Werk:jurisPK-SGB VIII
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Luthe/Nellissen
Autor:Kirchhoff
Auflage:2. Auflage 2018
Stand:12.03.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Kirchhoff in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl. 2018, § 42f SGB VIII Zitiervorschlag
§ 42f SGB VIII  Behördliches Verfahren zur Altersfeststellung

(Fassung vom 28.10.2015, gültig ab 01.11.2015)

(1) 1Das Jugendamt hat im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme der ausländischen Person gemäß § 42a deren Minderjährigkeit durch Einsichtnahme in deren Ausweispapiere festzustellen oder hilfsweise mittels einer qualifizierten Inaugenscheinnahme einzuschätzen und festzustellen. 2§ 8 Absatz 1 und § 42 Absatz 2 Satz 2 sind entsprechend anzuwenden.
(2) 1Auf Antrag des Betroffenen oder seines Vertreters oder von Amts wegen hat das Jugendamt in Zweifelsfällen eine ärztliche Untersuchung zur Altersbestimmung zu veranlassen. 2Ist eine ärztliche Untersuchung durchzuführen, ist die betroffene Person durch das Jugendamt umfassend über die Untersuchungsmethode und über die möglichen Folgen der Altersbestimmung aufzuklären. 3Ist die ärztliche Untersuchung von Amts wegen durchzuführen, ist die betroffene Person zusätzlich über die Folgen einer Weigerung, sich der ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, aufzuklären; die Untersuchung darf nur mit Einwilligung der betroffenen Person und ihres Vertreters durchgeführt werden. 4Die §§ 60, 62 und 65 bis 67 des Ersten Buches sind entsprechend anzuwenden.
(3) 1Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung des Jugendamts, aufgrund der Altersfeststellung nach dieser Vorschrift die vorläufige Inobhutnahme nach § 42a oder die Inobhutnahme nach § 42 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 abzulehnen oder zu beenden, haben keine aufschiebende Wirkung. 2Landesrecht kann bestimmen, dass gegen diese Entscheidung Klage ohne Nachprüfung in einem Vorverfahren nach § 68 der Verwaltungsgerichtsordnung erhoben werden kann.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 3
 Rn. 4
 Rn. 8
 Rn. 10
 Rn. 11
 Rn. 11
 Rn. 14
 Rn. 14
 Rn. 20
 Rn. 25
 Rn. 35
 Rn. 45
 Rn. 50
 Rn. 51
 Rn. 55
 Rn. 57
 Rn. 61
 Rn. 62
 Rn. 63
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
1Das Verfahren zur Feststellung des Alters junger Menschen im Rahmen einer vorläufigen Inobhutnahme ist seit November 2015 in § 42f SGB VIII geregelt (Art. 1 Nr. 4, Art. 5 Abs. 2 Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher1). Die Bundesregierung hatte in ihrem Gesetzesentwurf, in dem es vor allem um die Verteilung der jungen Menschen auf das Bundesgebiet ging, zunächst gar keine Vorschrift zur Altersfeststellung vorgesehen2, so dass in ihrer Gesetzesbegründung3 auch keine Angaben zu § 42f SGB VIII enthalten sind. Erst der Bundesrat hat „Regelungen zur verbindlichen Alterseinschätzung“ verlangt4, die anschließend in den Gesetzesentwurf eingefügt wurden.5 Zu diesem Gesetz vgl. BR-Drs. 349/1/15 (Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates), BR-Drs. 349/15 (Stellungnahme des Bundesrates), BT-Drs. 18/6289 (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates) und BT-Drs. 18/6392 (Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestagsausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend). 
 II. Vorgängervorschriften 
2Zur Altersfeststellung im Zusammenhang mit (vorläufigen) Inobhutnahmen waren im SGB VIII oder anderen Gesetzen bis November 2015 keine speziellen Vorgaben enthalten.  
 III. Parallelvorschriften 
3In § 49 Abs. 3 AufenthG wird den Ausländerbehörden erlaubt, die zur Feststellung des Lebensalters erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das Alter des Betroffenen zweifelhaft ist. Zu diesen Maßnahmen gehören namentlich ärztliche Eingriffe zur Altersfeststellung (§ 49 Abs. 6 AufenthG). Diese Regelung besteht allerdings nur zugunsten der Ausländer- und Polizeibehörden (§ 49 Abs. 2 i.V.m. § 71 Abs. 4 AufenthG). Sie kann von den Jugendämtern nicht herangezogen werden. 
 IV. Systematische Zusammenhänge 
4Die in § 42f SGB VIII enthaltenen Vorgaben über die Feststellung des Alters ausländischer Personen, bei denen eine Minderjährigkeit in Betracht kommt, ergänzen die Regelungen über die vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII. Denn danach können nur Kinder und Jugendliche, die unbegleitet in die Bundesrepublik eingereist sind, vorläufig in Obhut genommen werden. Ob es sich bei den Personen, die nach Deutschland gekommen sind, um Minderjährige handelt, ist aber oft zweifelhaft. Die Vorgaben über die Altersfeststellung wirken sich zugleich auf das Verteilungsverfahren (§§ 42b ff. SGB VIII) sowie die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII aus, weil die Verteilung und die reguläre Inobhutnahme ebenfalls auf Kinder und Jugendliche beschränkt ist. 
5Wegen der mit der Altersfeststellung verbundenen Probleme wird gelegentlich vorgeschlagen, die Altersangaben der jungen Menschen nicht zu überprüfen. Auf den ersten Blick spricht für diesen Vorschlag, dass vorläufige und reguläre Inobhutnahmen rechtmäßig sind, wenn der Betroffene tatsächlich minderjährig ist. Ist er dagegen schon volljährig, willigt er in die von ihm begehrte Inobhutnahme ein, so dass auch keine Rechtsgrundlage für die Inobhutnahme des Volljährigen erforderlich wäre. Dieser Vorschlag ist aus drei Gründen aber geradezu kindeswohlgefährdend: Erstens können Volljährige, die in Einrichtungen des Jugendamtes untergebracht werden, mit den von ihnen mitgebrachten Problemen selbst eine Gefahr für das Wohl der dort wohnenden Kinder und Jugendlichen darstellen. Erwachsene gehören grundsätzlich nicht in Jugendhilfeeinrichtungen. Zweitens fehlt Geld, das Jugendämter für Erwachsene ausgeben, bei den Kindern und Jugendlichen. Und drittens dürfen Jugendämter den Kinder- und Jugendhilfe-Etat nur für die im SGB VIII vorgesehenen Zwecke nutzen. Wenn erkennbar ist, dass ein junger Mensch bereits volljährig ist, kann es in Einzelfällen eine Straftat (Untreue) darstellen, wenn gleichwohl Gelder aus diesem Etat zugunsten des jungen Menschen ausgegeben werden. Die Minderjährigkeit ist daher in jedem Fall zu überprüfen, sofern sie nicht offensichtlich ist. 
5.1In diese Richtung geht auch das BVerwG: Die Feststellung der Minderjährigkeit soll „weitestmöglich sicherstellen, dass in ihrer Persönlichkeit bereits weiter entwickelte junge Erwachsene in der fälschlichen Annahme ihrer Minderjährigkeit nicht gemeinsam mit Kindern und Jugendlichen in Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen untergebracht werden, die für einen dauerhaften Aufenthalt konzipiert sind“. Zudem ergänzt das BVerwG, dass die Altersfeststellung vermeiden soll, dass nachfolgende Maßnahmen der Jugendhilfe (Inobhutnahme oder Hilfen zur Erziehung) revidiert und rückabgewickelt werden müssen, weil sich nachträglich herausstellt, dass der junge Mensch gar nicht volljährig ist (BVerwG v. 26.04.2018 - 5 C 11/17 - juris Rn. 32).
Aktualisierung vom 01.08.2018
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6Die im Rahmen des § 42f SGB VIII erfolgte Altersfeststellung bindet nur das jeweilige Jugendamt, nicht dagegen Gerichte oder andere Behörden, wie z.B. die Ausländerbehörde.6 Daher sind spätere Auseinandersetzungen über Altersfragen sowie divergierende Entscheidungen verschiedener Behörden nicht ausgeschlossen.7 Die Ausländerbehörde ist aber nicht gehindert, die im jugendhilferechtlichen Altersfeststellungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse „jenseits formaler Bindungen“ auch im aufenthaltsrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen.8 Auch ein Jugendamt ist nicht an die Altersfeststellung eines anderen Jugendamtes gebunden. Es kann seiner Entscheidung aber ebenfalls die Altersfeststellung eines anderen Jugendamtes zu Grunde legen. Dies gilt jedoch nur, soweit diese den fachlichen Standards entspricht, insbesondere eine nachvollziehbare und überprüfbare Dokumentation des Ergebnisses der Alterseinschätzung enthält.9 Hat ein Familiengericht bereits das Ruhen der elterlichen Sorge festgestellt und das Jugendamt zum Vormund bestellt, entfällt damit nicht automatisch die Pflicht des Jugendamtes, das Alter des jungen Menschen in der in § 42f SGB VIII vorgesehenen Weise festzustellen, da das behördliche Verfahren zur Altersfeststellung im SGB VIII „gesondert und im Einzelnen geregelt“ ist.10 Auch hier ist es aber in tatsächlicher Hinsicht angebracht, die in den jeweiligen Verfahren erlangten Erkenntnisse insgesamt, also auch in den anderen Verfahren, zu berücksichtigen.11 
6.1So auch Neundorf, ZAR 2018, 238, 241 f.: Die Altersfeststellung eines Jugendamtes binde weder weitere bei dem jungen Menschen tätig werdende Jugendämter noch andere Behörden oder Familiengerichte. Es könne daher zu mehreren Alterseinschätzungen bei einer Person kommen, die sich inhaltlich widersprechen können.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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7Die Vorschrift ist ersichtlich an Art. 25 Abs. 5 der Richtlinie 2013/32/EU vom 26.06.2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes orientiert. 
 V. Merkblätter, Antragsformulare 
8Das Alter wird von Amts wegen festgestellt. Hierzu kann auch eine ärztliche Untersuchung veranlasst werden. Eine solche Untersuchung ist zudem auf Antrag des Betroffenen oder seines Vertreters herbeizuführen. Ein solcher Antrag kann formlos gestellt werden. Ein Antragsformular muss hierfür nicht zwingend vorbereitet werden, weil der Antrag keine weiteren Angaben voraussetzt, die mit einem Formular abgefragt werden könnten. 
9§ 42f Abs. 2 Satz 2 SGB VIII sieht im Falle einer ärztlichen Untersuchung eine Aufklärung über die Untersuchungsmethode und über die möglichen Folgen der Altersbestimmung vor. Wenn die Untersuchung von Amts wegen erfolgt, ist die betroffene Person zusätzlich über die Folgen einer Weigerung, sich der ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, zu informieren. Eine von Amts wegen erfolgende Untersuchung darf nur mit Einwilligung der betroffenen Person und ihres Vertreters durchgeführt werden (§ 42f Abs. 2 Satz 3 SGB VIII). Die Einwilligung sollte schriftlich festgehalten werden. Dabei ist empfehlenswert, die Einwilligung mit einer Bestätigung zu verknüpfen, dass die genannten Aufklärungen erfolgt sind und die zu untersuchende Person keine weitere Fragen zur ärztlichen Untersuchung und den Folgen der Altersbestimmung hat. Die Aufklärung sollte durch schriftliche Informationen in der Sprache der betroffenen Person unterstützt werden. Die Aufklärung ist vor der Bestätigung durch den jungen Menschen auch tatsächlich durchzuführen! 
 VI. Ausgewählte Literaturhinweise 
10Bundesfachverband Unbegleitete Minderjährige Flüchtlinge e.V., Alterseinschätzung – Verfahrensgarantien für eine kindeswohlorientierte Praxis, https://b-umf.de/src/wp-content/uploads/2017/12/alterseinschtzung_2015.pdf (abgerufen am 10.07.2018); Clausius, Feststellung der Minderjährigkeit: Vorläufige Inobhutnahme minderjähriger unbegleiteter Flüchtlinge (Anm. zu VGH München, Beschluss v. 13.12.2016, 12 CE 16.2333), jurisPR-FamR 3/2017 Anm. 3; Kirchhoff/Rudolf, Altersfeststellung bei unbegleiteten Ausländern vor Inobhutnahmen durch Jugendämter, NVwZ 2017, 1167 ff.; Kirchhoff, Begutachtung bei Flucht und Migration – Begutachtung von unbegleiteten Minderjährigen bei Inobhutnahmen, MedSach 2017, 124 ff.; Kirchhoff, Wann ist das Alter eines jungen Ausländers zweifelhaft? (Anm. zu VGH München, Beschluss v. 16.08.2016, 12 CS 16.1550), jurisPR-SozR 25/2016, Anm. 6; Kirchhoff, Vorläufige Inobhutnahme junger unbegleiteter Flüchtlinge zur Altersfeststellung (Anm. zu OVG Bremen v. 18.11.2015 - 2 B 221/15), jurisPR-SozR 9/2016 Anm. 1; Nowotny/Eisenberg/Mohnike, Strittiges Alter – strittige Altersdiagnostik, Deutsches Ärzteblatt 2014, Heft 18, A 786 ff.; Rudolf, Der altersdiagnostische Sachverständigenbeweis nach § 42f SGB VIII, Rechtsmedizin 2016, DOI 10.1007/s00194-016-0116-z, http://link.springer.com/article/10.1007/s00194-016-0116-z (abgerufen am 10.07.2018); Schmeling/Dettmeyer/Rudolf/Vieth/Geserick, Forensische Altersdiagnostik – Methoden, Aussagesicherheit, Rechtsfragen, Deutsches Ärzteblatt 2016, Heft 4, 44 ff.; Schmeling/Geserick/Tsokos/Dettmeyer/Rudolf/Püschel, Aktuelle Diskussionen zur Altersdiagnostik bei unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen, Rechtsmedizin 2014, 475 ff.; Schmidt/Schramm/Ribbecke/Schulz/Wittschieber/Olze/Vieth/Ramsthaler/Püschel/Pfeiffer/Geserick/Schmeling, Forensische Altersschätzung bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen: Streubreitenreduktion der Altersdiagnose durch Kombination der Methoden, Archiv für Kriminologie 237 (2016), 25 ff. Vgl. zudem die Literaturhinweise in der Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 12. 
10.1Neundorf, Die Altersbestimmung bei unbegleiteten Minderjährigen – rechtliche Grundlagen und Debattenüberblick, ZAR 2018, 238.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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10.2Gundelach, Die Rechtsprechung zur medizinischen Altersfeststellung – eine Anmerkung, NVwZ 2018, 1849 ff.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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10.3Kepert, Die verpflichtende Altersfeststellung bei unbegleiteten minderjährigen Ausländern – de lege lata und de lege ferenda, ZfSH/SGB 2018, 135 ff.
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Normzweck 
11Gerade bei jungen Ausländern ist es oft besonders problematisch, festzustellen, ob sie noch minderjährig oder schon volljährig sind (vgl. hierzu bereits die Kommentierung zu § 42 SGB VIII ff.). Anders als bei Personen, die in Deutschland aufgewachsen sind, stellt sich die Minderjährigkeit bei unbegleitet eingereisten Ausländern in der Praxis sehr oft als die einzig problematische Tatbestandsvoraussetzung einer (vorläufigen) Inobhutnahme dar, die über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme entscheidet.12 Vor diesem Hintergrund trifft § 42f SGB VIII Vorgaben zur Altersfeststellung von Personen, bei denen unklar oder streitig ist, ob sie noch minderjährig sind. Sie soll spätere Auseinandersetzungen über Altersfragen vermeiden.13 
12Trotz des eingreifenden Charakters einer (vorläufigen) Inobhutnahme zeigt sich in der Praxis bei unbegleitet eingereisten jungen Ausländern, dass die Inobhutnahme von ihnen und wahrscheinlich auch ihren zurückgelassenen Eltern als Vorteil empfunden wird. Es spricht sich auf dem Weg nach Deutschland offenbar herum, dass die Unterbringung und Versorgung durch die Jugendämter besser ist als die, die durch andere Behörden bei erwachsenen Menschen erfolgt. Hinzu kommt, dass eine Minderjährigkeit in ausländerrechtlichen Verfahren vorteilhaft sein kann. Denn nach § 58 Abs. 1a AufenthG hat sich die zuständige Behörde vor der Abschiebung eines unbegleiteten minderjährigen Ausländers zu vergewissern, dass dieser im Rückkehrstaat einem Mitglied seiner Familie, einer zur Personensorge berechtigten Person oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung übergeben wird. Die Behörde muss sich daher positiv davon überzeugen, dass eine solche Übergabe auch tatsächlich erfolgen wird. Damit ist eine Abschiebung bei Minderjährigen deutlich schwerer umsetzbar als dies bei Erwachsenen der Fall ist. Vor diesem Hintergrund ist es nicht überraschend, dass sich nicht selten bereits volljährige Ausländer als Minderjährige ausgeben und gezielt beim Jugendamt um Obhut bitten.14 Zu beachten ist aber auch, dass es Fälle gibt, in denen sich die jungen Menschen als Volljährige ausgeben, obwohl sie wissen, dass sie noch minderjährig sind. Dies kann der Fall sein, wenn sie nicht durch eine Inobhutnahme an der Weiterreise in ein anderes Land gehindert werden möchten, oder sie nicht riskieren wollen, dass ihre bereits geschlossene Ehe aufgrund ihrer Minderjährigkeit wieder rückgängig gemacht wird. In beiden Fällen ist zu diskutieren, ob hier eine medizinische Altersfeststellung nicht auch gegen den Willen der Betroffenen zulässig sein sollte. 
13Mangels Regelungscharakter stellt die Altersfeststellung keinen Verwaltungsakt dar. Sie ist lediglich eine bloße Vorfrage zu dem Verwaltungsakt, mit dem der junge Mensch in Obhut genommen werden soll15 oder mit dem diese Maßnahme abgelehnt wird. 
13.1So zutreffend auch das BVerwG: Bei der Altersbestimmung nach § 42f SGB VIII handele es sich um eine unselbstständige Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a VwGO (BVerwG v. 26.04.2018 - 5 C 11/17 - juris Rn. 29).
Aktualisierung vom 01.08.2018
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 II. Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen 
 1. Einschätzung und Feststellung der Minderjährigkeit 
14Eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII darf in allen drei dort vorgesehenen Varianten nur erfolgen, wenn es sich um ein Kind oder einen Jugendlichen handelt. Ist der junge Mensch schon volljährig, ist eine Inobhutnahme ausgeschlossen (vgl. hierzu Kommentierung zu § 42 SGB VIII Rn. 44 ff.). Dagegen ist es für eine Inobhutnahme zunächst nicht erforderlich, das exakte Alter eines Minderjährigen festzustellen. Dies benötigt das Jugendamt erst, wenn es um die Beendigung der Inobhutnahme oder anderer Jugendhilfemaßnahmen wegen des Erreichens eines bestimmten Alters geht.16 
15Dem Wortlaut nach ist es bei einer vorläufigen Inobhutnahme nach § 42a Abs. 1 SGB VIII ebenso: Sie kommt nur bei einem Kind oder Jugendlichen in Betracht, nicht aber bei einem volljährigen Menschen. Bevor ein Jugendamt eine unbegleitet eingereiste Person vorläufig in Obhut nimmt, hat es daher zu prüfen, ob sie noch minderjährig ist. Ein Eingriff in Rechte des Betroffenen darf grundsätzlich nicht erfolgen, so lange die handelnde Behörde keine Gewissheit darüber hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Siehe hierzu aber Rn. 20. 
16Die Minderjährigkeit lässt sich in vielen Fällen unproblematisch feststellen, weil man Kindern und jungen Jugendlichen in der Regel ansieht, dass sie noch minderjährig sind. Älteren Erwachsenen sieht man dagegen an, dass dies bei ihnen nicht mehr der Fall ist. Wenn das Jugendamt einen jungen Menschen für volljährig hält und er dies bestätigt, gibt es im Hinblick auf eine vorläufige Inobhutnahme in der Regel schon deshalb kein Problem, weil kein Beteiligter eine solche Maßnahme überhaupt in Erwägung zieht. Oft sind zusätzlich die Ausweispapiere oder andere Urkunden aussagekräftig genug, um die Einschätzung zu bestätigen. 
17Bei älteren Jugendlichen und jungen Volljährigen ist es dagegen anders: Hier können Jugendamt und junger Mensch unterschiedlicher Auffassung über das Alter sein: Entweder gibt der um Obhut bittende Mensch an, minderjährig zu sein, das Jugendamt sieht ihn dagegen bereits als Volljährigen an. Umgekehrt kann es sein, dass das Jugendamt einen jungen Menschen im Kindeswohlinteresse vorläufig in Obhut nehmen möchte, er damit aber – aus welchen Gründen auch immer – nicht einverstanden ist und angibt, bereits volljährig zu sein. 
18Die Jugendämter haben gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X von Amts wegen zu ermitteln, ob der junge Mensch noch minderjährig ist. Dieser Untersuchungsgrundsatz gilt auch, wenn das Verwaltungsverfahren – wie es bei jungen Ausländern oft der Fall ist, die sich an das Jugendamt wenden – auf Antrag eines Betroffenen eingeleitet wurde.17 Generell kann sich das Jugendamt zur Altersfeststellung der Beweismittel bedienen, die es nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält.18 Zwar enthält § 42f SGB VIII eine spezielle Regelung zur Alterstfeststellung. Sie ergänzt die allgemeinen Vorschriften (insbesondere §§ 20, 21 SGB X) aber lediglich und verdrängt sie nicht. Während sich die Auswahl und Reihenfolge der Beweismittel nach § 21 SGB X nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie19 sowie der Verhältnismäßigkeit richtet20, sieht § 42f SGB VIII einen besonderen Ablauf vor21.  
19Da es sich bei den zu ermittelnden Informationen in der Regel um Sozialdaten handelt (§ 67 Abs. 2 Satz 1 SGB X i.V.m. Art. 4 Nr. 1 DSGVO22), sind sie gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich direkt bei den jeweils Betroffenen (den jungen Ausländern) oder unter deren Mitwirkung zu erheben, so dass die Sachverhaltsermittlung bei ihnen zu beginnen hat (vgl. die Kommentierung zu § 62 SGB VIII Rn. 26). Ohne Beteiligung der Betroffenen dürfen Sozialdaten nur in den Fällen des § 62 Abs. 3 SGB VIII erhoben werden, was insbesondere der Fall ist, wenn sie bei ihnen nicht beschafft werden können, etwa weil sie die Daten nicht (vollständig) übermitteln wollen oder können (§ 62 Abs. 3 Nr. 2 lit. c SGB VIII; vgl. die Kommentierung zu § 62 SGB VIII Rn. 48). Zur Mitwirkung der Betroffenen an der Sachverhaltsaufklärung s. auch Rn. 55 u. Rn. 56.  
 a. Altersbestimmung vor oder während einer vorläufigen Inobhutnahme? 
20Interessanterweise sieht § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII vor, dass das Jugendamt „im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme der ausländischen Person gemäß § 42a“ in der dort beschriebenen Weise die Minderjährigkeit festzustellen bzw. einzuschätzen hat. Im Unterschied zu eindeutigen Formulierungen wie „vor einer vorläufigen Inobhutnahme“ oder „während einer vorläufigen Inobhutnahme“ lässt die Formulierung „im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme“ zu, dass die Altersfeststellung vor oder auch erst nach dem Beginn einer vorläufigen Inobhutnahme erfolgt. Offenbar geht der Gesetzgeber davon aus, dass es in bestimmten Fällen genügt, das Alter erst nach der Anordnung einer vorläufigen Inobhutnahme festzustellen. Dies bestätigt § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII, in dem eine Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme „aufgrund der Altersfeststellung nach dieser Vorschrift“ ausdrücklich erwähnt wird. Demnach muss eine vorläufige Inobhutnahme schon möglich sein, wenn das Alter des jungen Menschen noch nicht sicher festgestellt ist. Auch der Gesetzgeber geht in der Gesetzesbegründung davon aus, dass eine vorläufige Inobhutnahme bereits vor der Altersfeststellung erfolgen kann. Denn dort heißt es, dass der junge Mensch „aus der Obhut des Jugendamtes entlassen“ wird, wenn die Volljährigkeit festgestellt wird.23 Hieraus ergibt sich, dass eine vorläufige Inobhutnahme schon angeordnet werden kann, bevor die Minderjährigkeit des in Obhut genommenen jungen Menschen festgestellt ist.24 Der Gesetzgeber relativiert damit die Voraussetzungen des § 42a Abs. 1 SGB VIII, indem er die Vorgabe der Minderjährigkeit in gewissem Umfang zurücknimmt. 
20.1So jetzt auch das BVerwG: Von dem Grundsatz, dass eine vorläufige Inobhutnahme Volljähriger unzulässig ist, mache § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII insoweit eine Ausnahme, als er die vorläufige Inobhutnahme für Zwecke der Altersbestimmung nicht nur für eindeutig Minderjährige, sondern darüber hinaus auch für solche Personen öffne, bei denen die Minderjährigkeit nicht ohne Weiteres feststeht, aber auch nicht ausgeschlossen werden kann. Nach der Konzeption des Gesetzes werde für die Zwecke und Dauer der Altersfeststellung in Kauf genommen, dass unter Umständen auch ein schon Volljähriger vorläufig in Obhut genommen wird. Aus diesem Grund spreche § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII lediglich von einer „ausländischen Person“, während sich alle anderen Vorschriften des Ersten Abschnitts des Dritten Kapitels des SGB VIII auf „Kinder und Jugendliche“ beziehen (BVerwG v. 26.04.2018 - 5 C 11/17 - juris Rn. 29).
Aktualisierung vom 01.08.2018
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21Wie sind aber § 42a Abs. 1 SGB VIII, der eine Minderjährigkeit voraussetzt, und § 42f Abs. 1 SGB VIII, der die Prüfung dieser Voraussetzung auch noch „im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme“ zulässt, miteinander in Einklang zu bringen? Diese unglückliche gesetzliche Regelung lässt sich nur vor dem Hintergrund eines wirksamen Minderjährigenschutzes auflösen, auf den auch der Gesetzgeber25 hinweist: Während der Staat einen Eingriff in Rechte in anderen Bereichen unterlassen muss, solange die handelnde Behörde die gesetzlichen Voraussetzungen noch nicht feststellen kann, ist es hier anders. Der Schutz von Kindern und Jugendlichen darf nicht dadurch entfallen, dass die Behörde noch keine Klarheit über das Alter des jungen Menschen hat. Wenn eine Minderjährigkeit in Betracht kommt und erst recht, wenn sie von dem jungen Menschen auch behauptet wird und nicht ganz offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der junge Mensch im Interesse eines wirksamen Kinder- und Jugendschutzes auch dann vorläufig in Obhut zu nehmen, wenn das Jugendamt noch keine Klarheit über das Alter hat. Dies gilt allerdings nur, wenn das Alter nicht unmittelbar vor der Anordnung der vorläufigen Inobhutnahme mit einiger Sicherheit festgestellt werden kann. Aus § 42f Abs. 1 SGB VIII folgt daher, dass das Alter eines jungen Menschen erst nach Beginn der vorläufigen Inobhutnahme „einzuschätzen und festzustellen“ ist26, wenn die Minderjährigkeit wahrscheinlich oder jedenfalls nicht eindeutig ausgeschlossen ist und die Feststellung oder Einschätzung des Alters zeitlich nicht vor der Anordnung der vorläufigen Inobhutnahme erfolgen kann. 
22Gegen dieses Verständnis der §§ 42a, 42f SGB VIII spricht nicht, dass § 42f Abs. 1 Satz 2 die entsprechende Anwendung des § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII anordnet. Wenn die vorläufige Inobhutnahme bereits begonnen hat, ergibt sich dessen Geltung zwar bereits aus § 42a Abs. 1 Satz 3 SGB VIII. Daraus lässt sich aber nicht ausschließlich folgern, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass sich die Regelungen des § 42f SGB VIII lediglich auf die Zeit vor der Anordnung einer vorläufigen Inobhutnahme beziehen. Ist beispielsweise ein Arzt vor Ort und bittet der junge Mensch um eine ärztliche Untersuchung, kann diese erfolgen, bevor das Jugendamt eine vorläufige Inobhutnahme anordnet. Da dies einige Stunden dauern kann, soll der in § 42f Abs. 1 Satz 2 SGB VIII enthaltene Verweis sicherstellen, dass der junge Mensch auch in diesem Fall eine Person seines Vertrauens benachrichtigen kann. Damit gilt: Erfolgt die Altersfeststellung vor einer vorläufigen Inobhutnahme, stellen § 42f Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII sicher, dass der junge Mensch Gelegenheit hat, eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Erfolgt sie nach Beginn der vorläufigen Inobhutnahme, ergibt sich dies bereits aus § 42a Abs. 1 Satz 3 SGB VIII. 
23§ 42f SGB VIII verschafft den Jugendämtern auf diese Weise Rechtssicherheit für ein Vorgehen, das in vielen Fällen bislang bereits praktiziert wurde: Auch wenn Zweifel an der Minderjährigkeit bestehen, kann die Person vorläufig in Obhut genommen werden. Damit ist die Gefahr verringert, dass ein Jugendamt eine Person entgegen ihres Wunsches (rechtswidrig) nicht vorläufig in Obhut nimmt, weil es sie für volljährig hält, sie tatsächlich aber – wie sich später herausstellen kann – noch minderjährig und damit schutzbedürftig ist.  
24Da sich § 42f SGB VIII auf die vorläufige Inobhutnahme beschränkt, bleibt es bei der Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 SGB VIII bei der üblichen Reihenfolge gesetzlicher Ermächtigungsgrundlagen: erst die Altersfeststellung, dann die Inobhutnahme. Da aber den Inobhutnahmen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII die vorläufigen Inobhutnahmen nach § 42a SGB VIII vorgeschaltet sind, wirkt sich § 42f SGB VIII gerade in der größten Gruppe der problematischen Altersbestimmungen auch auf § 42 SGB VIII aus. Dem Jugendamt ist es allerdings nicht verwehrt, erneut ein behördliches Verfahren zur Altersfeststellung einzuleiten, auch wenn bereits eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII begonnen hat. Zwar erfolgt die Altersfeststellung nach § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII. Dadurch ist aber nicht ausgeschlossen, im Verfahren über die Aufhebung einer Inobhutnahme – jedenfalls in analoger Anwendung des § 42f SGB VIII27 – erneut das Verfahren zur Altersfeststellung einzuleiten, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die bisher erlangten Ergebnisse falsch sind28, oder Zweifel an der Minderjährigkeit des Betroffenen erst nach dem Übergang von der vorläufigen in eine reguläre Inobhutnahme auftreten29. Dies bestätigt § 42f Abs. 3 SGB VIII, indem dort auf die „Altersfeststellung nach dieser Vorschrift“ abgestellt und diese nicht nur mit einer Ablehnung oder Beendigung einer vorläufigen Inobhutnahme, sondern auch einer solchen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII verknüpft wird.  
 b. Feststellung nach Absatz 1  
25Zur Art und Weise der Altersfeststellung enthält § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII zwei Varianten: sie kann durch Einsichtnahme in die Ausweispapiere des jungen Menschen festgestellt werden oder „hilfsweise mittels einer qualifizierten Inaugenscheinnahme“ eingeschätzt und festgestellt werden. Beide Alternativen werden – anders als eine ärztliche Untersuchung – in der Regel vor der Anordnung der vorläufigen Inobhutnahme erfolgen können.  
 aa. Inaugenscheinnahme 
26Auch wenn § 42f Abs. 1 SGB VIII als ersten Schritt zur Altersfeststellung vorsieht, in die Ausweisdokumente des jungen Menschen zu schauen, ist dies nicht immer erforderlich: In eindeutigen Fällen – etwa bei kleinen Kindern, jungen Jugendlichen oder alten Erwachsenen – muss deren Alter zur Feststellung der Minderjährigkeit für eine Inobhutnahme nicht durch einen Blick in die Ausweise überprüft werden. Hier reicht ein Blick, um die Minderjährigkeit feststellen oder ablehnen zu können. Aus dem Sinn und Zweck des § 42f Abs. 1 SGB VIII ergibt sich, dass nach dieser Vorschrift nur dann die Minderjährigkeit zu überprüfen ist, wenn sie nach einer Inaugenscheinnahme (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X) zweifelhaft ist. 
 bb. Einsichtnahme in Ausweispapiere 
27Mit der in § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII vorgesehenen Einsichtnahme in Ausweispapiere werden im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X Urkunden einbezogen. Dieses Vorgehen setzt voraus, dass der Minderjährige oder eine andere Person Ausweispapiere vorlegt. Ist dies nicht der Fall, ist diese Variante der Altersfeststellung von vornherein ausgeschlossen. Insbesondere in den Fällen, in denen junge Menschen ihre bereits eingetretene Volljährigkeit verschleiern möchten, werden regelmäßig keine Dokumente vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sie nicht mehr minderjährig sind.30 Durchsuchungsbefugnisse gewährt die Vorschrift – anders als etwa § 48 Abs. 3 Satz 2 AufenthG – dem Jugendamt selbst dann nicht, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Betroffene im Besitz solcher Dokumente ist.31 
28Aber selbst, wenn Ausweispapiere vorhanden sind, ist zu prüfen, ob die Angaben über das Geburtsdatum plausibel sind. Denn häufig ist das Alter von Ausländern gerade deswegen unklar, weil sich deren Aussagen sowie die Angaben in deren Dokumenten widersprechen. Hierbei ist zu beachten, dass dem Geburtsdatum in einigen Ländern keine besondere Bedeutung beigemessen wird oder eine fehlerhafte Eintragung dort leichter möglich ist, so dass das Geburtsdatum sogar in Pässen sowie im deutschen Ausländerzentralregister fehlerhaft sein kann.32 Insbesondere in afghanischen Urkunden genannte Geburtsdaten entsprechen in erheblichem Umfang nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, weil sie von afghanischen Behörden ohne adäquaten Nachweis ausgestellt werden.33 So gibt beispielsweise die afghanische „Tazkira“ keine hinreichend verlässliche Auskunft über die Identität und das Geburtsdatum einer Person, weil öffentlichen Urkunden aus Afghanistan die Urkundensicherheit fehle.34 Auch in Gambia ausgestellte Urkunden bieten beispielsweise keine Gewähr dafür, dass das Geburtsdatum richtig ist.35 Ein hoher Prozentsatz der Urkunden aus Guinea hat sich ebenfalls als gefälscht, verfälscht oder inhaltlich unrichtig herausgestellt.36 Es genügt daher nicht, dass die Jugendämter lediglich überprüfen, ob die Dokumente nicht gefälscht sind. Sie müssen auch darauf achten, ob deren Inhalt plausibel ist. Sind die Angaben in Ausweispapieren zweifelhaft, kann das Alter allein auf deren Grundlage nicht festgestellt werden. 
28.1Daher hat das OVG Bremen richtig entschieden: Die in § 42f Abs. 1 SGB VIII vorgesehene Einsichtnahme in Ausweispapiere bedeute nicht, dass das in einem echten Pass angegebene Geburtsdatum für die Altersfeststellung in jedem Fall verbindlich sei. Die Altersbestimmung durch Einsichtnahme in Ausweispapiere setze vielmehr voraus, dass diese hinreichend verlässlich die Identität zwischen dem Ausweisinhaber und der in dem Ausweis bezeichneten Person nachweise und dass die Ausweispapiere eine ausreichende Gewähr für die Richtigkeit des ausgewiesenen Geburtsdatums bieten. Denn nur so lasse sich sicherstellen, dass nur minderjährige Ausländer – also auch solche, die in ihrem Pass wahrheitswidrig als volljährig ausgewiesen werden – dem Jugendhilferegime zugeführt werden (OVG Bremen v. 19.12.2018 - 1 B 234/18 - juris Rn. 11; OVG Bremen v. 06.11.2018 - 1 B 184/18 - juris Rn. 17). Da es in Kamerun (OVG Bremen v. 19.12.2018 - 1 B 234/18 - juris Rn. 12) und in Gambia (OVG Bremen v. 06.11.2018 - 1 B 184/18 - juris Rn. 18) leicht möglich sei, echte, aber inhaltlich unrichtige Reisepässe zu erhalten, gewährten insbesondere kamerunische und gambische Reisepässe keine ausreichende Gewähr für die Richtigkeit darin ausgewiesener Geburtsdaten. Dies gelte erst recht bei gambischen „Proxy-Pässen“, die zwar unter Verwendung authentischer Passformulare durch autorisierte Amtsträger ausgestellt werden, dies allerdings in Abwesenheit des Passantragstellers erfolge (OVG Bremen v. 06.11.2018 - 1 B 184/18 - juris Rn. 20). Daraus folgt: Bei der Prüfung der Ausweispapiere genügt es nicht, deren Echtheit festzustellen. Es ist auch darauf zu achten, ob die Daten inhaltlich richtig sein können.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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 cc. Qualifizierte Inaugenscheinnahme 
29Für den Fall, dass die Angaben in Ausweisen zweifelhaft sind, sieht § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII hilfsweise – also nicht als Regel-, sondern als Ausnahmefall – vor, dass das Alter „mittels einer qualifizierten Inaugenscheinnahme“ eingeschätzt und festgestellt wird. Der Gesetzgeber hat offenbar darauf verzichtet, hier lediglich eine Inaugenscheinnahme zu nennen, weil in der Rechtsprechung zur Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 SGB VIII teilweise die Auffassung vertreten wird, dass eine Inaugenscheinnahme für eine Alterseinschätzung nicht ausreiche37 oder „eine Altersschätzung allein aufgrund bestimmter äußerlicher körperlicher Merkmale … keine ausreichende Grundlage“ darstelle, selbst wenn sie durch Personal erfolgt, das in diesem Bereich erfahren ist.38 Mit dem Zusatz, dass die Inaugenscheinnahme „qualifiziert“ zu sein hat, macht der Gesetzgeber deutlich, dass nicht allein der Blick einer Amtsperson ausreichend sein darf, die nicht über besondere Kenntnisse verfügt. Zur Frage, wann aus einer „normalen“ Inaugenscheinnahme eine „qualifizierte“ wird, führt die Gesetzesbegründung aus: „Eine qualifizierte Inaugenscheinnahme würdigt den Gesamteindruck, der neben dem äußeren Erscheinungsbild insbesondere die Bewertung der im Gespräch gewonnenen Informationen zum Entwicklungsstand umfasst. Daneben kann zu einer qualifizierten Inaugenscheinnahme im Sinne der Vorschrift auch gehören, Auskünfte jeder Art einzuholen, Beteiligte anzuhören, Zeugen und Sachverständige zu vernehmen oder die schriftliche oder elektronische Äußerung von Beteiligten, Sachverständigen und Zeugen einzuholen sowie Dokumente, Urkunden und Akten beizuziehen.“39  
30Mit der qualifizierten Inaugenscheinnahme knüpft der Gesetzgeber an § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X an, in dem die Inaugenscheinnahme als Beweismittel vorgesehen ist. Indem die Gesetzesbegründung hierbei auch die im Gespräch und von anderen Personen sowie aus Dokumenten gewonnenen Informationen einbezogen wissen will, vermischt sie zwar das Beweismittel der Inaugenscheinnahme mit den anderen, in § 21 Abs. 1 Satz 2 SGB X genannten Beweismitteln (insbesondere Anhörung und Vernehmung, Beiziehung von Urkunden). Deutlich wird aber, dass im Rahmen der qualifizierten Inaugenscheinnahme alle erreichbaren Informationen in Beziehung zueinander zu setzen sind und dass sie auch mit einer eingehenden Befragung des jungen Menschen zu verbinden ist.40 Möchte das Jugendamt Informationen einholen, muss der Betroffene in diese Form der Datenerhebung einwilligen (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO) oder eine gesetzliche Ermächtigung (Art. 6 Abs. 1 lit. e, Abs. 3 DSGVO i.V.m. insbesondere: §§ 61 ff. SGB VIII und §§ 67 ff. SGB X) hierfür vorhanden sein. 
31Die Rechtsprechung41 verlangt, dass bei qualifizierten Inaugenscheinnahmen folgende Aspekte zu beachten sind:
 Sie sind stets nach dem Vier-Augen-Prinzip von mindestens zwei beruflich erfahrenen Mitarbeitern (sozialpädagogische Fachkräfte) des Jugendamtes durchzuführen.42
 Dabei ist grundsätzlich ein Sprachmittler (Dolmetscher) hinzuzuziehen.43
 Die qualifizierte Inaugenscheinnahme hat sich auf das äußere Erscheinungsbild zu erstrecken, das nach nachvollziehbaren Kriterien zu würdigen ist.44
 Es ist darüber hinaus der Gesamteindruck zu würdigen, der sich aus dem äußeren Erscheinungsbild und der im Gespräch gewonnenen Informationen zum Entwicklungsstand ergibt. Es sind auch alle anderen erreichbaren Informationen aus Dokumenten oder Auskünften in Bezug zum Erscheinungsbild, Verhalten und den Äußerungen des jungen Menschen zu setzen.
 Bestehen Zweifel an den Angaben des jungen Menschen, ist er mit ihnen zu konfrontieren; ihm ist Gelegenheit zu geben, die gegen seine Altersangaben bestehenden Bedenken auszuräumen.45
 Das Ergebnis ist sodann in nachvollziehbarer und überprüfbarer Weise zu dokumentieren.46 Dabei muss insbesondere die Gesamtwürdigung in ihren einzelnen Begründungsschritten transparent sein.47
 
32Zu beachten ist, dass widersprüchliche Angaben in Dokumenten und Aussagen verschiedene Ursachen haben können und nicht immer eine Täuschung zugrunde liegen muss. So kann sich beispielsweise eine ausländische Behörde auf die Angabe von Verwandten des Kindes gestützt haben, die den Ausweis vor der Ausreise beschafft haben, der junge Mensch gibt dagegen in Deutschland ein anderes Datum an, das ihm seine Eltern genannt haben. Einander widersprechende Daten können auch Folge einer fehlerhaften Umrechnung eines Datums des islamischen Kalenders oder des persischen Solarkalenders auf die europäische Zeitrechnung sein.48 
33Nach § 42f Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ist § 8 Abs. 1 SGB VIII bei der Altersfeststellung entsprechend anzuwenden. Nach § 8 Abs. 1 SGB VIII sind Kinder und Jugendliche entsprechend ihrem Entwicklungsstand an allen sie betreffenden Entscheidungen der öffentlichen Jugendhilfe zu beteiligen. Sie sind in geeigneter Weise auf ihre Rechte im Verwaltungsverfahren sowie im Verfahren vor dem Familiengericht und dem Verwaltungsgericht hinzuweisen. Der junge Mensch ist daher vom Jugendamt über die Vornahme und Methode der Altersfeststellung sowie über die möglichen Folgen der Altersfeststellung und die Folgen einer Verweigerung der Mitwirkung bei der Sachverhaltsermittlung umfassend zu informieren und über seine Rechte aufzuklären.49 Dabei ist darauf zu achten, dass der junge Mensch diese Informationen auch versteht, was insbesondere voraussetzt, dass sie ihm in einer ihm verständlichen Sprache mitgeteilt werden.50 
34Nach § 42f Abs. 1 Satz 2 ist zudem § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII entsprechend anzuwenden. Danach ist dem Kind oder dem Jugendlichen unverzüglich Gelegenheit zu geben, eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Dieser Regelung kommt nur Bedeutung zu, wenn die Altersfeststellung oder Alterseinschätzung vor einer vorläufigen Inobhutnahme erfolgt. Hat die vorläufige Inobhutnahme bereits begonnen, ergibt sich die Anwendung des § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII bereits aus § 42a Abs. 1 Satz 3 SGB VIII (vgl. hierzu bereits Rn. 22). 
 2. Ärztliche Untersuchung zur Altersbestimmung (Absatz 2) 
35Auf Antrag des Betroffenen – also des jungen Menschen –, seines Vertreters oder von Amts wegen hat das Jugendamt in Zweifelsfällen eine ärztliche Untersuchung „zur Altersbestimmung“ zu veranlassen (§ 42f Abs. 2 Satz 1 SGB VIII). Eine solche Untersuchung wird häufig erst nach Beginn der vorläufigen Inobhutnahme erfolgen. Zwar dauert die medizinische Untersuchung des jungen Menschen nur etwa zwei Stunden. Bis das medizinische Altersgutachten erstellt und beim Jugendamt eingegangen ist, vergehen aber oft etwa zwei Wochen. So lange kann der junge Mensch, der ja tatsächlich minderjährig sein kann, nicht sich selbst überlassen werden (vgl. Rn. 21). Die ärztliche Untersuchung kann aber (auf Antrag) auch erfolgen, nachdem das Jugendamt abgelehnt hat, den jungen Menschen vorläufig in Obhut zu nehmen, weil es ihn für volljährig hält. 
36Die Formulierung des Gesetzgebers, dass das Jugendamt eine ärztliche Untersuchung zur „Altersbestimmung“ zu veranlassen hat, ist nicht gut gewählt: Es geht nicht darum, das chronologische Alter des jungen Menschen zu bestimmen. Das Lebensalter ergibt sich ohnehin nicht aufgrund einer „Bestimmung“, sondern folgt aus der bereits abgelaufenen Lebenszeit. Auf den ersten Blick könnte es in § 42f SGB VIII darum gehen, das bestehende Alter festzustellen oder für den Fall, dass eine exakte Feststellung nicht möglich ist, es zumindest einzuschätzen. Aber selbst dies ginge zu weit, weil eine (vorläufige) Inobhutnahme lediglich voraussetzt, dass der junge Mensch noch minderjährig ist. Soweit es sich um ein Kind oder einen Jugendlichen handelt, ist das konkrete Lebensalter für die Anordnung der (vorläufigen) Inobhutnahme unerheblich. Bei dem behördlichen Verfahren zur „Altersfeststellung“ geht es daher der Sache nach allein um die Frage, ob eine Minderjährigkeit noch besteht oder nicht, und damit um die Altersunterscheidung entlang einer juristisch relevanten Altersgrenze: Ist der junge Mensch jünger oder älter als 18 Jahre? Bei der ärztlichen Untersuchung geht es daher allein um die Feststellung eines Mindestalters, welches ein Alter davor mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließt. Liegt das festgestellte Mindestalter über der Volljährigkeitsgrenze, kann eine Minderjährigkeit ausgeschlossen werden. 
37Mit dem Hinweis auf Zweifelsfälle verdeutlicht der Gesetzgeber, dass eine ärztliche Untersuchung nicht regelmäßig und auch dann nicht in Betracht kommt, wenn kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass der junge Mensch noch minderjährig oder schon volljährig ist. Ist ein Zweifelsfall gegeben, muss das Jugendamt eine ärztliche Untersuchung zur Altersfeststellung veranlassen; das Jugendamt hat dann keinen Ermessenspielraum.51 
38Wenn der junge Mensch eine ärztliche Untersuchung beantragt, kann das Jugendamt sie aber nur ablehnen, wenn es begründen kann, warum eine Minderjährigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist. Wenn ein junger Mensch behauptet, jünger als 18 Jahre zu sein, wird das im Regelfall dazu führen, dass Zweifel an der vom Jugendamt angenommenen Volljährigkeit bestehen. Daher wird die Untersuchung nach einem solchen Antrag in den meisten Fällen vorzunehmen sein. 
39Ob ein – zur ärztlichen Untersuchung verpflichtender – Zweifelsfall gegeben ist, unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff umfassender verwaltungsgerichtlicher Kontrolle.52 Zweifel an der Minderjährigkeit des jungen Menschen bestehen nach der Rechtsprechung des VGH München immer dann, wenn nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass ein fachärztliches Gutachten zu dem Ergebnis kommen wird, der junge Mensch sei noch minderjährig.53 Eine qualifizierte Inaugenscheinnahme durch Mitarbeiter des Jugendamtes könne allenfalls in den Fällen als zur Altersfeststellung geeignet angesehen werden, in denen es darum geht, eine für jedermann ohne Weiteres erkennbare (offensichtliche), über jeden vernünftigen Zweifel erhabene eindeutige Volljährigkeit auszuscheiden, in denen ein Sich-Berufen auf den Status der Minderjährigkeit selbst vor dem Hintergrund möglicher eigener Unkenntnis des eigenen Geburtsdatums als evident rechtsmissbräuchlich erscheinen muss.54 Mindestens in dem „Graubereich“ von rund ein bis zwei Jahren über der gesetzlichen Altersgrenze von 18 Jahren sei von einem Zweifelsfall auszugehen und eine ärztliche Untersuchung zur Altersfeststellung zu veranlassen. Darüber hinaus sei ein „Sicherheitszuschlag“ von weiteren zwei bis drei Jahren zu veranschlagen, um dem Kindeswohl angemessen Rechnung zu tragen und jeder vermeidbaren Fehlbeurteilung entgegenzuwirken.55 
40Umstritten ist, wie mit nicht miteinander zu vereinbarenden Aussagen eines jungen Menschen umzugehen ist. Der VGH München ist der Meinung, dass ein in sich widersprüchlicher Vortrag nicht die Annahme rechtfertige, er sei bereits volljährig, weil dies aus Unkenntnis über das eigene Geburtsdatum erfolgt sein kann. Ein solcher Sachverhalt begründe vielmehr Zweifel an der Selbstauskunft des Betroffenen, so dass eine ärztliche Untersuchung zu veranlassen sei.56 Dagegen halten andere Oberverwaltungsgerichte in jüngeren Entscheidungen daran fest, dass „pauschale Behauptungen und Ungereimtheiten“ in Verbindung mit dem äußeren Erscheinungsbild dazu führen könnten, dass der Person die Altersangabe nicht abgenommen werden könne; es könne vielmehr erwartet werden, dass schlüssige und glaubhafte Angaben zum bisherigen Entwicklungsverlauf gemacht werden, die Rückschlüsse auf das Alter erlauben.57 Dies gelte erst recht, wenn er selbst im vorangegangenen Verwaltungsverfahren Angaben zu seinem Geburtsdatum gemacht habe, aus denen sich ein anderes Alter als das jetzt genannte ergebe.58 Da widersprüchliche Angaben tatsächlich eine Folge von Unkenntnis oder jugendtypisch ungenauen Angaben sein können, beweisen sie nicht zwingend, dass der junge Mensch lügt. Sofern die Volljährigkeit nicht jedem offensichtlich ist, wird daher zunächst eine ärztliche Untersuchung zu veranlassen sein. Liegt anschließend ein ärztliches Sachverständigengutachten vor, das zu dem Ergebnis kommt, dass eine Volljährigkeit überwiegend wahrscheinlich ist, kann das Jugendamt dann aber eine (vorläufige) Inobhutnahme ablehnen, wenn dieses Ergebnis durch andere Beweismittel gestützt wird.59 Wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Volljährigkeit des jungen Menschen sprechen, kann trotz einer geringen (Rest-)Unsicherheit insbesondere dann von einer Volljährigkeit ausgegangen werden, wenn die Behauptungen des Betroffenen zu seinem Alter grob unrichtig und widerlegt sind.60 Die widersprüchlichen Angaben werden daher in der Regel erst nach einer ärztlichen Alterseinschätzung zu Lasten des jungen Menschen verwertet werden können.61 Zudem dürfen zu Lasten des jungen Menschen negative Schlüsse aus seinen Angaben nur gezogen werden, nachdem er mit der Widersprüchlichkeit seines Vortrages konfrontiert wurde und diese nicht ausräumen konnte.62 
41Aus den vorstehend dargestellten Grundsätzen insbesondere des VGH München folgt: Solange auch nach einer qualifizierten Inaugenscheinnahme nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der junge Mensch bereits volljährig ist, ist ein „Zweifelsfall“ i.S.d. § 42f Abs. 2 Satz 1 SGB VIII gegeben. Dies führt dazu, dass eine ärztliche Untersuchung zur „Altersbestimmung“ nur noch in zwei Fällen unterbleiben kann:
 Erstens, wenn die Volljährigkeit derart offensichtlich ist, dass niemand auch bei näherer Befassung mit der Person überhaupt in Erwägung ziehen kann, dass sie noch minderjährig ist. Dies wird aber erst in Betracht kommen, wenn der junge Mensch mindestens etwa 23 Jahre alt ist.
 Zweitens, wenn die Alterseinschätzung durch das Jugendamt mit dem jungen Menschen zu einem einvernehmlichen Ergebnis führt, weil auch er am Ende einräumt, bereits volljährig zu sein, oder weil das Jugendamt nun ebenfalls von der Minderjährigkeit des Betroffenen ausgeht.
 
42In allen anderen Fällen ist nach der nachdrücklichen Behauptung des jungen Menschen, noch minderjährig zu sein, eine ärztliche „Altersfeststellung“ zu veranlassen. Damit wird die vorläufige Inobhutnahme der Sache nach auch auf junge Volljährige ausgedehnt, die die Zweifelsregel nutzen werden, um den Flüchtlingsunterkünften zumindest für einige Tage oder Wochen zu entgehen und in einer Unterkunft des Jugendamtes unterzukommen. Ob dies dem Jugendschutz zugutekommt, ist zweifelhaft: Die Jugendämter haben sich grundsätzlich nur um Minderjährige zu kümmern. Für Volljährige sind – von wenigen Ausnahmen abgesehen – weder die Betreuungsplätze noch der Kinder- und Jugendhilfeetat vorgesehen. Geld und Betreuungsplätze, die für Erwachsene genutzt werden, fehlen bei den Minderjährigen.63  
43Wenn auch nach der ärztlichen Untersuchung Zweifel daran bestehen, ob der junge Mensch noch minderjährig ist, ist gemäß Art. 25 Abs. 5 UAbs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2013/32/EU vom 26.06.2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes davon auszugehen, dass der Antragsteller minderjährig ist. Diese europarechtlichen Vorgaben beziehen sich zwar nicht direkt auf das Kinder- und Jugendhilferecht. Sie gelten gem. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2013/32/EU unmittelbar nur für Anträge auf internationalen Schutz, womit die Anerkennung als Flüchtling oder als Person mit Anspruch auf subsidiären Schutz gemeint ist (Art. 2 lit. i, j und k Richtlinie 2013/32/EU). Dass der Grundsatz „im Zweifel pro Minderjährigkeit“ in gleicher Weise aber auch für das SGB VIII gilt64, ergibt sich u.a. daraus, dass der Staat verfassungsrechtlich verpflichtet ist, das Wohl von Kindern und Jugendlichen zu schützen (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG), und dies nicht nur für diejenigen jungen Menschen gilt, die ihre Minderjährigkeit auch beweisen können. Hier darf der nationale Schutz von Kindern und Jugendlichen nicht hinter dem internationalen Schutz von jungen Flüchtlingen zurückfallen. Dass der aus Art. 25 Abs. 5 u. Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2013/32/EU folgende Grundsatz auch in dem mit dem Asylverfahren unbegleiteter minderjähriger Ausländer verbundenen jugendhilferechtlichen Inobhutnahmeverfahren gilt, ergibt sich ferner daraus, dass es ansonsten zu einer Spaltung des Schutzes junger Menschen kommen könnte, indem sie im Asylverfahren als Minderjährige, hinsichtlich ihres Anspruchs auf Inobhutnahme dagegen als Volljährige behandelt würden.65  
43.1Ebenso Dürbeck, FamRZ 2018, 553, 557: Bestehen auch nach Ausschöpfung aller vorhandenen Aufklärungsmöglichkeiten Zweifel, sei zugunsten des Betroffenen von dessen Minderjährigkeit auszugehen. Dieses Vorgehen entspreche Art. 25 Abs. 5 der Richtlinie 2013/32/EU.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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43.2Dagegen hat Kepert, ZfSH/SGB 2018, 135 ff., 137 f., erneut ausgeführt, dass er Art. 25 UAbs. 5 der Richtlinie 2013/32/EU nicht für anwendbar hält, weil die Inobhutnahme keine Entscheidung sei, mit der eine Flüchtlingseigenschaft oder subsidiärer Schutz zugesprochen werde. Eine analoge Anwendung der Richtlinie komme nicht in Betracht, weil der EU eine Kompetenz zur inhaltlichen Regelung des Kinder- und Jugendhilferechts fehle. Eine Verpflichtung, einen Ausländer im Zweifel in Obhut zu nehmen, ergebe sich auch nicht aus Art. 6 Abs. 2 GG, weil die Schutzpflicht dort auf Kinder und Jugendliche beschränkt sei und Volljährige nicht erfasse. Kepert blendet hierbei aber gerade aus, dass die Eigenschaft, bereits volljährig zu sein, ebenso wenig feststeht.
Aktualisierung vom 12.03.2019
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44Wenn sich die Minderjährigkeit des jungen Menschen nicht sicher ausschließen lässt und eine verlässliche Klärung des Alters nicht kurzfristig hergeführt werden kann, hat das Jugendamt daher eine (vorläufige) Inobhutnahme anzuordnen, bis dessen tatsächliches Alter festgestellt ist.66 Richtig ist aber auch, dass eine Inobhutnahme nicht erst dann ausgeschlossen ist, wenn „ein Minderjährigkeitsausschluss mit dem höchstmöglichen Beweismaß“ erfolgt ist.67 Wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Volljährigkeit des jungen Menschen sprechen, kann trotz einer geringen (Rest-)Unsicherheit insbesondere dann von einer Volljährigkeit ausgegangen werden, wenn die Behauptungen des Betroffenen zu seinem Alter grob unrichtig und widerlegt sind.68 Jedenfalls in den Fällen, in denen ein Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis führt, dass eine Volljährigkeit wahrscheinlich ist und dieses Ergebnis durch andere Beweismittel gestützt wird, kann das Jugendamt eine (vorläufige) Inobhutnahme ablehnen.69 Die frühere Aussage des VGH München, wonach die materielle Beweislast für die vom jungen Menschen behauptete Minderjährigkeit als anspruchsbegründende Tatsache dem um (vorläufige) Obhut bittenden Menschen obliegt, wenn von Amts wegen alle Möglichkeiten der Altersfeststellung ausgeschöpft sind,70 hat das Gericht inzwischen „als durch die weitere Rechtsentwicklung überholt“71 bezeichnet und damit zurückgenommen. 
44.1So auch Dürbeck, FamRZ 2018, 553, 557: „Begründen sowohl das äußere Erscheinungsbild als auch Widersprüche in seiner Befragung gewichtige Anhaltspunkte für seine Volljährigkeit und spricht das Ergebnis einer medizinischen Untersuchung ebenfalls für seine Volljährigkeit, kann eine geringe verbleibende Unsicherheit hinsichtlich der Annahme der Volljährigkeit außer Acht zu lassen sein.“
Aktualisierung vom 26.11.2018
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 a. Ärztliche Untersuchung 
45Zur ärztlichen Untersuchung zur Altersbestimmung führt der Gesetzgeber aus, dass sie „mit den schonendsten und soweit möglich zuverlässigsten Methoden von qualifizierten medizinischen Fachkräften durchzuführen“ sei und beispielsweise Genitaluntersuchungen72 ausgeschlossen seien.73 Damit wiederholt der Gesetzgeber die Vorgaben des Art. 25 Abs. 5 der Richtlinie 2013/32/EU vom 26.06.2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes. Dies ergibt sich bereits aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. 
46Da der Gesetzgeber in § 42f Abs. 2 Satz 1 SGB VIII eine „ärztliche Untersuchung zur Altersbestimmung“ vorgibt und in der Gesetzesbegründung auf die „zuverlässigsten Methoden“ abstellt, sind auch Röntgenuntersuchungen möglich, soweit sie dem jeweiligen Stand der medizinischen Altersdiagnostik entsprechen.74 Eine Röntgenuntersuchung ist aber – wie die gesamte ärztliche Untersuchung – gem. § 42f Abs. 2 Satz 3 SGB VIII nur mit Einwilligung der betroffenen Person und ihres Vertreters zulässig.75 Wird sie verweigert, kann die Inobhutnahme jedoch grundsätzlich nach § 42f Abs. 2 Satz 4 SGB VIII i.V.m. §§ 62, 66 Abs. 1 SGB I abgelehnt oder beendet werden, wenn deshalb der Nachweis, noch minderjährig zu sein, nicht erbracht werden kann (hierzu vgl. aber auch Rn. 56).  
46.1Der Auffassung, dass auch das Röntgen von Teilen des Körpers vom Begriff der ärztlichen Untersuchung in § 42f Abs. 2 SGB VIII erfasst ist, hat sich auch das OVG Bremen angeschlossen (OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 82/18 - juris Rn. 20).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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47Einer Röntgenuntersuchung stehen auch nicht §§ 23, 25 RöntgenVO entgegen.76 Schon vor Inkrafttreten des § 42f SGB VIII wurde – zu Recht – die Auffassung vertreten, dass diese Regelungen ausschließlich individualschützenden Charakter haben und allein dem Schutz des Betroffenen vor Röntgenstrahlung dienen, so dass wirksam in eine Röntgenuntersuchung eingewilligt werden könne.77 Dies ist deshalb richtig, weil das in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Recht auf körperliche Unversehrtheit – auch gegenüber dem Staat – disponibel ist. Wenn der Betroffene weiß, was er tut, kann er selbst eine Güterabwägung treffen und sich für die Röntgenuntersuchung entscheiden. Dies liegt auch dem § 42f Abs. 2 SGB VIII zugrunde, der eine umfassende Aufklärung über die Untersuchungsmethode sowie die Folgen einer Weigerung, sich untersuchen zu lassen, verlangt. Da die ärztliche Untersuchung durch § 42f Abs. 2 Satz 3 SGB VIII ausdrücklich nur erlaubt wird, wenn sie mit der Einwilligung der betroffenen Person und ihres Vertreters erfolgt, ist nunmehr klarer als zuvor, dass gegen eine Röntgenuntersuchung mit Einwilligung des Betroffenen und seines Vertreters nichts einzuwenden ist. Zumindest in den Fällen, in denen das Jugendamt von der Volljährigkeit des jungen Menschen ausgeht, wird er eher geneigt sein, der Röntgenuntersuchung zuzustimmen, weil es die letzte Chance ist, die Minderjährigkeit festzustellen und damit die begehrte Inobhutnahme zu erreichen. Anderenfalls wird ihm jegliche Möglichkeit genommen, das Jugendamt oder das Gericht von seiner Minderjährigkeit zu überzeugen.78 
47.1Auch das OVG Bremen kommt zu dem Ergebnis, dass § 25 Abs. 1 Satz 1 RöntgenVO der Anwendung von Röntgenstrahlung im Rahmen der medizinischen Altersdiagnostik nicht entgegenstehe. Das Gericht sieht § 42f SGB VIII als gesetzliche Ermächtigung an. Bei der Anwendung von Röntgenstrahlung im Rahmen der medizinischen Altersdiagnostik handele es sich daher um einen durch Gesetz zugelassenen Fall im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 RöntgenVO (OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 82/18 - juris Rn. 22). Das Gericht bestätigt aber auch, dass eine Röntgenuntersuchung voraussetzt, dass der junge Mensch und sein Vertreter gesondert in diese Untersuchung einwilligen (OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 82/18 - juris Rn. 30).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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48Das Jugendamt darf die (vorläufige) Inobhutnahme allerdings allein wegen der fehlenden Einwilligung in die Röntgenuntersuchung dann nicht ablehnen oder beenden, wenn der junge Mensch die Untersuchung aufgrund der in § 65 Abs. 2 SGB I genannten Gründe ablehnen darf. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn er zuvor bereits einer erheblichen Röntgenstrahlung ausgesetzt war, so dass eine weitere Bestrahlung eine unzumutbare Gesundheitsgefahr bedeuten würde. Im Normalfall ist durch eine im Rahmen der Altersdiagnostik erfolgende Röntgenstrahlenexposition jedoch keine oberhalb des Üblichen liegende Gesundheitsgefährdung anzunehmen; die einzusetzende Dosis führt zu einer sehr kleinen Strahlenexposition, die weit unterhalb der natürlichen effektiven Dosis in Deutschland liegt.79 Damit wird die Mitwirkung bei einer Röntgenuntersuchung zur Altersbestimmung im Regelfall i.S.d. § 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB I zumutbar sein und keinen erheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (§ 65 Abs. 2 Nr. 3 SGB I) darstellen. Ein Gesundheitsschaden durch Bestrahlung kann mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden (§ 65 Abs. 2 Nr. 1 SGB I). Der junge Mensch ist daher zur Mitwirkung verpflichtet und muss bei einer verweigerten Röntgenuntersuchung mit einer Ablehnung oder Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme rechnen (vgl. Rn. 55 f.). 
49Zu beachten ist, dass auch Ärzte das Alter nicht exakt bestimmen. Die zur Verfügung stehenden Untersuchungsmethoden sowie menschliche Entwicklungsstadien weisen zum Teil eine gewisse Schwankungsbreite auf. Zu Recht werden die Unsicherheiten bei der ärztlichen Altersfeststellung aber als nicht so weitreichend angesehen, dass Aufwand und Nutzen in keinem Verhältnis stünden und die Untersuchung daher von vornherein unverhältnismäßig wäre.80 Mit dem medizinischen Gutachten sollten Rechtsmediziner beauftragt werden, die in der Altersdiagnostik qualifiziert sind.81  
49.1Dass die in Fußnote 81 erwähnten Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaft für Forensische Altersdiagnostik (AGFAD) der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin den aktuellen Stand der anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnis auf dem Gebiet der forensischen Altersdiagnostik darstellen, ist in der Rechtsprechung anerkannt (so zuletzt m.w.N. OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 82/18 - juris Rn. 26). Ein striktes Vorgehen nach diesen Empfehlungen garantiere eine größtmögliche Aussagesicherheit. Das dort vorgesehene Mindestalterkonzept lasse mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließen, dass eine tatsächlich minderjährige Person versehentlich als volljährig eingeschätzt werde. Die Anwendung des Mindestalterkonzepts stelle sicher, dass das forensische Alter der begutachteten Person nicht zu hoch angegeben werde, sondern praktisch immer unter dem tatsächlichen Alter liege (OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 82/18 - juris Rn. 29).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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49.2Anders dagegen Gundelach, NVwZ 2018, 1849 ff., 1851 f.: Die Empfehlungen der AGFAD der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin stellten nicht den aktuellen Stand der anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnis auf dem Gebiet der forensischen Altersdiagnostik dar. Gundelach verkennt dabei allerdings, dass der Fachverband AGFAD – anders als die „Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten bei der Bundesärztekammer“ (ZEKO) – gerade die auf dem Gebiet der Altersfeststellung tätigen Wissenschaftler vereinigt. Zur Kritik an der Qualität der ZEKO-Stellungnahme s. Kirchhoff, Sind medizinische Untersuchungen zur Altersschätzung unethisch?, online unter: www.dgrm.de/fileadmin/PDF/AG_FAD/Kirchhoff_Kommentar_ZEKO.pdf (abgerufen am 21.01.2019).
Aktualisierung vom 21.01.2019
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49.3Zuletzt hat auch das OLG Hamm v. 23.10.2018 - 9 UF 104/18 - juris Rn. 36 bestätigt, dass die in Fußnote 81 erwähnten Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaft für Forensische Altersdiagnostik (AGFAD) der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin den aktuellen Stand der anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnis auf dem Gebiet der forensischen Altersdiagnostik darstellen. Auf der Grundlage dieser Empfehlungen erstellte Altersgutachten wiesen aufgrund der Kombination verschiedener Untersuchungsmethoden eine so hohe Validität auf, dass sie einer gerichtlichen Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden könnten.
Aktualisierung vom 12.03.2019
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 b. Aufklärung über Untersuchungsmethode und Folgen der Altersbestimmung 
50Im Falle einer ärztlichen Untersuchung hat das Jugendamt die betroffene Person nach § 42f Abs. 2 Satz 2 SGB VIII umfassend über die Untersuchungsmethode und über die möglichen Folgen der Altersbestimmung aufzuklären. Hinsichtlich der Altersbestimmung versteht sich das von selbst. Denn der junge Mensch sollte jederzeit wissen, welche Bedeutung sein Alter für das Jugendamt hat. Hier hat das Jugendamt insbesondere darauf hinzuweisen, dass eine (vorläufige) Inobhutnahme im Falle einer Volljährigkeit nicht mehr in Betracht kommt. Die Aufklärung über die „Untersuchungsmethode“ wird dem Jugendamt dagegen schwerfallen. Da die Untersuchung grundsätzlich von einem Arzt vorgenommen wird und eine medizinische Maßnahme ist, wird ein Jugendamt hierzu kaum qualifizierte Ausführungen machen können. Erst recht wird dem Jugendamt die richtige Antwort auf medizinische Nachfragen schwerfallen. Da das Jugendamt aber in der Verantwortung steht, muss es neben eigenen allgemeinen Ausführungen über ärztliche Altersfeststellungen darauf achten, dass der Arzt seine medizinische Aufklärung sorgfältig vornimmt.  
50.1Die Aufklärung muss vor der Einwilligung erfolgen: Ein Betroffener ist regelmäßig nur dann in der Lage, in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts eine Einwilligung in die Untersuchung zu erteilen, wenn er zuvor umfassend über deren Methode und die Folgen der Altersbestimmung aufgeklärt wurde. Geschieht dies nicht (Aufklärungsmangel), ist die Einwilligung mangelhaft und daher unwirksam (so OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 53/18 - juris Rn. 24). Das Jugendamt ist hinsichtlich der Aufklärung darlegungs- und beweispflichtig. Im Falle eines substantiierten Bestreitens durch den betroffenen jungen Menschen wird das Jugendamt die Aufklärung nach Auffassung des OVG Bremen in der Regel „nur durch eine schriftliche Dokumentation der Aufklärung, die von einem Mitarbeiter des Jugendamtes, dem Betroffenen und ggf. einem Dolmetscher zu unterzeichnen ist, belegen können“. In eine solche Dokumentation sei zudem der konkrete Inhalt der Aufklärung aufzunehmen (OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 53/18 - juris Rn. 26 f.). Zum Verhältnis der Aufklärung durch das Jugendamt und durch den behandelnden Arzt führt das OVG aus: Die Aufklärung habe aufgrund des Wortlauts des § 42f Abs. 2 Satz 2 SGB VIII durch das Jugendamt und nicht durch den die Untersuchung durchführenden Arzt zu erfolgen. Die ärztliche Aufklärungspflicht bestehe unabhängig von der des Jugendamtes. Eine ordnungsgemäß durchgeführte ärztliche Aufklärung, mit der die Einwilligung in die konkrete Behandlung korrespondiere, könne eine fehlende bzw. mangelbehaftete Aufklärung durch das Jugendamt nicht heilen (OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 53/18 - juris Rn. 30). Ein Aufklärungs- und Einwilligungsmangel kann zur Folge haben, dass ein rechtsmedizinisches Gutachten im Rahmen eines Gerichtsverfahrens nicht als Beweismittel verwertet werden kann (s. OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 53/18 - juris Rn. 34 ff.).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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 c. Einwilligung 
51Auf Antrag des jungen Menschen oder seines Vertreters ist eine ärztliche Untersuchung zur Altersfeststellung weitgehend unproblematisch, weil die körperliche Untersuchung mit der Einwilligung des Betroffenen oder seines Vertreters geschieht. 
52Soll die Untersuchung von Amts wegen erfolgen, war dagegen bislang umstritten, ob eine ärztliche Untersuchung überhaupt gegen den Willen des Betroffenen zulässig ist. Hier schafft § 42f Abs. 2 Satz 3 SGB VIII nun Klarheit: Eine Untersuchung darf nur mit Einwilligung der betroffenen Person und ihres Vertreters durchgeführt werden. Gegen den Willen des jungen Menschen kann eine ärztliche Untersuchung daher nicht durchgeführt werden. 
53§ 42f Abs. 2 Satz 3 SGB VIII macht die ärztliche Untersuchung von Amts wegen von der Einwilligung „der betroffenen Person und ihres Vertreters“ abhängig. Der junge Mensch hat zu diesem Zeitpunkt allerdings in der Regel noch keinen Vormund oder Pfleger, der ihn vertreten kann. Zudem sind die sich im Ausland befindenden Eltern oder andere personensorgeberechtigten Personen häufig nicht – z.B. telefonisch – verfügbar. Wenn die vorläufige Inobhutnahme schon begonnen hat, hat das Jugendamt nach § 42a Abs. 3 SGB VIII eine gewisse Vertretungsberechtigung.82 Ob diese aber die Einwilligung in die ärztliche Altersfeststellung umfasst, ist zweifelhaft.83 Denn es geht ja gerade um die Einwilligung in die vom Jugendamt selbst veranlasste Altersfeststellung. Anders könnte man dies nur sehen, wenn innerhalb des Jugendamtes eine Trennung zwischen der Umsetzung der vorläufigen Inobhutnahme und der Wahrnehmung der Vertretung nach § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII gewährleistet ist (vgl. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 98). Allerdings ist zu beachten, dass die Altersfeststellung in der Regel dem – für die Vertretung nach § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII erforderlichen – Wohl des Kindes dienen wird: Es ist die letzte Chance, die Minderjährigkeit doch noch nachzuweisen, wenn das Jugendamt von der Volljährigkeit ausgeht und die vorläufige Inobhutnahme ablehnt. Wenn behördlicherseits niemand Zweifel an der Volljährigkeit hat, genügt die Zustimmung des Betroffenen in die ärztliche Untersuchung. Das Jugendamt muss die Zustimmung dann nur hilfsweise für den Fall, dass sich im Rahmen der Untersuchung die Minderjährigkeit herausstellt, erteilen. Dann entspricht dies aber (rückwirkend) dem Wohl des Minderjährigen, weil anschließend eine vorläufige Inobhutnahme erfolgt. 
53.1Zur Vertretungsberechtigung nach § 42a Abs. 3 SGB VIII das OVG Bremen: Eine Einwilligung in Ausübung des Notvertretungsrechts erfordere eine organisatorische und personelle Trennung innerhalb des Jugendamtes, um eine Kollision zwischen den Interessen des Jugendamtes als Vertretung des unbegleiteten jungen Menschen und als Behörde, die maßgebliche Entscheidungen im Hinblick auf die Altersfeststellung und Verteilung sowie die Durchführung von Maßnahmen und Gewährung von Leistungen für ihn zu treffen habe, zu verhindern. Mitarbeiter des für die Alterseinschätzung zuständigen Referats seien demnach daran gehindert, eine Einwilligung nach § 42f Abs. 2 Satz 3 HS. 2 SGB VIII zu erteilen. Die Aufgaben im Rahmen der Notkompetenz sollten von Personen wahrgenommen werden, die im Jugendamt für Amtsvormundschaften zuständig sind (OVG Bremen v. 04.06.2018 - 1 B 53/18 - juris Rn. 33 m.w.N.).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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54Soweit die Einwilligung des jungen Menschen für ausreichend gehalten wird, sofern er einwilligungsfähig ist84, widerspricht dies dem Wortlaut des § 42f Abs. 2 Satz 3 SGB VIII. Allerdings stellt sich hier tatsächlich die Frage, warum der Gesetzgeber jedenfalls bei einwilligungsfähigen jungen Menschen nicht – wie in § 630d Abs. 1 BGB – allein deren Einwilligung genügen lässt. Der Gesetzgeber könnte hier einige praktische Probleme beseitigen, wenn er dies bei nächster Gelegenheit im Gesetzeswortlaut vorsähe.  
 d. Weigerung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen 
55Wenn die ärztliche Untersuchung von Amts wegen durchzuführen ist, ist die betroffene Person nach § 42f Abs. 2 Satz 3 SGB VIII auch über die Folgen einer Weigerung, sich der ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, aufzuklären. Zwar folgt weder aus § 21 Abs. 2 SGB X noch aus § 49 AufenthG eine Pflicht des jungen Menschen gegenüber dem Jugendamt, an der Feststellung seiner Minderjährigkeit mitzuwirken.85 Es sind aber gemäß § 42f Abs. 2 Satz 4 SGB VIII die §§ 60, 62 und 65 bis 67 SGB I entsprechend anzuwenden (die nicht direkt gelten, weil die vorläufige Inobhutnahme keine Sozialleistung i.S.d. § 11 SGB I ist, s. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 16 und die Kommentierung zu § 42 SGB VIII Rn. 27). 
56Wenn der junge Mensch seine Mitwirkung verweigert, darf dies allerdings nicht automatisch dazu führen, dass eine (vorläufige) Inobhutnahme unterbleibt oder beendet wird.86 Zwar ergibt sich diese Rechtsfolge aus § 42f Abs. 2 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I. Zu beachten ist aber, dass der Staat das Wohl von Kindern und Jugendlichen zu schützen hat und zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, ob der junge Mensch bereits volljährig ist. Ein wirksamer Schutz von Kindern und Jugendlichen darf nicht daran scheitern, dass der junge Mensch seine Mitwirkung verweigert.87 Da dem Jugendamt durch § 42f Abs. 2 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I bei der Entscheidung, die Maßnahme zu versagen oder zu beenden, Ermessen eingeräumt ist, hat die Behörde dieses Ermessen kindeswohlschützend auszuüben. Das bedeutet, dass eine vorläufige Inobhutnahme nur dann verweigert werden darf, wenn sich keine vernünftigen Zweifel an der Volljährigkeit ergeben und die Weigerung des jungen Menschen, sich zur Altersfeststellung ärztlich untersuchen zu lassen, nicht nachvollziehbar begründet wurde und das Verhalten die Volljährigkeit eher bestätigt. Wenn der junge Mensch sowohl voll- als auch minderjährig sein kann, ist im Zweifel anzunehmen, dass er noch minderjährig ist.88  
56.1So auch Neundorf, ZAR 2018, 238, 246: Sofern keine vernünftigen Zweifel an der Volljährigkeit bestehen, kann im Falle einer verweigerten Mitwirkung an der Altersfeststellung eine Ablehnung bzw. Versagung der Fortsetzung der (vorläufigen) Inobhutnahme erfolgen.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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56.2Die obige Aussage, dass eine vorläufige Inobhutnahme nur verweigert werden dürfe, wenn sich keine vernünftigen Zweifel an der Volljährigkeit ergeben und die Weigerung des jungen Menschen, sich zur Altersfeststellung ärztlich untersuchen zu lassen, nicht nachvollziehbar begründet wurde, findet auch Widerspruch: Den um Inobhutnahme bittenden Ausländer treffe die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Minderjährigkeit. Die Weigerung, bei einer ärztlichen Untersuchung mitzuwirken, genüge daher, um von einer vorläufigen oder regulären Inobhutnahme abzusehen (so Kepert, ZfSH/SGB 2018, 135 ff., 137). Das Ermessen wird damit aber gerade nicht kindeswohlschützend ausgeübt, solange nicht feststeht, dass der Betroffene tatsächlich bereits volljährig ist.
Aktualisierung vom 12.03.2019
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 3. Keine aufschiebende Wirkung 
57Grundsätzlich haben Widerspruch und Klage, die gegen einen Verwaltungsakt gerichtet sind, aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die aufschiebende Wirkung entfällt allerdings, wenn dies in einem Gesetz vorgesehen ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO). Dies ist mit § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII geschehen: Danach haben Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung des Jugendamts, aufgrund der Altersfeststellung nach § 42f SGB VIII die vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII oder die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII abzulehnen oder zu beenden, keine aufschiebende Wirkung. Der Gesetzgeber hielt diese Regelung für erforderlich, um sicherzustellen, dass genügend Kapazitäten für eine dem Kindeswohl entsprechende Unterbringung, Versorgung und Betreuung von unbegleitet eingereisten ausländischen Kindern und Jugendlichen zur Verfügung stehen.89 Erfolgt die Ablehnung oder Beendigung aus Gründen, die nichts mit dem Alter des Betroffenen zu tun haben, hat der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung, weil die in § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII enthaltene Ausnahme nicht greift.90 Dies kann etwa der Fall sein, wenn das Jugendamt den jungen Menschen für begleitet hält, weil er die Grenze nach Deutschland mit seinen Eltern überschritten hat.  
58Diese Regelung gilt seit November 2015 auch für anhängige Widersprüche und Klagen gegen die Ablehnung oder Beendigung einer vorläufigen Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII oder einer Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII, die vor November 2015 erhoben worden sind und die daher zunächst aufschiebende Wirkung hatten.91 Denn verfahrensrechtliche Änderungen gelten mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch für anhängige Rechtsstreitigkeiten (Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts).92 Dies gilt nur dann nicht, wenn dies im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes widerspricht. Ein solches Vertrauen auf den Fortbestand einer aufschiebenden Wirkung besteht aber in der Regel schon deshalb nicht, weil die Jugendämter auch nach alter Rechtslage eine aufschiebende Wirkung jederzeit durch eine Anordnung der sofortigen Vollziehung beseitigen konnten und ein entsprechendes Vertrauen in den Fortbestand der aufschiebenden Wirkung daher nicht als verfestigte, einer materiell-rechtlichen Gewährleistung nahekommende Verfahrensposition eingestuft werden kann.93 
59Auf Antrag kann die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage angeordnet werden (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dieser Weg ist zu wählen, wenn gegen eine Beendigung der (vorläufigen) Inobhutnahme vorgegangen werden soll. Im Falle der Ablehnung einer (vorläufigen) Inobhutnahme kann ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellt werden, um das Jugendamt vorläufig zu verpflichten, den jungen Menschen bis zur endgültigen Klärung des Alters im Hauptsacheverfahren in Obhut zu nehmen. 
60Zudem kann das Landesrecht – wie zuvor94 – bestimmen, dass gegen die Entscheidung des Jugendamtes eine Klage ohne Nachprüfung in einem Vorverfahren nach § 68 VwGO erhoben werden kann. Dies stellt § 42f Abs. 3 Satz 2 SGB VIII klar. Hierbei sind die Entscheidungen des Jugendamtes gemeint, mit denen aufgrund der Altersfeststellung nach § 42f SGB VIII die vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII oder die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII abgelehnt oder beendet wird. 
 III. Rechtstatsachen 
61Vgl. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 136. 
 C. Praxishinweise 
62Klarer als zuvor eröffnet § 42f SGB VIII den Jugendämtern die Möglichkeit, einen jungen Menschen auch dann in Obhut zu nehmen, wenn – trotz Einsicht in Ausweispapiere und Inaugenscheinnahme – Zweifel daran bestehen, ob er noch minderjährig ist. Hier ist nach Anordnung der vorläufigen Inobhutnahme entsprechend § 42f Abs. 2 SGB VIII vorzugehen. Liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der junge Mensch die Minderjährigkeit wider besseren Wissens behauptet, sollte er auf die straf- und schadensersatzrechtlichen Folgen hingewiesen werden, die zu erwarten sind, wenn sich herausstellt, dass er schon volljährig ist. 
62.1Für den Fall, dass das Altersfeststellungsverfahren – insbesondere wegen einer gerichtlichen Anfechtung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 42f Abs. 3 SGB VIII – längere Zeit erfordert, ist im Hinblick auf die Verteilung des jungen Menschen auf das Bundesgebiet Folgendes zu beachten: Zwar beginnt die Monatsfrist des § 42b Abs. 4 Nr. 4 SGB VIII, nach deren Ablauf die Verteilung unbegleitet eingereister ausländischer Kinder und Jugendlicher ausgeschlossen ist, erst mit der Feststellung der Minderjährigkeit und nicht bereits mit dem Beginn der vorläufigen Inobhutnahme zum Zwecke der Altersbestimmung (BVerwG v. 26.04.2018 - 5 C 11/17 - juris Rn. 26 ff.). Sollte das Verfahren aber so lange dauern, dass das Wohl des Minderjährigen durch einen Ortswechsel tatsächlich gefährdet wird, ist die weitere Durchführung des Verteilungsverfahrens nach § 42b Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII ausgeschlossen.
Aktualisierung vom 26.11.2018
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62.2Für die Praxis bedeutet dies: Im Falle eines längeren Altersfeststellungsverfahrens ist die Verteilung nach Ablauf eines Monats seit Beginn der vorläufigen Inobhutnahme zwar nicht ausgeschlossen. Dies ermöglicht einerseits im öffentlichen sowie im Interesse des jungen Menschen eine sorgfältige Feststellung der Minderjährigkeit. Andererseits besteht bei einem zu lange andauernden Altersfeststellungsverfahren aber die Gefahr, dass der junge Mensch vor Ort menschliche Bindungen aufbaut, die durch eine Übergabe an ein anderes Jugendamt verloren gehen. Auch wenn dies in der Regel nicht zu einem Ausschluss von der Verteilung nach § 42b Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII führen wird, kann es den jungen Menschen aber veranlassen, nach der Verteilung auf eigene Faust wieder zum Ausgangsort zurück zu reisen. Das Altersfeststellungsverfahren sollte daher so organisiert werden, dass eine zuverlässige Alterseinschätzung erfolgen kann, sie aber auch nicht länger dauert als erforderlich, um das Alter zuverlässig einzuschätzen (Kirchhoff, jurisPR-SozR 17/2018 Anm. 2, S. 4).
Aktualisierung vom 26.11.2018
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 D. Reformbestrebungen 
63Die die Bundesregierung tragenden Parteien haben im Koalitionsvertrag angekündigt, dass die Altersfeststellung zukünftig durch das zuständige Jugendamt unter Beteiligung des BAMF in zentralen Aufnahme-, Entscheidungs- und Rückführungseinrichtungen (sog. „AnKER-Einrichtungen“) erfolgen soll (s. Zeilen 5007 ff. des Koalitionsvertrages). 

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