestellung des Familiengerichts eintritt, richtet sich während einer Inobhutnahme nach § 88 Abs. 2 SGB VIII (§ 88a Abs. 4 Nr. 2 SGB VIII). 
 f. Einleitung des Hilfeplanverfahrens 
212Widersprechen die Personensorgeberechtigten der Inobhutnahme nicht, ist nach § 42 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 BGB), ein Hilfeplanverfahren zur Gewährung einer sich an die Inobhutnahme anschließenden Hilfe einzuleiten. Dies bedeutet aber nicht, dass die Inobhutnahme bei einem fehlenden Widersprechen unbegrenzt aufrechterhalten werden darf. Vielmehr müssen weiterhin die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII gegeben sein. Entfallen die Voraussetzungen für eine Inobhutnahme, ist diese auch vor dem Abschluss eines Hilfeplanverfahrens zu beenden. Das Jugendamt hat dafür Sorge zu tragen, dass das Hilfeplanverfahren in der gebotenen zügigen Weise mit dem Ziel einer Krisenklärung (Überleitung der Inobhutnahme in eine Hilfe zur Erziehung oder Beendigung der Inobhutnahme, wenn die Kindeswohlgefährdung nicht mehr besteht) abgewickelt wird.251 
213Das Hilfeplanverfahren ist von dem Jugendamt einzuleiten, dass die Inobhutnahme angeordnet hat. Es muss aber nicht zwingend bei ihm selbst durchgeführt werden. Wenn für Hilfeleistungen für den in Obhut genommenen Minderjährigen ein anderes Jugendamt zuständig ist, hat das in Obhut nehmende Jugendamt dafür zu sorgen, dass das Hilfeplanverfahren bei dem für Hilfen zuständigen Jugendamt erfolgt. Hierbei hat es auf eine rasche Entscheidung über die Anschlusshilfe hinzuwirken. Wenn das für die Hilfen zuständige Jugendamt nicht bereit ist, den Fall und damit das Hilfeplanverfahren zu übernehmen, hat das Inobhutnahme-Jugendamt gleichwohl auf eine Beendigung der Inobhutnahme hinzuwirken und – sofern die Gefährdung des Minderjährigen weiterhin besteht – selbst gemäß § 86d SGB VIII vorläufig über die Anschlusshilfe zu entscheiden.252  
214Wenn die Personensorgeberechtigten im Hilfeplanverfahren keinen Antrag auf die sich als notwendig erweisende Anschlusshilfe stellen, muss das Jugendamt zur Klärung der Situation und zur Beendigung der Inobhutnahme eine Entscheidung des Familiengerichts zur Legitimierung des Sorgerechtseingriffs herbeiführen.253 Hier gilt das Gleiche wie bei § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII, so dass das Familiengericht den Sorgeberechtigten vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen hat, wenn das Gericht nicht innerhalb kurzer Zeit entscheiden kann und einen Verbleib des Minderjährigen in fremder Obhut für erforderlich hält (vgl. Rn. 205).  
215Das Gleiche muss gelten, wenn sich das Hilfeplanverfahren aus anderen Gründen, etwa wegen eines Zuständigkeitsstreits zwischen Jugendämtern oder wegen einer besonders schwierigen Sachverhaltsaufklärung hinzieht. Dass ein anderes Jugendamt eine Übernahme des Hilfefalls zu Unrecht abgelehnt hat, rechtfertigt nicht die Weiterführung der Inobhutnahme.254 Verstößt das Jugendamt gegen das „Gebot zügiger Krisenklärung“ kann die weiterhin aufrechterhaltene Inobhutnahme rechtswidrig werden.255 Die Inobhutnahme wird zu dem Zeitpunkt rechtswidrig, zu dem bei sachgerechter Bearbeitung das Hilfeplanverfahren mit der Bewilligung einer Hilfe abgeschlossen worden wäre oder – wenn auch ein sachgerecht geführtes Hilfeplanverfahren zu lange dauert – ein Antrag auf eine vorläufige Entscheidung des Familiengerichts zu erwarten gewesen wäre. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat beispielsweise für die Aufstellung eines Hilfeplanes einschließlich der Beibringung eines Gutachtens über das Lebensalter eines wahrscheinlich minderjährigen Flüchtlings, der eine Inobhutnahme begehrte, einen Zeitraum von sechs Wochen als „voraussichtlich ausreichend“ erachtet.256 
216Das Hilfeplanverfahren ist in § 36 SGB VIII geregelt. 
 g. Verhältnismäßigkeit während der Inobhutnahme 
217Auch während der Inobhutnahme ist darauf zu achten, den damit verbundenen Grundrechtseingriff zu Lasten der Personensorgeberechtigten so gering wie möglich zu halten. Bei der Gefährdungsanalyse ist bereits darauf zu achten, welcher Umgang mit dem Kind oder Jugendlichen den Personensorgeberechtigten gefahrlos gewährt werden kann. Wenn die Kindeswohlgefährdung vor allem darin besteht, dass die Eltern nach dem häufigen Konsum von Alkohol nicht in der Lage sind, sich um die Kinder zu kümmern, spricht nichts dagegen, ihnen am Vormittag den Kontakt zu den Kindern zu ermöglichen, sofern sie bis dahin noch keine größere Menge an Alkohol konsumiert haben. Wird ein Säugling von der Mutter gestillt, ist ein weiteres Stillen auch nach der Inobhutnahme zu ermöglichen, um eine sichere Bindung zwischen Mutter und Kind reifen zu lassen, sofern hierdurch keine Gefahr für das Kind entsteht.257 
 4. Freiheitsentziehende Maßnahmen 
218Nach § 42 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII sind freiheitsentziehende Maßnahmen im Rahmen der Inobhutnahme nur zulässig, wenn und soweit sie erforderlich sind, um eine Gefahr für Leib oder Leben des Kindes oder des Jugendlichen (= Selbstgefährdung) oder eine Gefahr für Leib oder Leben Dritter (= Fremdgefährdung) abzuwenden. Sind durch das Verhalten des Minderjährigen lediglich Sachen (z.B. Graffitisprayerei) oder Rechte (z.B. das Persönlichkeitsrecht eines Dritten aufgrund falscher Tatsachenbehauptungen oder Beleidigungen) gefährdet, kann eine Freiheitsentziehung nicht auf § 42 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII gestützt werden. Die Gefahr muss durch konkrete Anhaltspunkte (z.B. ernstgemeinte Ankündigungen oder Suizidversuche des Minderjährigen) belegt werden. Bloße Vermutungen genügen nicht.  
219Die Regelung über freiheitsentziehende Maßnahmen hätte besser vor § 42 Abs. 4 SGB VIII gepasst, weil dort die Beendigung von Inobhutnahmen geregelt ist. Freiheitsentziehungen sind nach § 42 Abs. 5 SGB VIII nur während einer Inobhutnahme und damit vor deren Beendigung zulässig. 
220Die Freiheitsentziehung bedarf einer weiteren Entscheidung, die einen Verwaltungsakt darstellt, der selbstständig angefochten werden kann.258 Dieser Verwaltungsakt kann bereits mit dem Inobhutnahmebescheid verbunden sein oder später erlassen werden. 
 a. Freiheitsentziehende und freiheitsbeschränkende Maßnahmen 
221§ 42 Abs. 5 SGB VIII betrifft ausschließlich freiheitsentziehende Maßnahmen. Eine solche liegt nicht vor, wenn die Freiheit des Kindes oder Jugendlichen lediglich beschränkt wird. Wie im Verfassungs- und Polizeirecht ist daher zu unterscheiden, ob einer Person die Freiheit entzogen oder diese lediglich beschränkt wurde.  
222Eine freiheitsentziehende Maßnahme hat grundsätzlich das Ziel, dem Minderjährigen die Freiheit zu nehmen. Hier muss der Wegfall der Fortbewegungsfreiheit nicht nur Nebenfolge einer anderen Maßnahme sein, sondern gerade für die Abwendung der in § 42 Abs. 5 SGB VIII beschriebenen Gefahr erforderlich sein. Der Minderjährige wird hierzu gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten räumlich begrenzten Ort festgehalten und – z.B. durch Überwachung, Einschließen oder gar Fesseln259 – daran gehindert, diesen zu verlassen.260 Hat beispielsweise ein Jugendlicher vor, sich selbst zu töten, kann dies oftmals nur dadurch verhindert werden, dass er am Verlassen eines Raumes oder Gebäudes gehindert wird. Eine Freiheitsentziehung liegt allerdings nicht vor, wenn mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass der Betroffene seine Bewegungsfreiheit so betätigen wird, dass die Maßnahme für ihn eine Beschränkung darstellt.261 Dies trifft insbesondere auf Säuglinge zu. Sie können ihren Aufenthaltsort weder selbst verlassen, noch andere Personen bitten, ihnen dabei behilflich zu sein. Bei Minderjährigen, die aufgrund einer Krankheit oder Behinderung bewegungsunfähig sind, muss hinzukommen, dass sie zugleich nicht in der Lage sind, andere Personen um Hilfe beim Verlassen der Einrichtung zu bitten. 
223Seit Oktober 2017 wird in § 1631b BGB zwischen freiheitsentziehender Unterbringung und freiheitsentziehenden Maßnahmen unterschieden, weil freiheitsentziehende Maßnahmen mindestens so schwerwiegend und belastend sein können wie eine freiheitsentziehende Unterbringung.262 Da § 42 Abs. 5 SGB VIII allgemein von „freiheitsentziehenden Maßnahmen“ spricht, sind dort sowohl die Fälle gemeint, in denen durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen wird (vgl. § 1631b Abs. 2 Satz 1 BGB) als auch die freiheitsentziehende Unterbringung als solche, da § 42 Abs. 5 SGB VIII dann erst recht gilt. 
224Eine bloße Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn das Nichtverlassenkönnen eines Ortes die zwangsläufige Folge einer anderen Maßnahme ist. Diese sind in der Regel von kurzer Dauer. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn das in Obhut genommene Kind nach einem Verkehrsunfall der Eltern in einem Fahrzeug zu einer Pflegefamilie transportiert wird. Während der Fahrt kann das Kind das Fahrzeug nicht verlassen. Dennoch geht es hier allein um den Transport und nicht darum, dem Kind die Fortbewegungsfreiheit zu nehmen. Ähnlich ist es während einer ärztlichen Behandlung, bei der sich der Minderjährige nicht aus dem Behandlungszimmer entfernen darf. Hier ist der Zweck, die ärztliche Behandlung zu ermöglichen, und nicht, dem Kind die Freiheit zu entziehen. Grundsätzlich keine Freiheitsentziehung, sondern bloße Freiheitsbeschränkungen sind ferner gegeben, wenn es um altersübliche Maßnahmen geht, die aus Sorge- sowie Sicherheitsgründen erfolgen, wie z.B. Gitterbetten bei Kleinkindern, verbale Ausgangssperren („keine Freunde treffen, bevor die Hausaufgaben erledigt sind“), begrenzte Ausgangszeiten („nach 19 Uhr bleibt ihr im Haus“) oder das Abschließen eines Hauses oder eines Gebäudetraktes während der Nachtzeit.263 Dies bestätigt § 1631b Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach bedarf eine Freiheitsentziehung einer Genehmigung durch das Familiengericht nur, wenn die Freiheit „in nicht altersgerechter Weise“ entzogen werden soll. Adäquate und übliche Maßnahmen der Erziehung oder zum Schutz eines Kleinkinds sind vom Anwendungsbereich des § 1631b BGB daher nicht umfasst264, weil sie nicht als Freiheitsentziehung gelten. 
 b. Einwilligung  
225Eine Freiheitsentziehung ist nur gegeben, wenn sie gegen oder ohne den Willen des Rechtsinhabers erfolgt.265 Sie liegt daher nicht vor, wenn der Minderjährige mit dieser Maßnahme einverstanden ist, sofern er bereits einen rechtlich erheblichen tatsächlichen Willen hinsichtlich seiner Bewegungsfreiheit bilden kann und seine Einwilligung auch darüber hinaus wirksam ist.266 Die Einwilligung setzt insbesondere voraus, dass der Betroffene mit natürlichem Willen die Tragweite der freiheitsentziehenden Maßnahme zu erfassen vermag.267 Der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen kann allerdings für diesen einen anderen Aufenthalt bestimmen268, so dass die Einwilligung des Minderjährigen nicht wirksam wird, wenn die personensorgeberechtigten Eltern dieser widersprechen. Stimmen lediglich die Personensorgeberechtigten, nicht aber der Minderjährige dem Entzug der Fortbewegungsfreiheit zu, liegt ebenfalls keine Freiheitsentziehung im Sinne des § 42 Abs. 5 SGB VIII vor.269 Hier gilt dann aber § 1631b BGB270, so dass es am Ende dabei bleibt, dass eine Freiheitsentziehung ohne eine gerichtliche Entscheidung nicht zulässig ist. 
 c. Verhältnismäßigkeit 
226§ 42 Abs. 5 SGB VIII ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Die Vorschrift verdeutlicht, dass die Befugnis zur Inobhutnahme nicht automatisch auch zu freiheitsentziehenden Maßnahmen ermächtigt.271 Da der Eingriff in die Rechte des Minderjährigen und dessen Eltern verstärkt wird, wenn der Minderjährige nicht nur in Obhut genommen, sondern ihm sogar seine Freiheit entzogen wird, müssen hierfür höhere Anforderungen erfüllt sein. Die Vorschrift soll zum Ausdruck bringen, dass nur in seltenen Fällen freiheitsentziehende Maßnahmen angezeigt sind und dass sozialpädagogische Lösungsmöglichkeiten Vorrang haben.272 Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass eine Inobhutnahme nicht mit einer Freiheitsentziehung gleichgestellt werden darf. Nur unter den in § 42 Abs. 5 SGB VIII genannten Voraussetzungen darf einem in Obhut genommenen Kind oder Jugendlichen auch die Freiheit entzogen werden.  
227Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist darüber hinaus bei der Anwendung des § 42 Abs. 5 SGB VIII zu beachten. Da die in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantierte Freiheit der Person ein besonders hohes Rechtsgut ist, darf diese nur aus einem besonders gewichtigen Grund angetastet werden.273 Eine Einschränkung dieser Freiheit ist stets einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen.274 Hierfür ist zunächst auf eine zureichende Sachverhaltsaufklärung zu achten, damit die Freiheitsentziehung schon in tatsächlicher Hinsicht eine genügende Grundlage hat, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht.275 Neben der Geeignetheit und Erforderlichkeit ist insbesondere die Angemessenheit zu betrachten. Droht beispielsweise eine Körperverletzung, ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu prüfen, ob diese so schwerwiegend ist, dass sie eine Freiheitsentziehung rechtfertigen kann. Dies kann beispielsweise bei sehr gefährlichen Verhaltensweisen (z.B. „S-Bahn-Surfen“) in Betracht kommen.276 Eine Freiheitsentziehung kann auch rechtmäßig sein, wenn sie dazu dient, einen psychisch Kranken vor sich selbst in Schutz zu nehmen und ihn zu seinem eigenen Wohl in einer geschlossenen Einrichtung unterzubringen. Dies setzt aber voraus, dass er sich infolge seiner Krankheit nicht zu einer Behandlung entschließen kann, die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung aber unumgänglich ist, um eine drohende gewichtige gesundheitliche Schädigung von dem Kranken abzuwenden.277  
 d. Gerichtliche Entscheidung 
228Die Freiheitsentziehung ist nach § 42 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII ohne gerichtliche Entscheidung spätestens mit Ablauf des Tages nach ihrem Beginn zu beenden. Hat das Gericht also bis 24 Uhr des auf den Beginn der Freiheitsentziehung folgenden Tages keine Entscheidung getroffen, ist diese zu abzubrechen. Diese Vorgabe ist verfassungsrechtlich zwingend, weil Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG vorschreibt, dass über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden hat. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen (Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG). In Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG heißt es zudem, dass die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Endes des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten darf. Zwar werden in dieser Vorschrift die Jugendämter nicht eigens genannt. Hier ist der Hinweis auf die Polizei aber im Sinne des materiellen Polizeibegriffs zu verstehen278, so dass alle Behörden erfasst werden, die auf öffentlich-rechtlicher Grundlage einer Person die Freiheit entziehen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die in Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG genannte Frist zu beachten279, ist daher richtig und sogar zwingend. Man könnte zwar daran denken, das Jugendamt hier als „Wahrer der Interessen der Eltern“ zu verstehen, die bei freiheitsentziehenden Maßnahmen nicht an die kurze Frist des Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG gebunden sind. Das Jugendamt handelt aber gerade nicht zivilrechtlich, sondern auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage. Wenn die Frist ohne eine gerichtliche Entscheidung abgelaufen ist, ist allerdings lediglich die Freiheitsentziehung, nicht dagegen die Inobhutnahme aufzuheben. Zur Beendigung der Inobhutnahme, wenn sich der Minderjährige nach Aufhebung der Freiheitsentziehung selbst der weiteren Obhut des Jugendamtes entzieht, vgl. Rn. 242. 
229Nach § 151 Nr. 6 FamFG ist für die gerichtliche Entscheidung über die Freiheitsentziehung das Familiengericht zuständig. Das Jugendamt ist verpflichtet, das Familiengericht unverzüglich anzurufen.280 Dies gilt auch dann, wenn die Freiheitsentziehung voraussichtlich nur von kurzer Dauer ist und vor Ablauf des nächsten Tages bereits wieder beendet sein wird. 
230Mit der Formulierung des § 42 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII ist der Genehmigungsvorbehalt des Familiengerichts nach § 1631b BGB einbezogen.281 Eine gerichtliche Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung nach § 1631b BGB setzt einen Antrag voraus, der nur wirksam sein kann, wenn dem Antragsteller das Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht.282 Wird der Antrag nach einer Inobhutnahme vom Jugendamt gestellt, muss neben die Entscheidung des Gerichts nach § 1631b BGB eine Entscheidung nach den §§ 1666, 1666a BGB hinzutreten, wenn die Eltern der Inobhutnahme widersprochen haben.283 Dies bedeutet, dass das Gericht eine Freiheitsentziehung auf Antrag des Jugendamtes nach § 1631b BGB nur anordnen darf, wenn es den Personensorgeberechtigten zugleich auf Grund der §§ 1666, 1666a BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzieht und nach § 1697 i.V.m. § 1909 Abs. 1 BGB das Jugendamt zum Ergänzungspfleger bestimmt.284 Wenn dies geschieht und die Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts dazu führt, dass die Kindeswohlgefährdung entfällt, hat das Jugendamt die Inobhutnahme zu beenden (vgl. Rn. 91).  
231Vor der gerichtlichen Entscheidung sind nach § 70d Abs. 1 Nr. 2 FGG die sorgeberechtigten Eltern und grundsätzlich auch der Minderjährige anzuhören.285 In der Entscheidung hat das Gericht nach § 70f Abs. 1 Nr. 2 FGG die Art der Unterbringungsmaßnahme zu benennen und damit klarzustellen, ob die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik oder in einer geschlossenen Einrichtung der Jugendhilfe (§§ 1631b, 1697a BGB) erfolgen darf.286 
 5. Unmittelbarer Zwang 
232Grundsätzlich vollziehen Verwaltungsbehörden ihre Aufgaben selbst (§ 7 Abs. 1 VwVG). § 42 Abs. 6 SGB VIII regelt hierzu Abweichendes: Wenn es bei einer Inobhutnahme erforderlich ist, unmittelbaren Zwang anzuwenden, sind die dazu befugten Stellen hinzuzuziehen. Daraus ergibt sich, dass die Bediensteten des Jugendamtes selbst keinen unmittelbaren Zwang anwenden dürfen.287 Diese Regelung hätte besser vor § 42 Abs. 4 SGB VIII gepasst. Dort ist die Beendigung der Inobhutnahme geregelt. Die Anwendung unmittelbaren Zwangs setzt aber eine angeordnete und noch bestehende Inobhutnahme voraus.  
233Unmittelbarer Zwang kann beispielsweise in den Fällen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 SGB VIII anzuwenden sein, wenn der Minderjährige selbst Widerstand gegen die Inobhutnahme leistet. Im Fall des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b SGB VIII kann unmittelbarer Zwang gegenüber Personen erforderlich werden, bei denen sich das in Obhut genommene Kind aufhält, die es aber nicht herausgeben möchten. Wenn das Kind oder der Jugendliche um Obhut bittet, wird dagegen ein unmittelbarer Zwang nicht in Betracht kommen. Kommt der Minderjährige nicht zum Jugendamt, sondern bittet telefonisch um Obhut und die Mitarbeiter des Jugendamtes, ihn an seinem Aufenthaltsort abzuholen, kann es zwar vorkommen, dass die Personensorgeberechtigten hinzukommen und der Inobhutnahme widersprechen. In diesem Fall darf das Kind dann aber ohnehin – wie sich aus § 42 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII ergibt – nur in Obhut genommen werden, wenn die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b SGB VIII gegeben sind. Anders kann es zwar sein, wenn der Minderjährige telefonisch um Obhut bittet, weil er von seinen Eltern eingesperrt wurde und die Eltern nicht erreichbar sind. Hier kann die Tür gewaltsam zu öffnen sein. Wenn die Eltern voraussichtlich für längere Zeit nicht zurückkehren werden, ist und kann die Inobhutnahme hier aber auf § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII gestützt werden. 
234Zur Anwendung unmittelbaren Zwangs sind insbesondere die Polizeibehörden der Länder befugt. Die Polizei leistet den Jugendämtern Vollzugshilfe und nicht Amtshilfe288, denn sie hilft dem Jugendamt, deren Aufgabe nach § 42 SGB VIII durchzuführen. Dass die Polizei bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs Vollzugshilfe zu leisten hat, ergibt sich aus den Vorschriften, die in den Landespolizeigesetzen enthalten sind. So regelt beispielsweise § 51 Abs. 1 Nds. Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Nds. SOG), dass die Polizei anderen Behörden auf Ersuchen Vollzugshilfe leistet, wenn unmittelbarer Zwang anzuwenden ist und die anderen Behörden nicht über die hierzu erforderlichen Dienstkräfte verfügen. Die Verantwortung für die Inobhutnahme selbst, also die Frage, ob die Inobhutnahme als solche rechtmäßig ist, verbleibt bei dem Jugendamt. Die Polizei ist lediglich für die Art und Weise verantwortlich, in der sie im Rahmen der Vollzugshilfe den unmittelbaren Zwang anwendet (vgl. z.B. § 51 Abs. 2 Nds. SOG). Das Verfahren, das bei Vollzugshilfeersuchen einzuhalten ist (z.B. die Form, in der das Ersuchen gegenüber der Polizei zu stellen ist), ist ebenfalls in den Polizeigesetzen geregelt (vgl. z.B. §§ 52 f. Nds. SOG). 
235Von § 42 Abs. 6 SGB VIII werden insbesondere die §§ 32, 34 StGB nicht berührt, so dass sich die Mitarbeiter des Jugendamtes zumindest nicht strafbar machen, wenn sie unter den dortigen Voraussetzungen selbst Gewalt anwenden, um sich oder den Minderjährigen zu schützen. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind aber nicht erfüllt, wenn die Polizei zur Gefahrenabwehr rechtzeitig hinzugezogen werden kann. 
 6. Datenerhebung 
236Eine Inobhutnahme führt im Vorfeld sowie bei der Durchführung immer dazu, dass Daten erhoben werden. Die Befugnis hierzu ergibt sich aus § 62 Abs. 1, 2, 3 Nr. 2c SGB VIII, § 67a Abs. 1 SGB X. 
 7. Kosten der Inobhutnahme 
237Hierzu vgl. Rn. 35. Im Falle einer Aufhebung eines Inobhutnahmebescheides kommt eine Erstattung der Kosten nach § 50 Abs. 1 SGB X in Betracht, da dem Minderjährigen Leistungen erbracht wurden (insbesondere Unterkunft, Verpflegung und sozialpädagogische Betreuung) und § 50 SGB X nicht voraussetzt, dass diese Leistungen zugleich Sozialleistungen i.S.d. § 11 SGB I darstellen.289 
 8. Beendigung der Inobhutnahme 
238§ 42 Abs. 4 SGB VIII regelt, wann die Inobhutnahme endet. Dieser Absatz hätte besser an das Ende des § 42 SGB VIII gepasst. Der derzeitige Aufbau der Vorschrift regelt dagegen in den auf Absatz 4 folgenden Absätzen 5 und 6 weitere Probleme, die sich bei der – noch unbeendeten – Durchführung einer Inobhutnahme stellen. Die Absätze 5 und 6 sind gerade nicht mehr anwendbar, wenn die Inobhutnahme beendet ist.  
239Eine Inobhutnahme endet, wenn das Kind oder der Jugendliche an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten (auch: Amtsvormund290) übergeben wird (§ 42 Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII). Hierbei sind nicht nur die Fälle gemeint, in denen der Minderjährige aufgrund eines Widersprechens nach § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zugeführt wird, sondern auch die, in denen die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII entfallen sind und die Inobhutnahme daher vom Jugendamt beendet wird. Wenn das Jugendamt den Inobhutnahme-Verwaltungsakt vor der Übergabe des Kindes oder Jugendlichen nicht ausdrücklich aufgehoben hat, stellt die Übergabe zugleich eine konkludente Aufhebung des Inobhutnahmebescheides dar. Eine Übergabe i.S.d. § 42 Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII ist auch gegeben, wenn Minderjährige mit dem Einverständnis der Personensorgeberechtigten aus der Obhut entlassen oder an Dritte (z.B. Großeltern) übergeben werden (mittelbare Übergabe).291 Eine die Inobhutnahme beendende Übergabe im Sinne des § 42 Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII setzt voraus, dass das Kind oder der Jugendliche an einen Personensorgeberechtigten herausgegeben wird, dem das Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht. Die Übergabe an einen Personensorgeberechtigten gegen den Willen des zur Aufenthaltsbestimmung allein berechtigten anderen Personensorgeberechtigten stellt eine – eine Inobhutnahme voraussetzende – Unterbringung nach § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII dar.292 Eine die Inobhutnahme beendende Übergabe liegt daher erst dann vor, wenn das Jugendamt von der mit der Inobhutnahme verbundenen Befugnis, den Aufenthalt zu bestimmen, dadurch keinen Gebrauch mehr macht, dass es dem aufenthaltsbestimmungsberechtigten Elternteil Gelegenheit gibt, das Kind oder den Jugendlichen an einem bestimmten Ort abzuholen, sofern die Behörde den Minderjährigen nicht selbst zurückbringt.293 
239.1Wie bereits in Rn. 201 dargestellt, ist mit der Übergabe des Kindes oder des Jugendlichen an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten gemeint, dass die Berechtigten das Kind auf ihre Kosten abholen können (so auch VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 41). Stehen zwingende Gründe einer Abholung durch die Erziehungsberechtigten entgegen, kann das Jugendamt allerdings verpflichtet sein, das Kind oder den Jugendlichen zurückzuführen (VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 41 f.). Die Pflicht zur Rückführung folgt dabei auch aus dem Recht der Eltern auf Umgang mit ihrem Kind (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie aus dem im Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) verankerten Recht des Kindes auf ungehinderten Umgang mit seinen Eltern (VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 44). Da die Inobhutnahme gemäß § 42 Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII erst mit der tatsächlichen Übergabe des Kindes an die Erziehungsberechtigten endet, gilt die Fürsorgepflicht des Jugendamtes bis zu diesem Zeitpunkt weiter (VG Mainz v. 03.07.2018 - 1 K 849/17.MZ - juris Rn. 53). Die bei der Begleitung und Rückführung durch das Jugendamt anfallenden Aufwendungen sind Kosten der Inobhutnahme, da diese erst durch die Übergabe an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten beendet wird.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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239.2Dass eine Inobhutnahme auch durch die Übergabe an einen Amtsvormund beendet werden kann, bestätigt unter Hinweis auf diese Kommentierung sowie die in Fußnote 290 genannte Gerichtsentscheidung (VG Göttingen v. 17.07.2014 - 2 B 195/14) auch das LSG Nordrhein-Westfalen v. 30.07.2018 - L 20 SO 331/15 - juris Rn. 77.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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240Zudem endet die Inobhutnahme mit der Entscheidung über die Gewährung von Hilfen nach dem Sozialgesetzbuch (§ 42 Abs. 4 Nr. 2 SGB VIII). Damit sind die Hilfen gemeint, mit denen die Gefährdung des Wohls des Minderjährigen beseitigt wird. Durch den Verweis auf das Sozialgesetzbuch sind nicht nur die Leistungen des SGB VIII erfasst, sondern auch diejenigen, die aufgrund der anderen Bücher des Sozialgesetzbuchs gewährt werden294, wie z.B. die Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff. SGB XII. Über die Bewilligung der Hilfen hat die jeweils zuständige Behörde zu entscheiden. Auch bei den Hilfen nach dem SGB VIII hat das nach den §§ 86 ff. SGB VIII für die Gewährung von Leistungen nach dem SGB VIII jeweils zuständige Jugendamt zu befinden. Die Inobhutnahme endet allerdings erst, wenn die zuständige Behörde die Hilfe bewilligt hat und die Inobhutnahme tatsächlich in diese Hilfe übergeleitet wurde.295 Aus Gründen der Rechtsklarheit sollte der Verwaltungsakt mit dem die Inobhutnahme erfolgte, ausdrücklich aufgehoben oder zumindest festgestellt werden, dass die Inobhutnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet ist. Dies kann z.B. in dem Bescheid über die Bewilligung einer Hilfe erfolgen, wenn dieser von dem Jugendamt stammt, das den Inobhutnahmebescheid erlassen hat. 
241Neben den in § 42 Abs. 4 SGB VIII genannten Sachverhalten gibt es weitere Fälle, in denen die Inobhutnahme endet. Sie endet insbesondere, wenn der ihr zugrunde liegende Verwaltungsakt gemäß der §§ 44 ff. SGB X aufgehoben wird. In der Regel wird das Kind oder der Jugendliche dann aber i.S.d. § 42 Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten übergeben, so dass sich auch daraus die Beendigung der Inobhutnahme ergibt. Keine Übergabe an die Eltern erfolgt trotz Beendigung der Inobhutnahme allerdings dann, wenn das Familiengericht den Personensorgeberechtigten vorläufig oder dauerhaft das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzieht und dies dem Jugendamt überträgt. Sobald das Jugendamt nach der Einsetzung zum Pfleger Gelegenheit hatte, über die weitere Unterbringung des Minderjährigen zu entscheiden, hat es die Inobhutnahme zu beenden, sofern die Gefahr für das Kindeswohl durch diese Aufenthaltsbestimmung abgewendet werden kann. Entsprechendes gilt, wenn nach § 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII ein Vormund oder Pfleger bestellt wurde und die Gefahr für den Minderjährigen damit beseitigt ist. Ein weiterer Fall der Beendigung der Inobhutnahme ohne Übergabe an die Eltern kann sich aus § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ergeben: Da es sich bei einer Inobhutnahme um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, ist dieser aufzuheben, wenn in den bei seinem Erlass vorliegenden tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen eine wesentliche Änderung eintritt. Diese Änderung kann darin bestehen, dass der Jugendliche während der Inobhutnahme volljährig wird und die Maßnahme deshalb zu beenden ist. Als nunmehr Volljähriger kann der junge Mensch die Einrichtung, in der er untergebracht ist, selbstständig verlassen und muss nicht an die Eltern übergeben werden. Eine Rücknahme für die Vergangenheit kann unter den Voraussetzungen des § 45 SGB VIII erfolgen, da die Inobhutnahme – insbesondere in den Fällen der Selbstmelder und der unbegleiteten Einreise – sowohl belastende als auch begünstigende Wirkungen entfaltet.296 
242Fraglich ist, ob die Inobhutnahme auch dadurch beendet wird, dass sich das Kind oder der Jugendliche der Obhut des Jugendamtes selbst entzieht (z.B. durch heimliches Verlassen der Wohngruppe) oder von seinen Eltern oder anderen Personen aus ihr entfernt wird. Dass ein Minderjähriger die Einrichtung, in der er untergebracht ist, grundsätzlich verlassen kann, ergibt sich schon daraus, dass freiheitsentziehende Maßnahmen gemäß § 42 Abs. 5 SGB VIII nur sehr eingeschränkt zulässig sind. Das Jugendamt kann daher grundsätzlich nur mit pädagogischen Mitteln auf das Kind oder den Jugendlichen einwirken, um ein Weglaufen zu verhindern.297 Erfolgte die Inobhutnahme des Minderjährigen allein aufgrund seiner Bitte nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII, endet sie, sobald er die Einrichtung, in der er untergebracht ist, nicht nur vorübergehend verlässt.298 Denn damit nimmt der Minderjährige seine Bitte um Obhut konkludent zurück. Anders ist es bei Inobhutnahmen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 SGB VIII. Hier könnte man zwar die Auffassung vertreten, dass die Inobhutnahme dann ebenfalls beendet ist, weil sie faktisch nicht mehr besteht. Wenn sich das Kind oder der Jugendliche nicht mehr in der Obhut des Jugendamtes befindet, kann das Jugendamt die Inobhutnahme auch nicht durchführen und damit auch nicht für den Minderjährigen sorgen und weitere Hilfen erarbeiten. Es entstünden aber dadurch Unsicherheiten, dass es den Minderjährigen grundsätzlich nicht verboten ist, den Aufenthaltsort vorübergehend zu verlassen, und damit nicht immer sicher beurteilt werden kann, ob mit seiner baldigen Rückkehr zu rechnen ist. Dies gilt auch bei einem Selbstmelder, wenn er sich vor dem Verlassen der Einrichtung nicht in einem Sinne geäußert hat, dass mit einer baldigen Rückkehr nicht mehr zu rechnen ist. Vor diesem Hintergrund ist folgendes Vorgehen sachgerecht: Die Inobhutnahme endet in keinem Fall automatisch, wenn sich der Minderjährige der Inobhutnahme (ggf. mit Hilfe seiner Eltern) entzieht. Läuft allerdings so viel Zeit ab, dass mit einer Rückkehr nicht mehr zu rechnen ist (etwa einen Tag, maximal zwei Tage später), sollte das Jugendamt die Inobhutnahme ausdrücklich mit einem Aufhebungsbescheid beenden, weil sie aus tatsächlichen Gründen nicht mehr fortgeführt werden kann.299 Erscheint der Minderjährige später wieder oder wird an einem anderen Ort angetroffen, kann die Inobhutnahme erneut angeordnet werden, sofern deren Voraussetzungen noch oder wieder vorliegen. 
 V. Rechtstatsachen 
243Das Statistische Bundesamt veröffentlicht regelmäßig sehr detaillierte Statistiken über vorläufige Schutzmaßnahmen in der Kinder und Jugendhilfe. Im August 2017 sind die Statistiken des Statistischen Bundesamtes über vorläufige Schutzmaßnahmen der Kinder- und Jugendhilfe für das Jahr 2016 erschienen.300 2016 sind insgesamt 84.230 Kinder- und Jugendliche von den Jugendämtern in Obhut genommen worden. Davon hatten 60.869 mindestens einen Elternteil mit einer ausländischen Herkunft (dieser Wert ist in den Vorjahren nicht erhoben worden). Der Anteil der männlichen Minderjährigen war mit 60.359 deutlich größer als der der weiblichen Kinder- und Jugendlichen. Diesmal waren mit 62.508 etwa drei Viertel der in Obhut genommenen Minderjährigen über 14 Jahre alt. 16.004 junge Menschen haben die Jugendämter auf deren Wunsch hin in Obhut genommen (Selbstmelder). In den anderen Fällen ging die Anregung für die Inobhutnahme in 46.128 Fällen vom Sozialen Dienst/Jugendamt, in 12.404 Sachverhalten von der Polizei oder den Ordnungsämtern aus, 3.701 mal kam die Anregung von den Eltern oder einem Elternteil und in den übrigen Fällen von anderen Personen (z.B. Lehrer, Erzieher, Ärzte, Nachbarn, Verwandte). Die Anlässe für die Inobhutnahmen bestanden beispielsweise bei 17.462 Inobhutnahmen in der Überforderung der Eltern oder eines Elternteils, in 5.592 Fällen waren Beziehungsprobleme die Ursache, in 5.454 Fällen die Vernachlässigung des Kindes, in 3.525 Fällen lagen Integrationsprobleme im Heim oder in der Pflegefamilie zugrunde, 4.619 mal gab es Anzeichen für Misshandlungen und zusätzlich 607 mal Anzeichen für sexuellen Missbrauch, bei 2.992 Sachverhalten waren die Delinquenz des Kindes oder Straftaten des Jugendlichen und in 1.498 Fällen Suchtprobleme des Minderjährigen der Anlass für eine Inobhutnahme. 44.935 Kinder und Jugendliche (zum Vergleich: 2015 – 42.309, 2014 – 11.642, 2013 – 6.584, 2012 – 4.767, 2011 – 3.482, 2010 – 2.822 Minderjährige) sind von den Jugendämtern wegen einer unbegleiteten Einreise aus dem Ausland in Obhut genommen worden. 
243.1Im August 2018 ist die Statistik „Vorläufige Schutzmaßnahmen“ für das Jahr 2017 erschienen. In diesem Jahr haben die deutschen Jugendämter insgesamt 50.282 Kinder und Jugendliche regulär in Obhut genommen. In 38.891 Fällen erfolgte dies nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 SGB VIII (Selbstmelder sowie dringende Kindeswohlgefährdung), 11.391 Inobhutnahmen betrafen junge Menschen nach einer unbegleiteten Einreise (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII). Seit 2017 rechnet das Statistische Bundesamt zudem die 11.101 Fälle vorläufiger Inobhutnahmen nach § 42a SGB VIII zu den vorläufigen Schutzmaßnahmen, so dass sich eine Gesamtzahl vorläufiger und regulärer Inobhutnahmen von 61.383 ergibt. Die nachfolgenden Zahlen beziehen sich auf diese Gesamtzahl: Von den 61.383 Personen hatten (im Vergleich zum Vorjahr: nur noch) 37.801 mindestens einen Elternteil mit einer ausländischen Herkunft. 38.680 Kinder oder Jugendliche waren männlich, 22.703 weiblich. Bei 41.045 Inobhutnahmen waren die betroffenen jungen Menschen über 14 Jahre alt. Die Anregung für die vorläufige oder reguläre Inobhutnahme kam in 10.404 Fällen von den Kindern oder Jugendlichen selbst, 35.623-mal ging sie vom sozialen Dienst/Jugendamt und in 8.772 Fällen von der Polizei oder den Ordnungsbehörden aus. Bei 3.757 Inobhutnahmen kam die Anregung von den Eltern oder einem Elternteil und in den übrigen Fällen von anderen Personen. Anlass für die vorläufige oder reguläre Inobhutnahme war bei 17.291 Sachverhalten die Überforderung der Eltern oder eines Elternteils. In anderen Fällen waren es beispielsweise eine Vernachlässigung (5.439), Beziehungsprobleme (5.183) oder die Delinquenz bzw. Straftaten des jungen Menschen (3.043), die die Inobhutnahme veranlassten. In 4.918 Fällen gab es Anzeichen für Misshandlungen, 693-mal gab es zusätzlich Anzeichen für sexuellen Missbrauch. Integrationsprobleme im Heim oder in einer Pflegefamilie führten in 3.270 Fällen und Suchtprobleme des jungen Menschen in 1.626 Fällen zur Inobhutnahme. Die unbegleitete Einreise aus dem Ausland war 22.492-mal der Anlass für eine vorläufige oder reguläre Inobhutnahme. Bei allen Zahlen ist zu berücksichtigen, dass es sich um Fallzahlen und nicht um Personen handelt. Wurde ein junger Mensch beispielsweise zunächst vorläufig und dann regulär in Obhut genommen, liegen zwei Sachverhalte vor. Dies gilt auch, wenn eine Inobhutnahme beendet und später erneut durchgeführt wird. Siehe Statistisches Bundesamt (Destatis), Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe, Vorläufige Schutzmaßnahmen, 2017, erschienen am 22.08.2018, S. 4-7, 10, 11, 14, 15, ZR 1.1 im Internet abrufbar unter: www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Soziales/KinderJugendhilfe/VorlaeufigeSchutzmassnahmen5225203177004.pdf?__blob=publicationFile (abgerufen am 21.01.2019).
Aktualisierung vom 21.01.2019
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 C. Praxishinweise 
 I. Jugendamt 
244Da Voraussetzung für eine rechtmäßige Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII (Selbstmelder) die Bitte des Kindes oder Jugendlichen ist, sollte dieser Wunsch sorgfältig in einem Aktenvermerk dokumentiert werden. Formulierungsvorschlag:
„Heute, Datum, Uhrzeit, erscheint im Jugendamt Bezeichnung, Ort, der Vorname Nachname, geboren am Datum, Name der Eltern bzw. Personensorge- oder Erziehungsberechtigten, Adresse (sofern die Daten zweifelhaft sind: „der seinen Namen mit Vorname, Name, sein Geburtsdatum mit TT.MM.JJ und seine Adresse mit Adresse angibt“; sofern diese Daten verschwiegen werden und dem Jugendamt nicht bekannt sind: „der dem Jugendamt seinen Namen, sein Geburtsdatum und seine Adresse nicht nennt“) und bittet, in die Obhut des Jugendamtes aufgenommen zu werden. Das Gespräch mit ihm führte(n) die/der Sozialarbeiter(in) Name(n). Unterschrift der Mitarbeiterin / des Mitarbeiters des Jugendamtes.“
 
245Sofern der Minderjährige bereits Gründe für seine Bitte nennt, sind auch diese mit ihrem wesentlichen Inhalt zu dokumentieren: „Vorname Name schildert seine Lebensverhältnisse wie folgt: … “. Wenn der Minderjährige dem Mitarbeiter des Jugendamtes Informationen im Sinne des § 65 SGB VIII anvertraut, sind diese anvertrauten Daten gesondert zu speichern und gegen einen unberechtigten Zugriff zu sichern. Hierzu vgl. die Kommentierung zu § 65 SGB VIII. 
246Wird ein Kind oder Jugendlicher wegen einer dringenden Gefahr für das Wohl des Minderjährigen in Obhut genommen (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII), sind die zu dieser Feststellung führenden Tatsachen besonders genau zu dokumentieren. Hierzu vgl. bereits Rn. 111. Entsprechendes gilt im Falle des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII (unbegleitete Einreise). 
247Soll ein Kind – wie im Regelfall – außerhalb des Jugendamtes (z.B. bei seinen Eltern) in Obhut genommen werden, ist daran zu denken, dass es sicher zum Jugendamt oder zu seinem vorübergehenden Unterbringungsort (§ 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII) zu transportieren ist. Da eine Fahrt in Fahrzeugen des öffentlichen Nahverkehrs in der Regel ausscheidet301, ist bei kleinen Kindern an einen Kindersitz im Dienstfahrzeug zu denken. 
 II. Personensorgeberechtigte 
248Wenn mit einer Inobhutnahme – z.B. aufgrund entsprechender Ankündigungen von Mitarbeitern des Jugendamtes – zu rechnen oder eine solche bereits erfolgt ist, ist ein rasches Handeln der Personensorgeberechtigten bzw. ihres Rechtsanwaltes erforderlich, wenn diese nicht mit der Inobhutnahme einverstanden sind.302 Zunächst sollte ein Antrag auf Akteneinsicht nach § 25 SGB X gestellt und ggf. gerichtlich durchgesetzt werden, um den gleichen Informationsstand wie das Jugendamt zu erhalten. Wenn das Jugendamt noch keinen Antrag an das Familiengericht übermittelt hat, sollte dort eine Schutzschrift eingereicht werden, verbunden mit der Bitte, über einen Antrag des Jugendamtes nicht ohne mündliche Anhörung zu entscheiden.303 In der Schutzschrift sollten Beweismittel angekündigt oder beigebracht werden, die die voraussichtlichen Angaben des Jugendamtes widerlegen können. Ist es schon zu einer Inobhutnahme gekommen, sollte dieser ggf. i.S.d. § 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII widersprochen und zudem ein Widerspruch gemäß § 69 VwGO eingelegt werden (hierzu vgl. Rn. 193). Zudem muss aus Sicht der Personensorgeberechtigten zumindest bei sehr kleinen Kindern so schnell wie möglich zumindest ein Umgang mit dem Kind erreicht werden, um eine Entfremdung zwischen Kind und Eltern zu verhindern. Daher sollte beim Familiengericht ein Umgangsbeschluss mit dem Ziel beantragt werden, einen unbegleiteten und unbeaufsichtigten Kontakt zwischen Eltern und Kindern unverzüglich (wieder) herzustellen.304 
 D. Reformbestrebungen 
249Derzeit hat der Gesetzgeber keine Reform des § 42 SGB VIII auf den Weg gebracht. Entsprechende Ankündigungen der Regierung oder der sie tragenden Parteien liegen nicht vor. 

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