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Werk:jurisPK-SGB VIII
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Luthe/Nellissen
Autor:Busse
Auflage:2. Auflage 2018
Stand:08.01.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Busse in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl. 2018, § 43 SGB VIII Zitiervorschlag
§ 43 SGB VIII  Erlaubnis zur Kindertagespflege

(Fassung vom 11.09.2012, gültig ab 01.01.2012)

(1) Eine Person, die ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, bedarf der Erlaubnis.
(2) 1Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. 2Geeignet im Sinne des Satzes 1 sind Personen, die
1. sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und
2. über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen.
3Sie sollen über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben. 4§ 72a Absatz 1 und 5 gilt entsprechend.
(3) 1Die Erlaubnis befugt zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden, fremden Kindern. 2Im Einzelfall kann die Erlaubnis für eine geringere Zahl von Kindern erteilt werden. 3Landesrecht kann bestimmen, dass die Erlaubnis zur Betreuung von mehr als fünf gleichzeitig anwesenden, fremden Kindern erteilt werden kann, wenn die Person über eine pädagogische Ausbildung verfügt; in der Pflegestelle dürfen nicht mehr Kinder betreut werden als in einer vergleichbaren Gruppe einer Tageseinrichtung. 4Die Erlaubnis ist auf fünf Jahre befristet. 5Sie kann mit einer Nebenbestimmung versehen werden. 6Die Tagespflegeperson hat den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind.
(4) Erziehungsberechtigte und Tagespflegepersonen haben Anspruch auf Beratung in allen Fragen der Kindertagespflege.
(5) Das Nähere regelt das Landesrecht.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 8
 Rn. 11
 Rn. 12
 Rn. 13
 Rn. 13
 Rn. 15
 Rn. 16
 Rn. 16
 Rn. 16
 Rn. 27
 Rn. 28
 Rn. 34
 Rn. 38
 Rn. 44
 Rn. 46
 Rn. 46
 Rn. 51
 Rn. 52
 Rn. 53
 Rn. 54
 Rn. 55
 Rn. 57
 Rn. 58
 Rn. 59
 Rn. 60
 Rn. 61
 Rn. 61
 Rn. 62
 Rn. 67
 Rn. 68
 Rn. 69
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
1Zur Zeit des JWG regelte dessen § 28 die Pflegekinderaufsicht.1 Mit Inkrafttreten des SGB VIII, also seit 1990/1991, wurde diese generelle Erlaubnispflicht abgeschafft.2 Eine Erlaubnispflicht bestand nur im Ausnahmefall. § 43 SGB VIII war ursprünglich mit § 42 SGB VIII verknüpft. Er bildete mit der Inobhutnahme einen eigenen Abschnitt: Erster Abschnitt Drittes Kapitel.3 § 43 SGB VIII regelte die Befugnis des Jugendamtes, ein Kind oder einen Jugendlichen bei Gefahr im Verzug und Vorliegen der Voraussetzungen des § 1666 BGB aus einer Pflegestelle herauszunehmen und vorläufig anders unterzubringen.4 Die heutige Zuordnung der Regelung zum Erlaubnisrecht geht auf das Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz (KICK) zurück.5 Das KICK wurde im Zuge der Ausschussberatungen aus dem Tagesbetreuungsausbaugesetz6 entwickelt7. Mit ihm wurde wieder eine umfassendere Erlaubnispflicht aufgenommen. Das Kinderförderungsgesetz (KiföG)8 modifizierte die Regelungen zur Erlaubnispflicht. Das Bundeskinderschutzgesetz (BKiSchG)9 brachte die Notwendigkeit der Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses als Erlaubnisvoraussetzung. Durch das Gesetz vom 11.09.201210 wurde § 43 SGB VIII – wie das gesamte SGB VIII – formell neu gefasst und bekannt gemacht. Eine inhaltliche Änderung der Regelung war damit nicht verbunden. 
 II. Vorgängervorschriften 
2§ 28 JWG sah für jedes Kind, das außerhalb des Elternhauses betreut wird, eine Erlaubnispflicht vor.11 
3Seit der Eingliederung der Regelung in den Zweiten Abschnitt des Dritten Kapitels regelt § 43 SGB VIII die Erlaubnis zur Kindertagespflege. Zuvor war die Betreuung eines Kindes in Tagespflege regelmäßig erlaubnisfrei, § 44 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB VIII a.F. Eine Erlaubnispflicht bestand nur für den Fall, wenn im Haushalt der Tagespflegeperson neben dem Tagespflegekind mehr als zwei weitere Kinder in Tagespflege oder über Tag und Nacht betreut wurden.12 
4Bis zum 01.01.2007 enthielt § 43 Abs. 1 Satz 1 die Legaldefinition der Tagespflegeperson. Dies waren Personen, die „Kinder außerhalb ihrer Wohnung in anderen Räumen während des Tages mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen wollten“. In den nachfolgenden Fassungen wurde dieser Anknüpfungspunkt der Erlaubnispflicht beibehalten, ohne jedoch die Tagespflegeperson weiterhin ausdrücklich als solche zu bezeichnen. 
5Absatz 2 regelte in allen Fassungen die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis. Die Eignung der Pflegeperson war nach Satz 1 in allen Fällen das zentrale Kriterium, um die Erlaubnis erteilen zu können. Es war eine gebundene Entscheidung zu treffen. Die Eignung wurde im folgenden Satz 2 anhand identischer Kriterien, die mit der heutigen Fassung übereinstimmen, konkretisiert. Im Rahmen einer unveränderten Sollregelung wurde der Nachweis vertiefter Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen an die Kindertagespflege in Satz 3 gefordert. Die Voraussetzungen für diesen Nachweis blieben ebenfalls unverändert. Seit 01.01.2012 wurde ein Satz 4 angefügt. Dieser schließt Personen aus der Kindertagespflege aus, die wegen bestimmter Straftaten rechtskräftig verurteilt wurden, § 72a Abs. 1 SGB VIII. 
6Absatz 3 regelt den Inhalt der Erlaubnis. Identisch blieb die Gültigkeit der Erlaubnis für die Pflege von bis zu fünf fremden Kindern. Seit 16.12.2008 wurde dieser Inhalt insofern präzisiert, als sie auf fünf gleichzeitig anwesende Kinder erstreckt wurde. Bis 15.12.2008 gab es die Möglichkeit, die Zahl der zu betreuenden Kinder durch Landesrecht einzuschränken, § 43 Abs. 4 Satz 2 HS. 1 SGB VIII a.F. Ab 16.12.2008 entfiel die Möglichkeit, landesgesetzlich auf die Zahl der betreuten Kinder einzuwirken. Bundesgesetzlich setzte eine Gegenbewegung ein, wonach die Betreuung von fünf Kindern den regulären Mindestumfang darstellen sollte. Die Länder wurden in einem neuen Satz 3 ermächtigt, sogenannte Großpflegestellen zuzulassen. Danach konnten seitdem aufgrund landesgesetzlicher Ermächtigung Erlaubnisse zur Betreuung von mehr als fünf gleichzeitig anwesenden, fremden Kindern erteilt werden. Die Voraussetzungen, die dafür bei der Pflegeperson vorliegen müssen, und die maximale Größe entsprechen den Vorgaben des derzeit geltenden Absatzes 3 Satz 3. Gleichzeitig wurde die bundesrechtliche Möglichkeit eingeführt, im Ermessenswege die Erlaubnis im konkreten Fall auf eine geringere Zahl von Kindern zu beschränken. Die vorangegangene Ermächtigung an den Landesgesetzgeber, § 43 Abs. 4 Satz 2 HS. 2 SGB VIII a.F. eine entsprechende Regelung vorzusehen, war damit überholt. Erhalten blieben die von Beginn an vorgesehene zwingende Befristung und die Möglichkeit, andere Nebenbestimmungen zur Erlaubnis vorzusehen, Sätze 4 und 5 des Absatzes 3. Dasselbe gilt für die Unterrichtungspflicht in Absatz 3 Satz 6. 
7Ab 16.12.2008 verschob sich der Landesrechtsvorhalt in Absatz 5. Absatz 4 sieht seitdem für Erziehungsberechtigte und Tagespflegepersonen einen Anspruch auf Beratung in allen Fragen der Kindertagespflege vor. 
 III. Parallelvorschriften 
8Ähnliche Vorschriften sind die im Landesrecht getroffenen ergänzenden Regelungen zur Erlaubnispflicht der Kindertagespflege. 
9Landesrecht enthält teilweise eine eigene Legaldefinition der Tagespflegeperson.13 Die bremische Rechtslage sieht für Eltern, Ehegatten, eingetragenen Lebenspartner, Elternteile sowie Personen in ständiger Haushaltsgemeinschaft des Kindes einen Ausschluss aus dem Kreis der Tagespflegepersonen vor.14 Eine Untersagung der Pflegetätigkeit für ungeeignete Personen, die nach § 43 Abs. 1 SGB VIII keiner Erlaubnis bedürfen, ist ebenfalls vorhanden.15 Die Zahl der Kinder in Tagespflegestellen ist oft abweichend geregelt. Zum Teil wird eine höhere Zahl der Kinder (acht bis zehn Kinder) in der Tagespflege erlaubt.16 Großpflegestellen, also Pflegestellen mit mehr als fünf Kindern, sind in anderen Ländern aber als unzulässig eingestuft.17 Die Obergrenze von fünf Kindern in einer Tagespflegestelle führt in einigen Bundesländern ausdrücklich zur Erlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII.18 Teilweise werden Obergrenzen auch anders definiert, wonach neun Kinder gleichzeitig oder bis zu 15 Kinder insgesamt betreut werden dürfen.19 Eine Begrenzung der Anzahl der betreuten Kinder auf zehn Kinder in der Woche bei fünf gleichzeitig anwesenden Kindern ist vorgesehen20 oder die Anzahl der Kinder in einer Pflegestelle wird in der Regel auf drei Kinder beschränkt.21 Gelegentlich wird ermöglicht, in der Erlaubnis zu bestimmen, wie viele Kinder zur Betreuung bei einer Basis von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern insgesamt in einer Pflegestelle angemeldet sein dürfen.22 Zahlreiche landesrechtliche Regelungen verweisen auch direkt auf die Erlaubnispflicht nach § 43 SGB VIII.23 
10Überblick über Parallelregelungen in den Bundesländern:
 Baden-Württemberg: § 1 Abs. 7 KiTaGBW,
 Bayern: Art. 40 AGSG, Art. 2 Abs. 4, Art. 9 Abs. 2 BayKiBiG,
 Berlin: § 32 Abs. 1 Satz 2 ff. AGKJHGBerl, § 17 Abs. 1 KitaFöGBerl,
 Brandenburg: § 20 KiTaGBra,
 Bremen: § 15 BremKTG,
 Hessen: § 29 HKJGB,
 Mecklenburg-Vorpommern: § 15 Abs. 2 KiföGMV,
 Niedersachsen: § 15 AGKJHGNds,
 Saarland: § 5 SKBBG,
 Sachsen: §§ 23, 24, 25 LJHG Sa,
 Sachsen-Anhalt: § 6 KiFöGLSA,
 Schleswig Holstein: § 37 JuFöGSH, § 29 KiTaGSH,
 Thüringen: § 10 Abs. 5 ThürKitaG.
 
 IV. Systematische Zusammenhänge 
11Die Erlaubnispflicht der Kindertagespflege knüpft an die Kindertagespflege als Sozialleistung nach § 23 SGB VIII und an die Erlaubnisse nach den §§ 44 ff. SGB VIII an.24 Dabei ist § 43 SGB VIII als Spezialregelung gegenüber den Erlaubnissen nach den §§ 44 ff. SGB VIII anzusehen. Im Verhältnis zur Kindertagespflege nach § 23 SGB VIII liegt eine Erlaubnispflicht unabhängig davon vor, ob dessen leistungsrechtliche Voraussetzungen erfüllt sind.25 § 43 SGB VIII ist insofern gegenüber dem Anspruch auf Sozialleistungen verselbständigt, auch wenn inhaltliche Parallelen augenfällig sind. Vgl. nur die §§ 23 Abs. 3 und 43 Abs. 2 SGB VIII.26 
 V. Ausgewählte Literaturhinweise 
12Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge, Zur Frage der Zulässigkeit von einschränkenden Vereinbarungen in der Kindertagespflege, NDV 2014, 38; DIJuF, Rechtliche Einordnung unangemeldeter Hausbesuche des Jugendamtes bei Tagespflegepersonen, JAmt 2011, 78; Dötsch, Entgeltliche Kinderbetreuung in Eigentumswohnungen? AnwZert MietR 10/2012 Anm. 2; Eiding/Sassenberg, Rechtliche Rahmenbedingungen für die Erlaubnis von Großtagespflegestellen, LKRZ 2008, 13; Fahlbusch, Sind 3,90 Euro/Std. eine angemessene Vergütung in der Kindertagespflege gemäß § 23 SGB VIII, jurisPR-SozR 11/2012 Anm. 5; Hammel, Grundsätzliches zur Auslegung und Anwendung des § 72a SGB VIII (Persönliche Eignung), SRa 2010, 41; Merchel, Zum Umgang mit Qualität und Qualitätsentwicklung im SGB VIII, ZKJ 2015, 375; Mörsberger, Der Erlaubnisvorbehalt – bürokratische Pflichtübung oder ein wichtiger Beitrag zum Kinderschutz ? FPR 2011, 574; Schmid/Wiesner, Rechtsfragen der Kindertagespflege nach dem TAG, ZfJ 2005, 274; Wiesner, Zu den Eignungskriterien von Kindertagespflegern sowie zum Widerruf der Pflegeerlaubnis, ZkJ 2013, 44; Winkler, NZS-Jahresrevue 2016 – Kinder- und Jugendhilfe, NZS 2017, 561. 
12.1DIJuF, Tagespflegeerlaubnis bei Betreuung von Kindern durch Personen in nicht ehelicher Lebensgemeinschaft im eigenen Haus, JAmt 2018, 257.
Aktualisierung vom 02.08.2018
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12.2Kepert, Berechtigt eine Tagespflegeerlaubnis im Regelfall tatsächlich zur gleichzeitigen Betreuung von fünf Säuglingen?, ZKJ 2018, 11.
Aktualisierung vom 06.11.2018
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12.3Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht e. V., DIJuF-Rechtsgutachten 17.6.2019, SN_2019_0476 Eh – Voraussetzungen der Mitteilung von Zweifeln an der Erziehungsfähigkeit einer Mutter durch Fachkräfte des Allgemeinen Sozialen Dienst an die des Sachgebiets Kindertagespflege, JAmt 2019, 456.
Aktualisierung vom 27.11.2019
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12.4Grünenwald, Verwaltungsrechtliche Aspekte der Kindertagespflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII, ZfSH/SGB 2019, 480.
Aktualisierung vom 08.01.2020
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
13Bei § 43 SGB VIII handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.27 Sein Ziel ist nur eine gefahrenabwehrrechtlich geprägte Mindeststandardsicherung der Kindertagespflege.28 Die Regelung hat nur präventiven Charakter.29 Eine Regulierung besonderer qualitativer Anforderungen ist damit nicht verbunden. Sie ist kein Steuerungsinstrument.30 Qualitative Anforderungen sicherzustellen, ist die Aufgabe des Leistungserbringerrechts, das die Zusammenarbeit zwischen Kinder- und Jugendhilfeträger und Pflegeperson im Rahmen der Realisierung von Sozialleistungen regelt. Erst die Interaktion zwischen Behörde und Leistungserbringer kann struktur- und prozessqualitative Aspekte erfassen.31 § 43 Abs. 1 SGB VIII regelt die Schwelle der Erlaubnispflicht. Soweit diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ist ein Angebot der Kindertagespflege erlaubnisfrei. Landesrechtlich existiert aber in Bayern nach Art. 40 BayAGSG ein Verbotsvorbehalt für nach § 43 Abs. 1 SGB VIII erlaubnisfreie Pflegetätigkeit. 
13.1Das VG Freiburg (Breisgau) (v. 02.07.2018 - 4 K 5368/17 - juris Rn. 32) schließt sich der Auffassung an, dass § 43 SGB VIII keine optimale Betreuung und Versorgung von Kindern gewährleisten soll. Ziel der Regelung sei es im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Dienstleister eine gefahrenabwehrrechtlich geprägte Mindeststandardsicherung zu bieten.
Aktualisierung vom 04.09.2018
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14Liegen die Voraussetzungen nach Absatz 2 vor, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis. Die Voraussetzungen sind bei Eignung der Pflegeperson erfüllt. Absatz 2 Sätze 2-4 konkretisiert die Eigenschaften der geeigneten Pflegeperson. Absatz 3 regelt Inhalt und Reichweite der Erlaubnis. Satz 2 enthält einen gegenüber Absatz 5 spezielleren Landesrechtsvorbehalt. Die Sätze 4 und 5 ermöglichen es, eine Befristung sowie andere Nebenbestimmungen in die Erlaubnis aufzunehmen. Satz 6 sieht eine Unterrichtungspflicht der Tagespflegeperson gegenüber dem Jugendhilfeträger vor. Absatz 4 gibt an der Tagespflege beteiligten Personen einen Rechtsanspruch auf Beratung in Fragen der Kindertagespflege. 
 II. Normzweck 
15Die Integration der Kindertagespflege als erlaubnispflichtige Tätigkeit ist im Zusammenhang mit der Problematik des Ausbaus der Kinderbetreuung in Kindertagesstätten zu sehen. Durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz32 sowie durch das KiföG wurde beabsichtigt, die Kindertagespflege als eigenständige Alternative zur Förderung und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen auszubauen. Die Kindertagespflege sollte qualitativ aufgewertet werden.33 Die Anforderungen an die Erlaubnis knüpfen entsprechend eng an die inhaltlichen Vorstellungen der Kindertagespflege als Sozialleistung an.34 Der Funktion nach handelt es sich um eine besondere Form des Gewerberechts. Das Verbot, bestimmte Formen der Tagespflege ohne Erlaubnis auszuüben, greift in das Grundrecht nach Art. 12 GG ein.35 Somit bietet § 43 SGB VIII den notwendigen Gesetzesvorbehalt zur Rechtfertigung einer Berufszulassungsregelung. Soweit § 43 SGB VIII Vorgaben hinsichtlich der Eignung der Pflegeperson macht, geschieht dies zur Abwendung von Gefährdungen für das Wohl des Kindes im Rahmen einer zeitlich länger angelegten Betreuungssituation. Besonders deutlich wird dies angesichts der Voraussetzungen nach § 43 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII, der die Erlaubniserteilung an rechtskräftig einschlägig vorbestrafte Personen ausschließt. Während die inhaltliche Beschränkung der Erlaubnis auf eine bestimmte Anzahl betreuter Kinder ebenfalls das Ziel hat, eine dem Wohl der Kinder dienliche Betreuung durch die Pflegeperson sicherzustellen, wird unter besonderen persönlichen Voraussetzungen die Möglichkeit eröffnet, sog. Großpflegestellen einzurichten. Bei Vorliegen der entsprechenden persönlichen Voraussetzungen in Form einer pädagogischen Ausbildung geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine sichere und förderliche Betreuung auch für größere Gruppen von Kindern möglich ist, ohne die Kinder zu gefährden. Damit wird die Möglichkeit gegeben, die Angebote der Tagespflege weiter ausbauen zu können, sollte der Landesgesetzgeber dies wünschen. Die Befristung der Pflegeerlaubnis ermöglicht eine automatische Überprüfung der Pflegeperson im Rahmen eines neuen Antragsverfahrens. Dadurch wird sichergestellt, dass eine Kontrolle im Laufe der Zeit stattfindet. Anders als im Rahmen der Betriebserlaubnisse nach den §§ 44 ff. SGB VIII sind keine Prüfungen innerhalb der Laufzeit der Erlaubnis vorgesehen. Die Unterrichtungspflicht nach § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII ist für die Dauer der Geltung der Erlaubnis die einzige Möglichkeit, über nachteilige Änderungen aus dem Umfeld der Tagespflege zu erfahren und entsprechende Schritte einzuleiten. Nebenbestimmungen sollen ebenfalls sicherstellen, dass die Tagesbetreuung inhaltlichen Mindestanforderungen genügt. Absatz 4 soll klarstellen, dass es sich bei der Tagespflegeerlaubnis inhaltlich nicht um ein repressives Verbot handelt. Nicht die Verhinderung von Tagespflege ist das Ziel des § 43 SGB VIII, sondern deren Ausbau unter Beachtung eines gefahrenabwehrrechtlichen Mindeststandards. Um dies zu erreichen, wird Erziehungsberechtigten und Tagespflegepersonen ein Beratungsanspruch gegen den Träger der Jugendhilfe zur Seite gestellt.36 Insofern trägt die Erlaubnispflicht auch kooperative Züge und ist nicht nur eine Form des Verbraucherschutzes.37 
 III. Erlaubnispflicht und Anspruch auf Erlaubniserteilung 
 1. Erlaubnispflicht der Kindertagespflege (Absatz 1) 
 a. Tatbestand 
16Pflegepersonen sind auch Verwandte. Sie sind ebenfalls von der Erlaubnispflicht betroffen.38 Das Fehlen einer dem § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB VIII entsprechenden Ausnahmeregelung wird allerdings auch als planwidrige Regelungslücke aufgefasst, da die Verwandtenpflege zweckwidrig erschwert wird. Diese Ansicht befürwortet eine analoge Anwendung des § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB VIII im Rahmen des § 43 SGB VIII und nimmt die Verwandtenpflege von der Erlaubnispflicht nach § 43 Abs. 1 SGB VIII aus.39 
17Anknüpfungspunkt für die Erlaubnis ist die Kindertagespflegeperson.40 D.h. die Erlaubnis wird für die Pflegeperson unabhängig von der konkreten Person des jeweils zu betreuenden Kindes erteilt.41 Die Person muss volljährig sein und es muss sich um eine Einzelperson handeln.42 
18Ob die Tagespflegeperson in einem Angestelltenverhältnis stehen darf43 oder die Tagespflege als selbständige Tätigkeit durchzuführen hat,44 ist streitig. Selbständige Tätigkeit entspricht dem nicht-institutionellen, familiären Charakter der Tagespflege, wenn das Gesetz auch andere Organisationsformen nicht verbietet.45 Für den Fall der Vertretungstagespflege wurde Selbständigkeit nicht als zwingende Voraussetzung angesehen.46 Die Rechtsprechung hält es für zulässig, dass Tagespflege auch von abhängig beschäftigten Personen ausgeübt wird. Voraussetzung ist, dass die Arbeitgeberin eine Tagespflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII hat und dies auf die bei ihr angestellten abhängig beschäftigten Personen ebenfalls zutrifft.47 Die charakteristische Familienähnlichkeit der Tagespflege stehe einem Angestelltenverhältnis nicht entgegen. Die Tagespflege in dieser Form wird als eigenständiger Beruf im Sinne des Art. 12 GG verstanden.48 Eine Pflicht zur ausschließlich selbständigen Kooperation bspw. in Form einer BGB-Gesellschaft kann auch durch Nebenbestimmungen, die eine gesetzliche Grundlage benötigen, nicht durchgesetzt werden. Dem widerspricht der Vorbehalt des Gesetzes.49 
18.1Das LSG für das Land Nordrhein-Westfalen (v. 19.09.2018 - L 8 R 800/16 - juris Rn. 57) grenzt selbständige und nicht selbständige sozialversicherungspflichtige Tätigkeit einer Tagespflegeperson anhand § 7 Abs. 1 SGB IV ab. Maßgeblich sind die von der Rechtsprechung zu § 7 Abs. 1 SGB IV entwickelten Anhaltspunkte der persönlichen Abhängigkeit, die im Einzelfall in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden müssen. Ausgangspunkt der Erwägungen sind die Vereinbarungen zwischen den Beteiligten. (LSG Nordrhein-Westfalen v. 19.09.2018 - L 8 R 800/16 - juris Rn. 58).
Aktualisierung vom 03.05.2019
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19Kind im Sinne des § 43 SGB VIII ist gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII, wer noch nicht 14 Jahre alt ist.50 Es muss sich immer um fremde Kinder handeln.51 
20Nur die Tagespflege außerhalb des Haushaltes, in dem das Kind in der Regel wohnt, ist eine Tagespflege außerhalb des Haushalts.52 Die Betreuung, die in der Wohnung der Tagespflegeperson stattfindet, ist dementsprechend von § 43 SGB VIII erfasst.53 Allerdings stellte nur die a.F. vor 2005 die familiale Anbindung an einen anderen Haushalt in den Mittelpunkt. Diese Anknüpfung ist im Leistungsrecht der Tagespflege weiterhin erhalten. Danach ist die Tagespflege nach § 22 Abs. 1 SGB VIII an das Vorhandensein eines Haushaltes gebunden, wenn nicht landesrechtlich andere Regelungen die Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen vorsehen, § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII. Bereits von 2005 an bis zum Inkrafttreten des KiföG war die Betreuung in anderen Räumen vorausgesetzt. Da die Erlaubnisfähigkeit vom Vorhandensein kindgerechter Räumlichkeiten ausgeht, ist entsprechend auch eine Betreuung außerhalb eines Haushaltes zulässig, aber auch erlaubnispflichtig. Werden eigens Räume angemietet, so spricht dies zunächst nicht gegen eine Kindertagespflege und für eine Einrichtung im Sinne des § 45 SGB VIII.54 Der derzeitige Wortlaut ist sogar noch offener und legt nahe, dass noch nicht einmal ein spezieller oder speziell gestalteter Raum zur Verfügung stehen muss.55 Im Rahmen der Festlegung der Erlaubnispflicht der Tätigkeit ist es auch sinnvoll, den Begriff „außerhalb des Haushalts“ weit zu fassen, sodass eine gefahrenabwehrrechtliche Überwachung gerade bei atypisch strukturierten Angeboten stattfinden kann. Insofern ist ein systematischer Abgleich mit dem Leistungsrecht der §§ 22, 23 SGB VIII kontraproduktiv, da dort eine bestimmte Leistungsqualität angeboten und eingefordert wird, die nicht den Mindeststandard der Überwachung abbildet. Der Mindeststandard wiederum ist allein genehmigungsfähig, vgl. § 43 Abs. 2 SGB VIII. Findet eine Betreuung in Räumlichkeiten statt, die nicht kindgerecht sind, so ist die Tätigkeit, bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen, zwar Tagespflege, aber mangels Einhaltung der Mindeststandards untersagt. 
21Der Erziehungsberechtigte ist in § 7 Abs. 1 Nr. 6 SGB VIII legaldefiniert. 
22Das Merkmal „während eines Teils des Tages“ leistet die Abgrenzung zur Vollzeitpflege.56 Ein täglicher Zeitrahmen von unter 24 Stunden ist hierfür anzunehmen.57 Wenn wegen Nacht- und Schichtarbeit eine Betreuung in den Abend- und Nachtstunden stattfindet, handelt es sich entsprechend auch um Tagespflege.58Die Erlaubnispflicht ist auf eine Betreuungszeit seitens der Pflegeperson auf mehr als 15 Stunden in der Woche begrenzt. Anknüpfungspunkt ist demnach die Arbeitszeit der Pflegeperson.59 Hintergrund mag der im Umfang der Tätigkeit liegende grundsätzliche Erwerbscharakter einer 15 Stunden umfassenden Tätigkeit sein.60 Unterhalb dieses Mindestumfangs soll die Betreuung erlaubnisfrei bleiben, um die Eigenverantwortung der Familien nicht unverhältnismäßig zu beschränken und informelle Hilfen nicht zu erschweren.61 Einzelne zeitliche Unterschreitungen im Betreuungsumfang lassen die Erlaubnispflicht nicht entfallen,62 da es ausweislich des Wortlautes der Regelung auf den Willen der Betreuungsperson ankommt, den entsprechenden Stundenumfang zu leisten.63 Als maßgeblich wird der stundenmäßige Umfang der Betreuungsverträge der Tagespflegeperson pro Woche angesehen.64 Die Zahl der gleichzeitig in diesem Zeitraum betreuten Kinder spielt im Rahmen dieses Kriteriums keine Rolle.65 
23Als Entgelt zählen alle laufenden Geldleistungen66 oder geldwerten Leistungen. Die konkrete Bezeichnung der Vergütung ist nicht von Belang.67 Dabei ist es nicht von Bedeutung, wie hoch diese Leistung ist und wer sie bezahlt. So können sowohl Zahlungen der Erziehungsberechtigten als auch Zahlungen des Jugendamtes oder eines Dritten als Entgelt gesehen werden.68 
24Bei der Tätigkeit gegen Entgelt ist die Vergütung der Betreuungsleistung als Dienstleistung maßgeblich.69 In diesem Kontext ist streitig, ob der Ersatz von Aufwendungen, die der Pflegeperson bspw. durch die Ernährung des Kindes entstehen, zum Entgelt zählt.70 Der Begriff des Entgelts soll so weit zu verstehen sein, dass auch Aufwendungsersatz darunterfällt. Jede Form von Bezahlung, Vergütung, Entschädigung oder Ersatz soll erfasst sein.71 Auch soweit diese Einschätzung nicht geteilt wird, besteht Einigkeit, dass es nicht auf das Ziel der Kostendeckung oder Gewinnerzielungsabsicht ankommen soll.72 Deshalb ist es konsequent, auch Aufwendungsersatz als Entgelt zu berücksichtigen. Der Einwand der Behinderung nachbarschaftlicher oder familiärer Initiativen der Kinderbetreuung im Falle der Berücksichtigung des Aufwendungsersatzes als Entgelt73 ist dennoch gewichtig. Maßgeblich dürfte deshalb sein, dass überhaupt ein synallagmatisches Rechtsverhältnis vorliegt, das eine wie auch immer geartete und zusammengesetzte Vergütungspflicht voraussetzt. Ist die Begründung eines solchen Rechtsverhältnisses nicht gewollt, kann bei einem Ersatz von Aufwendungen auch nicht von einem Entgelt ausgegangen werden.74 Bei der Bestimmung des Dreimonatszeitraumes ist die beabsichtigte Dauer der Pflege zugrunde zu legen.75 Zeitlicher Bezugspunkt ist das Angebot und nicht die Aufenthaltszeit des einzelnen Kindes76 oder eines konkreten Kindes77. Notwendig ist eine Prognose der Angebotsdauer, die von der Absicht der Pflegeperson bestimmt wird.78 
25Nur die Betreuung eines Kindes ist erlaubnispflichtig. Im Hinblick auf die Diskussion über die Qualität von Angeboten zur Tagespflege spielt die Abgrenzung der Betreuung zur Erziehung und Bildung, § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII, eine zentrale Rolle. Hier entscheidet der Begriff darüber, ob eine gefahrenabwehrrechtliche Erlaubnispflicht nach den speziellen Regelungen des SGB VIII greift oder nicht. Konkret bedeutet dies, dass keines der in Absatz 2 Satz 2 aufgezählten Eignungskriterien bei der Person, die das Kind beaufsichtigt, erfüllt sein muss, wenn es sich nicht um die Betreuung eines Kindes handelt. Das bloße „Aufbewahren“ von Kindern (und Jugendlichen) erfüllt die Anforderungen einer Betreuung nicht. Erlaubnispflichten können sich in diesen Fällen nur aus anderen ordnungsrechtlichen Regelungen ergeben. Maßgeblich für das Vorliegen einer Betreuung ist, dass sie einen Beitrag zur Entwicklung des Menschen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit darstellt (§ 1 Abs. 1 SGB VIII), indem sie Beziehungsarbeit verrichtet.79 
26Das Merkmal des Wollens wird als Hinweis darauf verstanden, dass eine Erlaubniserteilung vor Aufnahme der Tätigkeit stattfinden muss.80 Der präventive Charakter ergebe sich aus dem Wortlaut der Regelung. Auch der systematische Zusammenhang mit § 104 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII spreche dafür. Der systematische Schluss erscheint nicht zwingend, da der Ordnungswidrigkeitentatbestand auch erfüllt ist, wenn die Erlaubnis nach Befristung wegfällt oder anderweitig erlischt. Das VG Cottbus scheint Ausnahmen zulassen zu wollen. Es lässt ausdrücklich offen, ob Ausnahmekonstellationen vorliegen könnten, die eine rückwirkende Erlaubniserteilung für Zeiträume vor einer Antragstellung eröffneten.81 Ob die nachträgliche Legalisierung eines als Ordnungswidrigkeit sanktionierbaren Verstoßes gegen § 104 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII den vom Gericht selbst betonten präventiven Zwecken dienen kann, sei dahingestellt. Eine entsprechende Praxis dürfte dazu führen, dass die Tagespflege zunächst aufgenommen wird, weil es eilt und Tagespflegeplätze regelmäßig rar sind. Wenn alles gut geht, spricht schließlich wohl auch nichts mehr dagegen, die Erlaubnis rückwirkend und nachträglich zu erteilen. Eine Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt ist dann, wie sie in den Heimgesetzen der Länder geregelt ist, dann nicht mehr weit entfernt. 
 b. Rechtsfolge 
27Liegen alle Voraussetzungen kumulativ vor, ist die Betreuung erlaubnispflichtig.82 Die Erlaubnispflicht gilt auch für vom Jugendamt vermittelte Tagespflege.83 
 2. Anspruch auf Erlaubniserteilung (Absatz 2 Satz 1) 
28Der Erlaubnispflicht entspricht ein Anspruch auf Erteilung dieser Erlaubnis bei Vorliegen aller Voraussetzungen.84 Ein Entschließungsermessen hinsichtlich des „Ob“ der Erteilung der Erlaubnis ist nicht vorgesehen.85 
29Die Erlaubnis ist einer Person zu erteilen. Sie ist entsprechend auch an die Person gebunden. Die Wahrnehmung der Verantwortung durch die Tagespflegeperson ist eine höchstpersönlich zu erbringende Dienstleistung.86 
30Kindertagespflege ist als Sozialleistung in den §§ 22, 23 SGB VIII gesetzlich konturiert. Wesentliche Inhalte sind die Förderung der Kinder durch Erziehung, Bildung und Betreuung, § 22 Abs. 3 SGB VIII. Es ist zwar grundsätzlich möglich, an diesen Begriff anzuknüpfen. Jedoch darf nicht übersehen werden, dass im Rahmen der Gefahrenabwehr keine qualitativen Maßstäbe gesetzt werden, sondern nur ein Mindestmaß an Schutz gewährleistet werden soll.87 Die Kindertagespflege im Sinne des § 43 SGB VIII muss also davon abweichend an den Tatbestand der Genehmigungspflicht anknüpfen. Dies ist nur möglich, wenn die Betreuung Bezugspunkt der Eignung ist. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass Kindertagespflege als Hilfe zur Erziehung geleistet wird, §§ 27 Abs. 1, 32 Abs. 2 SGB VIII. In diesen Fällen sind die Mindeststandards des § 43 SGB VIII nicht ausschlaggebend. Wird Hilfe zur Erziehung in der Form einer Tagespflege geleistet, dürfte analog der Situation bei der Vollzeitpflege gelten, dass eine Erlaubnis nicht erforderlich ist.88 Entsprechend dürfte durch die Entscheidung des Jugendhilfeträgers zu dieser konkreten Bewilligung der Hilfe sichergestellt sein, dass mindestens auch die Erfordernisse des § 43 SGB VIII erfüllt sind. Somit stellt § 43 SGB VIII die Basis für die weitergehenden leistungserbringungsrechtlichen Voraussetzungen der Hilfe zur Erziehung dar. 
31Das einzige Kriterium für die Erteilung der Erlaubnis ist die Eignung der Pflegeperson. Bei der Eignung soll es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handeln, der der gerichtlichen Prüfung vollständig zugänglich ist.89 Der Gesetzgeber hat in den Sätzen 2 und 3 Konkretisierungen der Eignung vorgesehen, die zu beachten sind. Die Eignung kann durch untergesetzliches Recht konkretisiert werden. Richtlinien zur Eignungsfeststellung des Jugendhilfeträgers wurden von der Rechtsprechung akzeptiert. In den Richtlinien waren die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung und deren Nachweis durch ein ärztliches Attest geregelt. Außerdem wurde die Vorlage einer Teilnahmebestätigung an einem hinreichend aktuellen spezifischen Erste-Hilfekurs für Kleinkinder und Säuglinge verlangt.90 Zur Beurteilung der Eignung gilt der Untersuchungsgrundsatz. Deshalb hat die Behörde im Hinblick auf den Einzelfall alle bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen. Dazu gehören auch die für den Beteiligten günstigen Umstände.91 Die Feststellung der Eignung von Tagespflegepersonen ist ausschließliche Aufgabe der Erlaubnisbehörde und kann nicht auf Träger der freien Jugendhilfe übertragen werden.92 Die Eignung ist für jede beteiligte Pflegeperson allein festzustellen, soweit sich mehrere Kräfte zur Tagespflege zusammengefunden haben.93 
32Es wird zwischen persönlichen und sachlichen Eignungskriterien unterschieden.94 Bei den persönlichen Eignungskriterien können charakterliche und sonstige Eigenschaften getrennt werden. Sachliche Eignungskriterien können in Wissen und Verhalten als Orientierungskategorien eingeordnet werden. 
33Übersicht: Eignung i.S.d § 43 Abs. 2 SGB VIII
Eig­nung
a) per­sön­li­che Eig­nung b) sach­li­che Eig­nung
=> cha­rak­ter­li­che Eigen­schaf­ten => Sach­kom­pe­tenz
* Wis­sen
* Ver­hal­ten
=> andere (nicht beein­fluss­bare) Eigen­schaf­ten => Ort der Betreu­ung
 
 a. Persönliche Eignung 
34Zur persönlichen Eignung gehört, dass sich die Person durch ihre Persönlichkeit auszeichnet,95 § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII. Die charakterlichen Eigenschaften sollen die Pflegeperson dazu befähigen, die in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII geregelten Ziele erfüllen zu können.96 Aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der Eignung der Person mit diesen Zielen wird gefordert, dass nicht jeder Mangel an persönlicher Integrität und Zuverlässigkeit die Ungeeignetheit der Person begründe. Der festgestellte Mangel müsse negative Auswirkungen von nicht unerheblichem Gewicht für die Kinder hinreichend konkret befürchten lassen.97 
35Es werden folgende konkrete charakterliche Eigenschaften98 erwartet:
 psychische Belastbarkeit,
 Zuverlässigkeit,99
 Verantwortungsbewusstsein,100
 hinreichende emotionale Stabilität,101
 Eigenständigkeit,
 persönliche Autorität und
 Vorbildfunktion.102
 
36Die Rechtsprechung stellt meist recht unvermittelt auf das Vorhandensein unerwünschter charakterlicher Eigenschaften ab, obwohl sie eigentlich nur ein schädliches oder unerwünschtes Verhalten103 oder gar eine schädliche Umgebung104 festgestellt hat. Einfacher und einer Rechtsprechung angemessener wäre es, in diesen Fällen „Charakterdiagnosen“ zu vermeiden und auf in der Rechtsordnung angelegte Verhaltenspflichten gegenüber Kindern, Drittbetroffenen, staatlichen Einrichtungen und Fachlichkeit abzustellen und diese in der Kategorie sachlich-verhaltensbezogene Eignung einzuordnen. Das ist weniger moralisierend und führt zu demselben Ergebnis. 
37Sonstige (nicht beeinflussbare) Eigenschaften:
Hinsichtlich des Alters der Pflegeperson ist im Einzelfall zu prüfen, ob es im konkreten Fall die Eignung beeinflusst.105 Eine generelle Altersgrenze gibt es nicht.106
Eine psychische Behinderung steht der Eignung in der Regel entgegen.107 Eine Person, die durch den Verstoß gegen das Gebot gewaltfreier Erziehung aufgefallen ist, ist nicht geeignet.108
Ob rentenversicherungsrechtlich festgestellte volle Erwerbsminderung, § 43 Abs. 2 SGB VI, eine Eignung ausschließt,109 ist streitig.110 Angesichts der jeweils auf 15 Stunden bezogenen Grenze der Tätigkeit und dem Erfordernis der Verschlossenheit des regulären Arbeitsmarktes für die konkrete erwerbsgeminderte Person dürfte ein systematischer Widerspruch entstehen, wenn trotz der Möglichkeit einer erlaubnispflichtigen Tagespflege eine volle Erwerbsminderung vorliegen soll.
Ein fehlender Hauptschulabschluss und begrenzte intellektuelle Ressourcen stellen keinen Eignungsmangel dar.111
 
 b. Eignung als Sachkompetenz 
38Die sachlichen Kriterien beginnen mit der Sachkompetenz, durch die sich die Person auszeichnen muss, § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII. Sachkompetenz besteht aus Wissen und praktischem Verhalten.112 Das Gesetz nennt in § 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII ausdrücklich die Kooperationsbereitschaft als Verhaltensanforderung. 
39Wissen:
Sachkompetenz ist ausdrücklich gesetzlich gefordert, § 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII, aber nicht näher präzisiert. Eine sozialpädagogische Fachausbildung gehört nicht dazu.113 Satz 3 des Absatzes 2 konkretisiert die Eignung der Pflegeperson im Hinblick auf ihre Fachkompetenz. Zur Erfüllung dieser Voraussetzungen, auf die ausweislich der Soll-Regelung nur in Ausnahmefällen verzichtet werden darf, ist Erfahrung nicht ausreichend.114 Ob es genügt, bei Personen, die keine einschlägige Ausbildung absolviert haben, auf das Gesamtbild der Persönlichkeit und deren soziale und kommunikative Kompetenzen abzustellen sowie deren Fähigkeit zum angemessenen und transparenten Austausch zu berücksichtigen,115 ist zweifelhaft. Liegen die vertieften Kenntnisse nicht vor, kann in atypischen Ausnahmefällen allerdings von diesem Erfordernis abgesehen werden. Die Eignungsfeststellung beschränkt sich in diesen Fällen auf die Sachkenntnis nach § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII. Allerdings wird die Behörde diese Entscheidung genau begründen müssen.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof befasste sich mit der Frage, inwiefern Probleme bei der Erziehung der eigenen Kinder auf eine mangelnde Eignung als Kindertagespflegeperson schließen lassen. Ein Rückschluss auf mangelnde Eignung ist auch dann nicht ohne weiteres möglich, wenn mit der Erziehung der eigenen Kinder der Pflegeperson auch speziell geschulte sozialpädagogische Fachkräfte überfordert wären und zur Bewältigung der erzieherischen Probleme ein fachtherapeutischer Ansatz notwendig wäre.116 Einen Erfahrungssatz, dass Personen, die ihre eigenen Kinder nicht erziehen können, auch zur Betreuung fremder Kinder nicht geeignet sind, gebe es nicht. Er sei wissenschaftlich auch nicht haltbar. Die Frage der Erziehungsfähigkeit könne immer nur im Einzelfall, also im Verhältnis eines bestimmten Erziehenden zu einem bestimmten Kind, bewertet und beurteilt werden.117
 
40Verhalten, hier Kooperationsbereitschaft:
Die Person muss zur Kooperation mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen bereit sein, § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII. Die Kooperationsbereitschaft bezieht sich auf das gesamte Umfeld des Kindes und betrifft insbesondere das Recht der Eltern, das Geschehen in der Tagespflegestelle mitzugestalten.118 Eine Kooperationsbereitschaft mit dem Jugendamt ist nicht zu fordern.119
 
40.1Eine fehlende Eignung zur Kindertagespflege wurde auch mit hygienischen Verhältnissen (Katzenfutter in der den Kindern zugänglichen Küche) und der Reaktion der Tagespflegeperson auf diesbezügliche Vorhaltungen begründet. Im Katzenfutter in der Küche sei zwar keine Gefährdung des Wohls des Kindes zu sehen. Die Eignung einer Tagespflegeperson sei aber auch unterhalb der Gefährdungsschwelle in Frage zu stellen. Denn durch die Eignung der Tagespflegeperson solle § 43 Abs. 2 SGB VIII Qualitätsstandards setzen und eine in jeder Beziehung kindgerechte Pflege der zu betreuenden Kinder sicherstellen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen v. 11.09.2018 - 12 B 503/18 - juris Rn. 3).
Aktualisierung vom 02.01.2019
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41Verhalten:
Es wird erwartet, dass die Tagespflegeperson in der Lage ist, ihr Handeln zu begründen und zu reflektieren, sowie mit Konflikten und Kritik konstruktiv umzugehen.120 Es sollte nicht in Frage stehen, dass die Einhaltung gesetzlicher Pflichten erwartet werden kann und das Verhalten der Tagespflegeperson sich danach richtet. Es können verschiedene hier aufgezählte Fallgruppen unterschieden werden, die sicher nicht abschließend sind. Dies sind:
 Einhaltung der Aufsichtspflicht,
 sozialrechtliche Pflichten,
 Probleme der Strafbarkeit, darunter § 43 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII.
Die Eignung fehlt mitunter auch bei kurzzeitigen, bspw. 30 Minuten dauernden, Verletzungen der Aufsichtspflicht.121 Dabei genügte es nicht, das Wohl der Kinder anderen Personen oder technischen Überwachungseinrichtungen anzuvertrauen. Bei noch kürzeren Aufsichtspflichtverletzungen wurde in Betracht gezogen, dass sie die Eignung nicht generell in Frage stellen, wenn sie nur einmalig vorkämen.122
 
41.1Raucht eine Tagespflegeperson in den Räumen der Tagespflegestelle, schließt dies ihre Eignung als Tagespflegeperson aus (OVG Berlin-Brandenburg v. 16.11.2018 - OVG 6 S 63.18 - juris Rn. 11).
Aktualisierung vom 02.01.2019
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42Als sozialrechtliche Pflichten, die einer Eignung abträglich sind, wurden bezeichnet:
Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Beitragspflichten, verspätete Vorlage von wesentlichen Unterlagen im Antragsverfahren zur Tagespflegeerlaubnis;123 (dauernde)124 Überschreitung der in der Erlaubnis festgesetzten Höchstzahl der betreuten Kinder;125 Erteilung der erforderlichen Auskünfte für die Prüfung des Weiterbestehens der Voraussetzungen der Tagespflegeerlaubnis.126 Eine nicht problemlose verwaltungsmäßige Abwicklung der Kindertagespflege stellt keinen Eignungsmangel dar.127
 
43Strafbares Verhalten:
Auch Satz 4 des Absatzes 2 konkretisiert die Eignung der Pflegeperson durch einen Tätigkeitsausschluss für einschlägig vorbestrafte Personen.128 § 72a SGB VIII regelt die Straftaten abschließend. Andere Straftaten werden hinsichtlich der persönlichen Eignung vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Eignung zur Kindertagespflege als unproblematisch eingestuft.129
Die Eignung einer Person zur Kindertagespflege soll nicht zwingend von dem Ausgang eines strafrechtlichen Verfahrens abhängig sein, soweit nicht § 72a Abs. 1 SGB VIII entsprechend gilt. Dies ergibt sich aus der unterschiedlichen Zielsetzung von Strafverfolgung und Eignungsprüfung nach § 43 SGB VIII. Der öffentliche Träger der Jugendhilfe muss prüfen, ob sich entweder aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung oder der ihm vorliegenden Anhaltspunkte Verdachtsmomente von einigem Gewicht ergeben. Wurde ein Strafverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO wegen vollständigen Entfallens des Tatverdachtes im Sinne eines strafprozessualen Anfangsverdachtes eingestellt, darf der Jugendhilfeträger den Vorwurf seinerseits nicht ohne weitere Risikoaspekte aufrechterhalten.130
Streitig ist, ob die Pflichten bzw. Beschränkungen dieser Regelung auch Personen miteinbeziehen, die zum Haushalt der Tagespflegeperson gehören.131 Dies wird abgelehnt, weil weder § 43 SGB VIII noch § 72a SGB VIII eine entsprechende Rechtsgrundlage bieten. Die Ansicht, die die schädlichen Risiken und Gefährdungen als ungeschriebene Voraussetzungen postuliert, kommt zu dem Ergebnis, dass diese Pflichten Fernwirkungen für die im Haushalt lebenden Personen erzeugen, soweit sie zur Betreuungszeit im Haushalt anwesend sind.132 Entsprechend werden die Pflichten nach § 72a SGB VIII nach dieser Ansicht auf den Personenkreis der im Haushalt anwesenden Personen ausgedehnt.133 Weitere Daten dürfen aber auch nicht in der Form eines sog. Leumundszeugnisses bei der Polizei angefordert werden.134
 
43.1Der VGH Baden-Württemberg v. 23.04.2019 - 12 S 675/19 stellt klar, dass es im Rahmen gefahrenabwehrrechtlicher Prognosen hinsichtlich einer Eignung der Tagespflegeperson den Grundsatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ nicht gibt. Im Gegenteil gelte der Grundsatz „Im Zweifel für das Kind“ (VGH Baden-Württemberg v. 23.04.2019 - 12 S 675/19 - juris Rn. 21). Das Gericht hatte den Fall zu beurteilen, dass eine Tagespflegeperson vor ca. 30 Jahren wegen des sexuellen Missbrauchs von Kindern bzw. Jugendlichen verurteilt worden war. Die Straftaten waren aber bereits aus dem Führungszeugnis gelöscht gem. §§ 45 ff. BZRG a.F. (VGH Baden-Württemberg v. 23.04.2019 - 12 S 675/19 - juris Rn. 14). Ob diese Tatsachen bei der Beurteilung der Eignung noch zu berücksichtigen waren, ließ das Gericht ausdrücklich offen. Die Klärung dieser Frage sollte dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Das Gericht stellt schließlich, ohne auf seinen Grundsatz „Im Zweifel für das Kind“ zurückzugreifen, darauf ab, dass es eigentlich nicht auf ein anhängiges Strafverfahren oder eine Verurteilung ankommt (VGH Baden-Württemberg v. 23.04.2019 - 12 S 675/19 - juris Rn. 19). Pädophile Neigungen reichten bereits aus (VGH Baden-Württemberg v. 23.04.2019 - 12 S 675/19 - juris Rn. 20), um die fehlende Eignung anzunehmen, denn Prävention hinge von einer prognostischen und fachkundigen Risikoeinschätzung ab (VGH Baden-Württemberg v. 23.04.2019 - 12 S 675/19 - juris Rn. 25).
Aktualisierung vom 11.07.2019
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 c. Kindgerechte Räumlichkeiten 
44Der Ort der Betreuung durch die Pflegeperson muss sich durch kindgerechte Räumlichkeiten auszeichnen, § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII. Standards für kindgerechte Räumlichkeiten können aus den von der Unfallkasse erarbeiteten Empfehlungen abgeleitet werden.135 Das Raumangebot muss ausreichend groß sein sowie Rückzugs- und Schlafmöglichkeiten bieten. Erforderlich ist Platz zum Spielen und eine anregende Ausgestaltung der Räume. Die Ausstattung umfasst Spiel- und Beschäftigungsmaterialien. Unfallverhütende136 und hygienische Anforderungen sind zu beachten.137 Der gleichzeitige Betrieb von Hundezucht und Tagespflege ohne getrennte Räumlichkeiten ist nicht möglich.138 Eine den Räumlichkeiten naheliegende emittierende Anlage steht der Kindgerechtigkeit der Räumlichkeiten nur entgegen, wenn von ihr eine konkrete Gefahr ausgeht.139 Soweit Grenzwerte der 26. BImSchV eingehalten werden, kann von einer konkreten Gefahr nicht ausgegangen werden.140 Die Räume der Pflegeperson können auch dann kindgerecht sein, wenn sie in der Vergangenheit (durch dieselbe Person) zur Prostitution genutzt und schließlich umgebaut wurden.141 
44.1Nach VG Freiburg (Breisgau) (v. 02.07.2018 - 4 K 5368/17 - juris Rn. 32) ist das Vorhandensein von Außenanlagen, die zu den Betreuungsräumen gehören, nicht zwingend oder regelhaft für kindgerechte Räumlichkeiten nötig. Dem Merkmal der kindgerechten Räumlichkeiten ließe sich das Erfordernis unmittelbar angrenzender Außenanlagen nicht entnehmen. Ausdrücklich offen gelassen hat das VG Freiburg (Breisgau) die Frage, ob für kindgerechte Räumlichkeiten zu fordern ist, dass jedenfalls in erreichbarer Entfernung Spiel- und Bewegungsmöglichkeiten an der frischen Luft vorhanden sein müssen (VG Freiburg (Breisgau) v. 02.07.2018 - 4 K 5368/17 - juris Rn. 33).
Aktualisierung vom 04.09.2018
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45Gefährdungen durch Dritte und Umwelt:
Hinsichtlich der Eignung der Pflegeperson wird gefordert, dass Kinder keinen schädlichen Risiken oder Gefährdungen ausgesetzt sind, die der Verantwortungssphäre der Tagespflegeperson zuzurechnen sind.142 Dazu gehört der Nichtraucherschutz in Tagespflegestellen, der in den Ländern in Nichtraucherschutzgesetzen oder in Gesundheitsschutzgesetzen geregelt ist.143 Während an der Notwendigkeit der Einhaltung dieser gesetzlichen Regelungen nicht gezweifelt werden kann, ist doch fraglich, ob dies sicherzustellen Aufgabe der Tagespflegeerlaubnis ist. Vergleicht man § 43 SGB VIII mit den §§ 44, 45 SGB VIII, so fordern ausdrücklich nur die letztgenannten Regelungen allgemein den Schutz des Wohles des Kindes als Tatbestandsmerkmal. Hätte der Gesetzgeber einen ebenso umfassenden Schutz in der Kindertagespflege beabsichtigt, hätte eine entsprechende Regelung erfolgen können. Der Gesetzgeber hat sich jedoch für ein abweichendes Schutzkonzept entschieden und allein die Person des Pflegenden zum Anknüpfungspunkt gemacht. Insofern ist fraglich, ob dieses allgemeine Kriterium quasi über den Gesetzeswortlaut hinaus eingeführt werden kann.144 Soweit das Merkmal fehlender schädlicher Risiken und Gefährdungen in den Begriff der persönlichen Eignung hineingelesen wird, ist jedenfalls ein Anknüpfungspunkt hinsichtlich der persönlichen Kapazitäten der Pflegeperson erforderlich.145 Das VG Köln hat die Eignung einer Pflegeperson verneint, da drei von vieren ihrer eigenen Kinder an ADHS erkrankt waren und ein weiteres Kind früher Hilfe zur Erziehung in einer Pflegefamilie erhielt. Dieses Kind hatte sein Geschwister mehrfach sexuell missbraucht. Dem Jugendamt wurden die Leistung von Hilfe zur Erziehung und der sexuelle Missbrauch erst nach Erteilung der Erlaubnis bekannt.146 Der Anknüpfungspunkt betreffend die persönlichen Kapazitäten der Pflegeperson ist hier nicht sehr deutlich. Er wurde aber wohl darin gesehen, dass die Pflegeperson den Missbrauch über lange Zeit nicht bemerkte.
 
 IV. Inhalt der Erlaubnis 
 1. Regelfall 
46Im Regelfall befugt die Erlaubnis zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden Kindern, § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. Sie bezieht sich abweichend von der Erlaubnis nach § 44 SGB VIII nicht auf einzelne Kinder, sondern wird einer bestimmten Tagespflegeperson allgemein erteilt.147 Sie ist nicht nur personen-, sondern auch objektbezogen.148 
47Der Begriff der Betreuung entspricht Absatz 1. 
48Es dürfen maximal fünf Kinder betreut werden. Dazu zählen nicht diejenigen Kinder, die bei der Pflegeperson im Rahmen einer Vollzeitpflege aufgenommen wurden.149 
49Die Erlaubnis beschränkt nur die Anzahl der „gleichzeitig anwesenden“ Kinder. Dies bedeutet, dass pro Woche/pro Tag mehr als fünf Kinder insgesamt betreut werden dürfen, solange und soweit nur jeweils fünf Kinder gleichzeitig in der Tagespflegestelle anwesend sind.150 Landesrechtliche Varianten sind hier möglich. 
50Bei der Ermittlung der gleichzeitig anwesenden Kinder werden die eigenen Kinder der Pflegeperson nicht mitgezählt, denn es muss sich um fremde Kinder handeln. 
 2. Modifikationen 
51Der Inhalt der Erlaubnis kann modifiziert werden. Sie ist insbesondere vom Inhalt der Erlaubnis nach § 45 SGB VIII abzugrenzen. Am Beispiel des nordrhein-westfälischen Landesrechts war eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII für eine Tagespflegestelle mit mehreren Tagespflegekräften erst dann erforderlich, wenn die vertragliche und pädagogische Zuordnung des einzelnen Kindes zu einer bestimmten Tagespflegeperson nicht gewährleistet ist. Auch wenn mehr als zehn Kinder gleichzeitig oder insgesamt betreut würden, reiche eine Tagespflegerlaubnis nicht aus.151 
 a. Ermessen: weniger Kinder im Einzelfall 
52Es ist möglich, im Wege der gesetzlich vorgesehenen Ermessensentscheidung152 die Erlaubnis inhaltlich im Einzelfall auf die Betreuung von weniger als fünf Kindern zu begrenzen. Damit ist klargestellt, dass es sich hier um einen Ausnahmefall handelt, also in aller Regel die Erlaubnis für bis zu fünf Kinder zu erteilen ist.153 Beschränkungen sollen danach nur zulässig sein, wenn es sachliche Gründe gibt und die Einschränkung verhältnismäßig ist.154 Als sachlicher Grund für die Begrenzung der Zahl der betreuten Kinder wurde auch die Zusammenarbeit zweier Pflegepersonen angesehen, von denen keine eine pädagogische Fachkraft war, und somit bei einer Erlaubnis für mehr als drei Kinder die landesrechtlich zulässige Grenze einer Betreuung ohne pädagogische Fachkraft überschritten wurde.155 Sachliche Gründe können sich bspw. aus räumlichen Einschränkungen ergeben.156 Als sachlicher Grund für die Reduzierung der Zahl der gleichzeitig betreuten Kinder kommt ein fachlich empfohlener Betreuungsschlüssel im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut nicht in Betracht.157 Eine Begrenzung der Erlaubnis auf weniger als fünf Kinder im Einzelfall soll allerdings aus fachlichen Gründen möglich sein, wenn Zweifel an der Eignung einer Tagespflegeperson für die Gewährleistung des Schutzes aller fünf Kinder bestehen.158 Nach a.A. soll die Bezugnahme auf den Einzelfall nur sicherstellen, dass in der Verwaltungspraxis die exakte Prüfung des Einzelfalles im Hinblick auf die sachlichen Genehmigungsvoraussetzungen stattfindet.159 
 b. Landesrechtsvorbehalt 
53Landesrecht kann die Anzahl der in der Tagespflegestelle betreuten Kinder modifizieren. Die Modifikation ist nur im Sinne einer Erhöhung der gleichzeitig zu betreuenden Kinderzahl möglich. In der vorangegangenen Fassung war dieser Spielraum nur nach unten eröffnet, § 43 Abs. 4 SGB VIII a.F. vom 01.10.2005.160 Die Zahl der Kinder kann auch landesgesetzlich ausschließlich in den Fällen erhöht werden, in denen die Pflegeperson über eine pädagogische Ausbildung verfügt. Wie diese pädagogische Ausbildung auszusehen hat, ist nicht ausdrücklich im SGB VIII geregelt. Im Landesrecht finden sich einzelne Vorgaben, die im Ansatz eine Orientierung bieten können, wie z.B.: § 11 KiFöG Mecklenburg-Vorpommern, § 15 AG KJGH Niedersachsen. Es erscheint nicht sachdienlich, dass die Möglichkeit besteht, unterschiedliche Regelungen zum Vorliegen einer pädagogischen Ausbildung zu treffen.161 In der Pflegestelle dürfen aber auch in diesen Fällen nicht mehr Kinder betreut werden als in einer vergleichbaren Gruppe einer Tageseinrichtung. In dieser Voraussetzung, die eigentlich die Qualität der Betreuung sichern soll, wird ein Widerspruch zu den begründeten fachlichen Anforderungen an eine qualifizierte Kindertagespflege gesehen, da diese Gruppen für diese Art der Betreuung zu groß seien.162 
 c. Befristung 
54Die Erlaubnis ist kraft Gesetzes auf fünf Jahre befristet, Absatz 3 Satz 4. Diese Regelung ist bindend.163 Mit Zeitablauf endet sie automatisch und eine neue Erlaubnis muss rechtzeitig vor Ablauf der Frist beantragt werden, wenn die Betreuung lückenlos fortgesetzt werden soll. Damit bekommt die Aufsichtsbehörde automatisch die Gelegenheit zu prüfen, ob die Erlaubnisvoraussetzungen noch vorliegen. Abweichende Befristungen sind nicht zulässig.164 Die Erlaubnis darf somit auch nicht von vornherein bis zum Zeitpunkt der nächsten Vorlageverpflichtung für ein Führungszeugnis (§§ 43 Abs. 3 Satz 4, 72a Abs. 1 und Abs. 4 SGB VIII) befristet werden.165 
 d. Nebenbestimmungen 
55Die Erlaubnis zur Kindertagespflege stellt einen Verwaltungsakt dar, der nach Absatz 3 Satz 5 mit Nebenbestimmungen versehen werden kann. Allgemein regelt § 32 SGB X die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zum Sozialverwaltungsakt. Nebenbestimmungen dürfen allerdings nicht die erforderliche positive Eignungsfeststellung ersetzen, indem sie die Feststellung der generellen Mindestanforderungen unterlaufen.166 Grundsätzlich sind deshalb auch Nebenbestimmungen möglich, die die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis sicherstellen.167 Ob es sich hier noch um eine Nebenbestimmung handelt, die noch dazu getrennt anfechtbar sein könnte, ist zweifelhaft. Da es sich hier nur um eine Klarstellung des Inhalts der Erlaubnis handelt, dürfte es sich um Inhaltsbestimmungen handeln. Diese sind nicht als Nebenbestimmungen einzuordnen. Sie legen lediglich die Reichweite des Hauptverwaltungsaktes fest, haben aber keine eigene Regelungswirkung.168 
56Möglich sind nach der Auffassung der Rechtsprechung Nebenbestimmungen, die die Erlaubnis von einer aufschiebenden Bedingung abhängig machen. Die Nebenbestimmung sah vor, dass die Pflegeperson erklärt, mit Hospitationen zu bestimmten Zeiten und durch bestimmte Personen einverstanden zu sein.169 Eine Nebenbestimmung kann die Erlaubnis zur Kindertagespflege inhaltlich auf eine bestimmte Pflegestelle beschränken.170 
 e. Erlaubnisfreiheit 
57Erlaubnisfrei bleibt nach dieser Regelung vor allem die Tätigkeit als Babysitter, Kinderfrau oder Au-pair-Mädchen.171 Auch Vertretungspersonen für Tagespflegepersonen benötigen keine Tagespflegeerlaubnis. Erforderlich ist jedoch, dass die Vertretungsperson geeignet ist, den Bedürfnissen des Kindes gerecht zu werden. Die Eignung ist für den konkreten Einzelfall nach denselben Kriterien zu überprüfen wie die Eignung der Tagespflegeperson. Verfügt die Vertretungsperson bereits über eine Tagespflegeerlaubnis, ist zwar die grundsätzliche Eignung gegeben. Aber darüber hinaus ist zu prüfen, ob die Vertretungsperson gerade aufgrund ihrer Verpflichtungen gegenüber den eigenen Tagespflegekindern die Vertretung tatsächlich übernehmen kann.172 
 V. Unterrichtungspflicht 
58§ 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII regelt die Pflicht der Tagespflegeperson, den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung des Kindes bedeutsam sind. Als solche werden bspw. angesehen:
 schwerere Erkrankungen,
 soziale Auffälligkeiten des Kindes oder der Eltern,
 Entwicklungsverzögerungen,
 Probleme in der Familie des Kindes,173
 tatsächlicher Beginn und tatsächliches Ende der Tagespflege,
 bedeutsame Veränderungen oder der Wechsel der Räumlichkeiten,
 Änderung der familiären Verhältnisse174 oder andere Veränderungen, die die Eignung der Tagespflegeperson betreffen.175
 
 VI. Der Anspruch auf Beratung 
59Der Anspruch auf Beratung in Fragen der Kindertagespflege stützt die Erlaubnis und die Sicherstellung der Erteilungsvoraussetzungen sowie die Neuanpassung der Betreuung an auftretende Veränderungen. Den Anspruch haben Erziehungsberechtigte im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 6 SGB VIII und die Tagespflegepersonen nach § 43 Abs. 1 SGB VIII. Der Anspruch erstreckt sich auf Beratung. Dies umfasst die Beratung im Einzelfall und die Bereitstellung eines Fortbildungs- und Qualifizierungsangebotes seitens des öffentlichen Trägers.176 Die Beratung umfasst alle Fragen der Kindertagespflege. Dazu gehört auch eine Beratung bei rein privater Kindertagespflege.177 Eine identische Regelung enthält § 23 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII, die aber nur Anwendung findet, wenn es sich um Kindertagespflege als Sozialleistung handelt.178 
 VII. Der Landesrechtsvorbehalt 
60Landesrecht kann nach § 43 Abs. 5 SGB VIII abweichende Regelungen vorsehen, soweit der Bundesgesetzgeber in § 43 SGB VIII entsprechende Spielräume für abweichende Regelungen zulässt, also keine abschließende bundesrechtliche Regelung besteht. Es ist davon auszugehen, dass § 43 Abs. 5 SGB VIII allein deklaratorische Funktion hat, da die konkurrierende Gesetzgebung des Art. 72 Abs. 2 GG dies ohnehin ermöglicht.179 
 C. Praxishinweise 
 I. Zuständigkeit 
61Zuständig für die Erteilung der Erlaubnis zur Kindertagespflege ist nach den §§ 85 Abs. 1, 87a Abs. 1 SGB VIII der örtliche Jugendhilfeträger am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes der Tagespflegeperson. 
 II. Erlöschen der Erlaubnis 
62Die Erlaubnis erlischt nach Ablauf ihrer Befristung. 
63Vor dem Ablauf von fünf Jahren ist eine Aufhebung nur im Rahmen der §§ 45, 47, 48 SGB X möglich.180 Bei der Erlaubnis handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt. Üblicher Aufhebungsgrund ist die nachträglich zu Tage tretende oder entfallene Eignung.181 Die fehlende Eignung muss feststehen und durch konkret nachweisbare Tatsachen begründet werden. Bloße Zweifel an der Eignung genügen nicht.182 
64Hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Widerrufs bzw. der Aufhebung einer Pflegeerlaubnis ist grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen. Ist die betreffende Person im Verlauf des Verfahrens wieder als zuverlässig einzustufen, ist dies im gerichtlichen Verfahren zu beachten. Da eine Erlaubnis entzogen würde, die sogleich wieder zu erteilen wäre, darf eine Aufhebung im Ergebnis nicht erfolgen.183 
65Dabei ist zu beachten, dass die Aufhebung der Erlaubnis aufgrund des damit verbundenen Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) das letzte Mittel ist.184 Sind nachträgliche Auflagen (§ 32 Abs. 1 Alt. 2 SGB X) ausreichend, ist von ihnen vorrangig Gebrauch zu machen.185 Auch Beratungs- und Unterstützungsmaßnahmen haben Vorrang.186 Ist die Pflegeperson bereit, die Gefährdung abzuwenden, kommt ein Entzug der Tagespflegerlaubnis nicht in Betracht.187 
66Eine Erlaubnis kann sich nach § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Art und Weise erledigen und dadurch erlöschen. Da sich die Erlaubnis immer nur auf die Betreuung der Kinder in ganz bestimmten Räumlichkeiten erstreckt, erledigt sie sich und wird unwirksam, wenn die Räumlichkeiten, für die oder in Bezug auf die die Erlaubnis erteilt wurde, dauerhaft aufgegeben werden.188 Hat sich eine Erlaubnis auf diese Weise erledigt und wurde so unwirksam, besteht für eine Aufhebung kein Raum mehr.189 
 III. Rechtsschutz 
67Wenn eine Erlaubnis für weniger als fünf Kinder oder gar nicht erteilt wird, kann gegen diese (teilweise) Versagung der Erlaubnis Widerspruch eingelegt bzw. gegebenenfalls Verpflichtungsklage erhoben werden.190 Bei Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis haben die eingelegten Rechtsbehelfe aufschiebende Wirkung.191 
 IV. Betreuungs- bzw. Tagespflegevertrag 
68Der Betreuungs- oder Tagespflegevertrag, der zwischen Erziehungsberechtigtem und Tagespflegeperson zu schließen ist, ist auch dann wirksam, wenn die Tagespflegeperson rechtswidrig keine Erlaubnis beantragt oder zwar beantragt, aber nicht erhalten hat.192 Der Tagespflegevertrag genügt im Verein mit einer Tagespflegeerlaubnis der Tagespflegeperson, um einem in der Tagespflege verunglückten Kind Unfallversicherungsschutz zukommen zu lassen.193 
68.1Nach BSG v. 19.06.2018 - B 2 U 2/17 R erfordert der Eintritt einer Unfallversicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 lit. a Alt. 2 SGB VII die Beteiligung des Jugendamtes oder einer von ihm beauftragten Stelle bei der Bestellung der Tagespflegeperson. Dies kann die Benennung oder Vermittlung der geeigneten Tagespflegeperson bedeuten. Es kann aber auch bedeuten, dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe von der Selbstbeschaffung einer Tagespflegeperson in Kenntnis gesetzt wird. (BSG v. 19.06.2018 - B 2 U 2/17 R - juris Rn. 15). Im Fall der Selbstbeschaffung bezieht sich der in § 23 Abs. 1 SGB VIII, geforderte Nachweis einer Tagespflegeperson nur auf den Nachweis der Identität der Tagespflegeperson und ggf. auf die Vorlage eines Betreuungsvertrages. Eine Bestätigung durch das Jugendamt ist nicht erforderlich. Ein Nachweis der Eignung der Tagespflegeperson kann nicht verlangt werden (BSG v. 19.06.2018 - B 2 U 2/17 R - juris Rn. 18 und 19).
Aktualisierung vom 02.01.2019
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 V. Ordnungswidrigkeiten und Strafvorschriften 
69Die Durchführung einer erlaubnispflichtigen Kindertagespflege ohne Erlaubnis stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 104 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII dar. Ergänzend gilt § 105 SGB VIII, wenn durch die Verfehlungen ein Kind oder Jugendlicher zu Schaden kommt. 

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