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Werk:jurisPK-SGB VIII
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Luthe/Nellissen
Autor:Busse
Auflage:2. Auflage 2018
Stand:08.01.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Busse in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl. 2018, § 45 SGB VIII Zitiervorschlag
§ 45 SGB VIII  Erlaubnis für den Betrieb einer Einrichtung

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 17.07.2015, gültig ab 25.07.2015, gültig bis 31.12.2019)

(1) 1Der Träger einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, bedarf für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. 2Einer Erlaubnis bedarf nicht, wer
1. eine Jugendfreizeiteinrichtung, eine Jugendbildungseinrichtung, eine Jugendherberge oder ein Schullandheim betreibt,
2. ein Schülerheim betreibt, das landesgesetzlich der Schulaufsicht untersteht,
3. eine Einrichtung betreibt, die außerhalb der Jugendhilfe liegende Aufgaben für Kinder oder Jugendliche wahrnimmt, wenn für sie eine entsprechende gesetzliche Aufsicht besteht oder im Rahmen des Hotel- und Gaststättengewerbes der Aufnahme von Kindern oder Jugendlichen dient.
(2) 1Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. 2Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn
1. die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind,
2. die gesellschaftliche und sprachliche Integration und ein gesundheitsförderliches Lebensumfeld in der Einrichtung unterstützt werden sowie die gesundheitliche Vorsorge und die medizinische Betreuung der Kinder und Jugendlichen nicht erschwert werden sowie
3. zur Sicherung der Rechte von Kindern und Jugendlichen in der Einrichtung geeignete Verfahren der Beteiligung sowie der Möglichkeit der Beschwerde in persönlichen Angelegenheiten Anwendung finden.
(3) Zur Prüfung der Voraussetzungen hat der Träger der Einrichtung mit dem Antrag
1. die Konzeption der Einrichtung vorzulegen, die auch Auskunft über Maßnahmen zur Qualitätsentwicklung und -sicherung gibt, sowie
2. im Hinblick auf die Eignung des Personals nachzuweisen, dass die Vorlage und Prüfung von aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweisen sowie von Führungszeugnissen nach § 30 Absatz 5 und § 30a Absatz 1 des Bundeszentralregistergesetzes sichergestellt sind; Führungszeugnisse sind von dem Träger der Einrichtung in regelmäßigen Abständen erneut anzufordern und zu prüfen.
(4) 1Die Erlaubnis kann mit Nebenbestimmungen versehen werden. 2Zur Sicherung des Wohls der Kinder und der Jugendlichen können auch nachträgliche Auflagen erteilt werden.
(5) 1Besteht für eine erlaubnispflichtige Einrichtung eine Aufsicht nach anderen Rechtsvorschriften, so hat die zuständige Behörde ihr Tätigwerden zuvor mit der anderen Behörde abzustimmen. 2Sie hat den Träger der Einrichtung rechtzeitig auf weitergehende Anforderungen nach anderen Rechtsvorschriften hinzuweisen.
(6) 1Sind in einer Einrichtung Mängel festgestellt worden, so soll die zuständige Behörde zunächst den Träger der Einrichtung über die Möglichkeiten zur Beseitigung der Mängel beraten. 2Wenn sich die Beseitigung der Mängel auf Entgelte oder Vergütungen nach § 75 des Zwölften Buches auswirken kann, so ist der Träger der Sozialhilfe an der Beratung zu beteiligen, mit dem Vereinbarungen nach dieser Vorschrift bestehen. 3Werden festgestellte Mängel nicht behoben, so können dem Träger der Einrichtung Auflagen erteilt werden, die zur Beseitigung einer eingetretenen oder Abwendung einer drohenden Beeinträchtigung oder Gefährdung des Wohls der Kinder oder Jugendlichen erforderlich sind. 4Wenn sich eine Auflage auf Entgelte oder Vergütungen nach § 75 des Zwölften Buches auswirkt, so entscheidet die zuständige Behörde nach Anhörung des Trägers der Sozialhilfe, mit dem Vereinbarungen nach dieser Vorschrift bestehen, über die Erteilung der Auflage. 5Die Auflage ist nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit Vereinbarungen nach den §§ 75 bis 80 des Zwölften Buches auszugestalten.
(7) 1Die Erlaubnis ist zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn das Wohl der Kinder oder der Jugendlichen in der Einrichtung gefährdet und der Träger der Einrichtung nicht bereit oder nicht in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden. 2Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Rücknahme oder den Widerruf der Erlaubnis haben keine aufschiebende Wirkung.

§ 45 SGB VIII Erlaubnis für den Betrieb einer Einrichtung

(Fassung vom 30.11.2019, gültig ab 01.01.2020)

(1) 1Der Träger einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, bedarf für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. 2Einer Erlaubnis bedarf nicht, wer
1. eine Jugendfreizeiteinrichtung, eine Jugendbildungseinrichtung, eine Jugendherberge oder ein Schullandheim betreibt,
2. ein Schülerheim betreibt, das landesgesetzlich der Schulaufsicht untersteht,
3. eine Einrichtung betreibt, die außerhalb der Jugendhilfe liegende Aufgaben für Kinder oder Jugendliche wahrnimmt, wenn für sie eine entsprechende gesetzliche Aufsicht besteht oder im Rahmen des Hotel- und Gaststättengewerbes der Aufnahme von Kindern oder Jugendlichen dient.
(2) 1Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. 2Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn
1. die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind,
2. die gesellschaftliche und sprachliche Integration und ein gesundheitsförderliches Lebensumfeld in der Einrichtung unterstützt werden sowie die gesundheitliche Vorsorge und die medizinische Betreuung der Kinder und Jugendlichen nicht erschwert werden sowie
3. zur Sicherung der Rechte von Kindern und Jugendlichen in der Einrichtung geeignete Verfahren der Beteiligung sowie der Möglichkeit der Beschwerde in persönlichen Angelegenheiten Anwendung finden.
(3) Zur Prüfung der Voraussetzungen hat der Träger der Einrichtung mit dem Antrag
1. die Konzeption der Einrichtung vorzulegen, die auch Auskunft über Maßnahmen zur Qualitätsentwicklung und -sicherung gibt, sowie
2. im Hinblick auf die Eignung des Personals nachzuweisen, dass die Vorlage und Prüfung von aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweisen sowie von Führungszeugnissen nach § 30 Absatz 5 und § 30a Absatz 1 des Bundeszentralregistergesetzes sichergestellt sind; Führungszeugnisse sind von dem Träger der Einrichtung in regelmäßigen Abständen erneut anzufordern und zu prüfen.
(4) 1Die Erlaubnis kann mit Nebenbestimmungen versehen werden. 2Zur Sicherung des Wohls der Kinder und der Jugendlichen können auch nachträgliche Auflagen erteilt werden.
(5) 1Besteht für eine erlaubnispflichtige Einrichtung eine Aufsicht nach anderen Rechtsvorschriften, so hat die zuständige Behörde ihr Tätigwerden zuvor mit der anderen Behörde abzustimmen. 2Sie hat den Träger der Einrichtung rechtzeitig auf weitergehende Anforderungen nach anderen Rechtsvorschriften hinzuweisen.
(6) 1Sind in einer Einrichtung Mängel festgestellt worden, so soll die zuständige Behörde zunächst den Träger der Einrichtung über die Möglichkeiten zur Beseitigung der Mängel beraten. 2Wenn sich die Beseitigung der Mängel auf Entgelte oder Vergütungen nach § 134 des Neunten Buches oder nach § 76 des Zwölften Buches auswirken kann, so ist der Träger der Eingliederungshilfe oder der Sozialhilfe an der Beratung zu beteiligen. 3Werden festgestellte Mängel nicht behoben, so können dem Träger der Einrichtung Auflagen erteilt werden, die zur Beseitigung einer eingetretenen oder Abwendung einer drohenden Beeinträchtigung oder Gefährdung des Wohls der Kinder oder Jugendlichen erforderlich sind. 4Wenn sich eine Auflage auf Entgelte oder Vergütungen nach § 134 des Neunten Buches oder nach § 76 des Zwölften Buches auswirkt, so entscheidet die zuständige Behörde nach Anhörung des Trägers der Eingliederungshilfe oder der Sozialhilfe, mit dem Vereinbarungen nach dieser Vorschrift bestehen, über die Erteilung der Auflage. 5Die Auflage ist nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit den nach § 134 des Neunten Buches oder nach den §§ 75 bis 80 des Zwölften Buches getroffenen Vereinbarungen auszugestalten.
(7) 1Die Erlaubnis ist zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn das Wohl der Kinder oder der Jugendlichen in der Einrichtung gefährdet und der Träger der Einrichtung nicht bereit oder nicht in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden. 2Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Rücknahme oder den Widerruf der Erlaubnis haben keine aufschiebende Wirkung.
Hinweis: § 45 SGB VIII in der Fassung vom 17.07.2015 wurde durch Art. 8 Nr. 1a und b des Gesetzes vom 30.11.2019 (BGBl I 2019, 1948) mit Wirkung vom 01.01.2020 geändert. Die Änderungen sind in der Kommentierung durch Aktualisierungshinweise berücksichtigt.
Hinweis vom 03.01.2020


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 7
 Rn. 12
 Rn. 14
 Rn. 15
 Rn. 15
 Rn. 21
 Rn. 29
 Rn. 29
 Rn. 29
 Rn. 46
 Rn. 47
 Rn. 48
 Rn. 63
 Rn. 64
 Rn. 68
 Rn. 68
 Rn. 69
 Rn. 72
 Rn. 74
 Rn. 76
 Rn. 79
 Rn. 83
 Rn. 83
 Rn. 84
 Rn. 85
 Rn. 89
 Rn. 90
 Rn. 91
 A. Basisinformationen 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
1Die Heimaufsicht, d.h. der Schutz Minderjähriger in Heimen, war vor Inkrafttreten des SGB VIII in den §§ 78-79 JWG geregelt.1 § 45 SGB VIII regelte nach Inkrafttreten des KJHG die Betriebserlaubnis für Einrichtungen und sonstige Wohnformen.2 Die Neufassung machte eine gesonderte Erlaubnis für den einzelnen Minderjährigen, der in einer Einrichtung betreut wurde, gegenstandslos.3 Das Erste Gesetz zur Änderung des Achten Buches Sozialgesetzbuch, in Kraft ab 01.04.1993, löste die besonderen Wohnformen aus § 45 SGB VIII heraus.4 Die Änderung durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts fügte Regelungen zur Anpassung an das Leistungserbringerrecht der Sozialhilfe als § 45 Abs. 3 SGB VIII ein.5 § 45 Abs. 3 SGB VIII wurde, soweit er auf Regelungen des BSHG Bezug nahm, durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch auf die neuen Regelungen nach dem SGB XII abgestimmt.6 Das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe (KICK) fasste § 45 Abs. 1 und 2 SGB VIII neu.7 § 45 Abs. 2 SGB VIII wurde durch das Gesetz zur Stärkung eines aktiven Schutzes von Kindern und Jugendlichen (BKiSchG) nicht nur redaktionell und sprachlich überarbeitet. In Absatz 2 wurde zudem versucht, die Rechtsposition der Kinder und Jugendlichen zu stärken.8 Durch das Gesetz vom 11.09.20129 wurde § 45 SGB VIII – wie das gesamte SGB VIII – formell neu gefasst und bekannt gemacht. Eine inhaltliche Änderung der Regelung war damit nicht verbunden. Durch das Gesetz zur Stärkung der Gesundheitsförderung und der Prävention vom 17.07.201510 wurde der Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 um die Unterstützung eines gesundheitsförderlichen Lebensumfelds erweitert. 
1.1§ 45 Abs. 6 Sätze 2, 4 und 5 SGB VII wurde durch Art. 8 Nr. 1a und b des Gesetzes zur Änderung des Neunten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Rechtsvorschriften (Gesetz v. 30.11.2019, BGBl I 2019, 1948) an das durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG) vom 23.12.2016 (BGBl I 2016, 3234) geänderte Leistungserbringerrecht der Eingliederungshilfe nach § 134 SGB IX redaktionell angepasst (BT-Drs. 19/11006, S. 34). Neben Vereinbarungen mit dem Sozialhilfeträger sind nun auch die Vereinbarungen mit dem Träger der Eingliederungshilfe zu berücksichtigen. Die Änderungen treten nach Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung des Neunten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Rechtsvorschriften am 01.01.2020 in Kraft.
Aktualisierung vom 03.01.2020
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 II. Vorgängervorschriften 
2In der ursprünglichen Fassung des § 45 SGB VIII war die Erlaubnispflicht des Betriebs einer sonstigen Wohnform, in der Kinder und Jugendliche betreut werden oder Unterkunft erhalten, in dessen Absatz 4 geregelt. Absatz 4 wurde jedoch bereits in der nächsten Fassung gestrichen und als eigene Regelung in § 48a SGB VIII eingefügt.11 Dadurch wurde es möglich, auch die aufsichtsrechtlichen Instrumente nach den §§ 47-48 SGB VIII a.F. auf die Überwachung besonderer Wohnformen zu erstrecken.12 Soweit § 45 Abs. 3 SGB VIII geändert wurde, war damit keine inhaltliche Veränderung verbunden. 
3Das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts fügte einen neuen Absatz 3 ein.13 Die Änderung hatte zwei Schwerpunkte. Es wurde eine Beratungspflicht des Jugendhilfeträgers eingeführt, soweit in der Einrichtung Mängel festgestellt wurden, § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII a.F. Soweit die Behebung der Mängel vergütungsrelevant sein konnte, wurde festgelegt, dass der betreffende Sozialhilfeträger an der Beratung zu beteiligen war, § 45 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F. Die Regelung entstand als Folge der Aufnahme des Leistungserbringerrechts der §§ 93 ff. BSHG in das Sozialhilferecht. Satz 4 sah die Möglichkeit der Erteilung von Auflagen zur Mängelbeseitigung vor. Dem Sozialhilfeträger wurden in Satz 5 Beteiligungsrechte eingeräumt, soweit die Auflagen die Vergütungen des Sozialhilfeträgers betreffen konnten. § 45 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII a.F. sah vor, dass die Auflagen in Übereinstimmung mit den Leistungserbringervereinbarungen nach den §§ 93-94 BSHG gestaltet werden sollten. Die Regelung diente der Abstimmung der neuen leistungserbringungsrechtlichen Strukturen des Sozialhilferechts mit den Erlaubnisanforderungen nach dem SGB VIII.14 
4Das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch bereinigte ausschließlich die Verweise auf das BSHG im Hinblick auf die neuen Standorte des Leistungserbringerrechts des SGB XII in den §§ 75 ff. SGB XII.15 
5Umfangreichere Änderungen brachte das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe (KICK). In § 45 Abs. 1 SGB VIII wurde in dessen Satz 2 Nr. 3 die Nummerierung der Alternativen lit. a und b ohne inhaltliche Veränderung gestrichen. In Absatz 2 Satz 2 hingegen wurden die erste und zweite Alternativen durch Nummerierung getrennt, um die zweite Alternative in einem zweiten Halbsatz näher konkretisieren zu können. Nr. 2 sah nun vor, dass die Betriebserlaubnis versagt werden musste, wenn das Wohl in der Einrichtung nicht gewährleistet war. Die fehlende Gewährleistung wurde durch zwei, allerdings nicht abschließend aufgezählte Fallgruppen präzisiert. Die Förderung der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung durfte die gesellschaftliche und sprachliche Integration oder die gesundheitliche Vorsorge und medizinische Betreuung nicht erschweren. Ausweislich der Begründung sollte durch diese Regelung die Integration von Kindern verstärkt berücksichtigt werden.16 In einem neu eingefügten Satz 3 des Absatzes 2 wurde die Vorlage einer Konzeption der Einrichtung im Antragsverfahren zur Regelvoraussetzung gemacht. Die Konzeption soll sicherstellen, dass der Erlaubniserteilung ein sicherer Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt werden kann.17 
6Die letzte Änderung durch das Gesetz zur Stärkung eines aktiven Schutzes von Kindern und Jugendlichen (BkiSchG) sollte der als besonders kritisch erkannten Gefährdungslage der Kinder in Heimen Rechnung tragen. Dies führte dazu, dass eine Verpflichtung zu kontinuierlicher Qualitätsentwicklung sowie Beteiligungs- und Beschwerdemöglichkeiten für Kinder etabliert wurden. Zusätzlich wurde die Vorlage aufgabenspezifischer Ausbildungsnachweise sowie erweiterter Führungszeugnisse zur Prüfung des Einrichtungspersonals verlangt.18 Alle anderen Änderungen, die § 45 SGB VIII erfuhr, sind ohne inhaltliche Bedeutung geblieben.19 
 III. Parallelvorschriften 
7Außer Hamburg und Niedersachsen haben alle Bundesländer von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ergänzende Regelungen zu § 45 SGB VIII zu erlassen. 
8Die Erlaubnispflicht des § 45 Abs. 1 SGB VIII wird hinsichtlich Gegenstand und Anwendungsbereich präzisiert. Sie wird durch Regelungen ergänzt, die schulnahe Einrichtungen20, Kindertageseinrichtungen21 und Einrichtungen, die regelmäßig eine bestimmte Anzahl an Kindern beherbergen,22 betreffen. Voraussetzungen für die Erlaubnis bzw. für die Versagung der Erlaubnis werden zum Teil Verordnungsermächtigungen überantwortet,23 zum Teil aber auch hinsichtlich personeller und sächlicher Mittel präziser direkt in den Landesgesetzen ausgeführt.24 Zum Teil wurden auch ausdrückliche Regelungen zur Qualifikation des Einrichtungspersonals getroffen.25 Mitteilungs- und Auskunftspflichten im Zusammenhang mit der Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen sind landesrechtlich vorgesehen.26 
9Rücknahme und Widerruf werden ebenfalls ergänzend im Landesrecht behandelt.27 Auch Betriebsuntersagungen sind landesrechtlich vorgesehen.28 In diesem Zusammenhang wird zum Teil auch noch einmal die fehlende aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen betont.29 
10Regeln zur Zusammenarbeit zwischen der Heimaufsicht nach dem SGB VIII und anderen Aufsichtsbehörden wurden ebenfalls getroffen.30 
11Überblick über Parallelregelungen im Landesrecht:
 Baden-Württemberg: §§ 19, 31-23 LKJHGBW,
 Bayern: Art. 44, 45, 46-48 BayAGSG, Art. 9 Abs. 1 BayKiBiG,
 Berlin: §§ 30, 31 AGKJHGBerl,
 Brandenburg: § 20 AGKJHGBra, § 20 KitaGBra,
 Bremen: §§ 10, 11 BremAGKJHG,
 Hessen §§ 15, 16 HKJGB,
 Mecklenburg-Vorpommern: § 22 KJHGOrgMV, § 15 KiföGMV,
 Nordrhein-Westfalen: §§ 21-23 AGKJHGNRW,
 Rheinland-Pfalz: §§ 22, 22a AGKJHGRlPf,
 Saarland: § 31 AGKJHGSl,
 Sachsen: §§ 27-31 LJHGSa,
 Sachsen-Anhalt: § 27 KJHGLSA,
 Schleswig Holstein: §§ 41, 42 JuFöGSH, § 11 KiTaGSH,
 Thüringen: § 9 ThürKiTaG, § 22 ThürKJHAG.
 
 IV. Systematische Zusammenhänge 
12§ 45 SGB VIII regelt die Heimaufsicht über die Einrichtungen ergänzt durch die §§ 46-48 SGB VIII. In Bezug auf das Sozialleistungsrecht bestehen Verbindungen zu allen Hilfeformen, die üblicherweise in einer Einrichtung erbracht werden. Vor allem die Kindertagesstätten stehen hier praktisch im Vordergrund.31 Auch die Betreuung in gemeinsamen Wohnformen, § 19 Abs. 1 SGB VIII, ist zu nennen.32 Die Hilfe zur Erziehung sieht einige Hilfen vor, die über Einrichtungen realisiert werden, insbesondere trifft dies auf die §§ 32 und 34 SGB VIII zu. Auch die Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche bedient sich dieser Hilfeformen, § 35 Abs. 2 Nr. 2 und 4 SGB VIII. Daneben ist insbesondere auch auf diejenigen Einrichtungen hinzuweisen, die im Rahmen der Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff. SGB XII Kinder und Jugendliche aufnehmen. Die Erlaubnispflicht und die Einbindung einer Einrichtung in die Leistungserbringung des Jugendhilferechts bestehen allerdings unabhängig voneinander. 
13§§ 45-48 SGB VIII verfügen im Vergleich zu den §§ 43, 44 SGB VIII über ein reichhaltigeres Instrumentarium aufsichtsrechtlicher Möglichkeiten. Gemeinsam sind allen Regelungen die Erlaubnispflicht sowie die verschiedenen Unterrichtungs- und Anzeigepflichten. Daneben sind im Rahmen der Heimaufsicht nachträgliche Auflagen, Beratung und Auflagen wegen Mängeln und Tätigkeitsuntersagung nach § 48 SGB VIII möglich. Entsprechend ist bei der Auswahl aufsichtsrechtlicher Maßnahmen immer auch im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, ob jenseits der in § 45 SGB VIII geregelten Möglichkeiten mildere Aufsichtsmittel in den §§ 46-48 SGB VIII ausreichen können.33 
 V. Ausgewählte Literaturhinweise 
14BAGLJAE, Beteiligungs- und Beschwerdeverfahren im Rahmen der Betriebserlaubniserteilung für die Einrichtungen der Erziehungshilfe, ZKJ 2014, 146; BAGLJAE, Handlungsleitlinien zur Umsetzung des Bundeskinderschutzgesetzes im Arbeitsfeld der betriebserlaubnispflichtigen Einrichtungen nach § 45 SGB VIII, ZKJ 2014, 64; Beisenherz/Tinnefeld, Sozialdatenschutz – eine Frage des Beschäftigtendatenschutzes, DuD 2010, 221; Dehmer/Mund, Die gesellschaftliche und sprachliche Integration von Kindern und Jugendlichen in stationären Einrichtungen, NDV 2010, 182; Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge, Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Sicherung der Rechte von Kindern und Jugendlichen in Einrichtungen, NDV 2012, 315; DIJUF, Erforderlichkeit einer Betriebserlaubnis für dezentrale Wohnformen nach § 19 SGB VIII, JAmt 2013, 629; DIJuF – Rechtsgutachten 16.06.2015 J 4.700/ J6.100Sm, Kooperation im Kinderschutz zwischen Landes- und örtlichen Jugendämtern; Doerfer-Kir, Die verfassungsrechtliche Stellung islamischer Bildungseinrichtungen, RdJB 2010, 38; Eiding/Sassenberg, Rechtliche Rahmenbedingungen für die Erlaubnis von Großtagespflegestellen, LKRZ 2008,13; Gerstein, Betriebserlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII für Angebote der Schulkinderbetreuung?, JAmt 2016, 410; Grünenwald, Wann bedarf es einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII? Back to the roots oder auf zu neuen Ufern, ZFSH/SGB 2018, 191; Kliemann/Fegert, Kategorische Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden bei sexuellem Kindesmissbrauch in Institutionen, JAmt 2012,127; Kunkel, Das Bundeskinderschutzgesetz – „Meilenstein“ oder „Mühlstein“?, ZKJ 2012, 288; Meier, Das Recht des Schutzes von Kindern und Jugendlichen in Einrichtungen, 2014; Merchel, Zum Umgang mit Qualität und Qualitätsentwicklung im SGB VIII, ZKJ 2015, 375; Meysen, Bundeskinderschutzgesetz: gesetzliche Programmatik im Baukastensystem, FamRZ 2012, 405; Möller, Basiswissen Kinderschutz – Das Bundeskinderschutzgesetz in der Praxis, 2013; Mörsberger, Betriebserlaubnis schon heute, wenn personelle Besetzung erst morgen geklärt wird?, ZKJ 2008, 241; Mörsberger, Der Erlaubnisvorbehalt – bürokratische Pflichtübung oder ein wichtiger Beitrag zum Kinderschutz?, FPR 2011, 574; Mörsberger, Kinderschutz per Betriebserlaubnis, JAmt 2011, 561; Mund, Ombudschaft in der Kinder- und Jugendhilfe, NDV 2011, 161; Schruth, Vom Kopf auf die Füße stellen: Zum Reformbedarf der „Heimaufsicht“, ZKJ 2016, 405; Wabnitz, Der U3 Ausbau in den Niederungen der Praxis, ZKJ 2011, 282; Wiesner, Kinderschutz auf der Agenda des Bundesgesetzgebers, ZKJ 2011, 377; Wiesner, Wer kontrolliert die Jugendämter und die freien Träger?, JAmt 2015, 349. 
14.1DIJUF, Erfordernis einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII für die Betreuungseinrichtung eines schulischen Fördervereins, Rechtsgutachten v. 10.09.2018, SN_ 2018_0437 Bn, JAmt 2018, 451.
Aktualisierung vom 04.01.2019
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14.2Madjeska, Verfassungswidrigkeit der Personalvereinbarung für Kindertagesstätten in Nordrhein-Westfalen, NVwZ 2019, 616.
Aktualisierung vom 11.07.2019
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14.3Gerlach, Aktuelle Rechtsentwicklungen im Bereich des Betriebserlaubnisrechts des SGB VIII, NDV 2019, 359.
Aktualisierung vom 27.11.2019
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Regelungsgehalt und Bedeutung der Norm 
15§ 45 Abs. 1 SGB VIII regelt eine Erlaubnispflicht als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt,34 betreffend Einrichtungen, in denen sich Kinder oder Jugendliche aufhalten und betreut werden. Während Satz 1 diesen generellen Erlaubnisvorbehalt formuliert, regelt Satz 2 die Ausnahmen von diesem Erlaubnisvorbehalt in Form einer abschließenden Aufzählung. 
16§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII regelt den Anspruch auf die Erteilung dieser Erlaubnis, wenn das Wohl der Kinder oder Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Satz 2 konkretisiert die Gewährleistung dieses Wohls in der Form von Regelbeispielen. Bezogen auf die Notwendigkeit, die Gewährleistung des Wohls des Kindes bzw. Jugendlichen in der Einrichtung positiv festzustellen, sieht § 45 Abs. 3 SGB VIII vor, dass im Rahmen des Erlaubnisantragsverfahrens Unterlagen zur Konzeption der Einrichtung vorzulegen sind. Eine Nachweispflicht bezüglich der Eignung des Einrichtungspersonals besteht ebenfalls. Zu dieser Nachweispflicht gehört die Vorlage und Prüfung von Führungszeugnissen. Diese muss der Träger der Einrichtung in regelmäßigen Abständen erneut anfordern und prüfen. 
17Die Erlaubnis kann nach § 45 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII mit Nebenbestimmungen erteilt werden. Nach Satz 2 sind nachträglich Nebenbestimmungen in der Form von Auflagen ebenfalls möglich. 
18§ 45 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII stellt klar, dass die Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII keine Konzentrationswirkung hat, sondern dass weitere Genehmigungsverfahren erforderlich sein können.35 Für diese Fälle regelt Satz 2 eine Hinweispflicht der Erlaubnisbehörde. 
19§ 45 Abs. 6 SGB VIII beschäftigt sich mit der Vorgehensweise der Erlaubnisbehörde beim Auftreten von Mängeln. Ist ein Mangel aufgetreten, hat zunächst eine Beratung des Trägers der Einrichtung zur Beseitigung der Mängel stattzufinden, Satz 1. An dieser Beratung ist der Sozialhilfeträger zu beteiligen, wenn Auswirkungen hinsichtlich der Entgelte oder Vergütungen nach § 75 SGB XII zu erwarten sind, § 45 Abs. 6 Satz 2 SGB VIII. Soweit Mängel nicht behoben werden, besteht die Möglichkeit, dem Träger der Einrichtungen Auflagen zu erteilen, Satz 3. Kann sich die Auflage auf Vergütungen und Entgelte nach § 75 SGB XII auswirken, ist der Sozialhilfeträger vor der Entscheidung über die Auflage anzuhören, Satz 4. Bei der Anordnung der Auflage soll die Erlaubnisbehörde auf eine Übereinstimmung der Auflage mit den Vereinbarungen nach den §§ 75-80 SGB XII achten, § 45 Abs. 6 Satz 5 SGB VIII. 
20§ 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII regelt Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis im Falle der Gefährdung des Wohls der Kinder oder Jugendlichen in der Einrichtung. In diesen Fällen haben Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung, Satz 2.36 
 II. Normzweck 
21Der Erlaubnisvorbehalt dient der Abwehr von Gefahren für die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. § 45 SGB VIII bezweckt daher nicht, die optimalen Bedingungen für Betreuung und Unterkunft zu schaffen. Er soll nur die Einhaltung von Mindestanforderungen sicherstellen.37 Diese Mindestanforderungen werden in § 45 Abs. 2 SGB VIII in personeller und sachlicher Hinsicht konkretisiert. Fachliche Anforderungen werden mit den Mindestanforderungen nicht verknüpft. Erst die Interaktion zwischen Behörde und Leistungserbringer erfasst struktur- und prozessqualitative Aspekte. Maßgeblich dafür ist das Leistungserbringerrecht.38 Mindestvoraussetzungen bzw. Mindeststandards markieren nur die untere Grenze, an der das Wohl der untergebrachten Kinder gewährleistet ist. Sie dürfen weder durchschnittlich sein, noch dürfen sie eine wünschenswerte fachliche Qualität vorgeben. Für die Erteilung der Betriebserlaubnis ist es aber unschädlich, wenn die Konzeption des Trägers dieses Mindestmaß überschreitet.39 
22Satz 2 des Absatzes 2 ist vor dem Hintergrund des Zieles der besseren Integration von Kindern und Jugendlichen mit Migrationshintergrund zu sehen.40 Auch die gesundheitliche Vorsorge und medizinische Betreuung der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung muss zur Konkretisierung des Wohles berücksichtigt werden, ohne dadurch zur Aufgabe einer jeden Einrichtung zu werden.41 
23Die in Satz 3 geregelten Beteiligungsmöglichkeiten sollen der besonderen Gefährdungslage von Kindern und Jugendlichen in Heimen Rechnung tragen. Sie sollen den Machtmissbrauch in Einrichtungen erschweren, der insbesondere dadurch ermöglicht wird, dass ein besonders ausgeprägtes Abhängigkeitsverhältnis für Kinder in Einrichtungen zu beobachten ist.42 
24Aufgrund der in § 45 Abs. 3 SGB VIII geregelten Pflichten werden die Erlaubnisbehörden in die Lage versetzt, das Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen nach § 45 Abs. 2 SGB VIII zu überprüfen. 
25Die Nebenbestimmungen und nachträglichen Auflagen nach § 45 Abs. 4 SGB VIII dienen ebenfalls der Durchsetzung der Einhaltung gefahrenabwehrrechtlicher Mindestanforderungen an den Einrichtungsbetrieb. 
26Die Abstimmung der Erlaubnisbehörde und ihre Hinweispflicht im Hinblick auf andere notwendige Genehmigungsverfahren, § 45 Abs. 5 SGB VIII, sollen sicherstellen, dass keine widersprüchlichen Entscheidungen durch unterschiedliche Genehmigungsbescheide entstehen.43 
27§ 45 Abs. 6 SGB VIII soll die Abstimmung der jugendhilferechtlichen Heimaufsicht mit dem sozialhilferechtlichen Leistungserbringungsrecht sicherstellen. Einrichtungen der Eingliederungshilfe für behinderte Kinder und Jugendliche unterliegen dem Erlaubnisvorbehalt des § 45 SGB VIII. Soweit Mängel den Gegenstand des Leistungserbringerrechts, wie Entgelte und Vergütungen, berühren, soll über Absatz 6 sichergestellt werden, dass den Interessen des betreffenden Sozialhilfeträgers ausreichend Rechnung getragen wird. Ein Auseinanderdriften der Leistungsstandards von Sozial- und Jugendhilfe soll vermieden werden.44 
28Rücknahme und Widerruf nach § 45 Abs. 7 SGB VIII dienen ebenfalls der Gefahrenabwehr zugunsten der in der Einrichtung betreuten Kinder und Jugendlichen. Sie sind die Konsequenz eines Fortfalls der Erlaubnisvoraussetzungen. Der fehlende Suspensiveffekt sorgt dafür, dass die Einrichtung über den Zeitraum eines streitigen Verfahrens grundsätzlich nicht weitergeführt werden darf. 
 III. Erlaubnispflicht und Anspruch auf Erteilung 
 1. Erlaubnispflicht (Absatz 1 Satz 1) 
 a. Tatbestand 
29Träger einer Einrichtung kann eine Privatperson, Personengemeinschaft oder juristische Person des öffentlichen Rechts oder Privatrechts sein.45 Ob eine Anerkennung des Trägers nach § 74 SGB VIII vorliegt, spielt keine Rolle. Auch soweit es sich um staatliche Träger von Einrichtungen handelt, sind die Betriebe nicht von der Erlaubnispflicht ausgenommen.46 Die Erlaubnispflicht von Einrichtungen kommunaler Träger ist mit dem Recht der gemeindlichen Selbstverwaltung vereinbar.47 Erlaubnispflichtig sind nur Einrichtungen. Unter Einrichtung ist eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung von sächlichen und persönlichen Mitteln zu einem bestimmten Zweck unter der Verantwortung eines Trägers zu verstehen.48 Eine „Einrichtung“ setzt neben der persönlichen, sächlichen auch eine räumliche Bezogenheit voraus. Eine Einrichtung ist also immer an das Vorhandensein von Räumlichkeiten (Gebäudebezug) und Ortsbezug gebunden.49 Zudem ist erforderlich, dass sie für einen größeren und wechselnden Personenkreis bestimmt ist.50 Damit knüpft der Einrichtungsbegriff des § 45 SGB VIII an den funktionalen Einrichtungsbegriff des § 100 Abs. 1 BSHG; jetzt § 97 SGB XII, an.51 Zur Übertragung der Rechtsprechung zur Sozialhilfe wird vertreten, dass die Bedeutung des Einrichtungsbegriffs stärker am Schutzzweck des § 45 SGB VIII auszurichten sei. Begründet wird sie mit der sich fortlaufend ausdifferenzierenden Pädagogik in Einrichtungen, die neue Konstellationen und wohl auch Organisationsformen erzeugen.52 Entsprechend wird vorgeschlagen, die verschiedenen Kriterien nur als Orientierungshilfe zu verwenden. 
30Das vom Einrichtungsbegriff des § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII geforderte Merkmal des Orts- und Gebäudebezugs ist auch erfüllt, wenn die Einrichtung, deren Betrieb zur Genehmigung gestellt wird, nach der Konzeption des Einrichtungsträgers aus zwei oder mehr Einrichtungsteilen an unterschiedlichen Standorten besteht.53 Eine einheitliche Einrichtung liegt vor, wenn die räumlich getrennten Betriebsstätten demselben Träger gehören und sie nach dessen Konzeption unter einem einheitlichen Namen betrieben werden sowie einer einheitlichen Leitung unterstehen. Weitere Merkmale sind ein einheitliches Mitwirkungsgremium für Eltern, die Anwesenheit der Betriebsleitung in beiden Teilen des Betriebs und ein einheitliches pädagogisches Konzept. Ferner lag in einem entschiedenen Fall auch deswegen eine einheitliche Einrichtung mit mehreren Standorten vor, weil die Kinder beide Standorte im vorab festgelegten Umfang nutzen konnten.54 
31Der Einrichtungsbegriff ist auch von der Zahl der aufgenommenen Personen unabhängig.55 
32Als maßgeblich wird die Einflussmöglichkeit der Eltern erachtet, um der besonderen Gefährdung der Minderjährigen in Einrichtungen Rechnung zu tragen.56 Charakteristisch ist bei der Unterbringung in Einrichtungen die Reduzierung der elterlichen Einwirkungsmöglichkeiten durch räumliche Trennung und durch die Einbindung des Kindes in den Betrieb und die Organisation der Einrichtung. Dazu tritt die Tatsache, dass, anders als bei der familiär strukturierten Pflegestelle, die Erziehungsverantwortung nicht einer individuell bestimmten Person übertragen ist, sondern mehreren, u.U. auch wechselnden Personen. Dies schwächt den elterlichen Einfluss. Je geringer der elterliche Einfluss ausgestaltet ist, desto eher handelt es sich um eine erlaubnispflichtige Einrichtung.57 
33Folgende Beispiele für genehmigungspflichtige Einrichtungen werden genannt: 
34Der Waldkindergarten, soweit er über eine ortsgebundene Räumlichkeit verfügt,58 Eltern-Kind-Einrichtungen, soweit die Erziehung nicht faktisch von der Erziehungsperson selbst wahrgenommen wird,59 gemeinsame Wohnformen für Mütter/Väter und Kinder, soweit die Erziehung nicht faktisch von der Erziehungsperson selbst wahrgenommen wird und die Erziehung in wesentlichem Maße durch die Erziehungskräfte der Einrichtung erfolgt.60 Werden minderjährige Elternteile aufgenommen, hat dies im Grundsatz die Erlaubnispflichtigkeit der Einrichtung zur Folge.61 Dasselbe gilt für Mutter-Kind-Kurheime.62 Zu den erlaubnispflichtigen Einrichtungen gehören auch Einrichtungen der Rehabilitationsträger, wie der Gesetzlichen Krankenversicherung, soweit sie neben Kindern mit medizinischem Rehabilitationsbedarf auch Kinder aufnehmen, die ihre Eltern oder einen Elternteil in die Rehabilitation begleiten.63 
35Problematisch ist die Einordnung der sog. Erziehungsstellen. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass eine bei einem Einrichtungsträger angestellte Fachkraft ein Kind oder mehrere Kinder in den privaten Haushalt aufnimmt. Diese Betreuungsform wird von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur der Pflegeerlaubnis nach § 44 SGB VIII zugeordnet.64 Dafür spricht in jedem Fall der familienähnliche Charakter dieser Hilfeform. Nach den oben skizzierten Grundsätzen ist es konsequent, im Einzelfall zu prüfen, inwiefern die Pflegeperson gegenüber dem Einrichtungsbetrieb unabhängig agieren kann.65 Auch eine Kindertagespflege könnte unter bestimmten Voraussetzungen einem Erlaubnisvorbehalt für den Betrieb einer Einrichtung unterliegen. Dies wird für den Fall vertreten, dass die Betreuung von wechselnden, bei einer Tagespflegeperson angestellten Tagespflegepersonen ausgeübt wird und in eigens für die Kinderbetreuung vorgehaltenen Räumlichkeiten erfolgt.66 
36Nicht von der Erlaubnispflicht umfasst sind bspw. folgende Gestaltungen:
 Eltern-Kind-Gruppen, da diese Zusammenschlüsse überwiegend in der Verantwortung der beteiligten Eltern geführt werden.67 Es handelt sich mangels institutionalisierter Fremdbetreuung nicht um eine Einrichtung.
 Waldkindergärten ohne ortsgebundene Räumlichkeiten.68
 
37Die Einrichtungen müssen zur Aufnahme von Kindern oder Jugendlichen gedacht sein. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich um ein inklusives „oder“ handelt. Andernfalls hätte dies zur Folge, dass die Erlaubnispflicht entfiele, wenn junge Menschen unter und über 14 Jahren gemeinsam untergebracht wären. Zur Altersgrenze vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB VIII. Auch gemischt belegte Einrichtungen, die Kinder, Jugendliche und Volljährige aufnehmen, unterliegen der Erlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII.69 
38In der Einrichtung müssen Kinder oder Jugendliche betreut werden. Zum Teil wird für das Vorliegen einer Betreuung ein erzieherischer Bezug im Sinne eines zumindest teilweise erzieherischen Zwecks verlangt.70 Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 45 SGB VIII wird diese Ansicht allerdings als zu restriktiv empfunden. Eine enge Auslegung, gerade mit (hohem) pädagogischem Anspruch, nähme Angebote aus, in denen Kinder nur verwahrt werden oder gar unbeaufsichtigt bleiben. Gerade dort sind Kinder allerdings besonders gefährdet, sodass eine Überprüfung und Erlaubnispflicht zweckmäßig dort ansetzen muss.71 Entsprechend genügt jegliche Art von Betreuung oder eben auch die bloße Gewährung von Unterkunft.72 Die Gewährung von Unterkunft erfolgt ohne die (partielle) Wahrnehmung der Personensorge.73 Entsprechend gehören auch Einrichtungen nach § 142 StrafvollzugsG74 und grundsätzlich auch Internate75 zu den erlaubnispflichtigen Einrichtungen. 
39Die Betreuung oder Gewährung von Unterkunft muss ganztägig oder nur für einen Teil des Tages erfolgen. Ganztägig ist im Sinne von Tag und Nacht zu verstehen.76 Erfasst werden somit teil- und vollstationäre Einrichtungen, Vollzeitheime, oder auch Tageseinrichtungen für Kinder.77 Die konkrete Dauer des Aufenthalts bzw. der Betreuung ist nicht entscheidend. Wesentlich ist, dass die Tätigkeit der Einrichtung regelmäßig, d.h. fortlaufend wiederkehrend, erfolgt.78 
40Von der prinzipiell bestehenden umfassenden Erlaubnispflicht sieht § 45 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII abschließend aufgezählte Ausnahmen vor. 
41Dazu gehören nach der Nr. 1 Jugendfreizeiteinrichtungen, Jugendbildungseinrichtungen, Jugendherbergen oder Schullandheime. Jugendfreizeiteinrichtungen sind alle Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung dienen.79 Als Beispiele werden genannt: Häuser der offenen Tür, Jugendbüchereien, Jugendtheater und Jugendcafés.80 Schullandheime dienen dem vorübergehenden Aufenthalt von Schulklassen. In diesem Fall ist der Aufenthalt der schulischen Erziehung zuzurechnen und obliegt der Verantwortung der Lehrkräfte.81 Jugendherbergen dienen dem vorübergehenden Aufenthalt von jungen Menschen insbesondere in der Urlaubszeit. Da sich unbegleitet reisende junge Menschen dort nur kurzzeitig aufhalten, sind sie von der Erlaubnispflicht ausgenommen. 
42Erlaubnisfrei nach Nr. 2 sind auch Schülerheime, wenn sie landesgesetzlich der Schulaufsicht unterstehen. Davon abzugrenzen sind Betreuungsangebote an der Schule. Diese sind als Teil der Schule nicht nach § 45 SGB VIII erlaubnispflichtig.82 
43§ 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB VIII regelt sonstige erlaubnisfreie Einrichtungen, deren Aufgaben außerhalb der Jugendhilfe liegen, also in deren Mittelpunkt nicht Betreuung und Gewährung von Unterkunft stehen und von untergeordneter Bedeutung sind.83 Dies wurde für Einrichtungen angenommen, die primär Ziele der Krankenversorgung verfolgen, wie Kinderkrankenhäuser84 oder Kinderkurheime85. Voraussetzung ist allerdings, dass für diese Einrichtungen eine entsprechende gesetzliche Aufsicht besteht. Eine entsprechende Aufsicht ist gegeben, wenn sie demselben Zweck wie die Aufsicht nach den §§ 45-48 SGB VIII dient, d.h. der Sicherung des Wohls der aufgenommenen Kinder.86 Verfolgt eine Einrichtung einen gemischten Zweck, ist sie nach § 45 SGB VIII erlaubnispflichtig.87 
44Ebenso sind Einrichtungen im Rahmen des Hotel- und Gaststättengewerbes, die der Aufnahme von Kindern oder Jugendlichen dienen, von der Erlaubnispflicht ausgenommen, § 45 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII. 
45Eine weitere gesetzlich vorgesehene Ausnahmeregelung ist § 44 Abs. 3 Satz 1 AsylG. Aus dieser Ausnahmeregelung wurde zum Teil geschlossen, dass minderjährige alleinstehende Ausländer, jedenfalls soweit sie das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in einer Einrichtung mit einer gemäß § 45 SGB VIII erteilten Betriebserlaubnis unterzubringen sind.88 Eine Unterbringung in einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber liefe einem effektiven Minderjährigenschutz zuwider.89 Andererseits kann die Unterbringung unbegleiteter minderjährige Flüchtlinge in einer Aufnahmeeinrichtung nach § 44 AsylG ausnahmsweise eine geeignete Hilfe zur Erziehung nach §§ 27, 33 SGB VIII darstellen, wenn sie dort durch verwandte Personen betreut werden. In diesem Fall dürfen die Räumlichkeiten aber nicht völlig ungeeignet sein. Sind die Räumlichkeiten ungeeignet, müsse das Jugendamt prüfen, ob deren Eignung hergestellt werden kann oder dem Kind oder Jugendlichen und seinen Familienangehörigen ein Leben in einer privaten Wohnung zu ermöglichen ist.90 
 b. Rechtsfolge 
46Liegen alle Voraussetzungen des § 45 Abs.1 Satz 1 SGB VIII vor und greift keine Ausnahme im Sinne des Satzes 2, ist der Betrieb der Einrichtung erlaubnispflichtig. 
 2. Anspruch auf Erteilung 
47Auf die Erteilung der Erlaubnis nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII besteht ein Anspruch,91 wenn die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII vorliegen, wenn also das Wohl der Kinder oder Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. 
 a. Tatbestand 
48Zum Erlaubnistatbestand gehört die Gewährleistung des Wohls. Das Wohl wird als gerichtlich vollständig überprüfbarer Rechtsbegriff angesehen.92 Maßgeblich ist dabei, dass keine optimale Betreuung oder Gewährung von Unterkunft vorliegen muss. Allein ein Mindeststandard muss eingehalten werden.93 Die Gewährleistung des Wohles der Kinder und Jugendlichen ist alleiniger Prüfungsmaßstab.94 Die Gewährleistung des Wohles wird durch die Regelbeispiele des § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII, allerdings nicht abschließend,95 konkretisiert. 
49Für die Gewährleistung des Wohls trägt der Antragsteller die Beweislast.96 Im Vergleich zur Fassung vom 01.01.200597 enthält Satz 2 nun die positive Formulierung der Voraussetzungen für den Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis. Durch die positive Formulierung hat sich die Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen auf den Antragsteller verlagert.98 
 aa. Zweck und Konzeption 
50Zweck99 und Konzeption der Einrichtung sind der Maßstab für die Gewährleistung des Wohles der Kinder. Diese Faktoren bestimmen die räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb der Einrichtung.100 
51Entsprechend ist ein ausdrücklich formulierter Einrichtungszweck erforderlich, der den Aufgaben des Jugendhilferechts entspricht. Zur Konkretisierung eines Zwecks gehört die Bezeichnung eines bestimmten Zieles der zu erwartenden Dienstleistung.101 Der Zweck der Einrichtung prägt die Anforderungen zur Gewährleistung des Wohls ausschlaggebend.102 
52Zur Konzeption der Einrichtung gehört die Klarstellung, welcher Zielgruppe die Einrichtung offen stehen soll. Pädagogische Ziele, programmatische und methodische Leitlinien sowie Organisationsstruktur sind offen zu legen.103 Zur Konzeption gehören ausweislich § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII auch Maßnahmen der Qualitätsentwicklung und Qualitätssicherung. Die Hoheit über die Organisation und Konzeption der Einrichtung im Hinblick auf die Gewährleistung des Wohls der Kinder und Jugendlichen steht dem Träger der Einrichtung zu.104 Die Erlaubnisbehörde überprüft, ob in diesem Kontext die dem Zweck der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind.105 
 bb. Verhältnis von Zweck und Konzeption 
53Nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII müssen der Zweck der Einrichtung und ihre Konzeption aufeinander abgestimmt sein und die räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen damit übereinstimmen. Zweck und Konzeption bilden den Beurteilungsmaßstab für die Erlaubniserteilung,106 denn sie beeinflussen die erforderlichen räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen. 
 cc. Räumliche, fachliche, wirtschaftliche und personelle Voraussetzungen 
54Unter räumlichen Voraussetzungen sind die technische und bauliche Sicherheit, die kindgerechte und zweckentsprechende Größe und Ausstattung der genutzten Räume sowie der Außenanlagen zu verstehen. Dazu werden auch der Nichtraucherschutz der Kinder und der Schutz vor gesundheitsgefährdenden Schadstoffen gezählt. Auch der vorbeugende Brandschutz ist zu berücksichtigen.107 Die Sachausstattung muss ebenfalls dem Wohl der Minderjährigen zuträglich sein.108 Auch auf die Einhaltung hygienischer und gesundheitlicher Anforderungen, darunter auch die Verhütung von Unfällen, ist zu achten.109 Eine Festlegung einer Mindestfläche pro Kind durch Richtlinien und fachliche Empfehlungen ist zulässig.110 
55Die fachlichen Voraussetzungen beziehen sich auf die Berücksichtigung gesetzlicher Ziele der Jugendhilfe, wie § 3 Abs. 1 SGB VIII und § 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII.111 Aufgrund dieser Regelungen sind Wertvorstellungen und Erziehungsziele der Einrichtungsträger solange und soweit zu respektieren, wie eine Gefährdung des Wohles des Kindes ausgeschlossen ist. Im Wesentlichen dürfte sich die Frage nach den fachlichen Voraussetzungen darauf beschränken, ob von den angewendeten Methoden eine Gefahr für die Kinder oder Jugendlichen ausgeht,112 da es nur um gefahrenabwehrrechtliche Mindeststandards geht. Die Frage nach der Wirksamkeit einer Methode spielt erst bei der Qualitätssicherung eine Rolle. Die fachlichen Anforderungen im Sinne einer Qualifikation des Personals hängen von der jeweiligen Aufgabe in der Einrichtung ab.113 Pädagogische oder therapeutische Arbeit bedarf regelmäßig einer staatlich anerkannten Ausbildung und Prüfung.114 Leiterinnen oder Leiter müssen ebenfalls über besondere Fähigkeiten nicht nur in der Erziehung, sondern auch hinsichtlich Personaleinstellung und -führung, wirtschaftliche Kenntnisse und Verwaltungskenntnisse verfügen. Die Notwendigkeit einer mehrjährigen Berufserfahrung wird vorausgesetzt.115 So ist eine Leitungsperson ungeeignet, da unzuverlässig, wenn sie aufgrund bisherigen Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass sie die Einrichtung in Ansehung und Anerkenntnis der Befugnis der Aufsichtsbehörde, einschließlich des Betretungs- und Überprüfungsrechts, ordnungsgemäß führen wird.116 
56Der Nachweis einer ausreichenden Finanzierung und ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung gehört zu den wirtschaftlichen Voraussetzungen der Gewährleistung des Kindeswohls.117 Damit ist die wirtschaftliche Situation des Einrichtungsträgers gemeint.118 Zu geringe Mittel und/oder zerrüttete finanzielle Verhältnisse können sich auf die Qualität und Kontinuität der Betreuung und damit auch auf das Wohl der Kinder auswirken.119 Es handelt sich hierbei nur um präventive Gefahrenabwehr im Sinne des Kinderschutzes,120 die nicht mit der leistungserbringerrechtlichen Wirtschaftlichkeitsprüfung zu verwechseln ist.121 
57Daten über wirtschaftliche Verhältnisse kann ein Jugendamt durch ein Ersuchen an die Staatsanwaltschaft nach § 474 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 5 EGGVG erhalten.122 Da die wirtschaftliche Situation der Einrichtung für den Betrieb der Einrichtung, in der Kinder und Jugendliche ganztägig betreut werden, gesetzliche Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung sind (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII) und weiterer Überwachung unterliegen, wurde davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 5 EGGVG erfüllt sind. Zur weiteren Überwachung der wirtschaftlichen Verhältnisse wurden gezählt:
 die Erteilung nachträglicher Auflagen (§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII, § 45 Abs. 6 Satz 3 SGB VIII),
 die Beratungspflicht zur Beseitigung der Mängel (§ 45 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII),
 Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis (§ 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII)123;
 Untersagung der weiteren Beschäftigung bei fehlender Eignung (§ 48 SGB VIII) wegen persönlicher Unzuverlässigkeit im Rahmen der Wirtschafts- und Verwaltungsangelegenheiten124 und
 Mitteilungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse im Rahmen der örtlichen Prüfung (§ 46 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII), soweit sie für das Wohl der betreuten Kinder und Jugendlichen von Bedeutung sind oder sein können (§ 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LKJHG Baden-Württemberg).125
 
58Die personellen Voraussetzungen richten sich in besonderem Maße nach dem Zweck der Einrichtung. Eine Einrichtung, deren erklärtes Ziel die Betreuung der Kinder oder Jugendlichen ist, erfordert andere personelle Strukturen als eine Einrichtung, die lediglich Unterkunft gewährt.126 Ein generelles Fachkräftegebot ist nicht vorgesehen.127 Landesrecht kann diesbezüglich gemäß § 49 SGB VIII Konkretisierungen vorsehen. Untergesetzliche Regelungen genügen wegen des Eingriffes in Art. 12 GG nicht dem Gesetzesvorbehalt.128 Allerdings müssen im Hinblick auf Einrichtungszweck und -konzeption geeignete Kräfte bereitgestellt werden.129 Bezüglich der Beurteilung der Eignung sind nicht nur fachliche Fähigkeiten des Personals, sondern auch charakterliche Voraussetzungen130 im Sinne persönlicher Zuverlässigkeit und gesundheitlicher Eignung zu berücksichtigen.131 Auch die personelle Mindestausstattung richtet sich nach dem Einrichtungszweck. Allgemein gilt, dass ausreichendes Personal für Vertretungsfälle vorhanden sein muss.132 An die Qualifikation der Betreuungspersonen für Angebote der Ferienbetreuung sind geringe Anforderungen zu stellen, da sich die Minderjährigen dort nur kurze Zeit und zu Ferienzwecken aufhalten.133 Personelle Anforderungen an ein „Schutzhaus“ zur Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen werden in der Rechtsprechung in einem obiter dictum beschrieben.134 
 dd. Gesellschaftliche und sprachliche Integration 
59Das Wohl der Kinder und Jugendlichen ist auch gewährleistet, wenn in der Einrichtung die gesellschaftliche und sprachliche Integration unterstützt wird, § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HS. 1 SGB VIII. Nach der Gesetzgebungsgeschichte hatte die Einführung der Integrationsziele in erster Linie die Kinder und Jugendlichen mit Migrationshintergrund im Blick. Das Thema Integration betrifft jedoch nicht nur Menschen mit Migrationshintergrund. Die Forderung nach gesellschaftlicher und sprachlicher Integration ermöglicht es, den Einrichtungen abzuverlangen, interkulturelle und inklusive Ansätze in ihre Arbeit einzubinden. Zentrale Forderung der sprachlichen Integration ist demnach die Förderung der Sprachentwicklung der Kinder und Jugendlichen. Im Rahmen der gesellschaftlichen Integration kann eine Hinwendung zu einer bestimmten Werteorientierung und zu einem besonderen kulturellen Gesellschaftsbild schon deshalb nicht verlangt werden, da das SGB VIII in den §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII die Selbständigkeit Freier Träger verbürgt.135 Auf individualrechtlicher Ebene sind diese Rechte zudem auch als persönliche Rechte des Kindes bzw. des Jugendlichen in Art. 4 GG abgesichert. Aufgrund einer fehlenden Unterstützung des Integrationsgedankens kann eine Erlaubnis wohl nur versagt werden, wenn das Wertesystem des Grundgesetzes unterlaufen würde.136 
59.1Das OVG Rheinland-Pfalz (v. 29.04.2019 - 7 B 10490/19) verlangte objektive Anhaltspunkte für die konkrete Gefahr, dass die gesellschaftliche Integration der Kinder erschwert würde (juris Rn. 7, 9, 10). Die Gefahr müsse nicht gegenwärtig sein; eine begründete Besorgnis der Beeinträchtigung des Wohls der betreuten Kinder genüge (juris Rn. 8). An der Unterstützung der gesellschaftlichen Integration mangelt es nicht erst dann, wenn die Gefahr besteht, dass die Einrichtung selbst Teil einer Parallelgesellschaft ist oder wird. Bereits aus der Voraussetzung des „Unterstützens“ ergibt sich, dass das Wohl der Kinder in der Einrichtung schon dann gefährdet ist, wenn der Gefahr des Entstehens einer oder des Abgleitens in eine Parallelgesellschaft begegnet wird (juris Rn. 10). Dies ist insbesondere auch dann der Fall, wenn sich der Betreiber der Einrichtung nicht ausreichend und für die Kinder klar erkennbar von Personen und Schriften distanziert hat, die dem islamistischen Spektrum zugeordnet werden.
Das Gericht betont ferner, dass zur gesellschaftlichen Integration die Anerkennung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung in Deutschland gehört. Dazu zählen insbesondere das Bekenntnis zum Demokratieprinzip und die Respektierung der im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte in all ihren Ausprägungen. Wo eine klare Trennung von Religion und Staat abgelehnt, die Meinungsfreiheit in religiösen Fragen eingeschränkt und die Gleichberechtigung der Frauen unter den Vorbehalt religiöser Regelungen gestellt wird, fehlt es an einer solchen Anerkennung (juris Rn. 11). Auch der Umgang des Betreibers mit Personen, Schriften und Institutionen aus dem islamistischen Umfeld erschwert die gesellschaftliche Integration der Kinder (juris Rn. 26).
Aktualisierung vom 17.06.2019
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 ee. Unterstützung eines gesundheitsförderlichen Lebensumfeldes 
60Die Änderungen des Gesetzes zur Stärkung der Gesundheitsförderung und der Prävention vom 17.07.2015 (Präventionsgesetz)137 ergänzten § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII um die Unterstützung eines gesundheitsförderlichen Lebensumfeldes.138 Präventive Zielsetzungen der Einrichtungen sind damit Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis geworden. Wesentlicher Bestandteil eines gesundheitsförderlichen Lebensumfeldes ist laut Gesetzesbegründung eine entsprechende Konzeption der Einrichtung. Sie muss gesundheitsförderliche Angebots- und Arbeitsstrukturen umfassen. Darüber hinaus hat sie einen Beitrag zur Förderung des Bewusstseins für Gesundheit zu leisten. Auch zur Vermittlung entsprechender Kompetenzen der in der Einrichtung betreuten oder untergebrachten Kinder oder Jugendlichen ist beizutragen.139 Offenbar ging der Gesetzgeber von der Vorstellung aus, dass auch für das Personal entsprechende gesundheitsfördernde Bedingungen zu den Erlaubnisvoraussetzungen gehören. Aus dem Normtext kann dieser Schluss jedoch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, da sich die gleichgeordnete Aufzählung der Tatbestandsmerkmale auf die Kinder und Jugendlichen bezieht. In tatsächlicher Hinsicht mag es jedoch so sein, dass Personal, das nicht in gesundheitsförderlichen Umstanden tätig ist, gleichfalls kein gesundheitsförderndes Lebensumfeld für die Kinder oder Jugendlichen bieten kann. Darauf wird bei der Konzeption und Erlaubnis der Einrichtung Rücksicht zu nehmen sein. Die Präzisierung „gesundheitsfördernder Lebensumstände“ kann aus dem Zusammenhang mit den durch das Präventionsgesetz in § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB V eingeführten Begrifflichkeiten abgeleitet werden. Gesundheitsförderung wird dort als Förderung selbstbestimmten gesundheitsorientierten Handelns der Versicherten legaldefiniert. Die in der Einrichtung bereitgestellte Umgebung wird entsprechend Anregungen und Motivation zu solchermaßen erwünschtem Verhalten bereithalten müssen. Nach dem systematischen Kontext der §§ 20 Abs. 4, 20a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 SGB V gehören Kindertageseinrichtungen und sonstige Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe zu den Lebenswelten, in denen die Gesetzlichen Krankenversicherungen Leistungen zur Gesundheitsförderung erbringen. Somit wäre mindestens sicherzustellen, dass derartige Angebote dort stattfinden können. Zur inhaltlichen Ergänzung der ohnehin pädagogischen Zielsetzung der Einrichtungen nach § 45 SGB VIII wird die Gesundheitsförderung durch die Einrichtung als pädagogisches Ziel festgelegt. Zu den „gesundheitsfördernden Lebensumständen“ dürfte, nachdem der Spitzenverband Bund der Krankenkassen bei der Festlegung einheitlicher Handlungsfelder und Kriterien für gesundheitsfördernde Leistungen auch auf ernährungswissenschaftlichen Sachverstand zurückgreifen muss, § 20 Abs. 2 Satz 1 SGB V in der Fassung durch das Präventionsgesetz, auch eine gesundheitsförderliche Ernährung gehören. Dieselben Überlegungen gelten für (sportliche) Bewegungsangebote. Zum Teil scheinen verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Voraussetzung zu bestehen.140 
 ff. Keine Erschwerung gesundheitlicher Versorgung und medizinischer Betreuung 
61In der Einrichtung darf die gesundheitliche Vorsorge und die medizinische Betreuung nicht erschwert werden, § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HS. 2 SGB VIII. Mit dieser Regelung sollte gerade keine Übernahme medizinischer Verantwortung für die Einrichtungen erreicht werden.141 Entsprechend kann es nur darauf ankommen, dass gesundheitliche Aspekte des Wohls ausreichend berücksichtigt werden. Dazu ist es ausreichend, dass die Einrichtung im vollen Umfang für Maßnahmen gesundheitlicher Vorsorge und medizinischer Betreuung zugänglich sein muss.142 
 gg. Sicherung der Rechte 
62§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB VIII geht davon aus, dass das Wohl der Kinder und Jugendlichen gewährleistet ist, wenn partizipative Verfahren den Kindern Mitwirkungs- und Einflussmöglichkeiten eröffnen. Die Regelung soll einen Beitrag zur Sicherung der Rechte von Kindern und Jugendlichen leisten. Derartige Rechte sind vor allem auch in der UN- Kinderrechtskonvention zu finden.143 Als Verfahren, die diese Voraussetzungen erfüllen, werden Kinderparlamente, einrichtungsübergreifende Kinderkonferenzen oder eigenständige Gestaltungsbereiche für Kinder genannt.144 Die BAGLJAE hat eine Arbeitshilfe zur Implementierung von Beteiligungsmöglichkeiten erstellt.145 Dort werden verschiedene Indikatoren zur Umsetzung von Beteiligung angegeben. Maßgeblich sind die Kenntnis der Rechte, Beteiligungs- und Mitbestimmungsmöglichkeiten seitens der jungen Menschen und die institutionelle Verankerung dieser Möglichkeiten im Einrichtungsalltag. 
 b. Rechtsfolge 
63Liegen alle Voraussetzungen des Absatzes 2 vor, ist die Erlaubnis zwingend zu erteilen. 
 c. Verfahren (Absatz 3) 
64§ 45 Abs. 3 SGB VIII regelt die zur Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen vorzulegenden Unterlagen. Sie sind vom Träger der Einrichtung zusammen mit dem Antrag einzureichen. Ob tatsächlich von einer Pflicht des Trägers gesprochen werden kann,146 ist zweifelhaft. Im Falle der Nichtvorlage dieser Unterlagen hat der Antragsteller, da er die Beweislast für die Genehmigungsfähigkeit trägt, nur die Nachteile, also die Versagung der Erlaubnis zu tragen. Insofern regelt § 45 Abs. 3 SGB VIII eine Obliegenheit. Davon unabhängig ergibt sich aus Verhältnismäßigkeitsgründen, dass die Versagung erst nach einer Beratung des Einrichtungsträgers in Betracht kommt.147 Die Unterlagen dürfen entsprechend der Zweckbestimmung nur die Erlaubnisvoraussetzungen betreffen. Die Aufzählung der Unterlagen ist ausweislich des Wortlautes abschließend geregelt. 
65Nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII ist die Konzeption der Einrichtung vorzulegen. Sie bildet den Bezugspunkt für die Beurteilungskriterien der Erlaubnisvoraussetzungen und ist der Maßstab für die Schlüssigkeit des Schutzes der Kinder. Die Konzeption beschreibt Ziele, Zielgruppen, räumliche, personelle und sachliche Voraussetzungen, Organisationsstruktur, Aufgaben und Verantwortlichkeiten.148 Die Konzeption muss Auskunft über Maßnahmen zur Qualitätsentwicklung und -sicherung geben. Wenn auch weder Wortlaut des Gesetzes noch Gesetzesbegründung Bezug auf die §§ 78a ff. SGB VIII nehmen,149 wird doch einhellig vertreten, dass insoweit an die Voraussetzungen des § 78b SGB VIII anzuknüpfen ist.150 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass § 78b SGB VIII eine völlig andere Funktion als § 45 SGB VIII hat. Zunächst gilt § 78b SGB VIII nur für ganz bestimmte Einrichtungen, in denen die durch Sozialleistungsansprüche gestützten und somit aus öffentlichen Geldern finanzierten Hilfen nach dem SGB VIII realisiert werden. § 78b SGB VIII trägt somit im Gegensatz zu § 45 SGB VIII nicht zur bloßen Gefahrenabwehr bei, sondern stellt vor allem die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Finanzmittel sicher. Qualitätsvereinbarungen nach § 78b Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII spielen eine zentrale Rolle bei der Ableitung der Leistungsentgelte für die in § 78a SGB VIII genannten Sozialleistungen. Qualitätsvereinbarungen sind entsprechend primär ein Maßstab der Entgeltfindung und nicht der Gefahrenabwehr. Insoweit wird in der Literatur auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konzeptionen, die Angaben zu Leistungen und zur Qualitätssicherung und -entwicklung enthalten müssen, nicht zu hoch sein dürfen, da im Rahmen einer gefahrenabwehrrechtlichen Regelung nur die Einhaltung von Mindeststandards gefordert werden kann.151 In der Praxis sind Unterlagen, die den Anforderungen des § 78b SGB VIII entsprechen, für die Darlegung einer Konzeption mit Qualitätssicherung und -entwicklung nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII ausreichend. Die Gesetzesbegründung weist aber darauf hin, dass die Instrumente der Qualitätsentwicklung und -sicherung abgestimmt auf den Aufenthalt und die Betreuung von Kindern und Jugendlichen im jeweiligen Einrichtungstyp entwickelt werden müssen.152 Beratung und Anleitung, regelmäßige Supervision und Fortbildung, systematische Dokumentation der Entwicklung der Kinder und Jugendlichen werden als Formen der Gewährleistung fachlicher Qualität vorgeschlagen.153 
66§ 45 Abs. 3 Nr. 2 SGB VIII fordert Nachweise im Hinblick auf die Eignung des Personals der Einrichtung. Allerdings bezieht sich die Nachweispflicht nicht darauf, dass ausbildungsspezifische Ausbildungsnachweise geprüft wurden und vorliegen,154 sondern nur darauf, dass „die Vorlage und Prüfung von aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweisen ... sichergestellt“ ist. Die abgeschwächte Voraussetzung trägt der Tatsache Rechnung, dass Betriebserlaubnisse vor Aufnahme des Betriebs vorliegen müssen, aber Personal in der Regel erst ab Aufnahme des Betriebs tatsächlich verfügbar ist. Dasselbe gilt hinsichtlich der Vorlage der Führungszeugnisse, § 45 Abs. 3 Nr. 2 HS. 1 Alt. 2 SGB VIII. 
67Unklar ist, ob § 45 Abs. 3 Nr. 2 HS. 2 SGB VIII tatsächlich als Ermächtigungsgrundlage des Einrichtungsträgers gegenüber seinem Personal zu verstehen ist. Ob der Einrichtungsträger veranlasst werden soll, die Führungszeugnisse nach den §§ 30 Abs. 5 und 30a Abs. 1 des Bundeszentralregistergesetzes selbst zu beschaffen, woraufhin die Prüfung der Führungszeugnisse durch den Träger zu erfolgen hat,155 ist unklar. Dem widerspricht eigentlich der engere systematische Kontext der Regelung. In ihr geht es um die Überprüfung der Erlaubnisvoraussetzungen. Geregelt sind die Rechte der Erlaubnisbehörde gegenüber dem Einrichtungsträger.156 Entsprechend läge die Pflicht zur Überprüfung und Anforderung bei der Aufsichtsbehörde.157 Dieses Verständnis entspricht auch dem Ziel der Regelung, das Fortbestehen der Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. So müssen der Aufsichtsbehörde maßgebliche Informationen direkt zugänglich gemacht werden. Der weitere systematische Kontext mit den Meldepflichten nach § 47 SGB VIII stellt hingegen bereits sicher, dass der Einrichtungsträger Kenntnisse aus den Führungszeugnissen an die Aufsichtsbehörde zu vermitteln hat, § 47 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII. Für einen direkten Zugriff der Behörde auf die Führungszeugnisse besteht kein Raum. In die Gesamtsystematik der Betriebsüberwachung fügt sich § 45 Abs. 3 Nr. 2 HS. 2 SGB VIII am besten ein, wenn man davon ausgeht, dass diese Regelung einen anderen systematischen Standort als Absatz 3 verdient hätte, handelt es sich doch hier nicht mehr um die beim Antrag auf die Erlaubnis vorzulegenden Unterlagen, sondern um Unterlagen, die der Überprüfung des Betriebs nach Erlaubniserteilung dienen. Die Anforderung und Prüfung der Führungszeugnisse hat in regelmäßigen Abständen erneut zu erfolgen. Die Intervalle sind nicht näher bestimmt. § 72a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII sieht ebenfalls die Vorlage von Führungszeugnissen in regelmäßigen Abständen vor. Hier wurde ein Zeitraum von drei bis maximal fünf Jahren vorgeschlagen,158 der auch für den Kontext des § 45 Abs. 3 Nr. 3 HS. 2 SGB VIII als sachgerecht empfunden wurde.159 Für die Eingrenzung des im Einzelfall einzuhaltenden Zeitraumes ist auf Gefährdungsrisiko und Schutzbedürftigkeit im Hinblick auf die konkrete berufliche Position des Mitarbeiters abzustellen.160 
 IV. Inhalt der Erlaubnis 
 1. Allgemein 
68Die Erlaubnis ist vor der Betriebsaufnahme einzuholen und muss bis zum Zeitpunkt der Betriebsaufnahme erteilt sein.161 Die Erlaubnis bezieht sich inhaltlich immer nur auf den konkret genehmigten Betrieb. Bei einer tatsächlichen Betriebsänderung ist eine neue Erlaubnis einzuholen,162 die ursprüngliche Erlaubnis erlischt im Falle der Veränderung wesentlicher Tatsachen nach Erlaubniserteilung.163 Wenn ein Träger mehrere Einrichtungen betreibt, benötigt er für jede einzelne Einrichtung eine gesonderte Betriebserlaubnis.164 
68.1Das OVG Lüneburg hat sich mit den Voraussetzungen des Erlöschens der Erlaubnis bei einer Veränderung des Betriebes auseinandergesetzt. Die Erlaubnis erlischt nur, wenn im Betrieb der Einrichtung gravierende Änderungen vorliegen. Quantitative Änderungen sind dabei nicht von Belang. Maßgeblich ist, dass sich die Qualität der Einrichtung so weitgehend ändert, dass sie zu einer anderen Einrichtung als der ursprünglich genehmigten Einrichtung wird („Aliud“). Das sei nur bei wesentlichen Änderungen in den erlaubnisrelevanten Prüfbereichen (wie etwa Trägerschaft, Personal, Räumlichkeiten, Organisation, Konzeption) anzunehmen. Dazu gehörten veränderte Betreuungsformen wie beispielsweise Umwandlungen zwischen den Einrichtungsarten wie Krippe, Kindergarten oder Hort oder die Bildung einer integrativen Gruppe. Dies erforderte Änderungen in Bezug auf Personal, Räumlichkeiten, Organisation und Konzeption und hätte auch unmittelbare Folgen für die Höhe der Förderung (OVG Lüneburg v. 03.09.2019 - 10 LC 13/18 - juris Rn. 34).
Die Veränderung der Betreuungszeit bspw. im Sinne einer Erweiterung der Betreuungszeit von einer Vormittags- auf eine Ganztagsbetreuung stelle keine wesentliche Änderung dar (OVG Lüneburg v. 03.09.2019 - 10 LC 13/18 - juris Rn. 35).
Aktualisierung vom 27.11.2019
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 2. Nebenbestimmungen (Absatz 4 Satz 1) 
69Die Betriebserlaubnis nach § 45 Abs. 1 und 2 SGB VIII stellt einen Verwaltungsakt dar, der nach § 45 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII mit Nebenbestimmungen versehen werden kann. Allgemein regelt § 32 SGB X die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zum Sozialverwaltungsakt. Ob Nebenbestimmungen möglich sind, die die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis sicherstellen, ist streitig.165 Nebenbestimmungen können nach einer Ansicht nur die Erfüllung geringfügiger tatbestandlicher Voraussetzungen betreffen.166 Die Sicherung des Wohls der Kinder und Jugendlichen durch entsprechendes Personal gehört nicht zu geringfügigen tatbestandlichen Voraussetzungen, die Gegenstand einer Nebenbestimmung sein dürfen.167 
70Die Rechtsprechung akzeptierte eine Betriebserlaubnis mit der Nebenbestimmung, dass während des Betriebs der Einrichtung auftretende, näher bezeichnete besondere Vorkommnisse gemeldet werden müssen. Somit dient § 45 Abs. 4 SGB VIII auch als Grundlage für Nebenbestimmungen, deren Ziel es ist, den Einrichtungsbetrieb für die Zukunft sicherzustellen.168 
70.1Obwohl es sich sicher nicht um geringfügige Abweichungen von tatbestandlichen Voraussetzungen einer Betriebserlaubnis handelte, akzeptierte das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen (v. 24.05.2018 - 12 B 253/18 - juris Rn. 6) ein Verbot von Neuaufnahmen bis zum Erwerb der erforderlichen fachlichen Qualifikation. Der Fall war wohl insofern recht speziell gelagert, als den in der Einrichtung verbliebenen Kindern das vertraute Umfeld erhalten bleiben sollte. Eine sehr spezielle Situation der verbliebenen Kinder wurde allerdings in der Entscheidung nicht thematisiert. Diese Rechtsprechung fortzusetzen, bedeutete für Kinder den Verbleib in einem Umfeld mit ungeeigneten Betreuungspersonen allein um der Kontinuität der Bezugspersonen wegen. Kinder trotz Ungeeignetheit erziehen und pflegen zu dürfen, bleibt, soweit die Eingriffsvoraussetzungen des staatlichen Wächteramtes in seinen unterschiedlichen Ausprägungen nicht vorliegen, den Eltern der Kinder vorbehalten. Soweit staatliche Eingriffe in das Eltern-Kind-Verhältnis vorliegen, ist eine Eignung unabdingbare Voraussetzung. Diese Entscheidung zeigt recht deutlich, dass es nicht zweckdienlich ist, die Herstellung von Genehmigungsvoraussetzung zur Nebenbestimmung zu machen.
Aktualisierung vom 02.01.2019
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71Die Beifügung von Nebenbestimmungen liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Erlaubnisbehörde.169 Dieses Ermessen ist überschritten, wenn es sich der Sache nach nicht mehr um eine Nebenbestimmung handelt, sondern um eine vom Antrag abweichende Betriebserlaubnis („aliud“ oder modifizierende Auflage). Sie liegt vor, wenn der Jugendhilfeträger Konzeption und Zielsetzung der Einrichtung inhaltlich umgestaltet.170 
 3. Andere Genehmigungsverfahren (Absatz 5) 
72Nach § 45 Abs. 5 SGB VIII hat die Erlaubnis für den Betrieb einer Einrichtung nach § 45 SGB VIII keine Konzentrationswirkung im Hinblick auf weitere ordnungsrechtlich erforderliche Erlaubnisse. Je nach Zweckbestimmung bzw. Art und Form der Angebote sind weitere Erlaubnisse unterschiedlicher Behörden einzuholen. In Betracht kommen z.B. Anzeige- oder Erlaubnispflichten nach dem Heimordnungsrecht der Bundesländer, Bauordnungs-171 oder Gewerbeordnungsrecht.172 Die Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII hat bspw. keine Konzentrationswirkung für das Baugenehmigungsverfahren und umgekehrt.173 Anzeigepflichten nach dem Heimordnungsrecht sind insbesondere einschlägig, soweit in der Einrichtung neben Kindern und Jugendlichen auch pflegebedürftige oder behinderte Volljährige nicht nur vorübergehend aufgenommen werden.174 Weitere Anforderungen können sich aus der Sicht der Gesundheits-, Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsbehörden ergeben.175 Wesentlich erscheint, dass eine Abstimmung mit den anderen Behörden vor Tätigwerden der Heimaufsicht nach § 45 SGB VIII gesetzlich vorgesehen ist. Entsprechend hat die Initiative für die Abstimmung immer von der Erlaubnisbehörde nach § 45 SGB VIII auszugehen. Sie trägt entsprechend auch die Verantwortung für die Integration der verschiedenen erforderlichen ordnungsrechtlichen Voraussetzungen zu einem sinnvollen Ganzen. 
73Während § 45 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII lediglich auf die fehlende Konzentrationswirkung hinweist, sieht § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII vor, dass die Erlaubnisbehörde verpflichtet ist, den Einrichtungsträger rechtzeitig auf weitergehende Anforderungen nach anderen Vorschriften hinzuweisen. 
 V. Nachträgliche Auflagen (Absatz 4 Satz 2) 
74Nachträgliche Auflagen zur Sicherung des Wohls der Kinder und der Jugendlichen sind in § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII vorgesehen. Inhaltlich dienen sie mit der Anknüpfung an die Sicherung des Wohles der Kinder oder der Jugendlichen der Wiederherstellung der Erlaubnisvoraussetzungen. Formal handelt es sich bei diesen Auflagen um selbständig anfechtbare Verwaltungsakte. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII regelt die Zulässigkeit nachträglicher Auflagen abschließend. Ein weitergehender Auflagenvorbehalt ist nicht rechtmäßig.176 Unstreitig ist, dass sich jede staatliche Maßnahme im Bereich der Aufsicht am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu orientieren hat. Das bedeutet, dass Auflagen zu vermeiden sind, wenn eine Beratung ausreicht. Genügen nachträgliche Auflagen nicht und ist auch eine Tätigkeitsuntersagung nach § 48 SGB VIII nicht ausreichend,177 kommt ein Entzug der Erlaubnis in Betracht.178 
74.1Mit der Abgrenzung einer nachträglichen Konkretisierung bzw. Änderung des Inhalts einer Betriebserlaubnis von einer nachträglichen Auflage nach § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII bzw. § 45 Abs. 6 Satz 3 SGB VIII beschäftigte sich das VG München (v. 20.03.2019 - M 18 K 17.2834). Der Träger der Jugendhilfe verlangte bei Bestehen einer bestandskräftigen Betriebserlaubnis, Fachkräfte mit genauer umschriebener Qualifikation einzusetzen. Dabei wurde die ursprünglich erteilte Betriebserlaubnis nicht zurückgenommen. Eine Gefahr für die in der Einrichtung betreuten Kinder war nicht absehbar (VG München v. 20.03.2019 - M 18 K 17.2834 - juris Rn. 48). Auch ein konkreter, im Einzelfall feststellbarer Mangel im Hinblick auf das Konzept der Einrichtung wurde nicht festgestellt (VG München v. 20.03.2019 - M 18 K 17.2834 - juris Rn. 50). Das Gericht nahm an, dass die Erhöhung der Anforderungen an das Personal nicht mit einer Auflage umgesetzt werden könne, da dies die bestandskräftige Betriebserlaubnis beschränke (VG München v. 20.03.2019 - M 18 K 17.2834 - juris Rn. 39) Wenn der Erlass einer nachträglichen Auflage dazu führe, dass die ursprünglich erteilte Betriebserlaubnis in wesentlichem Umfang geändert werde, sei die Erlaubnis nach § 45 Abs. 7 SGB VIII zurückzunehmen oder zu widerrufen (VG München v. 20.03.2019 - M 18 K 17.2834 - juris Rn. 50).
Aktualisierung vom 08.01.2020
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75Unklar ist allerdings das Verhältnis des § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII zur Beratung und zu den Auflagen nach § 45 Abs. 6 Satz 3 SGB VIII. Es wird zwischen den verschiedenen Auflagenformen nicht differenziert,179 oder nur undeutlich differenziert.180 Die erste Ansicht hält die Beratungspflicht nach § 45 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII für die Auflagen nach § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII für einschlägig. Da jeder Mangel zugleich das Wohl der Kinder oder Jugendlichen in der Einrichtung gefährden dürfte, ist zweifelhaft, dass die Anwendungsbereiche von § 45 Abs. 6 Satz 3 und Abs. 4 Satz 2 SGB VIII hinreichend voneinander abgrenzbar sind. Aus der historischen Entwicklung des § 45 Abs. 6 SGB VIII lässt sich jedoch vertreten, dass der gesamte Absatz 3 nur für Einrichtungen gilt, die ebenfalls vom Sozialhilfeträger belegt werden, und die Regelung insofern gegenüber § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII spezieller ist. Sinnvoll wäre es jedenfalls, die Beratungspflicht für jegliche Mängel in allen Einrichtungen allgemein zu regeln und den Anwendungsbereich des § 45 Abs. 6 SGB VIII vollständig auf Einrichtungen zu begrenzen, mit denen ein Sozialhilfeträger Leistungserbringervereinbarungen abgeschlossen hat. 
 VI. Mängelbeseitigung 
76§ 45 Abs. 6 SGB VIII regelt das Verfahren der Mängelbeseitigung in Einrichtungen, die nicht nur der Aufsicht der Erlaubnisbehörde nach § 45 SGB VIII unterliegen, sondern auch durch den Sozialhilfeträger belegt werden. Entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist im Fall eines festgestellten Mangels vor Anordnung einer Auflage über die Möglichkeiten zur Beseitigung der Mängel zu beraten, § 45 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII. 
77Da die Träger der Sozialhilfe jedoch ebenfalls Verantwortung für ausreichend qualifizierte Leistungen in einer von ihnen belegten Einrichtung tragen, kann die Forderung nach einer Mängelbeseitigung seitens der Erlaubnisbehörde nach § 45 SGB VIII zu unterschiedlichen Anforderungen an die Träger der Einrichtung führen. Durch die Pflicht nach § 45 Abs. 6 Satz 2 SGB VIII, den Sozialhilfeträger an der Beratung hinsichtlich der Beseitigung der Mängel zu beteiligen, sollen mögliche Divergenzen zwischen unterschiedlichen Anforderungen ausgeräumt werden. Insbesondere sollen sich daraus ergebende Kosten vermieden werden.181 Daneben soll auch erreicht werden, dass der Sozialhilfeträger die Kostenfolgen aus heimaufsichtsrechtlichen Anforderungen anerkennt.182 
78Erst wenn die Mängel nicht beseitigt werden, können Auflagen nach § 45 Abs. 6 Satz 3 SGB VIII erforderlich werden. Die Anordnung von Auflagen steht im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde. Inhaltlich sind die Auflagen dahingehend auszurichten, dass sie einer eingetretenen oder drohenden Beeinträchtigung oder Gefährdung des Wohls des Kindes oder Jugendlichen zu begegnen in der Lage sind. Eine weitere inhaltliche Anforderung ist, dass sie nach Möglichkeit auf den Inhalt der Vereinbarungen nach den §§ 75-80 SGB XII Rücksicht zu nehmen haben. Dies bedeutet nicht, dass die zuständige Behörde auf kostensteigernde Auflagen verzichten soll.183 Vor der Erteilung der Auflagen hat die Erlaubnisbehörde den betroffenen Träger der Sozialhilfe anzuhören. Ein Einvernehmen mit dem Sozialhilfeträger ist nicht erforderlich.184 Eine Anhörung ist nur erforderlich, wenn sich eine Auflage auf Entgelt oder Vergütung nach § 75 SGB XII auswirkt. 
 VII.  Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis 
79§ 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII regelt Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis als Sonderregelungen gegenüber §§ 44 ff SGB X.185 Liegen die Voraussetzungen der Erlaubniserteilung nicht mehr vor, d.h. ist das Wohl der Kinder oder der Jugendlichen in der Einrichtung gefährdet (zur Gefährdung des Wohls vgl. die Kommentierung zu § 44 SGB VIII), kommen Rücknahme oder Widerruf der Erlaubnis in Betracht. Ob die Gefährdung durch ein Verschulden des Einrichtungsträgers oder seiner Bediensteten selbst verursacht wird, ist unerheblich. Zum Teil wird als Maßstab für die Gefährdung § 1666 BGB herangezogen.186 Diese Schwelle wird im Ergebnis als zu hoch angesehen. So sie erreicht sei, stelle dies mit Sicherheit eine Gefährdung dar.187 Eine potenzielle Gefährdung wird als ausreichend angesehen. Zu fordern ist jedenfalls in der Abgrenzung zu den Voraussetzungen nach § 42 SGB VIII das Vorliegen einer konkreten Gefährdung.188 Diese liegt in einer gegenwärtigen, in einem solchen Maß vorhandenen Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt.189 
80Neben einer Gefährdung des Wohls der Kinder oder der Jugendlichen ist für Rücknahme oder Widerruf vorauszusetzen, dass der Einrichtungsträger weder bereit noch in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Verdachtsmomente genügen nicht.190 
81Rücknahme oder Widerruf stehen bei Vorliegen der Voraussetzungen nicht im Ermessen der Erlaubnisbehörde.191 Der Entzug der Erlaubnis erfolgt bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Entzuges der Erlaubnis liegen bei der Erlaubnisbehörde.192 
82Rücknahme und Widerruf sind von der Untersagung des Betriebs zu unterscheiden. Die Untersagung ist nach den Rechtsgrundlagen des SGB VIII nicht möglich. Sie ist jedoch in einigen Landesausführungsgesetzen vorgesehen. Wo dies nicht der Fall ist, sind die Vorschriften des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts anwendbar.193 Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis kommen neben Beratung, Erteilung von Auflagen und einer Tätigkeitsuntersagung nur als letztes Mittel der Heimaufsicht in Betracht.194 Eine unter falschen Voraussetzungen erteilte Erlaubnis ist nicht zurückzunehmen, wenn das Wohl des Kindes oder Jugendlichen inzwischen gewährleistet ist.195 
 C. Praxishinweise 
 I. Zuständigkeit 
83Für die Erteilung, Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis ist nach § 85 Abs. 2 Nr. 6 SGB VIII der überörtliche Träger zuständig.196 Ausnahmen nach § 85 Abs. 4 SGB VIII sind landesrechtlich möglich.197 Von der Möglichkeit, die Prüfung der Erlaubnisse von Kindertageseinrichtungen auf untere Landesbehörden zu übertragen, wurde ebenfalls Gebrauch gemacht.198 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 87a Abs. 2 und 3 SGB VIII.199 
 II. Gesetzliche Unfallversicherung 
84Nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 lit. a SGB VII sind Kinder während des Besuchs von Tageseinrichtungen, deren Träger für den Betrieb der Einrichtungen der Erlaubnis nach § 45 SGB VIII oder einer Erlaubnis aufgrund einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung bedürfen, kraft Gesetzes in der Gesetzlichen Unfallversicherung versichert. Im Hinblick auf den versicherten Personenkreis ist der Begriff des Kindes in § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII anzuwenden.200 Abgrenzungsfragen treten bei der Versicherteneigenschaft nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 lit. a und 15 lit. a SGB VII auf.201 
 III. Rechtsschutz 
85Die Versagung oder der Entzug einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII ist ein Verwaltungsakt, § 31 SGB X. Im Verwaltungsrechtsweg kann dessen Aufhebung oder Abänderung durchgesetzt werden.202 Zum Teil wird vor Erlass eines Versagungsbescheides eine Anhörung nach § 24 SGB X für erforderlich gehalten.203 
86Hinsichtlich des Entzugs der Betriebserlaubnis ist § 45 Abs. 7 Satz 2 SGB VIII zu beachten. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Rücknahme und Widerruf haben keine aufschiebende Wirkung. Wird die Einrichtung weiterhin betrieben, kann eine Untersagung bzw. Schließung sofort betrieben werden.204 Die Untersagungsverfügung wird nicht von § 45 Abs. 7 Satz 2 SGB VIII erfasst.205 
87Ein Rechtsschutzbegehren von Eltern hinsichtlich des Entzugs der Betriebserlaubnis sah die Rechtsprechung nicht als von Art. 6 Abs. 2 GG gedeckt an.206 
88Beim Rechtsschutz ist zwischen gefahrenabwehrrechtlichen Voraussetzungen und den leistungserbringerrechtlichen Anforderungen, die die Vergütungsgrundlagen betreffen, zu differenzieren. Nach der Rechtsprechung fehlt das Rechtsschutzbedürfnis eines freien Trägers im Eilverfahren in dem Fall, dass der Jugendhilfeträger in der Betriebserlaubnis niedrigere personelle Mindestvoraussetzungen vorsah als der freie Träger in seiner Konzeption angegeben hatte. Die korrekte Festlegung des Mindeststandards wirke sich nicht auf die Möglichkeit zum Betrieb der Einrichtung mit qualitativ höheren Standards aus. Die Durchsetzung des qualitativ höheren Standards sei eine Frage der Finanzierung der Leistungen im Rahmen von Leistungsvereinbarungen nach §§ 78a ff. SGB VIII.207 
 IV. Ordnungswidrigkeiten und Strafvorschriften 
89Der Betrieb einer erlaubnispflichtigen Einrichtung ohne Erlaubnis stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 104 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII dar. Ergänzend gilt § 105 SGB VIII, wenn durch die Verfehlungen ein Kind oder Jugendlicher zu Schaden kommt. 
 V. Umsatzsteuerrechtlicher Hinweis 
90Nach § 4 Satz Nr. 25 UStG sind Leistungen der Jugendhilfe nach § 2 Abs. 2 SGB VIII umsatzsteuerfrei, wenn sie von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen in diesem Sinne sind u.a. Einrichtungen, wenn sie eine Erlaubnis nach dem SGB VIII, wie eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII haben, vgl. § 4 Nr. 25 Satz 2 lit. b sublit. aa UStG. Umsatzsteuerfreiheit gilt unter den Voraussetzungen des Vorliegens einer Erlaubnis nach § 45 SGB VIII für einen Unternehmer, der vom Träger der Jugendhilfeeinrichtung mit der pädagogischen Leitung dieser Einrichtung beauftragt wurde.208 Die Befreiung nach § 4 Nr. 25 UStG bzw. Art. 132 Abs. 1 lit. h MwStSystRL gilt auch in dem Falle, dass keine direkte Abrechnung mit einem Träger der öffentlichen Jugendhilfe stattfindet. Der Leistungserbringer kann auch mit einem freien Träger der öffentlichen Jugendhilfe abrechnen, der seinerseits vom öffentlichen Träger vergütet wird. Voraussetzung ist allerdings immer, dass eine Betriebserlaubnis nach § 45 Abs. 2 SGB VIII beim Leistungserbringer vorliegt.209 
 D. Reformbestrebungen 
91§ 45 SGB VIII sollte zum 01.01.2018 durch das Gesetz zur Stärkung von Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendstärkungsgesetz – KJSG) geändert werden. Das KJSG wurde zwar am 29.06.2017 vom Bundestag, danach aber nicht vom Bundesrat verabschiedet und erlangte deshalb keine Gesetzeskraft.210 Vorgesehen war unter anderem die seitens der Literatur und Rechtsprechung geforderte211 Zuverlässigkeit des Trägers als an das Gewerberecht angelehnte Genehmigungsvoraussetzung212 einzuführen, § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII-E, und entsprechende Pflichten bzgl. Buch- und Aktenführung, § 45 Abs. 3 Nr. 3 SGB VIII-E, einzufordern.213 § 45 Abs. 7 SGB VIII-E sah eine Ermessensrücknahme bei Entfallen der Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 SGB VIII-E vor.214 Der Einrichtungsbegriff sollte aufbauend auf der derzeitig vertretenen sozialhilferechtlichen Prägung präzisiert und in einem neuen § 45a SGB VIII-E legaldefiniert werden.215 

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