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Werk:jurisPK-SGB VIII
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Luthe/Nellissen
Autor:Lange
Auflage:2. Auflage 2018 (Werksstand)
Stand:12.04.2021
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Lange in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl., § 86 SGB VIII (Stand: 12.04.2021) Zitiervorschlag
§ 86 SGB VIII  Örtliche Zuständigkeit für Leistungen an Kinder, Jugendliche und ihre Eltern

(Fassung vom 29.08.2013, gültig ab 01.01.2014)

(1) 1Für die Gewährung von Leistungen nach diesem Buch ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich die Eltern ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. 2An die Stelle der Eltern tritt die Mutter, wenn und solange die Vaterschaft nicht anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist. 3Lebt nur ein Elternteil, so ist dessen gewöhnlicher Aufenthalt maßgebend.
(2) 1Haben die Elternteile verschiedene gewöhnliche Aufenthalte, so ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich der personensorgeberechtigte Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; dies gilt auch dann, wenn ihm einzelne Angelegenheiten der Personensorge entzogen sind. 2Steht die Personensorge im Fall des Satzes 1 den Eltern gemeinsam zu, so richtet sich die Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Elternteils, bei dem das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Leistung zuletzt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. 3Hatte das Kind oder der Jugendliche im Fall des Satzes 2 zuletzt bei beiden Elternteilen seinen gewöhnlichen Aufenthalt, so richtet sich die Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Elternteils, bei dem das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Leistung zuletzt seinen tatsächlichen Aufenthalt hatte. 4Hatte das Kind oder der Jugendliche im Fall des Satzes 2 während der letzten sechs Monate vor Beginn der Leistung bei keinem Elternteil einen gewöhnlichen Aufenthalt, so ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Leistung zuletzt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte; hatte das Kind oder der Jugendliche während der letzten sechs Monate keinen gewöhnlichen Aufenthalt, so richtet sich die Zuständigkeit nach dem tatsächlichen Aufenthalt des Kindes oder des Jugendlichen vor Beginn der Leistung.
(3) Haben die Elternteile verschiedene gewöhnliche Aufenthalte und steht die Personensorge keinem Elternteil zu, so gilt Absatz 2 Satz 2 und 4 entsprechend.
(4) 1Haben die Eltern oder der nach den Absätzen 1 bis 3 maßgebliche Elternteil im Inland keinen gewöhnlichen Aufenthalt, oder ist ein gewöhnlicher Aufenthalt nicht feststellbar, oder sind sie verstorben, so richtet sich die Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes oder des Jugendlichen vor Beginn der Leistung. 2Hatte das Kind oder der Jugendliche während der letzten sechs Monate vor Beginn der Leistung keinen gewöhnlichen Aufenthalt, so ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Leistung tatsächlich aufhält.
(5) 1Begründen die Elternteile nach Beginn der Leistung verschiedene gewöhnliche Aufenthalte, so wird der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich der personensorgeberechtigte Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; dies gilt auch dann, wenn ihm einzelne Angelegenheiten der Personensorge entzogen sind. 2Solange in diesen Fällen die Personensorge beiden Elternteilen gemeinsam oder keinem Elternteil zusteht, bleibt die bisherige Zuständigkeit bestehen. 3Absatz 4 gilt entsprechend.
(6) 1Lebt ein Kind oder ein Jugendlicher zwei Jahre bei einer Pflegeperson und ist sein Verbleib bei dieser Pflegeperson auf Dauer zu erwarten, so ist oder wird abweichend von den Absätzen 1 bis 5 der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich die Pflegeperson ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. 2Er hat die Eltern und, falls den Eltern die Personensorge nicht oder nur teilweise zusteht, den Personensorgeberechtigten über den Wechsel der Zuständigkeit zu unterrichten. 3Endet der Aufenthalt bei der Pflegeperson, so endet die Zuständigkeit nach Satz 1.
(7) 1Für Leistungen an Kinder oder Jugendliche, die um Asyl nachsuchen oder einen Asylantrag gestellt haben, ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich die Person vor Beginn der Leistung tatsächlich aufhält; geht der Leistungsgewährung eine Inobhutnahme voraus, so bleibt die nach § 87 begründete Zuständigkeit bestehen. 2Unterliegt die Person einem Verteilungsverfahren, so richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach der Zuweisungsentscheidung der zuständigen Landesbehörde; bis zur Zuweisungsentscheidung gilt Satz 1 entsprechend. 3Die nach Satz 1 oder 2 begründete örtliche Zuständigkeit bleibt auch nach Abschluss des Asylverfahrens so lange bestehen, bis die für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit maßgebliche Person einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bereich eines anderen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe begründet. 4Eine Unterbrechung der Leistung von bis zu drei Monaten bleibt außer Betracht.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 10
 Rn. 14
 Rn. 17
 Rn. 18
 Rn. 18
 Rn. 24
 Rn. 25
 Rn. 30
 Rn. 30
 Rn. 31
 Rn. 37
 Rn. 41
 Rn. 46
 Rn. 47
 Rn. 54
 Rn. 75
 Rn. 75
 Rn. 86
 Rn. 86
 Rn. 93
 Rn. 105
 Rn. 111
 Rn. 119
 Rn. 119
 Rn. 124
 Rn. 127
 Rn. 132
 Rn. 137
 Rn. 139
 Rn. 140
 Rn. 141
 Rn. 143
 Rn. 145
 Rn. 147
 Rn. 151
 Rn. 153
 Rn. 157
 Rn. 161
 Rn. 181
 Rn. 182
 A. Basisinformationen 
1§ 86 SGB VIII regelt die örtliche Zuständigkeit der örtlichen Jugendhilfeträger für Leistungen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB VIII, soweit nicht dazu gesonderte Zuständigkeitsregelungen in den §§ 86a, 86b SGB VIII bestehen. Die Vorschrift stellt damit im Regelungssystem der Jugendhilfe die Grundnorm1 zur örtlichen Zuständigkeit dar. Sie ist in ihrer jetzigen Ausgestaltung, die in ihrem inhaltlichen und regelungssystematischen Konzept auf das KJHG 19902 und insbesondere auf das 1. SGB VIII-ÄndG vom 16.02.19933 zurückgeht, kasuistisch sehr ausdifferenziert. Hintergrund dafür ist nicht zuletzt der Umstand, dass die Jugendhilfe gerade auch in Bezug auf die Erbringung von Leistungen im Grundsatz als Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung konzipiert ist, womit zugleich eine kommunale Finanzierungsverantwortung einhergeht.4 Damit kommt den Regelungen über die örtliche Zuständigkeit nicht nur ein verwaltungsorganisatorischer Charakter zu, sie entscheiden vielmehr regelmäßig zugleich über die Finanzierungslast5 für die zu erbringenden Jugendhilfeleistungen. Das Gesetz versucht deshalb, mit dem kasuistischen Regelungskonzept eine möglichst gerechte Lastenverteilung zu organisieren, was allerdings angesichts der Vielfalt von Sachverhaltsvarianten in der Lebenswirklichkeit auf der zwangsläufig generell-abstrakt bleibenden normativen Ebene von vornherein nur begrenzt gelingen kann.6 Dass das kasuistische Regelungskonzept insofern nicht alle Zuständigkeitsfragen in einer für die Praxis einfach und klar zu handhabenden Weise lösen kann, war auch dem Gesetzgeber bekannt.7 In der Praxis bereitet die Anwendung der Norm nach wie vor etliche Probleme und bindet in erheblichem Umfang Arbeitskapazitäten. Gleichwohl sind bisher Vorschläge zu einer grundlegenden Reform der Vorschrift8 vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen worden. 
 I. Textgeschichte9 
2Eine – schlicht gehaltene – Regelung zur örtlichen Zuständigkeit enthielt bereits § 11 JWG10. Danach knüpfte die örtliche Zuständigkeit an den Ort an, an dem die/der hilfebedürftige Minderjährige ihren/seinen gewöhnlichen Aufenthalt (zum Begriff vgl. Rn. 30 ff.) hatte. Fehlte ein solcher, war das Jugendamt zuständig, in dessen Bezirk der Hilfebedarf hervortrat. 
3Dieses einfache Regelungskonzept wurde erstmals mit dem KJHG 1990 zu Gunsten eines kasuistischen Regelungsmodells aufgegeben. Zugleich erfolgte ein weiterer grundlegender inhaltlicher Systemwechsel, indem die örtliche Zuständigkeit nunmehr nicht mehr vorrangig an den gewöhnlichen Aufenthalt des jeweiligen Kindes, sondern an denjenigen seiner Eltern anknüpfte. § 85 SGB VIII (a.F.) enthielt dementsprechend bereits in fünf Absätzen differenzierte Regelungen, in denen versucht worden war, alle denkbaren Sachverhaltsvarianten, die die Frage einer (Neu-)Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit aufwerfen könnten, zu erfassen. 
4Dieses Regelungskonzept wurde im Jahr 1993 mit dem 1. SGB VIII-ÄndG, mit dem die Zuständigkeitsregelungen insgesamt grundlegend systematisch neu geordnet und inhaltlich überarbeitet wurden, auf politischen Druck der kommunalen Praxis gegen Bedenken der damaligen Bundesregierung11 noch weiter verfeinert. Dabei erfolgte regelungssystematisch auch eine Trennung der örtlichen Zuständigkeit für Leistungen und für die anderen Aufgaben der Jugendhilfe im Sinne des § 2 Abs. 3 SGB VIII, für die nunmehr in den §§ 87 ff. SGB VIII die Zuständigkeit ebenfalls sehr differenziert geregelt ist. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde noch Absatz 7 eingefügt, mit dem abgestimmt auf die Regelungen des Asylverfahrensgesetzes die Sondersituation von Asylsuchenden aufgefangen werden sollte. Die Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit für Leistungen wurden zudem in den §§ 86-86b SGB VIII neu verortet und in den §§ 86c, 86d SGB VIII um Vorschriften zur Wahrung der Leistungskontinuität ergänzt. Dabei erhielt die Grundnorm des § 86 SGB VIII bis auf Absatz 7 im Wesentlichen bereits ihre jetzige Fassung. 
5Mit dem 2. SGB VIII-ÄndG vom 13.06.199412 erfolgte eine Detailänderung in § 86 Abs. 7 Satz 2 SGB VIII, indem die Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit an den Einreiseort zu Gunsten desjenigen des tatsächlichen Aufenthaltes aufgegeben wurde. 
6Im Zuge der Reform des Kindschaftsrechts wurde mit dem KindRG vom 16.12.199713 mit Wirkung zum 01.07.1998 Absatz 1 Satz 2 (a.F.), der eine Sonderregelung der Zuständigkeit in Fällen nicht-ehelich geborener Kinder enthielt, gestrichen, da man diese Regelung nunmehr für entbehrlich hielt. 
7Mit dem 2. SGB XI-ÄndG vom 29.05.199814 wurde allerdings noch vor dem Inkrafttreten der vorherigen Änderung in Absatz 1 Satz 2 erneut eine Regelung zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für den Zeitraum eingeführt, für den die Vaterschaft des Kindes nicht feststeht. Außerdem erfolgte eine umfassende Neuformulierung des Absatzes 7, denn es hatte sich herausgestellt, dass die bis dahin geltende ausschließliche Verknüpfung der örtlichen Zuständigkeit mit einer Zuweisungsentscheidung nach dem Asylverfahrensgesetz nicht alle Sachverhalte, die in Absatz 7 erfasst werden sollten, auch tatsächlich abdeckte. 
8Im Zuge der Vorbereitung und der Beratungen zum Bundeskinderschutzgesetz vom 22.12.201115 war auch erörtert worden, die auf Pflegekinder bezogene Regelung des § 86 Abs. 6 SGB VIII zu reformieren. Dazu kam es letztlich aber nicht.16 
9Nachdem das BVerwG in den Jahren 200917 und 201018 eine von der bisherigen Verwaltungs- und Rechtsprechungspraxis abweichende neue Interpretation des Regelungsgehaltes von § 86 Abs. 5 SGB VIII entwickelt und daran trotz umfangreicher Kritik19 in der Folgezeit festgehalten hatte20, sah sich der Gesetzgeber zum klarstellenden21 Eingreifen veranlasst. Mit dem KJVVG vom 27.06.201322 wurden deshalb mit Wirkung zum 01.01.2014 in § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII die Worte „in diesen Fällen“ neu eingefügt. Mit seiner Entscheidung vom 14.11.201323 hat das BVerwG allerdings bereits deutlich gemacht, dass es – jedenfalls bezogen auf die Rechtslage bis zum 31.12.2013 – nicht bereit ist, seine Rechtsprechung vollständig wieder auf den status quo ante zurückzunehmen (näher dazu Rn. 125 ff.). Die Instanzgerichte24 und auch weite Teile der Fachliteratur hatten das vom BVerwG propagierte Normverständnis mehr oder weniger kritiklos übernommen. Es bleibt abzuwarten, wie das BVerwG mit der Neufassung des Gesetzes umgeht. 
 II. Parallelvorschriften 
10Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit finden sich in allen Sozialleistungsgesetzen, namentlich u.a. in § 36 SGB II, in § 327 SGB III, in § 170 SGB IX und in § 98 SGB XII. Teilweise enthalten die bundesgesetzlichen Vorschriften Verordnungsermächtigungen, die auch das Verwaltungsverfahren und damit die Frage der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit umfassen. Keine der Regelungen in den anderen Sozialleistungsgesetzen ist allerdings inhaltlich und regelungssystematisch derart differenziert wie die Regelungen im SGB VIII. Das begründet sich insbesondere aus dem Umstand, dass die kommunale Ebene, soweit sie insoweit überhaupt Leistungsträger ist, für ihren Kostenaufwand in diesen anderen Bereichen in der Regel auf weitergehende (staatliche) Refinanzierungsquellen zurückgreifen kann. 
11Von Bedeutung im Bereich der Jugendhilfe ist im Übrigen insbesondere die Regelung in § 43 SGB I, die bei einem Zuständigkeitsstreit (negativer Kompetenzkonflikt) zwischen mehreren Sozialleistungsträgern für den zuerst angegangenen Sozialleistungsträger eine Ermächtigung – bei entsprechendem Antrag des Berechtigten darüber hinausgehend eine Verpflichtung – konstituiert, vorläufig Leistungen zu erbringen. Diese Vorschrift ist trotz der Vorrangregelung des § 37 Satz 1 SGB I – in Abgrenzung zu den Regelungen in den §§ 86c, 86d SGB VIII – auch im Bereich der Jugendhilfe teilweise anwendbar (zu weiteren Einzelheiten hierzu vgl. die Kommentierung zu § 86d SGB VIII Rn. 5). Gleiches gilt für die Regelungen in § 2 SGB X, für die § 37 Satz 1 SGB I ebenfalls Nachrangigkeit anordnet. 
12Schließlich ergibt sich mit Blick auf die Leistungen nach § 35a SGB VIII in zuständigkeitsrechtlicher Hinsicht eine teilweise Überlappung mit § 14 SGB IX, der Regelungen für das Verfahren zur Prüfung der Zuständigkeit seitens der Rehabilitationsträger trifft, zu denen nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 SGB IX u.a. für die Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft nach § 5 Nr. 4 SGB IX auch die Jugendhilfeträger gehören (zu weiteren Einzelheiten hierzu vgl. die Kommentierung zu § 86d SGB VIII Rn. 6 ff.). 
13Im SGB VIII selbst ist die Zuständigkeit für die Gewährung von Leistungen an junge Volljährige in § 86a SGB VIII und diejenige für die Gewährung von Leistungen nach § 19 SGB VIII (gemeinsame Wohnform für ein Elternteil und Kind) in § 86b SGB VIII gesondert geregelt. Daneben sind die Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit für die anderen Aufgaben der Jugendhilfe im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB VIII in den §§ 87 ff. SGB VIII enthalten. Außerdem enthält noch § 78e SGB VIII Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit für den Abschluss der in § 78b SGB VIII näher umschriebenen Vereinbarungen mit den Einrichtungsträgern. 
 III. Systematische Zusammenhänge 
14§ 86 SGB VIII betrifft ausschließlich Leistungen der Jugendhilfe und knüpft damit an § 2 Abs. 2 SGB VIII an. Die sachliche Zuständigkeit für die von § 86 SGB VIII erfassten Leistungen ist in § 85 Abs. 1 SGB VIII geregelt; § 86 SGB VIII gilt mithin nur für die Ebene der örtlichen Jugendhilfeträger, während die Frage der örtlichen Zuständigkeit für die sachlich den überörtlichen Trägern zu Erbringung zugewiesene Leistung von Jugendhilfe an Deutsche im Ausland in § 88 Abs. 1 SGB VIII geregelt ist. 
15§ 86 Abs. 7 SGB VIII knüpft tatbestandlich an Regelungen aus dem Asylverfahrensrecht namentlich zur Zuweisung einer bestimmten Unterkunft oder eines bestimmten Wohnortes (in einer Aufnahmeeinrichtung oder nach deren Verlassen) an. Außerdem bestimmt die Regelung in Absatz 7 Satz 1 Halbsatz 2 die Fortgeltung einer zuvor nach § 87 SGB VIII begründeten Zuständigkeit, wenn der jugendhilferechtlichen Leistungsgewährung eine Inobhutnahme vorangeht. Hierzu sind seit dem Inkrafttreten des „Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher“25 am 01.11.2015 die besonderen Verfahrensregelungen für den Personenkreis der unbegleiteten minderjährigen Flüchtlinge in den §§ 42a ff., 88a SGB VIII zu beachten, die nunmehr auch grundsätzlich einem – jugendhilferechtlichen – bundesweiten Verteilungssystem unterliegen. 
16Für verschiedene in § 86 SGB VIII im Einzelnen geregelte Fallkonstellationen bestehen nach den §§ 89 ff. SGB VIII Kostenerstattungsansprüche. 
 IV. Ausgewählte Literaturhinweise26 
17Elzholz, Die örtliche Zuständigkeit bei Leistungsgewährung und Führung einer Amtsvormundschaft und -pflegschaft nach dem KJHG, DAVorm 1994, 313; Eschelbach, Im Dickicht des ÖZKE-Dschungels – Soll aus dem Trampelpfad des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII eine Hauptstraße werden?, JAmt 2011, 233; Eschelbach, Anwendungsbereich von § 86 Abs. 6 SGB VIII: Vollzeitpflege, Sonderpflege, Gastfamilien, Projektfamilien, Erziehungsstellen, Kleinstheime, Kinderhäuser …, JAmt 2012, 440; Eschelbach, Klarstellung des Willens des Gesetzgebers: Grundsatz der dynamischen Zuständigkeit in § 86 SGB VIII, JAmt 2013, 439; Frings, Anmerkungen zum Zuständigkeitswechsel nach § 86 Abs. 6 SGB VIII, JAmt 2014, 68; Jung, Statische Zuständigkeiten mit dramatischen Folgen, JAmt 2011, 383; Krauthausen, Erziehungsstelle als Pflegeperson?, JAmt 2009, 68; Kunkel, §§ 86, 87c SGB VIII – die Leuchttürme der örtlichen Zuständigkeit (Teil 1), ZfJ 2001, 361; Kunkel/Kunkel, Welche Auswirkungen hat das Bundesteilhabegesetz auf die Jugendhilfe?, ZFSH/SGB 2017, 194; Philipps/Eschelbach, Kommentare auf dem Prüfstand: Örtliche Zuständigkeit und Kostenerstattung im SGB VIII – Empirische Überprüfung einiger Annahmen in juristischen Kommentierungen zu §§ 86 ff. SGB VIII, JAmt 2009, 589; Seltmann, Zuständigkeitserhebliche Beendigung oder Unterbrechung einer Jugendhilfeleistung, JAmt 2017, 222; Struzyna, Qualität und Kinderschutz in Familienpflege. Die Regelung der Zuständigkeit für Pflegekinder ist mehr als eine Frage des § 86 Abs. 6 SGB VIII, ZfJ 2005, 104; Tepe, Gut gedacht – schlecht gemacht. Zur Änderung des § 86 Abs. 5 S. 2 SGB VIII; JAmt 2013, 614; Tepe, Zur Frage der Kostenerstattung bei verschiedenen gewöhnlichen Aufenthalten der Eltern, DVBl 2014, 457. 
17.1Eschelbach, Sozialdatenschutz bei der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit, der Informationsübermittlung bei Fallübergaben und der Kostenerstattung zwischen öffentlichen Jugendhilfeträgern, JAmt 2020, 66 ff.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Übersicht über die Regelungsstruktur 
18Der Gesetzgeber hat – entsprechenden Forderungen aus der kommunalen Verwaltungspraxis nachgebend27 – in § 86 SGB VIII im Grundsatz versucht, einen in sich geschlossenen und abschließenden Katalog von Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit für Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB VIII zu formulieren, mit dem alle denkbaren Sachverhaltsvarianten abgebildet werden. Dabei waren zwei inhaltlich zusammenhängende Ansätze richtungsweisend: Zum einen sollte die geografische Anknüpfung abweichend vom Rechtszustand nach dem JWG vorrangig über die Eltern eines einer Jugendhilfeleistung bedürftigen Kindes erfolgen, und zum anderen sollte die Zuständigkeit im Grundsatz dynamisch („wandernd“) organisiert sein. Hintergrund dafür ist das grundlegende gesetzgeberische Ziel, Jugendhilfemaßnahmen möglichst „herkunftsfamiliennah“ zu organisieren. Es soll der (weiteren) Zugehörigkeit des Kindes oder Jugendlichen zur Herkunftsfamilie auch in Fällen einer etwaigen Fremdunterbringung Rechnung getragen und die notwendige Zusammenarbeit mit den Eltern gesichert werden, indem regelhaft ein aus deren Sicht „ortsnahes“ Jugendamt („Heimatjugendamt“) den jeweiligen Jugendhilfefall betreut.28 Außerdem sollen die Zuständigkeitsregelungen aber auch eine möglichst ausgewogene Lastenverteilung zwischen den Jugendhilfeträgern bewirken29. 
19Ausgangspunkt dafür ist in Absatz 1 im Grundsatz das Leitbild einer bei Auftreten des jugendhilferechtlichen Bedarfs zusammenlebenden Herkunftsfamilie, wobei diese bei noch nicht geklärter Vaterschaft nur aus Kindesmutter und Kind bzw. bei Tod eines Elternteils aus dem noch lebenden Elternteil und dem Kind besteht. 
20Absatz 2, Absatz 3 und Absatz 5, ggf. auch Absatz 4, greifen das soziale Phänomen einer Trennung der Kindeseltern auf. Diese wirkt sich zuständigkeitsrechtlich in dem Moment aus, in dem die Trennung in geografischer Hinsicht über die Grenzen des räumlichen Zuständigkeitsbereiches eines örtlichen Jugendhilfeträgers hinausreicht, d.h. die Kindeseltern ihren jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt nicht (mehr) im Bereich desselben örtlichen Jugendhilfeträgers haben. Dabei unterscheidet das Gesetz (und unterschied entgegen der vom BVerwG vertretenen Auffassung schon immer; näher vgl. Rn. 119 ff.) regelungssystematisch im Grundsatz zwischen einer derartigen (auch geografischen) Trennung der Kindeseltern im zeitlichen Vorfeld einer jugendhilferechtlichen Leistungsgewährung – dann greifen Absatz 2 oder Absatz 3, ggf. auch Absatz 4 – und einer solchen Trennung erst nach dem Beginn der Leistung – dann greift Absatz 5. Wenn die Eltern nach der Trennung im Inland ihren jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt im Bereich verschiedener örtlicher Jugendhilfeträger haben, kommen wegen des Grundprinzips einer Ableitung der örtlichen Zuständigkeit vom Aufenthaltsort der Eltern her potenziell zwei örtliche Jugendhilfeträger als zuständig in Betracht. Um in derartigen Fällen eine eindeutige Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit zu erreichen, knüpft das Gesetz in den Absätzen 2, 3 und 5 insoweit weitergehend primär an die Inhaberschaft des Personensorgerechts an und versucht die dabei im Einzelnen in Betracht kommenden Konstellationen (gemeinsames oder alleiniges Sorgerecht, Entzug des Sorgerechts) unter ergänzender weiterer Berücksichtigung des Aufenthaltsortes der/des betroffenen Minderjährigen jeweils gesondert abzubilden. 
21Absatz 4 regelt den Fall, dass für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit an einen gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern oder des maßgeblichen Elternteils nicht angeknüpft werden kann, weil dieser im Ausland liegt oder nicht feststellbar ist oder weil beide Eltern verstorben sind. Dann kommt es auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, nachrangig auf dessen tatsächlichen Aufenthalt vor Beginn der Leistung an. 
22Absatz 6 trifft eine – bis in die jüngere Vergangenheit jugendhilfefachlich und -politisch umstrittene30 – Sonderregelung zur Begründung oder zum Wechsel der örtlichen Zuständigkeit für diejenigen Fälle, in denen ein Kind langfristig und ohne konkrete Rückkehrperspektive in die Herkunftsfamilie bei einer Pflegeperson lebt. 
23Absatz 7 trifft weitere Sonderregelungen für die Leistungsgewährung an Asylsuchende. 
 II. Grundbegriffe 
24Auf Grund ihres kasuistischen Regelungskonzepts greift die Vorschrift bei der Normierung der im Einzelnen erfassten Sachverhaltskonstellationen immer wieder auf dieselben Begriffe zurück, die deshalb im Vorfeld der Einzelerläuterungen zusammenfassend dargestellt werden sollen. 
 1. Eltern 
25Eltern im Sinne des SGB VIII sind die Mutter und der Vater desjenigen Kindes, zu dessen Gunsten eine Jugendhilfeleistung erbracht werden soll bzw. wird. Die jugendhilferechtlichen Zuständigkeitsregelungen kennen keinen eigenen Begriff der Eltern, sondern knüpfen an die zivilrechtliche Rechtslage an.31 
25.1Mit der legislativen Anerkennung der gleichgeschlechtlichen Ehe in Deutschland mit dem zum 01.10.2017 in Kraft getretenen „Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts“ v. 20.07.2017 (BGBl I 2017, 2787) hat in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung die Frage an Bedeutung gewonnen, ob die Adoption eines biologisch von einer Ehepartnerin/einem Ehepartner abstammenden Kindes seitens der anderen Partnerin/des anderen Partners rechtlich möglich ist und welche rechtliche Konsequenz sich bejahendenfalls daraus für die Elternschaft des anderen biologischen Elternteils ergibt.
Aktualisierung vom 12.04.2021
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25.2Vgl. dazu OLG Nürnberg v. 02.07.2019 - 9 UF 208/19 und die Erläuterungen dazu von Adamus, jurisPR-FamR 7/2021 Anm. 4, m.w.N.
Aktualisierung vom 12.04.2021
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25.3Das KG Berlin (v. 24.03.2021 - 3 UF 1122/20) und das OLG Celle (v. 24.03.2021 - 21 UF 146/20) haben inzwischen dem Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle gemäß Art. 100 GG die Frage vorgelegt, ob § 1592 BGB mit Art. 6, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG vereinbar ist, soweit danach ein Kind, das nach einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung im Sinne des §1600d Abs. 4 BGB von einer in gleichgeschlechtlicher Ehe lebenden Mutter geboren wird, kraft Gesetzes nur einen rechtlichen Elternteil hat. Die Vorinstanzen (AG Tempelhof-Kreuzberg v. 26.10.2020 - 144 F 9900/20 bzw. AG Hildesheim - 39 F 30/20 - Entscheidungsdatum n. b., n.v.) hatten jeweils einen Antrag zweier miteinander verheirateter Frauen, festzustellen, dass zwischen dem von einer der Frauen nach anonymer Samenspende während der Ehe geborenen Kind und der anderen Ehefrau eine rechtliche Eltern/Kind-Beziehung bestehe, in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (v. 10.10.2018 - XII ZB 231/18 - BGHZ 220, 58) zurückgewiesen.
Aktualisierung vom 12.04.2021
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25.4Siehe zu der gesamten Problematik auch die „Empfehlungen für eine Reform des Abstammungsrechts“ in dem vom BMJV im Juli 2017 herausgegebenen Abschlussbericht des Arbeitskreises Abstammungsrecht und den vom BMJV formulierten Diskussionsteilentwurf eines Gesetzes zur Reform des Abstammungsrechts vom 13.03.2019 (beides veröffentlicht unter www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Reform_Abstammungsrecht.html; abgerufen am 12.04.2021).
Aktualisierung vom 12.04.2021
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26Mutter des Kindes ist deshalb gemäß § 1591 BGB diejenige Frau, die das Kind geboren hat32. Das gilt laut BGH auch für einen Frau-zu-Mann-Transsexuellen, der nach der rechtskräftigen Entscheidung über die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit ein Kind geboren hat.33 Nach deutschem Recht ist eine Leih- oder Ersatzmutterschaft34 gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 7 EmbryonenschutzG35 verboten. Problematisch ist allerdings, dass nach dem Recht anderer Staaten (insbesondere z.B. in Kalifornien, USA) Leihmutterschaften im Einzelnen gesetzlich geregelt und danach grundsätzlich zulässig sind. Nach auswärtigem Recht gilt deshalb unter Umständen diejenige Frau als (genetische) Mutter, von der (nur) die befruchtete Eizelle stammt. Weitergehend kann nach auswärtigem Recht ggf. eine Frau dort sogar zur rechtlichen Mutter erklärt werden, die das Kind weder selbst geboren noch auch nur die Eizelle zur Befruchtung zur Verfügung gestellt hat.36 Diese Frau wird dann auch in die Geburtsurkunde als Mutter eingetragen, obwohl sie das Kind nicht selbst ausgetragen hat37, weshalb es dann im Folgenden auch nicht zu einer Adoption kommt.38 Aus jugendhilfefachlicher Sicht spricht allerdings manches dafür, in einem solchen Fall die Eintragungen in der Geburtsurkunde gelten zu lassen39. 
27Vater eines nach dem 30.06.1998 geborenen Kindes40 ist gemäß § 1592 BGB41 der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Kindesmutter verheiratet ist, der die Vaterschaft rechtswirksam anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt ist. Sind die (biologischen) Kindeseltern im Zeitpunkt der Geburt nicht miteinander verheiratet, kommt es also für die jugendhilferechtliche Berücksichtigung des Vaters auf den Zeitpunkt der rechtswirksamen Anerkennung42 oder der gerichtlichen Feststellung an. Gemäß § 86 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII – „solange“ – ist der Vater (erst) ab dem Zeitpunkt zuständigkeitsrechtlich zu berücksichtigen, weshalb die Anerkennung bzw. die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft zuständigkeitsrechtlich ab dem jeweiligen Zeitpunkt nur in die Zukunft (ex nunc) wirkt (näher dazu Rn. 81 f.).43 Zu beachten ist, dass die erfolgreiche gerichtliche Anfechtung der Vaterschaft zuständigkeitsrechtlich auf den Zeitpunkt der Geburt zurückwirkt (ex tunc)44, d.h. in einem solchen Fall der „Scheinvater“ für keinen Zeitpunkt als Anknüpfungsperson für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit anzusehen ist, was dann rückwirkend zu einer Neubestimmung der örtlichen Zuständigkeit führt (vgl. Rn. 83). Das wird auch für den wirksamen Widerruf der Vaterschaftsanerkennung gemäß § 1597 Abs. 3 BGB zu gelten haben. Allerdings ist in einem solchen Fall nicht das Leistungsverhältnis ggf. nach den §§ 44 ff. SGB X rückabzuwickeln. Vielmehr hat die nachträgliche „Korrektur“ auf der Ebene des Kostenerstattungsrechts zwischen den verschiedenen Jugendhilfeträgern zu erfolgen.45 
28Im Falle einer Adoption (Annahme als Kind) wird das Kind gemäß § 1754 BGB mit der Rechtskraft der entsprechenden familiengerichtlichen Entscheidung46 nach § 1752 Abs. 1 BGB47 rechtlich zum Kind des Annehmenden, bei einer Annahme durch ein Ehepaar48 gemeinschaftliches Kind der Eheleute. Damit wird der Annehmende bzw. das annehmende Ehepaar zum Elternteil bzw. zu Eltern im jugendhilferechtlichen Sinne, zugleich verlieren die biologischen Eltern diese Rechtsstellung. 
29Nicht Eltern bzw. Elternteil im Sinne des SGB VIII sind die Pflegeeltern bzw. die Pflegeperson im Sinne des § 86 Abs. 6 SGB VIII oder ein Stiefelternteil. Auch ein Vormund ist, obwohl (Teil-)Inhaber des Sorgerechts, nicht Elternteil im Sinne des § 86 SGB VIII.49 
 2. Gewöhnlicher Aufenthalt 
 a. Begriff 
30Nach der std. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts50 gilt für den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts im SGB VIII grundsätzlich die Legaldefinition des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I.51 Danach hat eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort, an dem sie sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass sie an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Als „Ort“ in diesem Sinne ist nicht ein bestimmtes Haus oder gar eine bestimmte Wohnung, sondern die jeweilige politische Gemeinde52 zu verstehen (beachte aber zur engeren Bedeutung für den gewöhnlichen Aufenthalt eines Minderjährigen im Regelungskontext des Absatzes 2 Rn. 45 und Rn. 93). Das Bundesverwaltungsgericht formuliert zum gewöhnlichen Aufenthalt in ständiger Rechtsprechung, es komme darauf an, dass sich die Person an einem Ort oder in einem bestimmten Gebiet bis auf Weiteres im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs aufhalte und dort den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen habe. Kennzeichnend für den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 86 SGB VIII sei demnach eine gewisse Verfestigung der Lebensverhältnisse an einem bestimmten Ort. Ein dauernder oder längerer Aufenthalt sei zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des § 86 SGB VIII nicht notwendig. Dementsprechend stehe der Annahme einer derartigen Verfestigung grundsätzlich nicht entgegen, dass der Ort nicht zum dauernden Verbleib bestimmt sei und dem Aufenthalt die Merkmale einer selbstbestimmten, auf Dauer eingerichteten Häuslichkeit fehlten.53 
 b. Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts 
31Daraus ergibt sich in zeitlicher Hinsicht, dass die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Grundsatz nicht von einer bestimmten Zeitdauer abhängig ist. Es kommt nicht auf eine bereits eingetretene oder vorgesehene Dauerhaftigkeit des Aufenthalts an einem bestimmten Ort bzw. in einem bestimmten Gebiet, sondern auf dessen Zukunftsoffenheit, d.h. darauf an, dass der Aufenthalt nicht von vornherein auf eine zeitlich absehbare Beendigung angelegt ist. Deshalb kann ein gewöhnlicher Aufenthalt auch schon am Tag des Zuzugs an einen Ort begründet und ggf. auch schon nach kurzer Zeit – evtl. sogar bereits nach wenigen Tagen – wieder aufgegeben werden.54 Erforderlich ist aber jedenfalls, dass zu Beginn an diesem Ort auch ein tatsächlicher Aufenthalt besteht bzw. bestanden hat (vgl. Rn. 39).55 
32Ob die Lebensverhältnisse im Einzelfall die zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts erforderliche Verfestigung aufweisen, ist unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse im Wege einer in die Zukunft gerichteten Prognose zu bestimmen.56 Maßgebend sind insoweit nicht (rückblickend) die Verhältnisse und Vorstellungen bei der erstmaligen Ankunft an einem bestimmten Ort, sondern die Verhältnisse zu dem Zeitpunkt, zu dem aus jugendhilferechtlicher Sicht Anlass zu ihrer Prüfung besteht.57 Ein zunächst nur als vorübergehend angelegter Aufenthalt kann sich demnach in einen gewöhnlichen Aufenthalt wandeln, wenn es zwischenzeitlich zu einer Verfestigung der Lebensverhältnisse an dem betreffenden Ort gekommen ist – z.B. wenn zunächst nur ein Zusammenleben auf Probe geplant war, dann aber weitere Schritte zur Verfestigung der neuen Lebenssituation unternommen werden, wie etwa eine Ummeldung des Hauptwohnsitzes, Herbeiholen oder Veräußerung wesentlicher Teile des eigenen Hausrats aus der bisherigen Wohnung, Bezug von Sozialleistungen oder Aufnahme einer Beschäftigung am neuen Wohnsitz. Es kommt insoweit immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an, wobei im Streitfall – da es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt – die Verwaltungsgerichte die volle Überprüfungs- und Wertungskompetenz haben. 
32.1Vgl. instruktiv zur erforderlichen prognostischen Beurteilung und dem dafür maßgebenden zeitlichen Blickwinkel OVG Lüneburg (v. 07.12.2018 - 10 LA 16/18 - juris Rn. 7 ff.).
Aktualisierung vom 14.12.2018
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33Für die Prognose der Zukunftsoffenheit sind neben den subjektiven Vorstellungen der betroffenen Person, die allerdings nur eine untergeordnete Rolle spielen58, vor allem die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend. Im Einzelfall sind dazu im Rahmen der Prüfung der Frage, ob und ggf. wann ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts stattgefunden hat, regelmäßig umfangreiche Ermittlungen zu den konkreten Lebensumständen anzustellen, was gerade bei Personen mit häufiger wechselnden Aufenthaltsorten mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein kann. Zur Vermeidung von Gerichtsverfahren mit ungewissem Ausgang und einer ggf. daraus folgenden Gerichtskostenlast59 ist den jeweiligen Jugendhilfeträgern dringend zu empfehlen, in dieser Hinsicht nicht oberflächlich vorzugehen oder sich vorschnell auf eine bestimmte, ihnen günstige Wertung festzulegen, sondern sämtliche Aufklärungsmöglichkeiten bereits im Vorfeld eines gerichtlichen Verfahrens auszunutzen. 
34Ein gewöhnlicher Aufenthalt kann nach Sinn und Zweck des Gesetzes grundsätzlich jeweils nur an einem Ort oder in einem Gebiet60 bestehen (vgl. aber zum g. A. von Minderjährigen unten Rn. 43 f., Rn. 98). Anderenfalls würde dieses Tatbestandsmerkmal die ihm für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit vom Gesetzgeber zugedachte Steuerungsfunktion nicht erfüllen können. Bei Pendlern, die auch am Ort ihrer Beschäftigung über eine Wohngelegenheit verfügen, kommt es für die Zuordnung des gewöhnlichen Aufenthalts in aller Regel auf die familiären Verhältnisse an. Dabei hat gegenüber dem Ort der beruflichen Interessen der Ort der familiären und häuslichen Bindungen regelmäßig das größere Gewicht61, auch wenn ggf. die regelmäßigen Aufenthaltszeiten am Ort der Berufsausübung länger sind als diejenigen am Familienwohnort (zur Problematik grenzüberschreitenden Pendelns vgl. näher die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 29 ff.). 
34.1Zur Würdigung aller Umstände des Einzelfalls bei einem zwar von vornherein nur als Übergangslösung vorgesehenen, aber gleichwohl zukunftsoffenen Einzug bei den Eltern, um von dort aus eine eigene Wohnung am Arbeitsort zu suchen, siehe anschaulich VG Karlsruhe (v. 26.04.2019 - 8 K 1439/18 - juris Rn. 29 ff.).
Aktualisierung vom 11.08.2020
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35Eine Unterkunft oder ein (fester) eigener Wohnsitz sind zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts nicht erforderlich. Ein solcher kann vielmehr auch bei Obdachlosigkeit, also sprichwörtlich „unter einer Brücke“, begründet sein, wenn sich die betreffende Person nur prognostisch auf absehbare Zeit nicht oder allenfalls jeweils kurzzeitig und regelmäßig wiederkehrend aus dem räumlichen Zuständigkeitsbereich eines bestimmten Jugendhilfeträgers fortbewegt. 
36Ein gewöhnlicher Aufenthalt kann auch in einer (therapeutischen) Einrichtung (im medizinischen oder sozialrechtlichen Sinne) oder in einem Frauenhaus62, in einer Strafvollzugsanstalt63 oder in einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber64 begründet werden65. Aus den zuletzt genannten Beispielen wird deutlich, dass es auf die Freiwilligkeit des Verweilens an einem Ort zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts nicht entscheidend ankommt. Maßgebend sind auch insoweit letztlich die in Bezug auf die Frage der Zukunftsoffenheit in jedem Einzelfall gesondert zu bewertenden Umstände des Einzelfalls. Dabei spielen bei der Verbüßung einer Haftstrafe neben deren Länge auch die weiteren sozialen Umstände der Person, namentlich aufrechterhaltene familiäre Bindungen zum bisherigen gewöhnlichen Aufenthalt, eine Rolle.66 Bei Verbüßung von Untersuchungshaft wird demgegenüber in der U-Haftanstalt regelmäßig kein (neuer) gewöhnlicher Aufenthalt begründet, weil diese Haftform nach ihrem Zweck und ihrer gesetzlichen Ausgestaltung nur vorübergehender Natur ist.67 Allerdings kann bereits der Antritt von U-Haft im Einzelfall schon zum Verlust des bisherigen g. A. führen. Es besteht dann zunächst nur ein tatsächlicher Aufenthalt in der U-Haftanstalt.68 
36.1Vgl. zu einem Beispiel der Begründung eines neuen gA in einer Haftanstalt bei Haftantritt instruktiv VG Würzburg (v. 29.04.2020 - W 3 K 18.1380 - juris Rn. 41 ff.).
Aktualisierung vom 11.08.2020
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 c. Verlust und Wechsel eines gewöhnlichen Aufenthalts 
37Nicht jeder Ortswechsel führt zu dem Verlust des bisherigen und der Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts an einem anderen Ort. Vielmehr berühren auch längere (ggf. monatelange) Zeiten einer Ortsabwesenheit – etwa bei ausgedehnten Reisen oder auswärtigem beruflichen Einsatz – den Bestand eines zuvor bereits begründeten gewöhnlichen Aufenthalts nicht, wenn nach den Umständen des Einzelfalls mit einer Rückkehr dorthin prognostisch innerhalb eines bestimmbaren Zeitraums sicher gerechnet werden kann. Auch ein probehalber Ortswechsel aus persönlichen oder beruflichen Gründen, dem als Fernziel durchaus die Option einer dauerhaften Veränderung zu Grunde liegen mag, lässt den bisher innegehabten gewöhnlichen Aufenthalt nicht entfallen, wenn etwa ein Wohnsitz und sonstige soziale Beziehungen an dem Ort des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts aufrechterhalten werden. Insoweit können dann auch die subjektiven Vorstellungen der betreffenden Person eine Rolle spielen, wenn ihnen nicht objektive Umstände entgegenstehen.69 
38Werden dagegen die räumlichen und sozialen Beziehungen am Ort des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts im Wesentlichen aufgegeben bzw. gehen diese ggf. auch gegen den Willen der betreffenden Person verloren, führt das auch dann zum Verlust des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts, wenn damit nicht zugleich die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts verbunden ist. In diesen Fällen besteht dann im Folgenden zumindest zunächst nur ein tatsächlicher Aufenthalt.70 Das kommt z.B. in Betracht, wenn eine Person obdachlos wird und sich anschließend „auf Wanderschaft“ begibt. Eine solche Situation ist aber auch dann gegeben, wenn etwa ein (Pflege-)Kind seine (bisherige Pflege-)Familie auf Dauer verlässt und bis zur geplanten Aufnahme einer stationären Behandlung in einem Krankenhaus oder in einer (psychiatrischen) Einrichtung mit perspektivisch anschließender (erneuter) Fremdunterbringung zur Überbrückung für einen bestimmbaren begrenzten Zeitraum von Verwandten aufgenommen wird. 
39Lässt eine prognostisch vorübergehende Ortsabwesenheit den bisherigen gewöhnlichen Aufenthalt nicht entfallen, ist demgegenüber für die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts, also den Wechsel eines gewöhnlichen Aufenthalts, eine notwendige Mindestbedingung, dass an dem neuen Ort bzw. in dem neuen Gebiet zunächst ein tatsächlicher Aufenthalt existiert, d.h. die Person dort selbst körperlich anwesend ist (näher zu diesem Begriff Rn. 46). Die erstmalige tatsächliche Anwesenheit markiert damit den frühestmöglichen Zeitpunkt für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts an einem bestimmten Ort71, etwaige Vorbereitungshandlungen wie die Anmietung einer Wohnung oder die Anmeldung eines (Haupt-)Wohnsitzes oder auch die nicht vollzogene Zuweisungsentscheidung im Asylverfahren72 reichen dafür nicht aus. 
40Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gibt eine Person ihren bisherigen g. A. im Sinne des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I regelmäßig dann auf, wenn sie ihren Aufenthaltsort tatsächlich wechselt und die konkreten Umstände erkennen lassen, dass sie am bisherigen Aufenthaltsort nicht mehr bis auf Weiteres verbleiben und nicht mehr den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen haben wird73. Die Frage der Aufgabe bzw. des Wechsels eines g. A. erfordert damit regelmäßig eine sorgfältige Aufklärung und rechtliche Bewertung des Sachverhalts im Einzelfall.74 
 d. Gewöhnlicher Aufenthalt bei Minderjährigen 
41Grundsätzlich ist jugendhilferechtlich der gewöhnliche Aufenthalt für jede Person, d.h. namentlich auch für Minderjährige eigenständig zu bestimmen75, da es insoweit vorrangig auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Allerdings überspielt auf der subjektiven Seite die Bestimmung der/des Personensorgeberechtigten, dass ein bestimmter Ort, an dem zumindest auch ein tatsächlicher Aufenthalt begründet ist bzw. war, der gewöhnliche Aufenthalt sein soll, regelmäßig einen ggf. entgegenstehenden tatsächlichen Willen der/des Minderjährigen76, da zur Personensorge gemäß § 1631 Abs. 1 BGB auch die Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gehört.77 Deshalb kommt es für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts einer/eines Minderjährigen maßgeblich auf den entsprechenden Willen der/des insoweit Sorgeberechtigten an.78 Allerdings kann der bloße Wille der Eltern, an einem Ort den g. A. ihres Kindes zu begründen, das Erfordernis eines zu Beginn auch tatsächlichen Aufenthaltes des Kindes dort nicht ersetzen. Wenn sich die/der Minderjährige hartnäckig und dauerhaft einer solchen Bestimmung tatsächlich entzieht und die Personensorgeberechtigten auch keine weiteren Schritte zur Durchsetzung der von ihnen getroffenen Bestimmung unter-, sondern die davon abweichende Entscheidung des Minderjährigen faktisch hinnehmen, kann ggf. ein eigenständiger gewöhnlicher Aufenthalt von einer/-m Minderjährigen auch gegen eine anders getroffene Bestimmung der Personensorgeberechtigten begründet werden.79 Im Übrigen hat ein Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Regel dort, wo es seine Erziehung erhält.80 
42Der gewöhnliche Aufenthalt einer/-s Minderjährigen kann auch abweichend vom gewöhnlichen Aufenthalt ihrer/seiner leiblichen Eltern oder ggf. demjenigen der/des anderen Personensorgeberechtigten in einer Einrichtung oder einer Pflegestelle begründet sein.81 Mit Blick auf § 86 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII kommt es insoweit darauf an, ob der Aufenthalt in der Einrichtung oder der Pflegestelle perspektivisch nur vorübergehend oder auf Dauer angelegt ist. Ob Letzteres nur dann der Fall ist, wenn eine Rückkehrperspektive in die Herkunftsfamilie (definitiv) ausgeschlossen82 ist, erscheint allerdings zweifelhaft. Es kommt nämlich durchaus in Betracht, einen nicht nur vorübergehenden Aufenthalt außerhalb der Herkunftsfamilie bereits dann anzunehmen, wenn zwar nach der Hilfeplanung eine spätere Rückkehr in die Herkunftsfamilie nicht völlig ausgeschlossen ist, sondern ggf. sogar angestrebt wird, dafür aber noch keinerlei konkrete zeitliche und/oder jugendhilfefachliche Perspektive besteht. Denn auch dann ist der Aufenthalt der/des Minderjährigen außerhalb der Herkunftsfamilie zukunftsoffen und ggf. im Sinne des § 86 Abs. 6 SGB VIII als dauerhaft anzusehen. Maßgeblich dürften in einem solchen Fall letztlich die Festlegungen im Hilfeplan sein. Einen eigenen gewöhnlichen Aufenthalt begründet ein(e) Minderjährige(r) in einer Einrichtung oder Pflegestelle im Übrigen jedenfalls dann (noch) nicht, wenn – unabhängig von der Rückkehrperspektive bezüglich der Herkunftsfamilie – die konkrete Unterbringung zunächst nur als Übergangslösung konzipiert ist (z.B. in einer Bereitschaftspflegestelle). In solchen Fällen existiert u.U. zunächst nur ein tatsächlicher Aufenthalt der/des Minderjährigen. 
43Das Gesetz geht in § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII davon aus, dass ein(e) Minderjährige(r) seinen gewöhnlichen Aufenthalt auch an zwei (zuständigkeitsrechtlich) verschiedenen Orten zugleich, nämlich bei beiden getrennt lebenden Eltern, haben kann (vgl. dazu auch Rn. 97 ff.).83 Denn die Regelung knüpft tatbestandlich an Satz 2 und dieser wiederum an Satz 1 des Absatzes 2 an, der diejenigen Fälle aufgreift, in denen die Elternteile verschiedene gewöhnliche Aufenthalte haben. Mit der oben dargestellten Begriffsdefinition des Bundesverwaltungsgerichts erscheint das allerdings zunächst kaum vereinbar.84 
44Wird ein Kind bei gemeinsamer Sorge von getrennt lebenden Eltern zu annähernd gleichen (zeitlichen) Teilen wechselweise in deren Haushalt („echtes“ Wechselmodell)85 betreut, kommt es für die Zuordnung von dessen gewöhnlichem Aufenthalt im Sinne der zuständigkeitsrechtlichen Regelungen deshalb zunächst auf weitere soziale Faktoren an. Maßgebend kann insoweit insbesondere etwa sein, an welchem Ort das Kind in einen Kindergarten oder zur Schule geht.86 Möglicherweise könnte auch die Zuordnung des Kindergeldanspruchs ein denkbares Indiz sein, um den Lebensmittelpunkt zu bestimmen87, wobei diese – von den Eltern gesteuerte – Zuordnung allerdings nicht unbedingt etwas mit der sozialen Lebenswirklichkeit des betroffenen Kindes zu tun haben muss. Der Annahme von Reisch88, ggf. wechsle der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes jeweils von dem Aufenthaltsort des einen Elternteils zu demjenigen des anderen, kann demgegenüber für ein Wechselbetreuungsmodell nicht gefolgt werden, denn ein solches zeichnet sich im Grundsatz dadurch aus, dass die jeweiligen Betreuungszeiten im Voraus festgelegt und damit zeitlich begrenzt sind, der jeweilige konkrete Aufenthalt also gerade nicht zukunftsoffen ist. Führt auch die Berücksichtigung von zusätzlichen sozialen Faktoren nicht zu einem eindeutigen Ergebnis – namentlich in Fällen, in denen die Wohnorte der Eltern zwar im Bereich verschiedener Jugendhilfeträger, gleichwohl aber räumlich so nahe beieinander liegen, dass sie es dem Kind ermöglichen, von den Wohnungen beider Eltern aus z.B. seine Schule zu besuchen und im Übrigen seine maßgeblichen sozialen Beziehungen aufrechtzuerhalten –, ist allerdings § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII seinem Wortlaut nach erfüllt und muss auch angewendet werden. Da gerade eine Betreuung im Wechselmodell jedoch zwingend dazu führt, dass auch der tatsächliche Aufenthalt des Kindes jeweils in kürzeren Zeitabständen wechselt, erscheint dann aber die gesetzliche Anknüpfung der Zuständigkeit ausgerechnet an dieses Merkmal für die Praxis völlig untauglich.89 Angesichts dessen bedarf es für diesen Fall dringend einer gesetzlichen Klarstellung.90 
45Zu beachten ist, dass es im Rahmen des § 86 Abs. 2, 3 SGB VIII ggf. auf den gewöhnlichen oder auch nur tatsächlichen Aufenthalt des Kindes „bei“ den Eltern oder einem Elternteil ankommen kann. Damit ist in jenen Fällen nicht nur ein gewöhnlicher bzw. tatsächlicher Aufenthalt im räumlichen Zuständigkeitsbereich desselben Jugendhilfeträgers gemeint.91 Vielmehr bedeutet das Wort „bei“ insoweit, dass das Kind mit seinen Eltern bzw. dem Elternteil auch tatsächlich in einem gemeinsamen Haushalt zusammenlebt bzw. gelebt hat und dort ggf. zudem den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen (gehabt) hat (vgl. Rn. 94 ff.). 
 3. Tatsächlicher Aufenthalt 
46Unter einem tatsächlichen Aufenthalt ist allein die rein körperliche Anwesenheit einer Person an einem bestimmten Ort zu verstehen. Auf die Gründe dafür, einen entsprechenden Willen oder die Dauerhaftigkeit kommt es nicht an.92 Soweit das Bundesverwaltungsgericht diesen Begriff im Regelungszusammenhang des § 6 SGB VIII demgegenüber mit qualitativ-wertenden Elementen angereichert hat93, ist das aus rechtssystematischen und teleologischen Gründen abzulehnen (vgl. näher dazu die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 31 f. und die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 35). 
 4. Vor Beginn der Leistung 
47§ 86 SGB VIII knüpft in den Absätzen 2, 3, 4 und 7 für eine ganze Reihe von Fallgestaltungen die örtliche Zuständigkeit zur Leistungserbringung an den (gewöhnlichen oder tatsächlichen) Aufenthaltsort des Kindes oder der/des Jugendlichen „vor Beginn der Leistung“. 
48Die Auslegung dieses Begriffs in seiner zeitlichen Dimension – „vor Beginn“ – war lange umstritten. Ausgehend von der These, damit werde begrifflich (zunächst nur) ein Zeitraum beschrieben94, der für die Zuständigkeitsbestimmung im Einzelfall jeweils wertend auf einen bestimmten Zeitpunkt zu verdichten sei, wird z.T. bis in die Gegenwart95 und wurde zumindest bis in die jüngere Vergangenheit hinein96 vertreten, dafür maßgeblich sei der Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Gewährung einer Jugendhilfeleistung bei einem Jugendhilfeträger gestellt oder der Hilfebedarf an diesen herangetragen und damit ein Verwaltungsverfahren eingeleitet worden sei bzw. zu dem der Jugendhilfeträger erstmals Veranlassung habe, die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit zu prüfen. 
49Dieser Auslegung ist allerdings mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.201197 – unmissverständlich – der Boden entzogen worden. Darin hat das Gericht nämlich die oben dargestellte, noch von der Vorinstanz98 vertretene Auslegung ausdrücklich zurückgewiesen und klargestellt, dass Ausgangspunkt für die Bestimmung des Beginns der Leistung und damit auch für die Bestimmung des Zeitpunktes „vor“ Beginn der Leistung der Begriff der Leistung selbst ist, und dazu ausgeführt99: „Mit der Beantragung einer Leistung beginnt diese – insbesondere aus der Sicht des (potenziellen) Leistungsempfängers – noch nicht. Vielmehr wird damit regelmäßig nur die Prüfung durch das Jugendamt in Gang oder fortgesetzt, ob eine solche und – wenn ja – welche konkrete Leistung der Jugendhilfe zu gewähren ist. Gleiches gilt, wenn ein Jugendhilfeträger davon Kenntnis erlangt, dass ein jugendhilferechtlicher Bedarf besteht und infolgedessen seine Zuständigkeit und Leistungsverpflichtung prüft. Auch in diesem Fall ist die Leistungsgewährung (oder -versagung) erst das Ergebnis der Prüfung durch das Jugendamt.“ Als „Beginn der Leistung“ im Sinne von § 86 SGB VIII sei vielmehr das Einsetzen der Hilfegewährung und damit grundsätzlich (!) der Zeitpunkt, ab dem die konkrete Hilfeleistung tatsächlich gegenüber dem Hilfeempfänger erbracht werde, anzusehen.100 Daran hat das Bundesverwaltungsgericht in der Folgezeit in std. Rechtsprechung festgehalten.101 Diese Auslegung hat sich deshalb – zumindest in der gerichtlichen Rechtspraxis102 – inzwischen auch allgemein etabliert und es ist auch davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sie akzeptiert hat, denn ansonsten hätte er eingegriffen103. 
49.1Für die Abgrenzung zwischen einer Leistungsgewährung nach § 6 Abs. 1 SGB VIII oder nach § 6 Abs. 3 SGB VIII stellt das BVerwG demgegenüber „zunächst“ auf den Zeitpunkt der Antragstellung (BVerwG v. 31.05.2018 - 5 C 1/17 - juris Rn. 22 ff.) ab. Es interpretiert dafür den Begriff der Leistungsgewährung in § 6 SGB VIII anders als in § 86 SGB VIII und begründet das systematisch damit, dass die Zuordnung eines Jugendhilfefalls zu § 6 Abs. 1 SGB VIII oder zu § 6 Abs. 3 SGB VIII der Bestimmung der sachlichen (und anschließend örtlichen) Zuständigkeit vorgelagert sei (BVerwG v. 31.05.2018 - 5 C 1/17 - juris Rn. 16, 20).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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50Noch nicht abschließend in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, sondern von diesem ausdrücklich offen gelassen104 ist allerdings die Frage, ob der Beginn der materiellen Hilfeleistung auch dann den zuständigkeitsrechtlich relevanten Zeitpunkt „vor“ Beginn der Leistung markiert, wenn – was durchaus häufiger der Fall sein wird – zwischen der (positiven) Entscheidung über das Hilfebegehren bzw. der – formellen – Bewilligung der Leistung und deren tatsächlicher Inanspruchnahme ein längerer Zeitraum entsteht und es innerhalb dieses Zeitraums zu einer Veränderung von zuständigkeitsrelevanten Faktoren kommt, oder wenn die Entscheidung über das Hilfebegehren trotz Entscheidungsreife (bewusst) hinausgezögert wird. Zu derartigen Fällen hat sich das BVerwG in seiner bisherigen Rechtsprechung mit dem Wort „grundsätzlich“ bei seiner Definition des Tatbestandsmerkmals „vor Beginn der Leistung“ erkennbar Spielraum offen gehalten. Auch angesichts dessen ist die an der Rechtsprechung des BVerwG an dieser Stelle geübte Kritik unberechtigt. 
51Zur Problematik des Zeitablaufs nach einer positiven Entscheidung über den Jugendhilfeantrag vertritt Reisch105 mit überzeugenden Gründen die Auffassung, maßgeblich müsse insoweit der Zeitpunkt der wirksamen – also dem Inhaber des formal-rechtlichen Leistungsanspruchs (des subjektiv-öffentlichen Rechts auf die Leistungserbringung) nach § 37 SGB X bekannt gegebenen – Bewilligungsentscheidung sein (vgl. zur parallelen Fragestellung im Hinblick auf die Abgrenzung von Leistungen im Ausland nach § 6 Abs. 3 SGB VIII gegenüber Leistungen im Inland nach § 6 Abs. 1 SGB VIII die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 25 ff.). Ansonsten müsse der im Zeitpunkt der Bewilligung örtlich zuständige Jugendhilfeträger zur Vermeidung einer Leistungsgewährung trotz Unzuständigkeit den Bewilligungsbescheid mit einem Widerrufsvorbehalt versehen, oder es müsste der Bewilligungsbescheid ggf. wegen Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nach seinem Erlass, aber noch vor dem Einsetzen der materiellen Hilfe wieder aufgehoben werden. Beides führe aber zu Leistungsverzögerungen, die angesichts der Zielsetzung der Jugendhilfe mit dem System der Zuständigkeitsbestimmungen nicht vertretbar seien. 
52Bei einer Verzögerung der Bewilligungsentscheidung trotz objektiver Entscheidungsreife, auf Grund derer es sodann vor Erlass eines Bewilligungsbescheides zu einer Veränderung der zuständigkeitsrelevanten Faktoren kommt, dürfte demgegenüber die Lösung möglicherweise eher auf der Kostenerstattungsebene gesucht werden. Allerdings bestünde insoweit das Problem, dass ein auf Grund der vor Bewilligung veränderten Umstände zuständig gewordener Jugendhilfeträger innerhalb seiner originären Zuständigkeit handelt, wenn er die begehrte Jugendhilfeleistung nunmehr selbst bewilligt. Darauf passen weder die kostenerstattungsrechtlichen Regelungen des SGB VIII noch diejenigen des SGB X. Überlegenswert wären deshalb ggf. Schadensersatzansprüche (z.B. analog § 826 BGB); das Problem dabei wäre aber sicherlich, den Nachweis der bewussten bzw. vorsätzlichen Verzögerung zu führen. Alternativ ist aber auch daran zu denken, dass die auf das Leistungsverhältnis zugeschnittene Regelung des § 36a Abs. 3 SGB VIII zum Aufwendungsersatz bei jugendhilferechtlich zulässiger Selbstbeschaffung bezogen auf das Verhältnis zweier Jugendhilfeträger zueinander analog angewendet werden könnte. 
52.1Das VG Aachen (v. 20.12.2018 - 1 K 909/16 - juris Rn. 52 ff.) hat zuletzt für den Fall einer „objektiven Verzögerung der Leistungsbewilligung“ in einem Kostenerstattungsstreit eine Vorverlagerung des Leistungsbeginns auf den Zeitpunkt angenommen, zu dem der seinerzeit zuständige Jugendhilfeträger gehalten gewesen wäre, die Leistung zu erbringen. Eine dogmatisch tragfähige Begründung ist es insoweit allerdings schuldig geblieben. Das Urteil ist zudem in sich widersprüchlich, indem darin letztlich zwei verschiedene Zeitpunkte als Beginn der tatsächlichen Hilfegewährung benannt werden (vgl. einerseits Rn. 51 und andererseits Rn. 55 des Urteils).
Aktualisierung vom 16.07.2019
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52.2Dem VG Aachen zustimmend bzgl. einer zeitlichen Vorverlagerung des Beginns der Hilfe bei objektiver Leistungsverzögerung Eschelbach, JAmt 2019, 228 (Urteilsanmerkung).
Aktualisierung vom 16.07.2019
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53Bei selbstbeschafften Leistungen kommt es für die dann ggf. in einem Streit um Aufwendungsersatz für die dafür aufgewendeten Kosten zu prüfende Frage der örtlichen Zuständigkeit auf die Verhältnisse in dem Zeitpunkt an, zu dem über die beantragte Hilfeleistung bei sachgerechter Bearbeitung hätte entschieden werden müssen.106 Das muss allerdings nicht zwingend derjenige Zeitpunkt sein, zu dem die selbstbeschaffte materielle Hilfe erstmals tatsächlich in Anspruch genommen worden ist.107 Auch nach bereits erfolgter Selbstbeschaffung einer materiellen Leistung können nämlich zuständigkeitsrelevante Veränderungen der Aufenthaltsverhältnisse eintreten, die im Verwaltungsverfahren zu berücksichtigen gewesen wären. So kann es durchaus sein, dass eine Selbstbeschaffung zunächst jugendhilferechtlich „verfrüht“, nämlich zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem vom angegangenen Jugendhilfeträger eine sachgerechte Entscheidung über den Hilfebedarf noch nicht erwartet werden konnte, weil die dafür erforderliche Sachverhaltsaufklärung trotz zeitgerechter Bearbeitung des Falles noch nicht abgeschlossen war. Diese damit zunächst jugendhilferechtlich nach § 36a SGB VIII „unzulässige“ Selbstbeschaffung kann aber, jedenfalls in Fällen einer nach Zeitabschnitten zu bewilligenden Leistung, im weiteren Zeitverlauf ab einem bestimmten Zeitpunkt „zulässig“ werden, weil der angegangene oder ein von ihm mit dem Verlangen nach Fallübernahme eingeschalteter Jugendhilfeträger nach erfolgter Selbstbeschaffung die weitere Bearbeitung in nicht mehr sachgerechter Weise verzögert. Veränderungen der zuständigkeitsrechtlich maßgebenden Faktoren vor der Entscheidungsreife des Hilfefalles sind in solchen Fällen nicht relevant, denn die bis dahin erfolgte selbstorganisierte Inanspruchnahme der materiellen Hilfe ist wegen der temporären „Unzulässigkeit“ der Selbstbeschaffung zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich. 
53.1Zur Frage des zuständigkeitsrechtlichen Leistungsbeginns bei einer Selbstbeschaffung und auch zu der Frage, ab wann jugendhilferechtlich eine Selbstbeschaffung überhaupt vorliegen kann, vgl. VGH Baden-Württemberg (v. 25.05.2020 - 12 S 3395/19).
Aktualisierung vom 11.08.2020
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 5. Leistung 
54Wie das Bundesverwaltungsgericht klargestellt hat (vgl. Rn. 49), leitet sich die Bestimmung des im Gesetz für die Festlegung der örtlichen Zuständigkeit mehrfach gewählten Zeitpunktes „vor Beginn der Leistung“ von dem Verständnis des Begriffs der „Leistung“ selbst ab. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht den sog. „zuständigkeitsrechtlichen Leistungsbegriff“108 entwickelt und legt diesen in ständiger Rechtsprechung109 zu Grunde: „Danach sind alle zur Deckung eines qualitativ unveränderten, kontinuierliche Hilfe gebietenden jugendhilferechtlichen Bedarfs erforderlichen Maßnahmen und Hilfen eine einheitliche Leistung, zumal wenn sie im Einzelfall nahtlos aneinander anschließen, also ohne beachtliche (vgl. § 86a Abs. 4 Satz 2 und 3 SGB VIII) zeitliche Unterbrechung gewährt werden. Dies gilt auch dann, wenn bei dem vielfach auf einen längeren Zeitraum angelegten Hilfeprozess sich die Schwerpunkte innerhalb des Hilfebedarfes verschieben und für die Ausgestaltung der Hilfe Modifikationen, Änderungen oder Ergänzungen bis hin zu einem Wechsel der Hilfeart erforderlich werden, die Hilfegewährung im Verlauf des ununterbrochenen Hilfeprozesses also einer anderen Nummer des § 2 Abs. 2 SGB VIII zuzuordnen oder innerhalb des Sozialgesetzbuches Achtes Buch nach einer anderen Rechtsgrundlage zu gewähren ist“. 
55Ausgehend davon ist für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt der gesamte bisherige Hilfeprozess (die „Jugendhilfekarriere“110) des betroffenen Kindes, Jugendlichen bzw. jungen Menschen in den Blick zu nehmen. Er ist daraufhin zu prüfen, ob es im Zeitablauf zu einer qualitativen Veränderung des Hilfebedarfs gekommen ist, die derart gravierend war, dass sie die Kontinuität der Hilfegewährung im zuständigkeitsrechtlichen Sinne unterbrochen und damit bewirkt hat, dass die Zuständigkeitsfrage neu zu beantworten war.111 Da diese Frage letztlich wertungsabhängig ist, ergeben sich daraus im Einzelfall durchaus schwierig zu bewältigende Abgrenzungsprobleme und Unsicherheiten für die Rechtspraxis. Klar ist allerdings, dass der bloße Wechsel der Leistungsmodalitäten – etwa im Rahmen einer stationären Hilfe zur Erziehung der Wechsel aus einer Pflegefamilie in ein Heim oder umgekehrt – zuständigkeitsrechtlich keine Auswirkungen hat.112 Auch ein Wechsel in der Hilfeart – etwa zwischen ambulanten und stationären Maßnahmen – beendet nicht zwangsläufig die zuständigkeitsrechtliche Einheitlichkeit der Maßnahme.113 
55.1Systematisch konsequent zu seiner Auffassung, dass die Frage, ob ein Fall des § 6 Abs. 1 SGB VIII oder ein Fall des § 6 Abs. 3 SGB VIII vorliegt, vor der Bestimmung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zu beantworten sei, grenzt das BVerwG diese Frage von dem „zuständigkeitsrechtlichen Leistungsbegriff“ ab. Vielmehr geht es davon aus, dass ein diesbezüglich relevanter Aufenthaltswechsel während einer (inländischen) Leistungsgewährung nach § 6 Abs. 3 SGB VIII – namentlich eine Verlagerung des g. A. auch der Eltern oder des zuständigkeitsrechtlich maßgeblichen Elternteils nach Deutschland – zu einer zuständigkeitsrechtlichen Zäsur auch dann führt, wenn sich der zu deckende jugendhilferechtliche Bedarf qualitativ nicht geändert hat (BVerwG v. 31.05.2018 - 5 C 1/17 - juris Rn. 32 ff.).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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55.2Ebenfalls zu einer zuständigkeitsrechtlichen Zäsur in (sachlicher und) örtlicher Hinsicht kommt es in Fällen einer Leistungsgewährung nach § 6 Abs. 3 SGB VIII trotz tatsächlicher Leistungserbringung im Inland zudem, wenn eine bisher in diesem Rahmen nach den §§ 27, 34 SGB VIII erbrachte Leistung nach Eintritt der Volljährigkeit der/des Leistungsbegünstigten gemäß § 41 SGB VIII im Inland ohne wesentliche inhaltliche Änderung der Ausgestaltungsmodalitäten (im entschiedenen Fall: Internatsunterbringung) fortgeführt wird. Denn dann kommt es nur noch auf die inländischen Aufenthaltsverhältnisse der/des Leistungsbegünstigten an, was zu einer Umwandlung der Hilfe in eine Inlandshilfe nach § 6 Abs. 1 SGB VIII und nachfolgend zu der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit eines örtlichen Jugendhilfeträgers führt (BVerwG v. 31.05.2018 - 5 C 1/17 - juris Rn. 57 ff.).
Aktualisierung vom 27.08.2018
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56Streitig ist allerdings die Frage, ob das nach der oben zitierten Rechtsprechung des BVerwG auch gilt für Fälle eines Wechsels von oder zu Leistungen, für die sich die Zuständigkeit nach § 86 SGB VIII bestimmt, zu oder von Leistungen nach § 19 SGB VIII, für die sich die Zuständigkeit aus § 86b SGB VIII ergibt (siehe dazu auch die Kommentierung zu § 86b SGB VIII Rn. 11).114 Zwar lag dem Urteil des BVerwG vom 19.08.2010115, in dem dieses eine Einheitlichkeit der Leistung bejaht hat, eine Konstellation zu Grunde, die den Wechsel von Leistungen mit einer Zuständigkeit aus § 86 SGB VIII zu Leistungen mit einer Zuständigkeit aus § 86a SGB VIII betraf. Das lässt die Interpretation zu, dass das BVerwG den Zuständigkeitsbegriff im Grundsatz nicht normspezifisch, sondern bereichsspezifisch auslegt.116 Jedoch weisen das VG Hamburg117 und das OVG NW118 in ihren eine zuständigkeitsrechtliche Einheitlichkeit der Leistungen bei einem Wechsel von oder zu einer Leistung nach § 19 SGB VIII verneinenden Entscheidungen nicht zu Unrecht darauf hin, dass das BVerwG in seinem Urteil vom 29.01.2004119 auch ausgeführt habe, der Rechtsgrundlage für eine bestimmte Hilfemaßnahme komme für sich allein zuständigkeitsrechtliche Bedeutung unmittelbar nur insoweit zu, als die Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit – wie in den §§ 86a Abs. 4, 86b Abs. 1 SGB VIII – auf die Hilfegewährung nach einer bestimmten Rechtsgrundlage Bezug nähmen. Aus dieser Aussage lässt sich durchaus der Schluss ziehen, dass insoweit eine zuständigkeitsrechtliche Zäsur120 eintritt. Zuletzt hat sich allerdings das OVG RP121 mit ausführlicher Begründung klar dahingehend positioniert, dass auch in solchen Fällen der zuständigkeitsrechtliche Leistungsbegriff anzuwenden sei mit der Folge, dass bei derartigen Wechseln eine zuständigkeitsrechtlich einheitliche Leistung vorliegen könne122. Eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage – namentlich im Verhältnis von § 86 SGB VIII zu § 86b SGB VIII – steht allerdings noch aus. Das OVG RP hat – angesichts der kontroversen Diskussion in Rechtsprechung und Literatur erstaunlicherweise – keinen grundsätzlichen Klärungsbedarf gesehen und deshalb die Revision nicht zugelassen123. 
56.1Der benannten Entscheidung des OVG RP v. 12.12.2017 - 7 A 11296/17 hat sich nunmehr mit ausführlicher Begründung das VG Freiburg (v. 08.05.2019 - 4 K 11343/17 - juris Rn. 19 ff.) angeschlossen. Anders als das OVG hat es den Beteiligten – angesichts der bisher fehlenden höchstrichterlichen Befassung mit der umstrittenen Rechtsfrage konsequent – den Weg zur Anrufung des BVerwG mit der Zulassung u.a. der Sprungrevision eröffnet.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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56.2Dem OVG RP zustimmend auch DIJuF-Rechtsgutachten vom 05.12.2017 - SN_2018_1053 Kr - JAmt 2019, 29 ff.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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56.3Das DIJuF hat sich nochmals in seinem Rechtsgutachten vom 16.04.2020 (SN_2019_1013 DE – JAmt 2020, 260 f.) dahingehend positioniert, dass eine (stationäre) Jugendhilfeleistung, die sich an eine Leistung nach § 19 SGB VIII anschließt, zuständigkeitsrechtlich als eine mit dieser einheitliche Leistung anzusehen sei mit der Folge, dass der für die Leistung nach § 19 SGB VIII örtlich zuständige Jugendhilfeträger auch für die sich anschließende Maßnahme (nach den §§ 27 ff. SGB VIII) zuständig sei.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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57Unstreitig tritt trotz mehr oder weniger ununterbrochener jugendhilferechtlicher Begleitung eines Kindes eine zuständigkeitsrechtliche Zäsur ein, wenn sich der Hilfebedarf qualitativ ändert. Das kommt etwa in Betracht, wenn z.B. zunächst erzieherische Defizite bestanden, die entsprechende erzieherische Hilfen erforderten, oder wenn zunächst eine Kindertagesbetreuung nach § 24 SGB VIII erfolgte, nunmehr aber für das Kind selbst Hilfen nach § 35a SGB VIII124 – z.B. nach Aufnahme des Schulbesuchs in Form einer ambulanten Legasthenie- oder Dyskalkulietherapie oder einer Schulbegleitung – erforderlich werden, ohne dass die diesen Maßnahmen zu Grunde liegenden Probleme des Kindes etwas mit den früheren Erziehungsproblemen oder Fremdbetreuungsbedürfnissen zu tun hätten.125 
58Kurzzeitige Unterbrechungen bei der Gewährung jugendhilferechtlicher Hilfen lassen die zuständigkeitsrechtliche Einheitlichkeit der Leistungserbringung nicht entfallen.126 Das Nds. OVG griff insoweit in entsprechender Anwendung auf die Regelungen in den §§ 86 Abs. 7 Satz 4, 86a Abs. 4 Satz 2, 86b Abs. 3 Satz 2 SGB VIII zurück127, was aber in dieser Pauschalität zweifelhaft erschien128 und vom BVerwG129 inzwischen auch abgelehnt worden ist. Maßgebend kommt es insoweit vielmehr auf die materielle Frage an, ob trotz einer Unterbrechung noch die Deckung eines qualitativ unveränderten jugendhilferechtlichen Bedarfs im Raume steht130. Das bedarf regelmäßig einer wertenden Betrachtung im Einzelfall131, so dass der Rückgriff auf die §§ 86 Abs. 7 Satz 4, 86a Abs. 4 Satz 2, 86b Abs. 3 Satz 2 SGB VIII allenfalls insoweit eine Rolle spielt, dass Unterbrechungen von mehr als drei Monaten den Fortsetzungszusammenhang jedenfalls indiziell regelhaft unterbrechen.132 
59Streitig war in der jüngeren Vergangenheit zudem – namentlich zwischen dem OVG NW133 und dem OVG RP134 –, ob eine zwischenzeitliche (förmliche) Einstellung135 der bisherigen Jugendhilfe jedenfalls zu einer Auflösung des Fortsetzungszusammenhangs führt.136 Diesen Streit dürfte nunmehr das BVerwG mit seiner das OVG RP abändernden Revisionsentscheidung137 im Grundsatz entschieden haben. 
60Das BVerwG differenziert dabei in einer ersten Prüfungsstufe zunächst begrifflich zwischen einer Beendigung und einer Unterbrechung einer Jugendhilfeleistung. Eine Beendigung löst danach einen Fortsetzungszusammenhang stets auf mit der Folge, dass es sich bei einer zeitlich danach gewährten Jugendhilfeleistung zuständigkeitsrechtlich um eine neue Leistung handelt, ohne dass es dabei auf die Dauer der Zeitspanne ankommt, die zwischen der Beendigung der bisherigen und dem Beginn der nachfolgenden Jugendhilfeleistung liegt. Bei einer Unterbrechung ist danach demgegenüber deren zuständigkeitsrechtliche Erheblichkeit weiter zu prüfen. Für die Unterscheidung zwischen einer Beendigung und einer Unterbrechung misst es dem Umstand, dass ein Einstellungsbescheid ergangen ist, keine maßgebliche Bedeutung zu: 
61Das einer wirksamen Beendigung folgende erneute Einsetzen der Leistungsgewährung stelle stets eine neue Jugendhilfeleistung im Sinne des § 86 SGB VIII dar und werfe die Zuständigkeitsfrage neu auf. Dabei bleibe, soweit die besondere Fristbestimmung in § 86a Abs. 4 Satz 3 SGB VIII – wie bei der allgemeinen Ermittlung der örtlichen Zuständigkeit nach § 86 SGB VIII – nicht eingreife, der durch die Beendigung aufgehobene Zusammenhang zur bisherigen Leistung auch dann aufgehoben, wenn nach kürzeren Zeiträumen als den genannten drei Monaten eine weitere (neue) Leistung erforderlich werde. Eine Beendigung einer Leistung im Sinne der §§ 86 ff. SGB VIII liege vor, wenn der Jugendhilfeträger die von ihm bisher gewährte Hilfeleistung aufgrund eines Verwaltungsakts tatsächlich einstelle und dies in belastbarer Weise auf der Annahme beruhe, dass ein objektiv erkennbarer und qualitativ unveränderter, kontinuierliche Hilfe gebietender jugendhilferechtlicher Bedarf nicht mehr fortbestehe. Kennzeichnend für die Beendigung sei also die Entscheidung des Jugendhilfeträgers, den bisherigen Hilfeleistungsvorgang nicht nur zeitweise zu unterbrechen, sondern abzuschließen, sofern dies auf der durch Tatsachen hinreichend gerechtfertigten Einschätzung gründe, dass ein entsprechender Hilfebedarf entfalle oder eine neue Hilfemaßnahme erforderlich sei, die zur Deckung eines andersartigen, neu entstandenen Bedarfs diene.138 
62Eine Unterbrechung einer Leistung im Sinne der §§ 86 ff. SGB VIII liege demgegenüber vor, wenn die bisherige Jugendhilfeleistung trotz qualitativ unverändert fortbestehenden jugendhilferechtlichen Bedarfs aufgrund einer Entscheidung des Jugendhilfeträgers eingestellt und tatsächlich nicht mehr erbracht werde, weil der Fortsetzung der an sich notwendigen Leistungsgewährung ein rechtlicher Grund entgegenstehe.139 Dementsprechend könnten rein tatsächliche Hindernisse einer rechtlich gebotenen Leistungsgewährung nicht dazu führen, dass eine Jugendhilfeleistung im Rechtssinne unterbrochen werde. Anders als bei den rein tatsächlichen Hindernissen oder Erschwernissen für die Leistungserbringung verhalte es sich bei der Leistungseinstellung aus Rechtsgründen, d.h. wenn sich tatsächliche Umstände – etwa eine Verweigerungshaltung des Hilfeempfängers oder seiner Sorgeberechtigten – als jugendhilferechtlich erheblich darstellten. Soweit und solange einer an sich notwendigen Bedarfsdeckung rechtliche Gründe entgegenstünden und der Träger darauf gestützt die Entscheidung treffe, die Leistungsgewährung trotz objektiv erkennbaren Hilfebedarfs bis auf Weiteres einzustellen, liege eine Unterbrechung der (an sich fortsetzungsbedürftigen) Leistung vor. Diese Einstellungsentscheidung müsse nachweislich getroffen werden, aber nicht notwendig „förmlich“ durch Bescheid ergehen. 
63Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung, ob eine Beendigung oder eine Unterbrechung der Leistung vorliege, sei der Zeitpunkt, zu dem der Jugendhilfeträger eine im vorgenannten Sinne belastbare Entscheidung über die Einstellung der Leistungsgewährung treffe. Wegen der für den Berechtigten bzw. den Hilfeempfänger gegenüber der Unterbrechung schwerer wiegenden Folgen einer Beendigung der Jugendhilfeleistung bedürfe es für die Beendigung auch aus Gründen der Rechtssicherheit überdies der Einstellung der Leistung durch einen gegenüber dem Betroffenen ergangenen Verwaltungsakt, wobei eine Einstellungsentscheidung in diesem Sinne auch vorliege, wenn ein im letzten Bewilligungsbescheid festgelegter Leistungszeitraum abgelaufen sei und danach weitere Hilfe tatsächlich nicht mehr geleistet werde. 
64Liegt nach den benannten Kriterien (lediglich) eine Unterbrechung der Hilfeleistung vor, ist nach dem BVerwG in einer zweiten Prüfungsstufe deren zuständigkeitsrechtliche Erheblichkeit weiter zu prüfen: Die Einstellungsentscheidung selbst sei dabei kein Kriterium für die Bewertung der Erheblichkeit, sondern eine Voraussetzung, die schon vorliegen müsse, um begrifflich von einer Unterbrechung im Rechtssinne sprechen zu können. Zuständigkeitsrechtlich erheblich sei eine Unterbrechung nur dann, wenn eine anhand einer Würdigung der bedeutsamen Umstände des Einzelfalles zu ermittelnde zeitliche Schwelle überschritten sei, welche die Aussetzung der Hilfeleistung einer Beendigung der Leistung gleichkommen lasse.140 Dabei könnten die besonderen Fristregelungen in den §§ 86 Abs. 7 Satz 4, 86a Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 sowie 86b Abs. 3 Satz 2 SGB VIII nicht im Wege der (Gesamt-)Analogie als allein maßgebliches Kriterium zur Beantwortung der Frage herangezogen werden141, weil eine planwidrige Gesetzeslücke insoweit nicht ersichtlich sei. Es seien vielmehr ein Zeit- und ein Umstandsmoment im Rahmen einer Gesamtabwägung zu würdigen. 
65Für das Zeitmoment könne mangels anderer normativer Anknüpfungspunkte im Wege einer systematischen Auslegung des Leistungsbegriffs des § 86 SGB VIII, der vom Gesichtspunkt der Kontinuität der Hilfeleistung getragen werde, auf den Rechtsgedanken zurückgegriffen werden, der in den besonderen Fristregelungen in den §§ 86 Abs. 7 Satz 4, 86a Abs. 4 Sätze 2 und 3 sowie 86b Abs. 3 Satz 2 SGB VIII zum Ausdruck komme. Dem sei zu entnehmen, dass kurzzeitige Unterbrechungen bei der Gewährung jugendhilferechtlicher Hilfen die zuständigkeitsrechtliche Einheitlichkeit der Leistungserbringung regelmäßig nicht entfallen lassen sollten. Ausgangspunkt der Gewichtung der weiteren beachtlichen Umstände des Einzelfalles (Umstandsmoment) sei die Funktion, die dem Abstellen auf den kontinuierliche Hilfe gebietenden Bedarf im jugendhilferechtlichen Leistungsbegriff zukomme, nämlich eine effektive weitere Hilfe durch den bisherigen Träger zu gewährleisten. Je länger der vorangegangene ununterbrochene Leistungszeitraum gewesen sei, desto länger werde dabei im Einzelfall die Phase der Unterbrechung zu bemessen sein, bis sie die Schwelle der Erheblichkeit erreiche. Darüber hinaus sei bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, ob und wann – insbesondere auf der Grundlage einer belastbaren Prognose – mit einem Wegfall des rechtlichen Hindernisses und einer dementsprechenden Wiederaufnahme der Leistung zu rechnen gewesen sei. Dabei müsse der Jugendhilfeträger im Falle der Unterbrechung grundsätzlich darauf bedacht sein, rechtliche Hindernisse für eine notwendige Hilfegewährung (wie insbesondere eine mangelnde Mitwirkung der Eltern oder gegebenenfalls des Hilfeempfängers selbst) auszuräumen. Soweit er in dieser Richtung keine zumutbaren Anstrengungen unternehme, könne dies im Hinblick auf die Frage des Abbruchs des Leistungszusammenhangs in einem Kostenerstattungsstreit zu seinem Nachteil zu gewichten sein. 
66Für die zukünftige Rechtspraxis birgt dieser Ansatz des BVerwG allerdings durchaus Risiken. Denn die zu treffende „Gesamtabwägung“ erfordert sowohl hinsichtlich des „Zeitmoments“ als auch hinsichtlich des „Umstandsmoments“ eine wertende Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls. Im Streitfall wird diese Wertung letztlich den Gerichten überlassen bleiben, was für die Jugendhilfeträger die damit verbundenen Prozessrisiken mit sich bringt. 
66.1Eine wohlabgewogene und sorgfältig begründete Gesamtbetrachtung unter Anwendung der Rechtsprechung des BVerwG leistet z.B. VG München (v. 10.04.2019 - M 18 K 17.3559 - juris Rn. 49 ff.).
Aktualisierung vom 11.08.2020
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67Aus § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII ergibt sich ohne Weiteres, dass auch die Förderung in Kindertagespflege oder in einer Kindertagesstätte zu den Leistungen der Jugendhilfe zählt, deshalb zuständigkeitsrechtlich von § 86 SGB VIII erfasst wird und konsequenterweise im Grundsatz auch im zuständigkeitsrechtlichen Sinne fortsetzungsfähig ist.142 Davon kann deshalb auch der Fall eines Wechsels der Betreuungseinrichtung, namentlich nach Trennung der Kindeseltern und Umzug des Kindes mit einem Elternteil in den Bereich eines anderen Jugendhilfeträgers, erfasst sein, denn typischerweise143 ändert sich durch diese Änderung der Lebensumstände nichts an dem zu Grunde liegenden jugendhilferechtlichen Bedarf einer Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege als zeitweilige Fremdbetreuung.144 Das dagegen angeführte Argument, bei der Förderung nach § 24 SGB VIII handele es sich lediglich um ein „Angebot“ und es obliege allein der Entscheidung der Eltern bzw. des alleinerziehenden Elternteils, ob und in welchem Umfang ein Kind in einer Tageseinrichtung oder im Rahmen der Kindertagespflege betreut werde, so dass es allein den Eltern überlassen bleibe, die Leistung zu beenden, wenn sie dies möchten145, überzeugt nicht. Denn die Inanspruchnahme von Jugendhilfeleistungen ist in diesem Sinne ganz generell „freiwillig“ und von einer entsprechenden Willensbetätigung der Sorgeberechtigten abhängig, kann also für die Frage der Leistungsfortsetzung im zuständigkeitsrechtlichen Sinn keine maßgebliche Rolle spielen. Das Bundesverwaltungsgericht wird im (Sprung-)Revisionsverfahren 5 C 15/17 gegen das Urteil des VG Hannover146 die Streitfrage voraussichtlich höchstrichterlich beantworten. 
67.1Mit Urteil vom 23.10.2018 hat das BVerwG die Entscheidung des VG Hannover vom 22.08.2017 aufgehoben. Ausweislich der dazu bisher nur vorliegenden Pressemitteilung (Nr. 74/2018 vom 23.10.2018, www.bverwg.de, abgerufen am 14.12.2018) geht das BVerwG davon aus, dass die jugendhilferechtliche Leistung der Zurverfügungstellung bzw. Vermittlung eines Tagesbetreuungsplatzes dann zuständigkeitsrechtlich beendet ist, wenn die Sorgeberechtigten das Betreuungsverhältnis zu der bisherigen Kindertagesstätte auflösen. Das Urteil liegt im Volltext noch nicht vor.
Aktualisierung vom 14.12.2018
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67.2Wie sich dem im Volltext inzwischen vorliegenden Urteil entnehmen lässt, geht das BVerwG davon aus, dass sich die Jugendhilfeleistung der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII von den Jugendhilfeleistungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 bis 6 SGB VIII in zuständigkeitsrechtlich entscheidender Weise dadurch unterscheidet, dass der zu deckende Bedarf maßgeblich von dem Betreuungswunsch der für das anspruchsberechtigte Kind handelnden Sorgeberechtigten bestimmt und nicht anhand objektiver Kriterien vom Jugendhilfeträger ermittelt werde. Das rechtfertige es, eine zuständigkeitsrechtliche Beendigung der bisherigen Leistung in Form der Kindertagesbetreuung anzunehmen, wenn die Sorgeberechtigten das Betreuungsverhältnis zur bisherigen Tageseinrichtung (bzw. Tagesbetreuungsperson) auflösen (BVerwG v. 23.10.2018 - 5 C 15/17 - juris Rn. 29).
Damit grenzt das BVerwG seine Rechtsprechung zum Begriff der zuständigkeitsrechtlichen Beendigung einer Jugendhilfeleistung (vgl. BVerwG v. 15.12.2016 - 5 C 35/15 - juris Rn. 31) inhaltlich erheblich ein und weist der Jugendhilfeleistung in Form von Kindertagesbetreuung innerhalb des Leistungskanons des § 2 SGB VIII zuständigkeitsrechtlich eine Sonderstellung zu. Dogmatisch zwingend erscheint das allerdings nicht, zumal sich damit die Frage stellt, inwieweit diese Jugendhilfeleistung tatsächlich zuständigkeitsrechtlich „fortsetzungsfähig“ ist. In seiner Entscheidung vom 14.11.2002, auf die das BVerwG sogar ausdrücklich Bezug nimmt, hatte es eine solche Fortsetzungsfähigkeit auch für den Fall eines Einrichtungswechsels zumindest indirekt konstatiert (BVerwG v. 14.11.2002 - 5 C 57/01 - juris Rn. 25, 29). Davon ist es in seinem jetzigen Urteil abgerückt, ohne diese Abweichung kenntlich zu machen und sich mit seiner früheren Auffassung auseinanderzusetzen.
In der Rechtsanwendung wird die vom BVerwG nun gefundene Lösung für die betroffene Fallkonstellation allerdings in aller Regel zu praktikablen Ergebnissen führen.
Aktualisierung vom 08.04.2019
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67.3Kritisch zum dogmatischen Ansatz des BVerwG in dieser Entscheidung und sich daraus ergebenden weiteren Problemen zu Recht Eschelbach, JAmt 2019, 338 f. (Urteilsanmerkung).
Aktualisierung vom 16.07.2019
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67.4Vgl. zu der Entscheidung des BVerwG vom 18.10.2018 auch die Erläuterungen des Mitglieds des 5. Senats Störmer in: jurisPR-BVerwG 11/2019 Anm. 2. Diese stehe zum Urteil des BVerwG v. 14.11.2002 (5 C 57/01) nicht in Widerspruch. Denn in dem dort entschiedenen Fall sei trotz eines Wegzugs der Eltern aus dem Zuständigkeitsbereich des bisher zuständigen Jugendhilfeträgers das Tagesbetreuungsverhältnis zu der bisherigen Einrichtung aufrechterhalten und damit gerade ein unveränderter Betreuungsbedarf geltend gemacht worden. Die jetzige Entscheidung sei geeignet, die Anzahl von Erstattungsstreitigkeiten in diesem „praktisch bedeutsamen Bereich“ deutlich zu reduzieren. Diese Überlegung dürfte angesichts der dogmatischen Zweifel, die das Urteil aufwirft (s.o.), die Ergebnisfindung des Senats maßgeblich beeinflusst haben.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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68Allerdings ist zu beachten, dass in derartigen Fällen (Wechsel der Betreuungseinrichtung oder der Tagespflegestelle) eine (Fortsetzungs-)Leistung durch den für den neuen Wohnort des Kindes und seiner Eltern bzw. seines Elternteils räumlich zuständigen Jugendhilfeträger nicht bereits dadurch erbracht wird, dass er den von dem Kind dort in Anspruch genommenen Einrichtungsplatz generell institutionell fördert. Denn eine Leistung im sozialrechtlichen und damit auch im zuständigkeitsrechtlichen Sinn erbringt ein Jugendhilfeträger insoweit erst dann, wenn er gegenüber dem betroffenen Kind konkret tätig wird, indem er diesem einen Platz in dieser Kindertagesstätte oder in Kindertagespflege konkret zu- oder zumindest auf Anfrage nachweist und/oder sich dem Kind bzw. dessen Eltern gegenüber auf die Inanspruchnahme eines bestimmten Platzes bezogen zu einer Kostenübernahme der nicht von einem Kostenbeitrag abgedeckten Kosten bereit erklärt.147 Eine Leistung bzw. deren Fortsetzung im kostenerstattungsrechtlichen Sinne setzt nämlich voraus, dass der Leistungsträger sich des Hilfefalls angenommen bzw. ihn „in seine Regelungszuständigkeit übernommen“ und gegenüber dem Hilfeempfänger eine „Entscheidung“ über die Fortsetzung der Leistung getroffen hat.148 Als solche kommt auch die (teilweisen) Übernahme oder der (Teil-)Erlass des für die weitere Kindertagesbetreuung anfallenden (privat-rechtlichen) Kostenbeitrags nach § 90 Abs. 2, 3 SGB VIII in Betracht. Denn ein solche Maßnahme kann als eine der Förderung in Kindertagesbetreuung nach den §§ 22 ff. SGB VIII akzessorische Maßnahme ebenfalls dem zuständigkeitsrechtlichen Leistungsbegriff zugeordnet werden149. Soweit in der Vorauflage im Übrigen die Auffassung vertreten worden ist, dass nach einem Orts- und Betreuungswechsel namentlich wegen der insoweit nach Grund und Höhe neu aufgeworfenen Frage der Kostenbeitragserhebung von einer zuständigkeitsrechtlichen Zäsur auszugehen sei, wird daran nicht festgehalten. 
69Ohne ein Wort der inhaltlichen Begründung behauptet das Sächs. OVG, eine Leistung der Förderung in Tagesbetreuung gemäß § 24 Abs. 3 SGB VIII – also ab Vollendung des 3. Lebensjahres – sei zuständigkeitsrechtlich eine andere Leistung als eine vorhergehende frühkindliche Förderung gemäß § 24 Abs. 2 SGB VIII mit der Folge, dass bei einem derartigen Übergang eine vorläufige Pflicht zur Weiterleistung nach § 86c SGB VIII nicht in Betracht kommen könne150. Da es für diese Frage aber nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG maßgeblich darauf ankommt, ob sich der jugendhilferechtliche Bedarf qualitativ geändert hat, hätte es dem Gericht gut angestanden, seine These unter gegenüberstellender Darlegung der jeweils abzudeckenden Bedarfe mit Blick auf den gesetzlichen Förderauftrag in § 22 Abs. 2, 3 SGB VIII zu erläutern. Das wäre allerdings gar nicht so leicht, wenn man berücksichtigt, dass das BVerwG Schwerpunktverschiebungen und Veränderungen in der Ausgestaltung einer Hilfeleistung im Rahmen eines auf einen längeren Zeitraum angelegten Hilfeprozesses – als solcher könnte eine Kindertagesbetreuung nach § 24 SGB VIII durchaus anzusehen sein – gerade nicht ausreichen lässt, um eine zuständigkeitsrechtliche Zäsur anzunehmen (vgl. Rn. 54). 
70Wenn die Frage nach der zuständigkeitsrechtlichen Einheitlichkeit der Leistung aus dem Blickwinkel des zu Grunde liegenden Hilfebedarfs betrachtet wird, liegt es an sich nahe, in die Bewertung ggf. auch den Zeitraum einer Inobhutnahme einzubeziehen. Denn gerade in Fällen erzieherischer Defizite oder bei einem – ggf. kurzfristigen – Ausfall der Erziehungsperson(en) tritt der dadurch entstehende und zu deckende jugendhilferechtliche Bedarf nicht selten in einer Weise auf, die zunächst ein sofortiges Einschreiten in Form einer Inobhutnahme gebietet, an die sich dann aber wiederum bereits absehbar mehr oder weniger nahtlos eine weitergehende Jugendhilfemaßnahme in Form einer Leistung namentlich aus dem Katalog des § 2 Abs. 2 SGB VIII anschließt. 
71Der Einbeziehung einer Inobhutnahme in die Bewertung steht aber entgegen, dass es sich dabei nach dem Maßnahmenkonzept des SGB VIII gerade nicht um eine Leistung, sondern um eine „andere Aufgabe der Jugendhilfe“ im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB VIII handelt, für die im Gesetz auch zuständigkeitsrechtlich mit § 87 SGB VIII eine eigenständige Regelung geschaffen wurde. Trotz ggf. gleichbleibenden jugendhilferechtlichen Bedarfs führt damit der Wechsel von einer vorhergegangenen Inobhutnahme zu einer erstmaligen jugendhilferechtlichen Leistung zu einer zuständigkeitsrechtlichen Zäsur mit der Folge, dass mit deren Beginn eine neue bzw. erstmals eine Leistung beginnt.151 
72Das zuständigkeitsrechtliche Verhältnis von Inobhutnahme und Leistung spielt auch kostenerstattungsrechtlich eine Rolle bei der Bestimmung des nach § 89b SGB VIII ggf. für eine Inobhutnahme kostenerstattungspflichtigen Trägers. § 89b Abs. 1 SGB VIII weist die Erstattungspflicht demjenigen Träger zu, dessen Zuständigkeit durch den gewöhnlichen Aufenthalt nach § 86 SGB VIII begründet wird. In diesem Kontext war streitig, ob damit bei einer in einen laufenden Hilfeprozess „eingebetteten“ Inobhutnahme auf die Zuständigkeit für den Beginn der Gesamtmaßnahme abzustellen ist oder ob insoweit isoliert der Beginn der Inobhutnahme als „fiktiver“ Jugendhilfeleistung maßgebend sein soll. Zu dieser Frage hat das BVerwG152 nunmehr ausdrücklich gegen das OVG RP153 klargestellt, dass eine „eingebettete“ Inobhutnahme durch einen anderen Jugendhilfeträger das zuvor begründete Leistungsverhältnis zum bisher leistenden Träger grundsätzlich nicht notwendig in zuständigkeitsrechtlich erheblicher Weise unterbricht oder gar beendet. Anderenfalls werde die Kostentragungsregelung des § 89b Abs. 1 SGB VIII entwertet. Da die Frage der zuständigkeitsrechtlichen Einheit einer Leistung maßgeblich aus dem Blickwinkel des zu Grunde liegenden Hilfebedarfs zu beurteilen sei, bedinge dies, bei der Bewertung gegebenenfalls auch Zeiten der Inobhutnahme miteinzubeziehen. Mit der Inobhutnahme durch das Jugendamt der Klägerin sei das bis dahin bestehende Leistungsverhältnis zur Beklagten schon deshalb (auch) nicht durch eine Beendigung im Rechtssinne abgeschlossen worden, weil damit keine Entscheidung der Beklagten verbunden gewesen sei, die bisherige Jugendhilfe aufgrund eines Entfallens des jugendhilferechtlichen Bedarfs einzustellen. 
73Als eine einheitliche Leistung im zuständigkeitsrechtlichen Sinne können im Übrigen jedenfalls nur solche Hilfen angesehen werden, die auf jugendhilferechtlicher Grundlage, d.h. nach dem SGB VIII gewährt werden.154 Deshalb beginnt auch dann zuständigkeitsrechtlich eine neue Leistung, wenn eine bisher auf anderer sozialrechtlicher Grundlage, z.B. nach dem SGB XII gewährte Hilfe nahtlos in eine Maßnahme nach dem SGB VIII umgewandelt wird. Das spielt insbesondere in Fällen eine Rolle, in denen einer Hilfe nach dem SGB VIII, namentlich nach § 35a SGB VIII, eine Hilfe der Frühförderung vorhergeht. Denn die frühkindliche Förderung ist in einer Reihe von Bundesländern sachlich – unabhängig von der Frage, ob eine körperliche, geistige oder seelische Behinderung vorliegt oder droht – den Sozialhilfebehörden zur Erledigung zugewiesen. 
74Nach dem OVG NW155 ist es dabei auch unerheblich, ob die bisher gewährte Leistung bei zutreffender rechtlicher Beurteilung als Jugendhilfeleistung auf der Basis des SGB VIII hätte gewährt werden müssen. Maßgeblich ist danach vielmehr allein die Frage, auf welcher rechtlichen Grundlage der bisher leistende Sozialleistungsträger die Hilfe tatsächlich, ggf. auch ohne zuständig zu sein, gewährt hat. Ist eine Hilfe z.B. bisher von einem Sozialhilfeträger – ggf. auch zu Unrecht – als Sozialhilfeleistung gewährt worden, ist sie für die Bestimmung des Beginns der Leistung im zuständigkeitsrechtlichen Sinne nach dem SGB VIII gleichwohl ohne Bedeutung und kann in einem Kostenerstattungsstreit auch nicht fiktiv so behandelt werden, als sei sie als Jugendhilfeleistung gewährt worden. 
 III. Einzelerläuterungen 
 1. Anknüpfung an einheitlichen gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern oder an gewöhnlichen Aufenthalt des einzigen Elternteils (Absatz 1) 
75§ 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII knüpft die örtliche Zuständigkeit für die Erbringung von Jugendhilfeleistungen ausgehend von dem idealtypischen sozialen Leitbild einer vor oder während der Leistungserbringung zusammenlebenden Herkunftsfamilie156 an den einheitlichen gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern an. Allerdings spielt ein tatsächliches Zusammenleben der Herkunftsfamilie (gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt) insoweit keine Rolle, als ein Getrenntleben der Kindeseltern zuständigkeitsrechtlich solange unbeachtlich ist, wie sie beide ihren jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt im räumlichen Zuständigkeitsbereich desselben Jugendhilfeträgers haben.157 Für die Anknüpfung kommt es auch auf die Frage der Sorgeberechtigung für das von der Jugendhilfemaßnahme begünstigte Kind nicht an. Ebenso ist ein evtl. abweichender gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes innerhalb des Anwendungsbereiches von Absatz 1 irrelevant.158 
76Mit der im Präsens gehaltenen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern, der Kindesmutter oder des überlebenden Elternteils konstituiert § 86 Abs. 1 SGB VIII das Grundprinzip der dynamischen („wandernden“) Zuständigkeit.159 Danach führt ein – bei den Kindeseltern ggf. gemeinsamer oder einheitlicher – Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nach Hilfebeginn in den räumlichen Zuständigkeitsbereich eines anderen Jugendhilfeträgers auch zu einem Wechsel der örtlichen Zuständigkeit. In den Fällen des § 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII – Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt beider Eltern – endet dessen zeitlicher Anwendungsbereich deshalb erst mit der erstmaligen Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte im Sinne von § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII nach Leistungsbeginn.160 Ausgehend von der Auslegung des Leistungsbegriffs seitens des BVerwG (näher dazu Rn. 47 ff. und Rn. 54 ff.) kommt es auch im Anwendungsbereich des Absatzes 1 für die Bestimmung des danach zuständigen örtlichen Jugendhilfeträgers nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung161, sondern bei der erstmaligen Bewilligung grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Bewilligungsentscheidung an. Ändern die Eltern des Kindes, dem eine Jugendhilfeleistung zu Gute kommen soll, nach Antragstellung, aber vor der Bewilligung der Leistung ihren gemeinsamen g. A. in den Bereich eines anderen Jugendhilfeträgers, so ist die Bearbeitung des Falles deshalb an jenen Jugendhilfeträger abzugeben, der sodann über die (Erst-)Bewilligung zu entscheiden hat. 
77§ 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII findet grundsätzlich auch (wieder) Anwendung, wenn die Kindeseltern erstmalig oder erneut nach Beginn einer Jugendhilfeleistung ihren gewöhnlichen Aufenthalt (jeweils) im Bereich desselben Jugendhilfeträgers begründen.162 Das ergibt sich auch im Umkehrschluss aus § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII, der nämlich eine statische Zuständigkeit nur „solange“ begründet, wie die in Absatz 5 Satz 1 tatbestandlich beschriebene Situation – Begründung und Beibehaltung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte der Elternteile nach Hilfebeginn – andauert. 
77.1Zu Unrecht gehen das VG Saarloius (v. 24.05.2018 - 3 K 2651/16) und dem nachfolgend das OVG Saarland (v. 12.07.2019 - 2 A 208/18 - juris Rn. 15) unter Berufung auf die (ihrerseits verfehlte, siehe dazu unten Rn. 124 ff.) bisherige Rechtsprechung des BVerwG zum Verständnis des § 86 Abs. 5 SGB VIII davon aus, dass § 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII nicht (erneut) zur Anwendung komme, wenn die Eltern zuvor verschiedene gewöhnliche Aufenthalte begründet hatten und sich die örtliche Zuständigkeit deshalb zwischenzeitlich aus § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII abgeleitet hatte. Das ist eine in hohem Maße irritierende Über- bzw. Fehlinterpretation der Rechtsprechung des BVerwG, die so in der übrigen Rechtsprechung und in der Fachliteratur auch nirgends vertreten wird. Mitnichten lässt sich insbesondere dem Urteil des BVerwG vom 14.11.2013 (5 C 34/12 - juris Rn. 20) entnehmen, dass § 86 Abs. 5 SGB VIII eine (erneute) Anwendung des § 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII endgültig sperrt, sobald die Eltern nach Hilfebeginn ihren gemeinsamen oder zumindest einheitlichen gA im Bereich eines Jugendhilfeträgers erstmals aufgegeben haben. Dafür ist die von den Gerichten zitierte Textstelle in der Entscheidung des BVerwG unter Berücksichtigung des Kontextes, in dem sie steht, und der vom BVerwG zu entscheidenden Fallkonstellation nicht eindeutig genug. Überhaupt nicht nachvollziehbar ist zudem, dass weder das VG Saarlouis noch das OVG Saarland es für nötig befanden, ihr „exklusives“ Verständnis des Verhältnisses von § 86 Abs. 5 SGB VIII zu § 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII zumindest wegen grundsätzlicher Bedeutung prozessual einer möglichen Überprüfung seitens des BVerwG zugänglich zu machen.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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77.2Kritisch zu der Entscheidung des OVG Saarlouis (v. 12.07.2019 - 2 A 208/18) auch Eschelbach, JAmt 2020, 475 (Urteilsanmerkung).
Aktualisierung vom 09.10.2020
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78Nach Absatz 1 Satz 2 ist, wenn und solange die Vaterschaft nicht anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist, allein der gewöhnliche Aufenthalt der Kindesmutter ausschlaggebend. Dabei ist es unerheblich, ob der Kindesmutter das Sorgerecht ganz oder teilweise zusteht oder nicht.163 Das kann sich nur auf einen inländischen gewöhnlichen Aufenthalt der Kindesmutter beziehen, da nur ein solcher die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit ermöglicht. Hat die Kindesmutter ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland oder ist er nicht feststellbar (z.B. bei einer sog. „anonymen Geburt“), greift Absatz 4.164 
79Klärungsbedürftig ist die Rechtslage im Fall des Absatzes 1 Satz 2, wenn die Kindesmutter nach Beginn der Leistung ihren gewöhnlichen Aufenthalt ohne das Kind ins Ausland verlagert oder jedenfalls ihren bisherigen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland aufgibt, ohne einen neuen zu begründen. Das VG Bayreuth165 ist in einem solchen Fall davon ausgegangen, dass das Gesetz diesen Fall nicht regle. Gleichwohl könne nicht im Wege der Analogie auf § 86 Abs. 4 SGB VIII zurückgegriffen werden, vielmehr sei die Zuständigkeitsbestimmung des § 86 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII insoweit statisch angelegt, so dass es bei der ursprünglich begründeten Zuständigkeit bleibe. Der Bay. VGH hat in seiner (ablehnenden) Entscheidung im Berufungszulassungsverfahren die Anwendbarkeit des § 86 Abs. 5 Sätze 1, 3 SGB VIII für zumindest erwägenswert gehalten, dazu aber nicht weitergehend Stellung genommen, sondern die Lösung des VG mit der Begründung für gesetzeskonform erklärt, die bestehende gesetzlichen Regelung sehe eine Zuständigkeitsänderung bei § 86 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII nur im Hinblick auf die Feststellung der Vaterschaft des Kindes vor.166 
80Überzeugend ist das aber weder in der Argumentation noch im Ergebnis. Näher liegender ist vielmehr eine (entsprechende) Anwendung von § 86 Abs. 5 Satz 3, Abs. 4 SGB VIII. Auszugehen ist nämlich zunächst davon, dass der Regelung in § 86 Abs. 1 SGB VIII insgesamt das Grundprinzip der dynamischen Zuständigkeit zu Grunde liegt. So besteht kein Zweifel, dass die örtliche Zuständigkeit im Falle des Absatzes 1 Satz 2 bei einer Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts der Kindesmutter innerhalb des Inlandes auch dann „mitwandert“, wenn diese nicht (mehr) sorgeberechtigt ist und das Kind einen anderen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Veränderungen der Aufenthaltsverhältnisse nach Beginn der Leistung werden im Übrigen regelungssystematisch von Absatz 5 der Vorschrift erfasst; das gilt über Absatz 5 Satz 3 in Verbindung mit Absatz 4 auch für die Fälle einer Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts ins Ausland oder einer Aufgabe des gewöhnlichen Aufenthalts ohne Neubegründung im Inland. Vom Regelungszweck her ist im Übrigen auch kein Unterschied zwischen der Fallkonstellation einer ursprünglich nach Absatz 1 Satz 1 begründeten Zuständigkeit und derjenigen einer nach Absatz 1 Satz 2 begründeten Zuständigkeit erkennbar – und auch nicht begründbar. Die insoweit vom VG Bayreuth und auch vom Bay. VGH angeführten Argumente treffen vielmehr auf diese Fallkonstellationen gleichermaßen zu, was eine unterschiedliche Behandlung gerade nicht rechtfertigt. 
81Die Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft wirkt zuständigkeitsrechtlich – wie sich aus dem Wort „solange“ im Satz 2 ergibt – „ex nunc“, d.h. ab ihrem Wirksamwerden bzw. dem Eintritt der (formellen) Rechtskraft der entsprechenden gerichtlichen Entscheidung.167 Ab diesem Zeitpunkt ist die örtliche Zuständigkeit für die Zukunft sodann neu zu bestimmen, wobei aber das zuständigkeitsrechtliche Hinzutreten des Kindesvaters nicht etwa den (fiktiven) Beginn einer neuen Leistung markiert. Das führt zu folgenden Konsequenzen: Haben die Kindeseltern im Zeitpunkt des zuständigkeitsrechtlichen Hinzutretens des Kindesvaters ihren (jeweiligen) gewöhnlichen Aufenthalt im räumlichen Zuständigkeitsbereich desselben Jugendhilfeträgers, greift § 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII und zwar unabhängig davon, ob einem Elternteil allein, beiden gemeinsam oder keinem Elternteil das Sorgerecht zusteht. Haben die Elternteile dagegen in diesem Zeitpunkt verschiedene gewöhnliche Aufenthalte, kommt es zunächst darauf an, ob diese auch bereits bei Beginn der Leistung im zuständigkeitsrechtlichen Sinn bestanden. War das der Fall, greifen die Absätze 2-4.168 Namentlich kann dann auch Absatz 3 einschlägig sein, denn es ist ohne weiteres denkbar, dass in dem Zeitpunkt, in dem die Vaterschaftsanerkennung oder -feststellung rechtswirksam wird, keinem Elternteil die Personensorge zusteht und sie bereits ab Leistungsbeginn verschiedene gewöhnliche Aufenthalte hatten.169 Im Gegensatz zu einer erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung, die dazu führt, dass der (Schein-)Vater zu keinem Zeitpunkt rechtlich existent ist, besteht kein Grund dafür, den nach erfolgter Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft hinzutretenden Vater im Hinblick auf seine früheren Aufenthaltsverhältnisse als zuvor nicht existent anzusehen170. Dem Begriffsinhalt des Wortes „solange“ in § 86 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII entspricht und genügt es vielmehr, wenn die zuständigkeitsrechtlichen Wirkungen der hinzugetretenen Vaterschaft nur für die Zukunft eintreten, es also – anders als bei der nachträglichen erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung – nicht auch für den Zeitraum davor zu einer zuständigkeitsrechtlichen Neubewertung und damit ggf. zu einem nachträglichen kostenerstattungsrechtlichen Ausgleich kommt. 
82Auch im Falle der nachträglichen Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft nicht anwendbar ist dagegen bei bereits vor Leistungsbeginn unterschiedlichen gewöhnlichen Aufenthalten der Kindeseltern und fehlender Sorgeberechtigung Absatz 5, namentlich nicht Absatz 5 Satz 2.171 Absatz 5 ist in einer solchen Fallgestaltung vielmehr nur anwendbar, wenn die Elternteile nach Beginn der Leistung – aber ggf. schon vor Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft – verschiedene gewöhnliche Aufenthalte begründen bzw. begründet hatten (vgl. näher dazu Rn. 119). 
83Eine erfolgreiche Anfechtung der Vaterschaft greift dagegen zuständigkeitsrechtlich „ex tunc“, d.h. sie wirkt zeitlich auf den Zeitpunkt der Geburt bzw. der erstmaligen Bewilligung von Jugendhilfeleistungen zurück mit der Folge, dass in einem solchen Fall rückwirkend nur auf den inländischen gewöhnlichen Aufenthalt der Kindesmutter (vgl. Rn. 76) oder ggf. nach Absatz 4 auf den gewöhnlichen Aufenthalt oder den tatsächlichen Aufenthalt des Kindes abzustellen ist.172 In einem solchen Fall kommt es also – anders als bei einer Vaterschaftsanerkennung oder -feststellung nach Beginn der Hilfe – zu einer auf den Hilfebeginn rückwirkenden Neubestimmung der örtlichen Zuständigkeit. Das wirkt sich allerdings grundsätzlich nicht auf das Leistungsverhältnis aus, sondern hat nur kostenerstattungsrechtliche Folgen (vgl. Rn. 27). Zu beachten ist jedoch, dass auf Grund des Wegfalls eines deutschen Scheinvaters bei einem Kind mit ausländischer Mutter rückwirkend auch die deutsche Staatsangehörigkeit entfallen kann173, so dass sich in einem solchen Fall rückwirkend auch die Frage stellt, ob der Anwendungsbereich des § 6 SGB VIII überhaupt eröffnet ist. 
84Nach Absatz 1 Satz 3 kommt es für den Fall, dass ein Elternteil verstorben ist, auf den gewöhnlichen Aufenthalt des überlebenden Elternteils unabhängig davon an, ob diesem das Sorgerecht zusteht oder er überhaupt eine Beziehung zu dem Kind bzw. Jugendlichen hat.174 Das gilt auch dann, wenn der eine Elternteil erst nach Hilfebeginn stirbt und sich die örtliche Zuständigkeit zuvor nicht nach Absatz 1 gerichtet hatte. Hat der überlebende Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland oder ist er nicht feststellbar, greift wiederum Absatz 4, denn die Verwendung des Plurals in der Formulierung „oder sind sie verstorben“ in Absatz 4 Satz 1 hat lediglich sprachliche Gründe.175 Das ergibt sich daraus, dass die Regelung im Übrigen ausdrücklich sowohl auf „die Eltern“ als auch auf den „nach den Absätzen 1 bis 3 maßgeblichen Elternteil“ abstellt. 
85Stirbt in einem Fall des Absatzes 1 Satz 2 die Kindesmutter, fehlt es an einem Elternteil, an den für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit angeknüpft werden könnte. Dann richtet sich die örtliche Zuständigkeit ebenfalls nach § 86 Abs. 4 SGB VIII.176 
 2. Ursprünglich verschiedene gewöhnliche Aufenthalte der Elternteile bei fortbestehender Personensorge (Absatz 2) 
 a. Alleininhaberschaft eines Elternteils (Satz 1) 
86§ 86 Abs. 2 SGB VIII greift das soziale Phänomen bereits bei Hilfebeginn auch geografisch über den Bereich eines Jugendhilfeträgers hinaus getrennt lebender Kindeseltern auf und knüpft die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit für diesen Fall in Satz 1 zusätzlich vorrangig zunächst an die rechtliche Alleininhaberschaft der Personensorge für das betroffene Kind seitens eines Elternteils. Darauf, wer die Personensorge tatsächlich ausübt, kommt es nicht an.177 Deshalb ist es auch unerheblich, ob sich das betroffene Kind bei diesem Elternteil auch tatsächlich (überwiegend) aufhält.178 
87In Satz 1 Halbsatz 2 der Regelung wird ergänzend klargestellt, dass es insoweit ausreicht, wenn dem entsprechenden Elternteil auch nur für Teile der Personensorge das Ausübungsrecht verbleibt, es ihm aber im Übrigen ggf. sogar weitgehend entzogen worden ist. Für die Inhaberschaft der Personensorge sind gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 5 SGB VIII ausschließlich die familienrechtlichen Regelungen des BGB maßgebend. Stand das Sorgerecht bei nicht miteinander verheirateten Eltern ursprünglich allein der Kindesmutter zu, bleibt sie nach Auffassung des OVG NW179 und des VGH BW180 zuständigkeitsrechtlich deshalb auch dann Alleininhaberin des Sorgerechts im Sinne von Absatz 2 Satz 1, wenn zwischenzeitlich familiengerichtlich bestimmte Teile des Sorgerechts dem Kindesvater zur alleinigen Ausübung übertragen worden sind. Denn auch insoweit bestehe kein gemeinsames Sorgerecht im Sinne von Absatz 2 Satz 2. Eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage steht noch aus181. 
87.1Das BVerwG (v. 30.05.2018 - 5 C 2/17) hat nunmehr die Entscheidung des VGH BW (v. 19.01.2017 - 12 S 2682/15) wieder aufgehoben und ist dem von diesem und vom OVG NW (v. 12.04.2012 - 12 A 427/12 unter Bestätigung des VG Aachen v. 12.01.2012 - 1 K 1890/11) vertretenen Begriffsverständnis des „personensorgeberechtigten Elternteils“ im Sinne des § 86 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII entgegengetreten: Diese Regelung erfasse allein solche Fälle, in denen die Sorgeberechtigung nur eines Elternteils bestehe. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 5 SGB VIII seien für die Sorgeberechtigung in Sinne des jugendhilferechtlichen Zuständigkeitsrechts die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches maßgebend, wobei es sich um eine dynamische Verweisung auf das jeweils geltende Personensorgerecht handele. Eine alleinige Personensorge bestehe deshalb zwar auch in den Fällen, in denen die Personensorge zwischen nicht nur vorübergehend getrennt lebenden Elternteilen aufgeteilt sei. Die den Elternteilen übertragenen Bereiche des Sorgerechts könnten aber entgegen der Auffassung des VGH BW nicht nach Wertigkeit gewichtet werden, um so den „allein“ sorgeberechtigten Elternteil im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 5 SGB VIII zu ermitteln, denn dafür böten die Bestimmungen des BGB keinen Anhaltspunkt. Damit bestehe im Gesetz für die Fälle der zwischen den Elternteilen aufgeteilten Personensorge eine Regelungslücke, die jedenfalls nicht durch eine analoge Anwendung des § 86 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII geschlossen werden könne. Das BVerwG hält vielmehr – anders als das OVG NW (v. 12.04.2012 - 12 A 427/12 - juris Rn. 4) – eine Analogie zu § 86 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII für naheliegend, brauchte diese Frage aber in dem entschiedenen Fall nicht abschließend zu beantworten (BVerwG v. 30.05.2018 - 5 C 2/17 - juris Rn. 14; vgl. zu der Entscheidung auch: Holtbrügge, jurisPR-BVerwG 17/2018 Anm. 4).
Aktualisierung vom 28.08.2018
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87.2Kritisch zu der Entscheidung des BVerwG v. 30.05.2018 (5 C 2/17) aus familienrechtlicher Sicht Oldenburger, jurisPR-FamR 2/2019 Anm. 3.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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88Ruht die elterliche Sorge nach den §§ 1673 ff. BGB, steht sie dem betroffenen Elternteil bzw. der Kindesmutter zuständigkeitsrechtlich nicht zu.182 In einem solchen Fall, wie auch dann, wenn der bisherige (ggf. teilweise) Alleininhaber der Personensorge diese nach Hilfebeginn insgesamt verliert, greift ab dem Zeitpunkt Absatz 3 (und nicht Absatz 5, vgl. Rn. 92 f.). 
89Eltern bzw. einem Elternteil fehlt auch dann (i.S.d. § 86 Abs. 3 SGB VIII) das Sorgerecht, wenn die Ausübung des Sorgerechts nach § 1630 Abs. 3 BGB vom Familiengericht in vollem Umfang auf die Pflegeperson übertragen wurde.183 
90Tatbestandlich geht Absatz 2 Satz 1 davon aus, dass die Kindeseltern bereits vor Beginn der Leistung verschiedene gewöhnliche Aufenthalte haben. Verschiedene gewöhnliche Aufenthalte der Eltern liegen dabei auch vor, wenn ein Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat.184 Dagegen ist die Regelung nicht anwendbar, wenn zumindest ein Elternteil im maßgeblichen Zeitpunkt nur über einen tatsächlichen Aufenthalt verfügt. Dann greift vielmehr § 86 Abs. 4 SGB VIII.185 
91Zu einer Neubestimmung der örtlichen Zuständigkeit nach den Absätzen 2 und 3 kann es auch kommen, wenn sich nur an den Sorgerechtsverhältnissen, nicht aber an den Aufenthaltsverhältnissen etwas ändert.186 Denn diese Regelungen stellen, wie sich schon aus der Verwendung des Präsens bei den Verben „Haben“ in Bezug auf den gewöhnlichen Aufenthalt und „steht“ in Bezug auf die Personensorge ergibt, insoweit – d.h. in Bezug auf die Sorgerechtsverhältnisse – nicht statisch auf den Zustand vor Beginn der Leistung ab, sondern nehmen den jeweils aktuellen Rechtszustand in den Blick. Es leuchtet auch unter Berücksichtigung der mit den Zuständigkeitsregeln verfolgten Zwecke ein, z.B. in den Fällen des § 86 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII die örtliche Zuständigkeit „wandern“ zu lassen, wenn das Sorgerecht dem bisher sorgeberechtigten Elternteil vollständig entzogen und es dem an einem zuständigkeitsrechtlich anderen Ort wohnenden anderen Elternteil ganz oder zumindest teilweise allein übertragen wird.187 
92Die Regelungen des Absatzes 2 (und des Absatzes 3) sind im Übrigen abzugrenzen von der Regelung in Absatz 5. Während die Absätze 2 und 3 die Konstellation bereits bei Hilfebeginn bestehender unterschiedlicher gewöhnlicher Aufenthalte der Kindeseltern erfassen, betrifft Absatz 5 – auch in seinem Satz 2 –, wie der Gesetzgeber mit dem KJVVG188 gegen die den Gesetzeswortlaut sowie die Regelungssystematik missachtende und damit die Auslegungsgrenzen überschreitende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nunmehr klargestellt hat (vgl. Rn. 9), ausschließlich diejenigen Fälle, in denen die Kindeseltern erst nach Hilfebeginn unterschiedliche gewöhnliche Aufenthalte begründen (vgl. dazu näher Rn. 119 ff.).189 
92.1Einen unnötigen Argumentationsaufwand betreibt in diesem Zusammenhang das VG Minden (v. 23.03.2018 - 6 K 6165/17 - juris Rn. 32 ff.), das § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII „zumindest analog“ in Fällen für anwendbar hält, in denen der personensorgeberechtigte Elternteil nach und wegen der Bewilligung von Jugendhilfe mit dem tatsächlichen Beginn der Hilfe erstmals einen vom gA des anderen Elternteils abweichenden gA im Bereich eines anderen Jugendhilfeträgers begründet. In dem vom VG Minden entschiedenen Fall war dem allein personensorgeberechtigten Vater von dem für seinen bisherigen und auch den gA der Kindesmutter zuständigen Jugendhilfeträger eine stationäre Jugendhilfemaßnahme nach § 27 SGB VIII in Form einer gemeinsamen Unterbringung mit seinem über sechs Jahre alten Sohn bewilligt worden, wobei die Einrichtung im Bereich eines anderen Jugendhilfeträgers lag. Mit dem Einzug in die Einrichtung nach der Bewilligung der Leistung begründete der Kindesvater dort nach den Feststellungen des Gerichts zugleich einen neuen gA. Mit seiner Annahme, damit sei zumindest analog § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII die Zuständigkeit auf den für den Einrichtungsort zuständigen Jugendhilfeträger übergegangen, vermeidet das VG Minden eine Auseinandersetzung mit der Frage, wann in dem von ihm entschiedenen Fall die Hilfe im zuständigkeitsrechtlichen Sinn begonnen hat. Die für eine analoge Anwendung des § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII erforderliche ungewollte Regelungslücke ist dabei aber gar nicht auszumachen. Vielmehr war entweder – bei einem angenommenen Hilfebeginn bereits mit bzw. im Zeitpunkt der Bewilligung – § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII unmittelbar anzuwenden, weil dann die gA der Eltern erst nach Hilfebeginn zuständigkeitsrechtlich erheblich auseinandergefallen waren. Oder es war – bei Annahme eines Hilfebeginns erst mit dem Einzug in die Einrichtung – unmittelbar § 86 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII anzuwenden gewesen. Beides hätte aber – ebenso wie die vom Gericht in Betracht gezogene analoge Anwendung des § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII – zu demselben Ergebnis geführt, dass nämlich die örtliche Zuständigkeit an den mit dem Einzug in die Einrichtung neu begründeten gA des Vaters anknüpfte.
Aktualisierung vom 28.08.2018
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 b. Gemeinschaftliches Sorgerecht beider Eltern (Sätze 2-4) 
93Absatz 2 Sätze 2-4 greifen die Fälle auf, in denen trotz unterschiedlicher gewöhnlicher Aufenthalte das Sorgerecht beiden Eltern gemeinsam (nach Trennung oder Scheidung gemäß § 1687 BGB oder auf Grund von § 1626a Abs. 1 BGB) zusteht. Da dann die Anknüpfung an das Sorgerecht allein nicht zu einer eindeutigen Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit führen kann, nimmt das Gesetz nunmehr zusätzlich die Aufenthaltsverhältnisse des betroffenen Kindes in den Blick und differenziert im Grundsatz danach, wo es vor Beginn der Leistung (zu dem Begriff vgl. Rn. 47 ff.) zuletzt seinen gewöhnlichen Aufenthalt, in Ermangelung eines solchen nachrangig seinen tatsächlichen Aufenthalt hatte. 
94Hatte das betroffene Kind vor Beginn der Leistung zuletzt seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei einem Elternteil, so richtet sich gemäß Absatz 2 Satz 2 die örtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt dieses Elternteils. Die Formulierung „bei dem …“ bedeutet, dass das Kind und sein Elternteil nicht nur den (geografisch) gleichen gewöhnlichen Aufenthalt (gehabt) haben müssen, sondern dass das Kind bei diesem Elternteil zuletzt gelebt, also im selben Haushalt gewohnt und dort auch seinen Lebensmittelpunkt gehabt haben muss.190 
95Auch diese Zuständigkeit ist dabei in dem Sinne dynamisch ausgestaltet, dass sie mit dem Elternteil, der nach dem in der Norm benannten Kriterium maßgebliche Anknüpfungsperson ist, mitwandert.191 Ändert dieser Elternteil also in der Folgezeit erneut seinen gewöhnlichen Aufenthalt, ohne dass damit sein gewöhnlicher Aufenthalt und der gewöhnliche Aufenthalt des anderen Elternteils wieder im räumlichen Bereich desselben Jugendhilfeträgers liegen, geht auch die örtliche Zuständigkeit auf den Jugendhilfeträger über, in dessen Zuständigkeitsbereich der maßgebende Elternteil nunmehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 
96Statisch ist die Regelung dagegen (nur) insoweit, als es für die Bestimmung des für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit maßgebenden Elternteils nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut nur auf die Aufenthaltsverhältnisse des Kindes „vor Beginn der Leistung“192 ankommt. Das bedeutet, dass eine Veränderung der Aufenthaltsverhältnisse des Kindes nach Beginn der Leistung für die Bestimmung des maßgebenden Elternteils keine Rolle mehr spielt. Selbst wenn also das Kind nach Beginn der Leistung seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei dem anderen Elternteil begründet, wird dieser Elternteil dadurch nicht zur maßgeblichen Anknüpfungsperson für die örtliche Zuständigkeit. Das erscheint allerdings wenig sachgerecht. 
97Mit der Formulierung „zuletzt“ ist zunächst der Zeitraum von 6 Monaten vor der Bewilligung der Leistung bzw. dem tatsächlichen Hilfebeginn (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt näher Rn. 48 f.) gemeint. Das ergibt sich aus regelungssystematischer und teleologischer Sicht mit Blick auf Absatz 2 Satz 4 der Norm193, denn nur so lässt sich dessen Regelungsgehalt von demjenigen des Absatzes 2 Satz 2 sinnvoll abgrenzen. Wechselt innerhalb dieses 6-Monats-Zeitraums vor Beginn der Leistung der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes von einem Elternteil zum anderen, so ist für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit der letzte gewöhnliche Aufenthalt des Kindes bei einem Elternteil vor Leistungsbeginn maßgeblich, wobei es nicht darauf ankommt, dass dieser auch noch unmittelbar vor Leistungsbeginn besteht194, und auch dessen Dauer unbeachtlich ist. 
98Missglückt ist auch die Regelung in Absatz 2 Satz 3.195 Danach soll sich „im Fall des Satzes 2“ die örtliche Zuständigkeit nach dem Elternteil richten, bei dem das Kind zuletzt seinen tatsächlichen Aufenthalt hatte, wenn es seinen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt bei beiden Elternteilen hatte (vgl. dazu auch Rn. 43 f.). Da aber der Satz 2 wiederum an Satz 1 anknüpft, der gerade den Fall verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte der Elternteile aufgreift, kommt „in dem Fall des Satzes 2“ ein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes bei beiden Elternteilen allenfalls in Fällen einer abwechselnden Betreuung des betroffenen Kindes seitens beider Elternteile im Rahmen eines sog. „echten“ Wechselmodells in Betracht. Gerade für diesen Fall bietet aber die vom Gesetz vorgesehene Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit an den zuletzt vor Beginn der Leistung innegehabten tatsächlichen Aufenthalt des Kindes keine sachgerechte Lösung. Denn auch dieser wechselt in einem solchen Fall regelmäßig in so kurzen Zeitabständen, dass eine Prüfung des herangetragenen Hilfebedarfs innerhalb einer dadurch begründeten Zuständigkeit regelmäßig nicht möglich sein wird. Für einen solchen Fall stößt damit das vom BVerwG vertretene grundsätzliche Verständnis der Formulierung „vor Beginn der Leistung“ als Zeitpunkt des Einsetzens der Hilfeleistung (siehe Rn. 49) tatsächlich an seine Grenzen. 
98.1Die zuständigkeitsrechtlichen Konsequenzen einer Betreuung des hilfeempfangenden Kindes durch die getrenntlebenden Eltern im Rahmen eines paritätischen Wechselmodells beleuchtet das DIJuF in seinem Rechtsgutachten vom 08.05.2019 (SN_2019_0150 Kr/DE, JAmt 2020, 29 ff.).
Aktualisierung vom 11.08.2020
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99Denkbar ist die Anwendung des Satzes 3 tatbestandlich zudem, wenn – was theoretisch möglich erscheint – zeitgleich mit der Trennung der Kindeseltern unter Auflösung des bisherigen gemeinsamen Familienhaushalts und der Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte eine Jugendhilfeleistung zu bewilligen ist. Denn dann hat das betroffene Kind tatsächlich vor Beginn der Leistung zuletzt noch einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt mit („bei“) beiden Kindeseltern gehabt. Auch für diesen Fall liefert die Regelung aber keine Lösung. Denn als Rechtsfolge sieht sie vor, dass in einem solchen Fall die Zuordnung der Zuständigkeit daran anknüpfen soll, bei welchem Elternteil das Kind zuletzt seinen tatsächlichen Aufenthalt hatte. Auch dieser lag aber in dem gebildeten Beispiel bei beiden Eltern. In der Literatur wird deshalb in einem solchen Fall für eine analoge Anwendung von § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII plädiert.196 
100Entgegen der im DIJuF-Rechtsgutachten vom 26.07.2000197 vertretenen Auffassung bildet der dort begutachtete Fall kein Beispiel für eine – zwischenzeitliche – Anwendbarkeit des § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII. Der Sachverhalt wies die Besonderheit auf, dass bei einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern die Kindesmutter und das Kind vor Beginn der Leistung zuletzt nur einen tatsächlichen Aufenthalt aufwiesen, nachdem sie den Familienhaushalt verlassen hatten. Deshalb war bei Leistungsbeginn § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII nicht einschlägig, weil zwar das Kind seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt bei beiden Elternteilen hatte, der Elternteil, bei dem sich das Kind zuletzt tatsächlich aufhielt, aber keinen eigenen gewöhnlichen Aufenthalt (mehr) hatte. Richtigerweise hat das DIJuF deshalb zunächst § 86 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII als einschlägig angesehen198, obwohl nur die Kindesmutter im Inland keinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, der Vater aber schon. Falsch ist aber die nachfolgende Annahme des DIJuF, dass, nachdem die Kindesmutter nach Leistungsbeginn erneut einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland begründet hatte, nunmehr § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII zur Anwendung gelange.199 Denn dieser Fall der erstmaligen oder erneuten Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte der Kindeseltern nach Leistungsbeginn wird nicht von dieser Regelung, sondern von § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII erfasst. 
101Ob § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII in der Rechtspraxis eine Rolle spielt, kann aus öffentlichen Quellen nicht nachvollzogen werden200. Sollte das aber der Fall sein, sollte de lege ferenda mit Rücksicht auf das inzwischen in der gerichtlichen Rechtspraxis etablierte Verständnis des Merkmals „vor Beginn der Leistung“ im Sinne der Auslegung durch das BVerwG dringend erwogen werden, fallspezifisch einen anderen Anknüpfungspunkt für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit zu definieren.201 Anderenfalls könnte die Regelung auch ersatzlos gestrichen werden. 
102Absatz 2 Satz 4 greift schließlich diejenigen Fälle auf, in denen zwar den Kindeseltern trotz unterschiedlicher gewöhnlicher Aufenthalte das Sorgerecht gemeinsam zusteht, das betroffene Kind gleichwohl während der letzten sechs Monate vor Beginn der Leistung bei keinem von ihnen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Das kommt zum einen in Betracht, wenn die das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausübende(n) Person(en) – das müssen nicht zwingend die Eltern oder ein Elternteil, sondern kann auch z.B. ein Vormund sein – einen anderen Ort als gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bestimmt haben, greift zum anderen aber auch, wenn das Kind ausnahmsweise einen anderen eigenen gewöhnlichen Aufenthalt unabhängig von einer entsprechenden Bestimmung begründet hat (vgl. Rn. 41). 
103In zeitlicher Hinsicht bedeutet die gesetzliche Festlegung eines 6-Monats-Zeitraums, dass tatbestandlich für die Anwendung des Satzes 4 innerhalb dieses Zeitraums durchgängig kein gewöhnlicher Aufenthalt bei einem der Elternteile bestanden haben darf. Hatte das Kind demgegenüber innerhalb dieses Zeitraums, ggf. auch nur kurzzeitig, „irgendwann“ einen gewöhnlichen Aufenthalt bei einem seiner Elternteile, greift nicht Satz 4, sondern Satz 2 (vgl. Rn. 97) oder aber § 86 Abs. 1 SGB VIII.202 
104Auf der Rechtsfolgenseite knüpft das Gesetz in Absatz 2 Satz 4 die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit nicht mehr an den gewöhnlichen Aufenthalt eines Elternteils, sondern an den letzten, innerhalb der betrachteten 6 Monate vor Leistungsbeginn vorhanden gewesenen (eigenen) gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes oder in Ermangelung eines solchen an dessen tatsächlichen Aufenthalt vor Beginn der Leistung. Damit wird für diese Fallkonstellation zugleich eine statische Zuständigkeit begründet, denn dieses Anknüpfungsmerkmal kann sich nach Hilfebeginn nicht mehr ändern. Auch insoweit kann man Zweifel an der Sachgerechtigkeit haben. 
 3. Fehlendes Sorgerecht der Eltern (Absatz 3) 
105§ 86 Abs. 3 SGB VIII greift die Fallkonstellation auf, dass die Kindeseltern bereits vor bzw. bei Leistungsbeginn verschiedene gewöhnliche Aufenthalte haben und zu diesem Zeitpunkt keinem von ihnen das Sorgerecht (ganz oder zumindest teilweise) zusteht (dazu näher Rn. 86 ff.). Die Regelung erklärt insoweit im Rahmen einer Rechtsfolgenverweisung Absatz 2 Sätze 2 und 4, nicht aber Absatz 2 Satz 3 für entsprechend anwendbar. 
106Hatte das betroffene Kind vor Hilfebeginn zuletzt – also irgendwann innerhalb der letzten sechs Monate (vgl. Rn. 97)203 – seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei einem seiner (aktuell nicht sorgeberechtigten) Elternteile, richtet sich demzufolge die örtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichem Aufenthalt dieses Elternteils (Absatz 2 Satz 2).204 Hatte das Kind demgegenüber innerhalb der letzten sechs Monate vor Leistungsbeginn zu keinem Zeitpunkt einen gewöhnlichen Aufenthalt bei einem seiner Elternteile, richtet sich die örtliche Zuständigkeit (nur) nach seinem eigenen gewöhnlichen Aufenthalt, in Ermangelung eines solchen nach seinem tatsächlichen gewöhnlichen Aufenthalt vor Beginn der Leistung (Absatz 2 Satz 4). Dazu gehört auch der Fall, dass ein Kind in einer Klinik geboren wird, da es zu dem Zeitpunkt noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt „bei“ seiner Mutter begründet hatte.205 
107Kontrovers wird in der Literatur der Umstand interpretiert, dass Absatz 3 nicht auf eine entsprechende Anwendbarkeit des Absatzes 2 Satz 3 verweist.206 Fallgestaltungen, in denen im maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestand des § 86 Abs. 3 SGB VIII und ergänzend derjenige des § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII bezüglich des Merkmals „gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes zuletzt bei beiden Eltern“ erfüllt sind, sind durchaus denkbar. Deshalb lässt sich – trotz einiger rechtsdogmatischer Bedenken207 – durchaus vertreten, es gebe insoweit eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke, die mit einer Analogiebildung zu § 86 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII zu füllen sei.208 
108Der Verweis auf eine entsprechende Anwendung der Absätze 2 und 4 wirft die Frage auf, ob auch eine nach § 86 Abs. 3 SGB VIII begründete örtliche Zuständigkeit dynamisch ist oder nicht. 
109Nach dem Gesetzeswortlaut wird man das für diejenige Fallkonstellation, in der das Kind innerhalb der letzten sechs Monate vor Hilfebeginn einen gewöhnlichen Aufenthalt bei einem seiner Elternteile hatte, zu bejahen haben.209 Denn dann ist die Rechtsfolgenseite des Absatzes 2 Satz 2 einschlägig. Dessen Regelungsgehalt erschöpft sich aber darin, den maßgeblichen Elternteil zu bestimmen, an den für die Zuordnung der Zuständigkeit angeknüpft werden soll. Damit ist die Regelung insoweit zugleich dynamisch ausgestaltet, als sich die Aufenthaltsverhältnisse dieses Elternteils nachfolgend ändern (vgl. Rn. 94 f.). Die dem entgegenstehende Argumentation des OVG NW210, welches für derartige Fallkonstellationen (wie schon das VG Aachen211 als Vorinstanz) über einen Rückgriff auf den „Rechtsgedanken des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII“ eine statische Zuständigkeit annimmt, überzeugt insbesondere deshalb nicht, weil es dafür behauptet, das Gesetz enthalte eine „Regelungslücke im Gefüge von § 86 Abs. 2 und 3 SGB VIII“, die ausfüllungsbedürftig sei212. Das ist aber unzutreffend. § 86 Abs. 3 SGB VIII beschreibt sowohl den Tatbestand als auch die Rechtsfolge für den fraglichen Fall abschließend und vollständig. Als Rechtsfolge wird auf eine entsprechende Anwendung des Absatzes 2 Sätze 2 und 4 verwiesen. Die Anwendung der im fraglichen Fall maßgeblichen Rechtsfolgenseite des Absatzes 2 Satz 2 ermöglicht, wie dargelegt, eine eindeutige Lösung; eine Regelungslücke existiert also tatsächlich nicht. Die Lösung des OVG NW höhlt demgegenüber die in § 86 Abs. 3 SGB VIII angeordnete Rechtsfolge für diese Fallkonstellation weitestgehend aus. Es überschreitet aber die Grenzen zulässiger richterlicher Gesetzesauslegung, eine gesetzliche Regelung für unvollständig zu erklären, nur weil das Gericht das – eindeutige – Ergebnis der normativ vorgegebenen Gesetzesanwendung für sachlich nicht überzeugend hält.213 Maßstab der richterlichen Gesetzesauslegung ist nicht, was der Gesetzgeber aus Sicht des Gerichts sinnvollerweise hätte regeln sollen, sondern was er geregelt hat. 
109.1Nunmehr hat das OVG Nordrhein-Westfalen (v. 04.02.2020 - 12 A 2644/16 - juris Rn. 45 ff.) seine bisherige Rechtsprechung jedoch aufgegeben und geht zu Recht von einer dynamischen Zuständigkeit im Anwendungsbereich des § 86 Abs. 3 SGB VIII aus.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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110Liegt demgegenüber ein Sachverhalt vor, in dem das betroffene Kind in den letzten sechs Monaten vor Beginn der Leistung bei keinem seiner (aktuell) nicht sorgeberechtigten Elternteile seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, dann ist die in einem solchen Fall nach Absatz 3 in Verbindung mit Absatz 2 Satz 4 begründete örtliche Zuständigkeit statisch. Denn dann kommt es allein auf den gewöhnlichen Aufenthalt, hilfsweise auf den tatsächlichen Aufenthalt des Kindes vor Beginn der Leistung an. Dieses Anknüpfungsmerkmal kann sich aber nach Leistungsbeginn nicht mehr ändern (s.o. Rn. 104). 
 4. Kein gewöhnlicher Aufenthalt der Kindeseltern oder des maßgeblichen Elternteils im Inland (Absatz 4) 
111§ 86 Abs. 4 SGB VIII trifft Regelungen für die Fälle, in denen die Eltern oder derjenige Elternteil, nach dessen gewöhnlichem Aufenthalt die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit nach den Absätzen 1-3 an sich zu erfolgen hätte, im maßgeblichen Zeitpunkt im Inland keinen gewöhnlichen Aufenthalt haben/hat, ein solcher nicht feststellbar ist oder sie bzw. er verstorben sind/ist. Da in diesen Fällen ein inländischer gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern oder des maßgeblichen Elternteils fehlt, der geografisch Voraussetzung für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit an einen bestimmten Jugendhilfeträger in Deutschland ist, ordnet Absatz 4 Satz 1 eine Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit an den – inländischen214 – gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes an. Dabei kommt es, wie sich im Umkehrschluss aus Absatz 4 Satz 2 ergibt, nicht darauf an, dass ein derartiger gewöhnlicher Aufenthalt unmittelbar vor bzw. bei Leistungsbeginn (noch) besteht. Vielmehr reicht es für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit nach dem letzten inländischen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes aus, dass dieser innerhalb der letzten 6 Monate vor Beginn der Leistung – irgendwann – bestanden hat.215 
112Hatte das Kind demgegenüber innerhalb der letzten 6 Monate zu keinem Zeitpunkt einen eigenen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, ist nach Absatz 4 Satz 2 dessen tatsächlicher Aufenthaltsort im Inland für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit maßgebend. Diesbezüglich kann es nur auf den Zeitpunkt unmittelbar vor Leistungsbeginn ankommen, denn ein aktueller216 tatsächlicher Aufenthalt im Inland ist schon nach § 6 Abs. 1, 2 SGB VIII in Verbindung mit § 85 Abs. 1 SGB VIII erforderlich, um eine (sachliche und dem nachfolgend) örtliche Zuständigkeit eines örtlichen Jugendhilfeträgers nach § 86 Abs. 4 SGB VIII begründen zu können. 
113Absatz 4 kann auch dann Anwendung finden, wenn nur ein Elternteil keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland (mehr) hat, der andere Elternteil aber schon. Die Verweisung auf den „nach den Absätzen 1 bis 3 maßgebliche(n) Elternteil“ ist insoweit etwas missverständlich, denn an sich setzen die Absätze 1-3 für die Maßgeblichkeit eines Elternteils auf der jeweiligen Rechtsfolgenseite einen inländischen gewöhnlichen Aufenthalt dieses Elternteils gerade voraus, an den dann die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit anknüpft. Gemeint ist deshalb mit der Verweisung derjenige Elternteil, auf den es nach den Absätzen 1-3 für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit ankommen würde, wenn er einen inländischen gewöhnlichen Aufenthalt hätte.217 Beispielhaft kann dafür der im DIJuF-Rechtsgutachten vom 16.07.2000218 geschilderte Sachverhalt die Problematik verdeutlichen (vgl. dazu näher Rn. 100). 
114Keine Rolle für die Subsumtion im Rahmen des § 86 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII spielt die Regelung des § 86 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII. Auch wenn das Kind bzw. die/der Jugendliche in den letzten sechs Monaten vor Leistungsbeginn (irgendwann) bei einem Elternteil einen (inländischen) g. A. hatte, richtet sich die örtliche Zuständigkeit – wenn im Übrigen eine der Tatbestandsvarianten des § 86 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII erfüllt ist – allein nach dem g. A. des Kindes.219 
115Die Tatbestandsvariante, dass ein inländischer gewöhnlicher Aufenthalt der Eltern oder des maßgeblichen Elternteils nicht feststellbar ist, darf nicht vorschnell bejaht werden. Vielmehr müssen dazu alle zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden.220 Duldet die Hilfegewährung keinen Aufschub und ist die Frage eines inländischen gewöhnlichen Aufenthalts der Eltern oder des maßgeblichen Elternteils noch nicht ausermittelt, sind Leistungen zunächst auf der Grundlage des § 86d SGB VIII zu gewähren.221 Der Bay. VGH222 führt diesbezüglich zu Recht aus, dass es für die Bestimmung einer Zuständigkeit nach § 86 Abs. 4 SGB VIII allein auf den Zeitpunkt des Beginns der Leistung ankommt. Ebenfalls zutreffend konstatiert er, dass es für die Frage, ob zu diesem Zeitpunkt ein (inländischer) g. A. des maßgeblichen Elternteils feststellbar ist, auf die objektiven Umstände ankommt und nicht auf den Umfang der dazu geführten Ermittlungen. Ein Widerspruch zu der hier vertretenen Auffassung besteht dabei – entgegen der Annahme des Bay. VGH – allerdings nicht. Gerade weil es auf die objektiven Umstände ankommt, ist es im Kostenerstattungsinteresse des mit dem Fall befassten Jugendamtes für dieses elementar wichtig und sinnvoll, vor einer zuständigkeitsrechtlich auf § 86 Abs. 4 SGB VIII gegründeten Entscheidung alle objektiv vorhandenen Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen und für den Fall, dass eine Hilfegewährung zeitlich keinen Aufschub duldet, ggf. zunächst ausdrücklich gemäß § 86d SGB VIII tätig zu werden. 
116Weiterhin ist dem Bay. VGH darin zuzustimmen, dass eine zunächst nach § 86 Abs. 4 SGB VIII begründete Zuständigkeit, weil sich ein g. A. eines maßgeblichen Elternteils nach den objektiven Umständen im Zeitpunkt des Beginns der Leistung nicht feststellen lässt, nicht rückwirkend wieder entfällt, wenn erst nachträglich Erkenntnisse über den g. A. dieses Elternteils bei Hilfebeginn zu Tage treten. Vielmehr markiert (erst) der Zeitpunkt, an dem dazu erstmals objektiv Feststellungen getroffen werden können, den Zeitpunkt für eine eventuelle Neubestimmung der örtlichen Zuständigkeit. Denn erst ab diesem Zeitpunkt ist der maßgebliche gewöhnliche Aufenthalt dieses Elternteils „feststellbar“. 
117Nicht zuzustimmen ist demgegenüber der Auffassung des VG Bayreuth223, dass eine einmal nach § 86 Abs. 4 SGB VIII begründete Zuständigkeit nicht dem Grundprinzip der dynamischen Zuständigkeit (vgl. Rn. 76) unterliege, sondern statisch angelegt sei und deshalb nicht entfalle, wenn nachträglich die tatbestandlich die Zuständigkeit begründenden Umstände wegfielen. Das Gegenteil folgt schon aus dem Wortlaut der Norm. Denn danach richtet sich die Zuständigkeit nur dann nach den Aufenthaltsverhältnissen des Kindes vor Beginn der Leistung, wenn – und solange – die in Satz 1 dargestellten Tatbestandsvarianten vorliegen. Das zeitliche Bestimmungsmerkmal „vor Beginn der Leistung“ ist dabei allein auf die Aufenthaltsverhältnisse des Kindes und damit auf die Rechtsfolgenseite bezogen, nicht aber auf die verschiedenen Tatbestandsvarianten der Regelung. Es kann demnach rechtslogisch gar nicht zum Zuge kommen, wenn keine der Tatbestandsvarianten des Satzes 1 (mehr) vorliegt. Im Übrigen ist zu beachten, dass die Regelung auf der Tatbestandsseite sprachlich ebenso gestaltet ist wie die jeweils dem Prinzip der dynamischen Zuständigkeit folgenden Absätze 1-3. Die Anknüpfung an die Aufenthaltsverhältnisse der (lebenden) Eltern bzw. des maßgeblichen Elternteils ist jeweils im Präsens gehalten und dabei zustandsbezogen („haben“ bzw. „ist nicht feststellbar“). Auch dass bei einem Tod beider Eltern eine „Wanderung“ der nach Absatz 4 begründeten Zuständigkeit nicht mehr möglich ist, lässt nicht den Schluss zu, in der Regelung insgesamt eine statische Zuständigkeit verankert zu sehen. Abgesehen davon, dass diese Tatbestandsvariante im Wortlaut der Norm als letzte genannt wird, was schon dagegen spricht, sie für das Normverständnis als leitend zu betrachten, liegt es vom Normzweck, aber auch von der Regelungssystematik des § 86 SGB VIII wesentlich näher, anzunehmen, dass ihre Aufnahme in Absatz 4 deshalb erfolgt ist, um darin all diejenigen von den Absätzen 1-3 nicht berührten Fallgestaltungen zusammenzufassen, in denen bei Leistungsbeginn eine Anknüpfung der Zuständigkeitsbestimmung eines örtlichen Jugendhilfeträgers an den g. A. der Eltern bzw. eines Elternteils aus geografischen Gründen nicht möglich ist. Allein darin erschöpft sich die Gemeinsamkeit der in Absatz 4 Satz 1 benannten Tatbestandsvarianten. Eine gesonderte Regelung dazu, wie zu verfahren ist, wenn sich bei den ersten beiden Tatbestandsvarianten die Verhältnisse nach Hilfebeginn ändern, ist entgegen der Auffassung des VG Bayreuth nach dem Regelungskonzept des § 86 SGB VIII für eine Anwendung des Prinzips der dynamischen Zuständigkeit deshalb gerade nicht erforderlich. Im Gegenteil: Gerade, weil der Norm insgesamt im Grundsatz das Prinzip der dynamischen Zuständigkeit zu Grunde liegt224, hätte es vielmehr nach dem gesetzgeberischen Regelungskonzept einer ausdrücklichen gesonderten Anordnung einer statischen Zuständigkeit bedurft, um zu dem vom VG Bayreuth vertretenen Normverständnis zu gelangen. 
118Auch soweit das VG Bayreuth eine statische Zuständigkeit nach Absatz 4 aus Gründen der Sachgerechtigkeit bejaht, ist die Argumentation verfehlt. Zunächst einmal ist es dem Prinzip der „wandernden Zuständigkeit“ immanent, dass es bei häufig wechselnden Aufenthaltsverhältnissen der Eltern bzw. des maßgeblichen Elternteils zu einem ebenso häufigen Wechsel der örtlichen Zuständigkeit kommen kann. Aus diesem Umstand lässt sich demnach für das Verständnis speziell des Absatzes 4 nichts ableiten, denn es macht im Grundsatz keinen Unterschied, ob ein Zuständigkeitswechsel nun auf Grund eines grenzüberschreitenden Aufenthaltswechsels oder auf Grund eines Ortswechsels „nur“ in den Bezirk eines anderen Jugendhilfeträgers erfolgt. Den sich im Rahmen des Absatzes 4 ergebenden Problemen, wie sie das VG Bayreuth beispielhaft gerade in dem von ihm entschiedenen Fall zu erkennen meint, ist der Gesetzgeber im Übrigen, was das Gericht übersehen hat, mit der Regelung des § 86 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII begegnet. Daraus ergibt sich nämlich, dass für den Fall, dass nach Beginn der Leistung ein in Absatz 4 Satz 1 beschriebener Tatbestand – ggf. erneut – eintritt, die Zuständigkeit dann immer nach den Aufenthaltsverhältnissen des Kindes vor Beginn der Leistung zu bestimmen ist (vgl. auch Rn. 137 f.). Nur insoweit ist Absatz 4 „statisch“ ausgestaltet. 
 5. Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte der Elternteile nach Leistungsbeginn (Absatz 5) 
 a. Tradiertes, an Wortlaut und Regelungssystematik orientiertes Normverständnis von Absatz 5 
119Betrachtet man den Wortlaut unter grammatikalischem Blickwinkel und berücksichtigt die innere Regelungsstruktur sowie die systematische Einbettung in den Regelungskontext der Norm, greift § 86 Abs. 5 SGB VIII die Fälle auf, in denen sich die Aufenthaltsverhältnisse der Eltern nach Beginn der Leistung dergestalt ändern, dass diese – erstmals oder erneut – verschiedene gewöhnliche Aufenthalte begründen225 (Sätze 1 und 2) oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt ins Ausland verlagern bzw. ihren inländischen gewöhnlichen Aufenthalt aufgeben, ohne einen neuen zu begründen (Satz 3). Besteht während des Hilfeprozesses zwischenzeitlich (erneut) ein gemeinsamer oder einheitlicher gewöhnlicher Aufenthalt im Inland, greift für diesen Zeitraum demgegenüber Absatz 1 Satz 1. Fallen die gewöhnlichen Aufenthalte in der Folgezeit wieder auseinander, ist (ggf. erneut) Absatz 5 einschlägig und zwar direkt und nicht etwa analog.226 
120Nicht von Absatz 5 erfasst werden danach demgegenüber die Fälle, in denen sich nachträglich lediglich die Sorgerechtsverhältnisse, nicht aber die Aufenthaltsverhältnisse ändern. Derartige Fälle sind vielmehr an § 86 Abs. 2 oder 3 SGB VIII zu messen.227 Auch wenn bereits bei Hilfebeginn verschiedene gewöhnliche Aufenthalte der Kindeseltern bestanden und sich die Aufenthaltsverhältnisse der Kindeseltern oder eines Elternteils nach Leistungsbeginn erneut ändern, ist nicht Absatz 5, sondern sind die Absätze 2-4 anwendbar. 
120.1Demgegenüber hält das VG Potsdam (v. 30.04.2019 - 7 K 6497/17 - juris Rn. 25 f.) anknüpfend an die verfehlte Rechtsprechung des BVerwG zu § 86 Abs. 5 SGB VIII a.F. (BVerwG v. 09.12.2010 - 5 C 17/09 - juris Rn. 23) diese Vorschrift auch dann für anwendbar, wenn sich nach Beginn der Hilfe nicht die Aufenthaltsverhältnisse, sondern lediglich die Sorgerechtsverhältnisse ändern. Es schließt sich außerdem „zur Wahrung der Rechtseinheit“ der ebenfalls verfehlten Rechtsprechung des BVerwG (v. 14.11.2013 - 5 C 34/12 - juris Rn. 23) zur Interpretation des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII a.F. an.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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120.2Auch das VG Karlsruhe (v. 12.04.2019 - 8 K 7391/16 - juris Rn. 34) folgt ohne weitere Erläuterung oder Auseinandersetzung mit der daran erhobenen Kritik dieser verfehlten Rechtsprechung.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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121Absatz 5 Satz 1 erfasst bei einer nachträglichen (erstmaligen oder erneuten) Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte der Kindeseltern die Fälle, in denen (nur) einem Elternteil die Personensorge zusteht, und schreibt insoweit das in der Norm angelegte Grundprinzip der „wandernden“ Zuständigkeit fort, indem er – insoweit parallel zu Absatz 2 Satz 1 (näher dazu Rn. 86 ff.) – die örtliche Zuständigkeit weiterhin an den gewöhnlichen Aufenthalt desjenigen Elternteils knüpft, dem das Sorgerecht zusteht. Satz 1 Halbsatz 2 stellt dabei klar, dass das auch dann gilt, wenn diesem Elternteil Teile des Sorgerechts entzogen sind. Die Anwendung des Absatzes 5 Satz 1 muss nicht zwangsläufig zu einem Zuständigkeitswechsel führen, denn sein Tatbestand ist auch dann eröffnet, wenn nur ein Elternteil nach Leistungsbeginn seinen gewöhnlichen Aufenthalt in den räumlichen Zuständigkeitsbereich eines anderen Jugendhilfeträgers verlagert; das kann aber auch der nicht sorgeberechtigte Elternteil sein. 
122Absatz 5 Satz 2 betrifft demgegenüber diejenigen Fälle, in denen die Personensorge beiden Eltern gemeinsam oder keinem Elternteil zusteht, und ordnet nach hier vertretener Auffassung für diese beiden Fallkonstellationen (nur) bei der (erstmaligen oder erneuten) Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte nach Hilfebeginn eine statische Zuständigkeit, nämlich den Verbleib der Zuständigkeit bei dem bisher zuständigen Jugendhilfeträger an – „bleibt die bisherige Zuständigkeit bestehen“. Dabei ist mit der „bisherigen“ Zuständigkeit diejenige gemeint, die vor dem Eintritt der von Absatz 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 erfassten Veränderung der Aufenthaltsverhältnisse zuletzt bestanden hat.228 Zu Recht wird hierzu kritisiert, dass das in Fällen, in denen bei gemeinsamer Sorgeberechtigung beider Elternteile auch beide einen neuen, verschiedenen gewöhnlichen Aufenthalt begründen, zu wenig sinnvollen Ergebnissen führen kann.229 Denn in einem solchen Fall führt die Anordnung der statischen Zuständigkeit unter Umständen dazu, dass ein Jugendhilfeträger örtlich zuständig bleibt, der nunmehr zu keinem sorgeberechtigten Elternteil eine die erforderliche Zusammenarbeit unterstützende geografische Nähe aufweist. 
123Nicht unter den Begriff der „bisherigen Zuständigkeit“ i.S.d. Absatzes 5 Satz 2 fällt aus systematischen und teleologischen Gründen eine nach § 86 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII begründete örtliche Zuständigkeit.230 Vielmehr ist in einem solchen Fall für die „bisherige Zuständigkeit“ i.S.d. Absatzes 5 Satz 2 auf die während der Dauer des Pflegeverhältnisses zuletzt begründete „Grund- oder Kostenzuständigkeit“ abzustellen.231 Solange das Pflegeverhältnis andauert, wird die Regelung in § 86 Abs. 5 SGB VIII von § 86 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII überspielt. Endet das Pflegeverhältnis, endet aber gemäß § 86 Abs. 6 Satz 3 SGB VIII auch die nach Satz 1 begründete (Sonder-)Zuständigkeit des Jugendhilfeträgers am Pflegestellenort, was in dem Zeitpunkt eine Neubestimmung der örtlichen Zuständigkeit erforderlich macht. Liegen dann die Voraussetzungen des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII tatbestandlich vor, führt das nicht zum Verbleib der örtlichen Zuständigkeit beim Jugendhilfeträger des Pflegestellenortes, sondern dazu, dass der während der Dauer des Pflegeverhältnisses zuletzt „grundzuständige“ Jugendhilfeträger zuständig wird. Dadurch wird der in §§ 86 Abs. 6 Satz 3, 89a SGB VIII verankerte „Schutz der Pflegestellenorte“ verwirklicht. 
 b. Neuere Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts 
124Das im vorbeschriebenen Sinn jahrelang grundsätzlich konsentierte Verständnis des Absatzes 5 Satz 2 ist in der jüngeren Vergangenheit auf Grund der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – beginnend mit dem Urteil vom 30.09.2009232 –, das der Regelung völlig überraschend233 eine grundlegende Festlegung des Gesetzgebers für alle Fälle verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte der Kindeseltern unabhängig von den zeitlichen Abläufen zu entnehmen können glaubt(e), verloren gegangen. Dieses neue Normverständnis ist in der Literatur nachfolgend auf erhebliche Kritik gestoßen234, ohne dass sich das Gericht zunächst davon hat beeindrucken lassen. Auch die Instanzgerichte sind dem Bundesverwaltungsgericht anschließend (nahezu)235 geschlossen gefolgt.236 
125Zu konstatieren ist immerhin, dass das Bundesverwaltungsgericht schließlich wenigstens teilweise eingeräumt hat, sich mit diesem Normverständnis – zumindest im Hinblick auf die dazu formulierten allgemeinen Rechtssätze – auf einem Irrweg befunden zu haben. In seiner Entscheidung vom 14.11.2013237, die kurioserweise gerade die Entscheidung des OVG RP vom 29.10.2012 wieder abändert, in der sich jenes Gericht „aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung“238 gegen das VG Trier239 als Vorinstanz gerade erst der neuen Auslegung des BVerwG angeschlossen hatte, hat es nämlich ausdrücklich erklärt, an seinen zuletzt zu § 86 Abs. 5 SGB VIII formulierten Rechtssätzen nicht länger festhalten zu wollen, soweit sie auch § 86 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 Alt. 1 SGB VIII erfassten, also Fälle, in denen das Sorgerecht einem Elternteil (ganz oder zum Teil) allein oder beiden gemeinsam zusteht. Diese Regelungen beträfen, wie sich ihnen unter Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungsmethoden entnehmen lasse, nur solche Fallgestaltungen, in denen Eltern nach Leistungsbeginn erstmals verschiedene gewöhnliche Aufenthalte begründeten und in der Folge beibehielten. Bemerkenswert ist allerdings der Begründungsaufwand, den das Gericht zur Feststellung dieser Selbstverständlichkeit betrieben hat.240 
126Im Weiteren führt das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung aber bezogen auf die Auslegung von Absatz 5 Satz 2 (a.F.) eine Art „Rückzugsgefecht“. Es meint(e) nunmehr, innerhalb dieser Regelung zwischen den dort aufgeführten Tatbestandsvarianten der gemeinschaftlichen Sorge der Kindeseltern und der fehlenden Sorgeberechtigung (auch nur) eines Elternteils differenzieren zu können und zu müssen: Während die erste Variante – gemeinschaftliche Sorge – auf alle Tatbestandsmerkmale des Absatzes 5 Satz 1 Bezug nehme, also sowohl auf das Merkmal „nach Beginn der Leistung“ als auch auf das Merkmal „Begründen“, beziehe sich die zweite Variante – fehlende Sorgeberechtigung beider Elternteile – nur auf das Tatbestandsmerkmal „nach Beginn der Leistung“, nicht aber auf das Merkmal „Begründen“. Stattdessen nehme das Gesetz mit dieser zweiten Variante alle Fälle auf, in denen die Eltern bei insgesamt fehlender Sorgeberechtigung nach Leistungsbeginn verschiedene gewöhnliche Aufenthalte „besitzen“241, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt diese gewöhnlichen Aufenthalte erstmals an zuständigkeitsrechtlich verschiedenen Orten begründet worden seien. Zur Begründung beruft sich das Gericht insoweit weiterhin auf die dem „§ 86 SGB VIII zugrunde liegende(n) Konzeption“, der es zuwiderlaufe, für die Fallgestaltung einer fehlenden Sorgeberechtigung der Kindeseltern die Anwendbarkeit des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII (a.F.) auf die von Absatz 5 Satz 1 erfassten Fälle einer nachträglichen (erstmaligen) Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte zu reduzieren. 
 c. Kritik 
127Diese Auslegung von § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII a.F. war und ist mit dem Gesetz weder in seiner alten noch – erst recht – in seiner aktuellen Fassung zu vereinbaren.242 Mit ihr hat das Bundesverwaltungsgericht vielmehr die der Rechtsprechung von Verfassungs wegen gesetzten Schranken zulässiger Gesetzesinterpretation überschritten. An dieser Bewertung ist festzuhalten, denn sie ist bisher weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung mit schlüssigen Argumenten entkräftet worden. Gegen die Auffassung des BVerwG ist deshalb weiterhin Folgendes einzuwenden: 
128Das vom Gericht gefundene Ergebnis ist unter Beachtung des allgemeinen Sprachverständnisses und grammatikalischer Grundregeln schon mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar. Denn die Konjunktion „oder“ zwischen den beiden Tatbestandsvarianten des Satzes 2 gibt diesen Varianten innerhalb des Sinngefüges des Satzes einen gleichrangigen Stellenwert. Zudem ist es grammatikalisch vom Aussagegehalt des Satzes 1 her auch nicht zulässig, in der Formulierung „Begründen … nach Beginn der Leistung …“ überhaupt zwei getrennt voneinander zu betrachtende Tatbestandsmerkmale zu erblicken. Denn die Formulierung „nach Beginn der Leistung“, bei der es sich um eine adverbiale zeitliche Bestimmung handelt, ergäbe ohne das dazu gehörende Verb „Begründen“ aus sich selbst heraus keinen eine Normanwendung ermöglichenden Sinn. Vielmehr sind diese Satzbauteile grammatikalisch zwingend aufeinander bezogen. Es handelt sich also dabei in Wirklichkeit nur um ein einziges Tatbestandsmerkmal. Gleichwohl zu behaupten, dem Wortlaut des Absatzes 5 Satz 2 sei „bei gesonderter Betrachtung nicht zu entnehmen, welche Merkmale des Satzes 1 der Vorschrift in Bezug genommen werden“243, und darauf aufbauend für die beiden Tatbestandsvarianten eine unterschiedlich weit reichende Bezugnahme anzunehmen, ist angesichts dessen grammatikalisch betrachtet eine unzulässige These. Dass die Formulierung „nach Beginn der Leistung“ in der Tat bereits rein grammatikalisch eines Verbes bedarf, um überhaupt in einen sprachlich schlüssigen Sinnzusammenhang gebracht werden zu können, räumt auch das Bundesverwaltungsgericht ein, indem es in den Text der Regelung das Wort „besitzen“ hineininterpretiert, das dort aber nicht steht. 
129Weiterhin verstößt die Interpretation des Gerichts gegen die Regeln der systematischen und der teleologischen Auslegung. Denn sie ist nicht zu erklären imstande, welcher Regelungsgehalt danach dem Absatz 3 der Norm noch zukommen soll und wieso die Regelung – wenn sie denn für die dem § 86 SGB VIII vom Gericht zugeschriebene Grundkonzeption eine solch grundlegende Bedeutung hat(te) – an derart „versteckter“ Stelle der Vorschrift und nicht im Regelungskontext des Absatzes 3 platziert ist.244 Damit hat sich das Gericht dann bezeichnenderweise auch gar nicht beschäftigt. Das teleologische Argument des Gerichts ließe sich überdies genauso auf diejenigen Fälle anwenden, in denen bei gemeinsamer Sorge der Elternteile beide einen neuen, verschiedenen gewöhnlichen Aufenthalt begründen, gibt also für eine teleologische Auslegung der Norm im Sinne einer Differenzierung der beiden Tatbestandsvarianten eigentlich nichts Substanzielles her, sondern spricht eher dagegen. Außerdem stimmt auch die These von einer – durchgängigen bzw. einheitlichen – Regelungskonzeption des § 86 SGB VIII im Sinne einer Anknüpfung der „wandernden“ Zuständigkeit an die Personensorge nicht, wie insbesondere Absatz 1 zeigt, der eine solche Dynamik gerade unabhängig von der Zuordnung der Personensorge anordnet. Zudem hat das BVerwG auch den im Regelungskonzept des § 86 SGB VIII ebenfalls verfolgten Regelungszweck einer ausgewogenen Lastenverteilung zwischen den Jugendhilfeträgern245 nicht berücksichtigt, der für die gesetzliche Implementierung des Grundprinzips einer an den gewöhnlichen Aufenthalt zumindest eines Elternteils anknüpfenden und damit „wandernden“ Zuständigkeit maßgebliches Gewicht hatte. Diesem Regelungszweck stehen statische Zuständigkeiten aber grundsätzlich entgegen, weshalb sie vom Gesetzgeber im Regelungsgefüge des § 86 SGB VIII auch nur als Ausnahmen verankert worden sind. 
130Und schließlich ignoriert der Senat auch die Entstehungsgeschichte und dabei insbesondere den Umstand, dass der Gesetzgeber seiner vorherigen Rechtsprechung mit der Einfügung der Worte „in diesen Fällen“ in den Satz 2 ausdrücklich „klarstellend“246 entgegentreten wollte.247 Aus der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs wird nämlich deutlich, dass nach der Auffassung des Gesetzgebers § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII schon bisher, entsprechend seiner systematischen Stellung, nur auf die Fallkonstellation des Satzes 1, d.h. nur auf das Phänomen der Begründung verschiedener g. A. der Eltern nach Beginn der Leistung, Bezug nahm. Daraus erklärt sich auch, warum das Gesetz keine Klausel zur Einbeziehung von Altfällen enthält. Einer solchen bedurfte es nicht, denn die Gesetzesergänzung stellt gar keine Änderung, sondern nur eine Klarstellung der – materiell unveränderten – Rechtslage dar. Auch zu einer – bei Wahrung der gebotenen fachlichen Standards zwingend erscheinenden – Auseinandersetzung mit der Frage, ob und welche Schlüsse aus dieser Gesetzesänderung und ihrer Begründung für das Verständnis der alten Gesetzesfassung zu ziehen sein könnten oder müssten, sah sich das BVerwG in seiner benannten Entscheidung vom 14.11.2013248 aber nicht veranlasst. 
131Dem Bundesverwaltungsgericht ist dabei in der Sache durchaus einzuräumen, dass die Beschränkung des Anwendungsbereichs des Absatzes 5 Satz 2 (a.F.) auch bei fehlender Sorgeberechtigung beider Elternteile auf Fälle, in denen diese erstmals nach Leistungsbeginn verschiedene gewöhnliche Aufenthalte begründen, aus jugendhilfefachlicher Sicht nicht für alle Fallgestaltungen zu vollends sachgerecht erscheinenden Lösungen führen mag. So leuchtet es in der Tat wenig ein, dass in Fällen, in denen bei bereits vor Leistungsbeginn bestehenden verschiedenen gewöhnlichen Aufenthalten nach Hilfebeginn zunächst die Sorgeberechtigung ganz entfällt und sich danach die gewöhnlichen Aufenthalte der Eltern erneut verändern, weiterhin ggf. gemäß § 86 Abs. 3 SGB VIII in Verbindung mit Absatz 2 Satz 2 die örtliche Zuständigkeit mit einem Elternteil „mitwandern“ soll, dem das Sorgerecht nicht mehr zusteht (vgl. dazu Rn. 108 f.).249 Das zu ändern, wäre aber die Aufgabe des Gesetzgebers. Maßstab der Gesetzesauslegung bzw. -anwendung seitens der Gerichte ist nicht, was der Gesetzgeber nach deren Verständnis sinnvollerweise hätte regeln (wollen) sollen, sondern was er geregelt hat. 
131.1Auch das OVG Nordrhein-Westfalen (v. 04.02.2020 - 12 A 2644/16 - juris Rn. 66 ff.) erkennt nunmehr an, dass § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII (n.F.) sich nach seinem Wortlaut, nach der Normsystematik, aber eben auch nach dem Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregelungen insgesamt (Stichwort: gerechte Lastenverteilung zwischen den Jugendhilfeträgern!) auf den Tatbestand des § 86 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII insgesamt bezieht. Das alles galt aber auch bereits für § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII a.F.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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 d. Ausblick für die weitere Anwendung des Absatzes 5 Satz 2 
132Auch dieser – nunmehr binnendifferenzierenden – Interpretation des Regelungsgehaltes von § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII haben sich die Instanzgerichtezunächst mit Ausnahme allein des VG Hannover250 – nachfolgend angeschlossen.251 Das OVG NW252 setzt sich dabei zwar mit der erfolgten Gesetzesänderung auseinander, sieht aber im Ergebnis keinen „zwingenden Grund“, für den Zeitraum bis zum 31.12.2013 von der hier kritisierten Auffassung des BVerwG abzuweichen. Dabei geht es allerdings offensichtlich davon aus, dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesergänzung zum 01.01.2014 eine Änderung in der Konzeption des § 86 Abs. 5 SGB VIII vorgenommen hat. Das ergibt sich daraus, dass es unter Wiedergabe der Argumentation des BVerwG von einer „§ 86 SGB VIII aF zu Grunde liegenden Konzeption“ spricht, der es zuwider gelaufen sei (Formulierung im Perfekt!), den Geltungsbereich des Absatzes 5 Satz 2 Alt. 2 a.F. im Sinne einer umfassenden Inbezugnahme der in Absatz 5 Satz 1 benannten Merkmale zu interpretieren253. Das ist jedoch eine zirkuläre und damit untaugliche Argumentation, weil sie die – ja gerade in Frage gestellte und deshalb in Ansehung der erfolgten Gesetzesergänzung begründungsbedürftige – Behauptung des BVerwG zur Konzeption des § 86 Abs. 5 SGB VIII a.F. in eine vorgegebene – und damit nicht begründungsbedürftige – Tatsache verwandelt. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs hatte der Gesetzgeber jedoch mitnichten die Absicht, mit der Gesetzesergänzung die § 86 SGB VIII zu Grunde liegende Konzeption zu ändern. Er wollte damit vielmehr im Gegenteil dem bis zu der Neuausrichtung der Rechtsprechung des BVerwG über viele Jahre in der Rechtspraxis konsentierten Verständnis des – inhaltlich unveränderten – Regelungskonzeptes der Norm erneut Geltung verschaffen. 
132.1Ohne jede Auseinandersetzung mit der an der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG zu § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII a.F. geäußerten Kritik, die ihm bekannt ist, rekurriert das OVG Lüneburg (v. 07.12.2018 - 10 LA 16/18 - juris Rn. 5) für einen vor der Gesetzesergänzung liegenden Sachverhalt auf die dem BVerwG in dem Punkt folgende Rechtsprechung des früher bei dem Gericht für das Jugendhilferecht zuständigen 4. Senat (v. 23.11.2015 - 4 LA 223/14 - juris Rn. 3). Das lässt vermuten, dass sich der 10. Senat des OVG Lüneburg der von der Rechtsprechung des BVerwG abweichenden Auffassung des VG Hannover dazu (v. 06.03.2018 - 3 A 398/15), die ihm nach Einlegung der vom VG in dem Verfahren zugelassenen Berufung aktuell zur Überprüfung vorliegt (s. u. Rn. 136), wohl nicht anschließen wird.
Aktualisierung vom 14.12.2018
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132.2Das Nds. OVG (v. 17.03.2020 - 10 LC 181/18) hat die angeführte Entscheidung des VG Hannover inzwischen im Ergebnis bestätigt, ohne sich mit der Auslegung des § 86 Abs. 5 SGB VIII zu befassen. Darauf komme es nicht an. Denn in einem Vorprozess, an dem im vom VG Hannover entschiedenen Fall der Beklagte beigeladen und der Kläger beklagt war, sei bereits über die örtliche Zuständigkeit gestritten worden. Es habe sich um eine „streitgenössische“ bzw. „streitverkündende“ Beiladung gehandelt. Deshalb hätten die im Vorprozess vom damaligen Gericht (VG Lüneburg v. 11.06.2013 - 4 A 277/11 - n.v.) auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG getroffenen Feststellungen zur örtlichen Zuständigkeit der dort beigeladenen jetzigen Beklagten präjudizielle Wirkung, die eine von der vom VG Lüneburg abweichende Feststellung dazu ausschlössen.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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133Diskutiert wird seitdem vor allem die Frage, ob und inwieweit sich die Gesetzesergänzung auf die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits laufenden Jugendhilfefälle zuständigkeitsrechtlich auswirkt. Das DIJuF254 vertritt dazu die Auffassung, dass die gesetzliche Neufassung des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII mit Wirkung vom 01.01.2014 auch in Altfällen zu einer Neubestimmung der örtlichen Zuständigkeit führen könne.255 Dem Gutachten liegt die Konstellation zu Grunde, dass nachfolgend zu einer erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung nach Hilfebeginn der biologische Vater gerichtlich festgestellt wurde. Dieser hatte bereits bei Hilfebeginn einen anderen gewöhnlichen Aufenthalt als die Kindesmutter. Das Sorgerecht stand bei Hilfebeginn keinem dieser Elternteile zu. Nach der Rechtsprechung des BVerwG sei auf diesen Fall bis zum 31.12.2013 die Regelung des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII anzuwenden gewesen. Dem sei aber mit der Gesetzesänderung die Grundlage entzogen und der Fall ab dem 01.01.2014 nunmehr nach § 86 Abs. 3 SGB VIII (im konkreten Fall in Verbindung mit Absatz 2 Satz 4 und mit der Konsequenz eines Zuständigkeitswechsels) zu beurteilen. Auch wenn die Vorstellung, dass ohne eine Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen der involvierten Personen allein auf Grund einer Gesetzesergänzung ein Zuständigkeitswechsel eingetreten sein soll, eher befremdet, ist diese Auffassung gut vertretbar, da im Rahmen der Gesetzesänderung keine Ausschlussregelung für bestehende Fälle geschaffen wurde und § 86 Abs. 3 SGB VIII im Präsens gehalten ist („haben“). 
134Nach der hier vertretenen Auffassung ist allerdings auf den vom DIJuF begutachteten Fall ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft von vornherein § 86 Abs. 3 SGB VIII anzuwenden (näher dazu Rn. 81). 
135Kunkel/Kepert256 sehen allerdings ausgehend von ihrer Bewertung von Leistungsbewilligungen im Jugendhilferecht als Dauerverwaltungsakte rechtliche Probleme für eine Neubewertung der Zuständigkeitsfrage in „Altfällen“ allein wegen der ab dem 01.01.2104 geltenden Neufassung des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII. Darin liege nämlich keine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen im Sinne des dann für eine erforderliche Aufhebung des letzten Bewilligungsbescheides heranzuziehenden § 48 SGB X. Auch die §§ 44-47 SGB X seien dadurch tatbestandlich nicht erfüllt. Da ein weiteres Verbleiben der Zuständigkeit bei dem zumindest nach § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII n.F. unzuständigen örtlichen Träger über den 01.01.2014 vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein dürfte, eine Übergangsregelung im KJVVG gleichwohl fehle, könne aber eine ungewollte Regelungslücke angenommen werden, die den Weg zu einer analogen Anwendung des § 48 SGB X eröffne. 
136Auf der Basis beider Auffassungen sind weitere (kostenerstattungsrechtliche) Rechtsstreitigkeiten absehbar. Dabei bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung positioniert. Das VG Würzburg257 hat nunmehr allerdings unter Berufung auf die Änderung des Gesetzestextes eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG vollzogen und den Regelungsgehalt des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII auf den Fall einer nachträglichen Begründung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte der nicht sorgeberechtigten Kindeseltern beschränkt. Es bleibt abzuwarten, ob letzten Endes das BVerwG eine sich ergebende Gelegenheit258 zur weiteren Kurskorrektur nutzen wird. 
136.1Das VG Aachen (v. 20.12.2018 - 1 K 909/16 - juris Rn. 38 ff.) geht ebenfalls davon aus, dass mit der Gesetzesänderung zum 01.01.2014 ab diesem Zeitpunkt auch Altfälle zuständigkeitsrechtlich neu zu bewerten sind. Es folgt allerdings in diesem Zusammenhang der unzutreffenden Auffassung seines Obergerichts (OVG NW v. 15.12.2015 - 12 A 2645/14 - juris Rn. 62 ff.), dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesergänzung in § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII eine inhaltliche Änderung des Regelungsgehaltes der Norm herbeigeführt habe.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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136.2Das VG Augsburg (v. 26.11.2019 - Au 3 K 17.1675 - juris Rn. 13 ff.) hat sich dem VG Würzburg (siehe Rn. 136) und dem VG Aachen angeschlossen und geht ebenfalls infolge der zum 01.01.2014 wirksam gewordenen Textergänzung in § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII (insoweit zu Unrecht, s.o. Rn. 132) von einer konzeptionellen Rechtsänderung aus, die es nunmehr verbiete, § 86 Abs. 5 SGB VIII auch auf Fälle anzuwenden, in denen die Eltern bereits bei Leistungsbeginn verschiedene gA hatten.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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136.3Auch das OVG Nordrhein-Westfalen (v. 04.02.2020 - 12 A 2644/16 - juris Rn. 66 ff.) hat sich inzwischen dem OVG Hamburg (v. 26.11.2015 - 4 Bf 29/14 - juris Rn. 40), dem VG Würzburg (siehe Rn. 136) und dem VG Aachen in der Bewertung angeschlossen, dass die bisherige Interpretation des § 86 Abs. 5 SGB VIII seitens des BVerwG infolge der Normtextergänzung zum 01.01.2014 ab dem Zeitpunkt nicht mehr zu Grunde zu legen sei. Die von ihm wegen grundsätzlicher Bedeutung eingelegte Revision ist nicht eingelegt worden.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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 e. Entsprechende Anwendbarkeit von Absatz 4 
137Nach § 86 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII gilt im Übrigen Absatz 4 entsprechend. Auch insoweit knüpft das Gesetz tatbestandlich zunächst an die in Absatz 5 Satz 1 beschriebene Veränderung der Aufenthaltsverhältnisse nach Beginn der Leistung an. Für die in Absatz 4 beschriebenen Fallkonstellationen soll es demnach im Ergebnis nicht darauf ankommen, ob die entsprechenden Aufenthaltsverhältnisse bereits vor bzw. bei Beginn der Leistung vorgelegen haben oder ob sie erst später eingetreten sind. 
138Das bedeutet insbesondere, dass auch in den Fällen eines nachträglichen Eintritts einer der in Absatz 4 tatbestandlich beschriebenen Fallkonstellationen für die weitere Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit die Aufenthaltsverhältnisses des Kindes vor Beginn der Leistung maßgebend sind und nicht etwa diejenigen in dem Zeitpunkt, zu dem der von Absatz 4 erfasste Tatbestand nachträglich eingetreten ist.259 
 6. Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit an den Pflegestellenort (Absatz 6) 
139§ 86 Abs. 6 SGB VIII trifft eine den Regelungen in den Absätzen 1-5 vorgehende Sonderregelung zur Begründung oder Veränderung der örtlichen Zuständigkeit für Fälle, in denen sich ein Kind langfristig in einem Pflegeverhältnis befindet. Nach Satz 1 der Regelung geht die örtliche Zuständigkeit auf den für den gewöhnlichen Aufenthalt der Pflegeperson (Pflegestellenort) räumlich zuständigen Jugendhilfeträger über bzw. wird bei diesem begründet, wenn das Kind seit zwei Jahren bei der Pflegeperson lebt und sein Verbleib bei dieser auf Dauer zu erwarten ist. 
 a. Regelungszweck 
140Zum Regelungszweck hat das Bundesverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt: „Lebt ein Kind oder Jugendlicher längere Zeit mit anderen Personen in einer familienähnlich strukturierten Gemeinschaft zusammen, verschiebt sich gewöhnlich dessen Lebensmittelpunkt. Das Kind oder der Jugendliche bildet typischerweise (auch) zu den dort als zentrale und langfristig zur Verfügung stehenden Bezugspersonen persönliche und familiäre Bindungen aus. In Anerkennung dieser allgemeinen psychosozialen Realität will § 86 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII die örtliche Zuständigkeit – abweichend von § 86 Abs. 1 bis 5 SGB VIII – an den gewöhnlichen Aufenthalt dieser Bezugspersonen binden. Dadurch wird die im Interesse des Kindes oder Jugendlichen liegende enge und kontinuierliche Zusammenarbeit des Jugendamtes mit der Person oder den Personen ermöglicht und begünstigt, die faktisch die Funktion der Eltern wahrnimmt oder wahrnehmen“260. Die leidenschaftlich und kontrovers geführte Debatte um eine Streichung des Absatzes 6 hat bisher nicht zu einer normativen Umsetzung dieser Forderung geführt.261 
 b. Nur bei gewöhnlichem Aufenthalt im Inland 
141Die Regelung greift naturgemäß nur, wenn sich der gewöhnliche Aufenthalt der Pflegeperson im Inland befindet, denn nur dann ist eine Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit zu einem örtlichen Jugendhilfeträger über deren gewöhnlichen Aufenthalt geografisch möglich. 
142Liegt der gewöhnliche Aufenthalt der Pflegeperson dagegen bereits bei Beginn des Pflegeverhältnisses im Ausland, greift entweder die Zuständigkeit eines überörtlichen Trägers gemäß § 88 Abs. 1 SGB VIII, wenn sich die Hilfe als Leistung im Ausland gemäß § 6 Abs. 3 SGB VIII darstellt. Oder aber die örtliche Zuständigkeit ist nach § 88 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII zu bestimmen, wenn sich die jugendhilferechtliche Leistung in Form der (jugendhilferechtlichen) Begründung des Pflegeverhältnisses als Fortsetzung einer bereits im Inland gewährten (ggf. anderen) Jugendhilfemaßnahme darstellt.262 Es können für derartige Pflegeverhältnisse aber sogar auch die Regelungen der Absätze 1-5 bzw. ggf. Absatz 7 Satz 3 unmittelbar maßgebend sein, nämlich dann, wenn es sich um eine erstmalige Hilfe im Inland nach § 6 Abs. 1, 2 SGB VIII handelt, die tatsächlich im Ausland erbracht werden soll (beispielsweise, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. ein sorgeberechtigter Elternteil in Deutschland lebt, das Kind aber in einer Pflegestelle im Ausland, z.B. bei dort lebenden Verwandten, betreut wird). 
 c. Ausgestaltung als dynamische Zuständigkeit 
143Auch die Zuständigkeit nach Absatz 6 Satz 1 ist dynamisch angelegt. Wechselt der gewöhnliche Aufenthalt der Pflegeperson im Inland, „wandert“ die Zuständigkeit mit und geht auf den für deren neuen gewöhnlichen Aufenthalt räumlich zuständigen Jugendhilfeträger über. 
144Verzieht die Pflegeperson nach Begründung der Zuständigkeit gemäß Absatz 6 Satz 1 mit dem Pflegekind ins Ausland, bleibt unter Umständen gleichwohl die Zuständigkeit nach Absatz 6 bestehen. Das folgt, wenn sich die Fortsetzung des Pflegeverhältnisses im Ausland nunmehr als Hilfe nach § 6 Abs. 3 SGB VIII darstellt, aus § 88 Abs. 2 HS. 1 SGB VIII, der insoweit als lex specialis anzusehen ist. In einem solchen Fall bleibt dem bisher nach § 86 Abs. 6 SGB VIII leistenden Jugendhilfeträger aber auch der Kostenerstattungsanspruch aus § 89a Abs.1 Satz 1 SGB VIII erhalten.263 Bleibt ein auf §§ 27, 33 SGB VIII gegründetes Pflegeverhältnis trotz Fortsetzung im Ausland rechtlich eine Leistung im Inland im Sinne von § 6 Abs. 1 SGB VIII, weil ein sorgeberechtigter Elternteil weiterhin im Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, endet dagegen die Zuständigkeit nach Absatz 6 Satz 1 und wird der nach den Absätzen 1-5 oder 7 Satz 3 „grundzuständige“ Jugendhilfeträger auch leistungszuständig.264 
 d. Vorheriges zweijähriges Zusammenleben 
145Vor Eintritt der Zuständigkeit nach Absatz 6 Satz 1 muss das Pflegekind mindestens bereits zwei Jahre bei der Pflegeperson gelebt haben. Das setzt aber nicht voraus, dass dieses Zusammenleben auf der Gewährung einer Jugendhilfeleistung beruhte. Vielmehr kommt es insoweit allein auf die tatsächlichen Aufenthaltsverhältnisse an, so dass auch ein vorheriger oder zwischenzeitlicher „privater“ bzw. leistungsfreier Aufenthalt des Pflegekindes bei der Pflegeperson ausreichend ist.265 In derartigen Fällen kann demnach eine örtliche Zuständigkeit nach Absatz 6 Satz 1 auch primär begründet werden.266 Das lässt sich dem Wortlaut der Regelung entnehmen, der mit den Alternativen „so ist oder wird“ diese Fallgestaltung in den Regelungsbereich einbezieht. Gegen diese Auslegung lässt sich nicht entscheidend Satz 2 der Regelung ins Feld führen, wonach der nach Satz 1 zuständige Jugendhilfeträger die Eltern und ggf. weitere oder andere Sorgeberechtigte über „den Wechsel der Zuständigkeit“ zu unterrichten hat.267 Denn diese Unterrichtungspflicht kann auch als allein auf die Alternative „wird … zuständig“ bezogen verstanden werden268 und greift auch nicht immer ein (vgl. Rn. 154). 
146Wechselt das Pflegekind die Pflegestelle oder wird das Pflegeverhältnis dort zwischenzeitlich auf Grund der Gewährung einer anderen stationären Jugendhilfeleistung unterbrochen, beginnt die Zweijahresfrist erneut von vorne an zu laufen.269 Das gilt auch in Fällen, in denen die Hilfe formal als Hilfe zur Erziehung gemäß §§ 27, 34 SGB VIII geleistet wird, weil formaler Leistungserbringer nicht eine Pflegeperson selbst ist, sondern ein freier Jugendhilfeträger, der Pflegepersonen als „Erziehungsstellen“ führt. Wechselt das Kind vor Ablauf von zwei Jahren innerhalb eines solchen „Erziehungsstellenverbundes“ desselben freien Jugendhilfeträgers von einer – familiär ausgestalteten – Erziehungsstelle in eine andere, beginnt die Frist des Absatzes 6 ebenfalls erneut zu laufen. Ein zwischenzeitlicher Krankenhaus- oder KJP-Aufenthalt unterbricht dagegen – auch bei längerer Dauer – das Pflegeverhältnis nicht.270 Umstritten ist die Bewertung einer privaten Unterbringung des Pflegekindes seitens der Pflegeeltern in einem Internat. Die dazu vom DIJuF271 vertretene Auffassung, dass eine Unterbrechung des Pflegeverhältnisses so lange zu verneinen sei, wie für den Internatsbesuch keine Jugendhilfe in Anspruch genommen wird272, erscheint unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der Pflegeperson (dazu sogleich Rn. 141) zwar überprüfungsbedürftig, aber durchaus (weiterhin) vertretbar, wenn das Pflegekind an den Wochenenden, den schulfreien Tagen und in den Ferien regelmäßig in den Haushalt der Pflegeperson zurückkehrt. 
 e. Begriff der Pflegeperson 
147Über den Begriff der „Pflegeperson“ im Sinne des Absatzes 6 Sätze 1, 3 wird vielfach debattiert.273 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird der in § 86 Abs. 6 SGB VIII verwendete Begriff der Pflegeperson in § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII gesetzlich definiert und ist danach nicht auf solche Personen beschränkt, die der Sache nach Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege im Sinne des § 27 SGB VIII i.V.m. § 33 SGB VIII leisten. Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ist Pflegeperson, wer ein Kind oder einen Jugendlichen über Tag und Nacht in seinen Haushalt aufnimmt. Eine derartige Aufnahme sei ihrer Art nach typischerweise auf die Begründung familiärer oder familienähnlicher Beziehungen angelegt. Haushalt im Sinne dieser Vorschrift sei der private Haushalt der Pflegeperson. Die Pflegeperson müsse also den Haushalt eigenverantwortlich führen. Eine Haushaltsaufnahme über Tag und Nacht sei gegeben, wenn das Kind oder der Jugendliche dort sein Zuhause habe. Das Kind oder der Jugendliche müsse sich grundsätzlich durchgängig und nicht nur zeitweise im Haushalt der Pflegeperson aufhalten. Eine zeitweilige auswärtige Unterbringung des Kindes oder Jugendlichen von vorübergehender Dauer (z.B. zur Schul- oder Berufsausbildung) sei dabei unschädlich, sofern es oder er im Rahmen der Möglichkeiten regelmäßig in den Haushalt der Pflegeperson zurückkehre.274 Dem ist zuzustimmen. 
148Danach kommt es nicht entscheidend darauf an, auf welche Rechtsgrundlage der Aufenthalt des Pflegekindes bei der Pflegeperson gestützt ist. Namentlich muss es nicht eine HzE nach den §§ 27, 33 SGB VIII sein, sondern kommt auch eine Hilfe nach § 35a SGB VIII in Betracht. Aber auch eine Betreuung außerhalb der in § 2 SGB VIII benannten Leistungen bzw. Aufgaben, z.B. im Rahmen einer Adoptionspflege nach § 1744 BGB275, im Haushalt des Vormunds, in Form der Verwandtenpflege nach dem SGB XII oder im Rahmen von Eingliederungshilfe auf der Grundlage von § 53 SGB XII, ist ausreichend.276 
149Ein Aufenthalt bei einer Pflegeperson im Sinne des § 86 Abs. 6 SGB VIII ist nach der Rechtsprechung des BVerwG277 auch zu bejahen, wenn das betroffene Kind zusammen mit seinen Eltern oder einem Elternteil im Haushalt der Großeltern (eines Großelternteils) lebt und diese seine Betreuung und Erziehung leisten. Denn die Großeltern gehören nicht zur Herkunftsfamilie im Sinne des § 33 SGB VIII. 
150Nicht als Pflegeperson anzusehen sein sollen nach verbreiteter Auffassung demgegenüber die Betreuungspersonen in einer „institutionalisierten“ Erziehungsstelle im Sinne des § 34 SGB VIII.278 Für die Abgrenzung der Formen der Vollzeitpflege von familienähnlich ausgestalteten Hilfeformen nach § 34 SGB VIII sei entscheidend, ob das Kind bzw. der Jugendliche an die betreuende Person selbst vermittelt wurde, die deshalb umfassend allein persönlich verantwortlich sei, oder ob das Kind bzw. der Jugendliche nicht unmittelbar an die betreuende Person vermittelt wurde, die Verantwortung daher zumindest mit anderen geteilt werde und unabhängig von der betreuenden Person weiterbestehen würde.279 Das wird man aber unter Berücksichtigung der o.a. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann ablehnen müssen, wenn die Hilfe in der Erziehungsstelle materiell dergestalt ausgestaltet ist, dass dadurch eine dauerhafte Anbindung in eine andere Familie gegeben ist, sie also im Tatsächlichen im Grunde wie eine Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII durchgeführt wird.280 Mit vertretbarer Begründung legt das OVG NW281 dar, dass Kinderdorfeltern keine Pflegepersonen im Sinne von § 86 Abs. 6 SGB VIII sind. Zwar lebten die Kinderdorfeltern in demselben Wohnobjekt wie die von ihnen betreuten Kinder. Diese Kinder seien jedoch nicht in ihren eigenverantwortlich geführten Privathaushalt aufgenommen worden, sondern in einen vom Einrichtungsträger als Arbeitgeber der Kinderdorfeltern verantworteten „Arbeitgeberhaushalt“. 
150.1Auch das VG Sigmaringen (v. 23.01.2020 - 2 K 7618/18 - juris Rn. 33 ff.) verneint mit ausführlicher Begründung, dass es sich bei einer vollstationären Unterbringung in einer Familie in einem „Kinderdorf“ um eine Unterbringung bei einer Pflegeperson im Sinne des § 86 Abs. 6 SGB VIII handelt.
Aktualisierung vom 11.08.2020
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 f. Voraussichtlich dauerhafter Verbleib 
151Ob das Pflegekind „auf Dauer“ bei der Pflegeperson verbleiben wird, ist anhand einer in die Zukunft gerichteten Prognose zu beantworten. Grundlage dafür sind in erster Linie die Feststellungen im Hilfeplan und seinen Fortschreibungen.282 Auch wenn damit ein Bezug zu der besonderen Fachlichkeit der fallbetreuenden Mitarbeiter des zuständigen Jugendhilfeträgers hergestellt wird, handelt es sich gleichwohl um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung im Einzelfall der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt.283 Das mit der Frage der Begründung einer Zuständigkeit nach § 86 Abs. 6 SGB VIII befasste Gericht kann demnach unter Umständen auch zu einer von entsprechenden Einschätzungen des (bisher zuständigen) Jugendhilfeträgers abweichenden Bewertung gelangen. 
152Anknüpfungspunkt für die Prognose ist personell die konkrete Pflegeperson, weil es um eine Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit an deren gewöhnlichen Aufenthalt geht. Eine Dauerhaftigkeit des Verbleibs bei dieser Person ist „zu erwarten“, wenn nach den bis zum Beurteilungszeitpunkt gewonnenen Erkenntnissen einerseits eine Rückkehr des Pflegekindes in seine Herkunftsfamilie auch unter Berücksichtigung weiterer Maßnahmen zur Verbesserung der Erziehungskompetenz der Kindeseltern bzw. des insoweit maßgeblichen Elternteils nicht innerhalb eines absehbaren oder im Rahmen des Hilfeplans zumindest konkretisierungsfähigen Zeitraums in Betracht kommt284, und wenn andererseits die Pflegeperson (subjektiv) bereit und (objektiv) in der Lage ist, das Kind in diesem Sinne zukunftsoffen zu betreuen. Angesichts des Umstands, dass auch bereits Säuglinge und Kleinkinder bei Pflegepersonen untergebracht werden, ist die Auffassung, dass jedenfalls eine Betreuung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres erfolgen können müsse285, zu eng.286 Jedoch kann die Prognose des dauerhaften Verbleibs trotz insoweit bestehender Betreuungsbereitschaft an objektiven Faktoren wie insbesondere dem Gesundheitszustand der Pflegeperson oder perspektivisch unzureichenden Wohnverhältnissen scheitern.287 Ein geplanter Umzug der Pflegeperson ins Ausland steht dagegen der objektiven Eignung nicht ohne weiteres, sondern nur dann im Wege, wenn aus diesem Anlass das Pflegeverhältnis rechtlich und faktisch beendet, d.h. das Pflegekind dann aus der bisherigen Pflegestelle herausgenommen werden soll288 (zu näheren Einzelheiten bzgl. der rechtlichen Beurteilung von Pflegeverhältnissen im (europäischen) Ausland vgl. auch die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 63 f.). 
 g. Rechtsfolgenseite 
153Der Eintritt der Leistungszuständigkeit nach Absatz 6 Satz 1 erfolgt von Gesetzes wegen. Er führt aber nicht zwangsläufig auch zu einem tatsächlichen geografischen Zuständigkeitswechsel. Vielmehr gibt es auch Fälle, in denen sich nach bereits zweijähriger Leistungsdauer lediglich die Rechtsgrundlage für die Zuständigkeit ändert. Das tritt dann ein, wenn der bisher zuständige Jugendhilfeträger auch nach Absatz 6 Satz 1 weiter leistungszuständig bleibt, weil (auch) die Pflegeperson ihren gewöhnlichen Aufenthalt in seinem räumlichen Zuständigkeitsbereich hat. Auch in solchen Fällen greift die Unterrichtungspflicht nach Satz 2 nicht, was zugleich ebenfalls das in Rn. 145 dargestellte Argument widerlegt. 
154Tritt nach § 86 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII ein Zuständigkeitswechsel ein, hat der neu zuständige289 Jugendhilfeträger gemäß Absatz 6 Satz 2 gegenüber den Eltern des Pflegekindes – auch bei fehlender Personensorge – und ggf. weiteren Sorgeberechtigten (Vormund) eine Unterrichtungspflicht. Inhaltlich betrifft diese Pflicht ausweislich des Gesetzeswortlauts nur den Umstand, dass ein Zuständigkeitswechsel eingetreten ist. Weitergehende inhaltliche Informationen sind danach also zunächst nicht erforderlich, allerdings werden den Sorgeberechtigten zumindest auch die notwendigen Kontaktdaten des Jugendamtes mitzuteilen sein, zumal ja auch die Hilfeplanung unter deren Einbeziehung vom neu zuständigen Jugendamt weiterhin fortzuschreiben ist. Eine Verletzung der Unterrichtungspflicht kann einen Amtshaftungsanspruch begründen. Neben diese Unterrichtungspflicht treten zusätzlich die Einbeziehungspflichten im Rahmen der Fallübergabe nach § 86c Abs. 2 Satz 4 SGB VIII. In dem Zusammenhang haben die fallzuständigen Mitarbeiter des neu zuständigen Jugendhilfeträgers bei der Pflegefamilie auch einen „Antrittsbesuch“ zu machen; eine Verletzung dieser Pflicht kann ebenfalls einen Amtshaftungsanspruch auslösen.290 
155Inhaltlich ist die nach Absatz 6 Satz 1 begründete Zuständigkeit umfassend. Sie gilt für alle Leistungen nach dem SGB VIII, namentlich also für solche Leistungen, die neben der vollstationären Leistung der Unterbringung in der Pflegestelle zusätzlich zu erbringen sind, wie etwa ambulante Leistungen nach § 35a SGB VIII oder Leistungen der Kindertagesbetreuung nach den §§ 22 ff. SGB VIII und letzterem nachfolgend auch für die Erhebung, die Übernahme oder den Erlass von Teilnahmebeiträgen gemäß §§ 90 ff. SGB VIII.291 
156Die Kontinuität der Hilfegewährung wird im Falle eines Zuständigkeitswechsels nach Absatz 6 Satz 1 über § 86c Abs. 1 Satz 1 SGB VIII gewährleistet. Danach muss der bisher zuständige Jugendhilfeträger die Leistung fortsetzen, bis der neu zuständige Träger den Hilfefall in seine eigene Regelungszuständigkeit und Fallbearbeitung übernommen hat. 
 h. Beendigung der Zuständigkeit 
157Nach Absatz 6 Satz 3 endet die nach Absatz 6 Satz 1 begründete Zuständigkeit, wenn der Aufenthalt des Pflegekindes bei der Pflegeperson endet. Diese Regelung steht aus systematischen Gründen der Auffassung entgegen292, eine nach Absatz 6 Satz 1 begründete Zuständigkeit könne auch dadurch wieder entfallen, dass sich nachträglich – also nach Eintritt des Zuständigkeitswechsels – die Prognose über die Dauerhaftigkeit des Verbleibs des Pflegekindes bei der Pflegeperson ändere293. In einem solchen Fall ist vielmehr zu differenzieren: Ändert sich nicht die Faktenlage, sondern nur deren fachlich-rechtliche Bewertung, ist eine Zuständigkeit nach Absatz 6 Satz 1 ggf. von vornherein tatsächlich gar nicht entstanden, so dass sich die oben aufgeworfene Frage gar nicht stellt. Ändern sich demgegenüber nach dem Eintritt der Zuständigkeit gemäß Absatz 6 Satz 1 die für die Prognose maßgeblichen Fakten, berührt das den Eintritt dieser Zuständigkeit nicht, sondern greift ausschließlich Absatz 6 Satz 3. So entfällt die Prognose eines auf Dauer zu erwartenden Verbleibs bei der Pflegeperson begrifflich zwangsläufig im Zeitverlauf auch dann, wenn nach dem Hilfeplan wegen absehbarer Zielerreichung (z.B. einer ausreichenden Verselbständigung oder einer inzwischen eröffneten Rückkehrperspektive zur Herkunftsfamilie) eine Beendigung des Pflegeverhältnisses zeitlich näher konkretisiert wird. Damit entfällt aber unzweifelhaft nicht die noch bestehende Zuständigkeit nach Absatz 6. Im Übrigen wäre auch völlig unklar und auch nicht bestimmbar, innerhalb welchen Zeitraums nachträgliche Veränderungen noch rückwirkend zuständigkeitsrechtliche Auswirkungen haben sollten.294 Davon abzugrenzen ist die verwaltungspraktische Frage, ob bei nachträglichem Eintritt von Umständen, die die ursprüngliche Prognose obsolet erscheinen lassen, noch eine tatsächliche Fallübergabe erfolgen sollte und der nach Absatz 6 Satz 1 neu zuständig gewordene Jugendhilfeträger das Pflegeverhältnis dann nur noch „abzuwickeln“ hat. Diese Frage wird im Einzelfall zwischen den beteiligten Jugendämtern geklärt werden müssen, berührt aber den rechtlichen Eintritt des Zuständigkeitswechsels nicht. 
158Die Regelung des Absatzes 6 Satz 3 kann allerdings von § 88 Abs. 2 HS. 1 SGB VIII überspielt werden, wenn nach einem Umzug der Pflegefamilie mit dem Pflegekind ins Ausland das dort zunächst fortgesetzte Pflegeverhältnis endet und sich im Ausland eine andere Jugendhilfemaßnahme anschließt (vgl. dazu auch die Kommentierung zu § 88 SGB VIII Rn. 28). 
159Mit der Beendigung des Pflegeverhältnisses ergibt sich die weitere örtliche Zuständigkeit für Jugendhilfeleistungen wieder aus den Absätzen 1-5 oder Absatz 7 Satz 3 der Norm.295 Damit kommt vordergründig auch eine Anwendung des § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII in Betracht296 mit der Folge, dass die Zuständigkeit dann an sich gleichwohl bei dem zuletzt nach Absatz 6 Satz 1 zuständigen Jugendhilfeträger verbliebe. Das ist aber abzulehnen. Vielmehr fällt aus systematischen und teleologischen Gründen eine nach § 86 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII begründete Zuständigkeit nicht unter den Begriff der „bisherigen Zuständigkeit“ nach § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII, sondern es fällt die Zuständigkeit nach § 86 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII auf den zuletzt „grundzuständigen“ Träger zurück (s.o. Rn. 123).297 
160Bei einer Trennung der Pflegeeltern bleibt die Zuständigkeit nach Absatz 6 Satz 1 erhalten, wenn sich das Pflegekind weiterhin bei einem Pflegeelternteil aufhält.298 
 7. Sonderregelung für minderjährige Asylsuchende (Absatz 7) 
161§ 86 Abs. 7 SGB VIII trifft für die örtliche Zuständigkeit für Jugendhilfeleistungen an – naturgemäß ausländische – Kinder und Jugendliche, die formlos um Asyl nachsuchen oder bereits einen förmlichen Asylantrag gestellt haben, gesonderte Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit und unterscheidet dabei drei Fallgruppen: Vorliegen eines formlosen oder förmlichen Asylbegehrens, dem Asylbegehren vorangehende Inobhutnahme, Stellung eines förmlichen Asylantrages und nachfolgende Einbeziehung in ein Verteilungsverfahren nach § 50 AsylG. Die Regelung geht als lex specialis den sonstigen Regelungen des § 86 SGB VIII vor.299 
162Mit dem „Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher“300 wurde mit Wirkung vom 01.11.2015 für den Personenkreis der „unbegleiteten ausländischen Kinder und Jugendlichen“ (im Sinne von § 42a SGB VIII; zum Begriffsverständnis vgl. einerseits die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 27 ff. und die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 40 ff., andererseits aber die Kommentierung zu § 88a SGB VIII Rn. 13) mit § 88a Abs. 3 SGB VIII eine verdrängende Spezialregelung auch zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für die Erbringung von Jugendhilfeleistungen eingeführt. Zwar unterliegt jetzt auch dieser Personenkreis nunmehr gemäß §§ 42a ff. SGB VIII grundsätzlich einem bundesweiten Verteilungsverfahren. Wegen des Grundsatzes der „lex specialis“ ist aber die Anwendung des § 86 Abs. 7 SGB VIII auf diesen Personenkreis gleichwohl insgesamt ausgeschlossen, d.h. § 86 Abs. 7 SGB VIII gilt nur noch für ausländische Kinder und Jugendliche, die sich begleitet, also mit familiären Personensorge- oder Erziehungsberechtigten in Deutschland aufhalten.301 
163Leistungen werden im Sinne des § 86 Abs. 7 SGB VIII an Kinder oder Jugendliche erbracht, wenn diese Leistungsadressaten sind, also ihnen die Leistung unabhängig von der formal-rechtlichen Anspruchsinhaberschaft tatsächlich zugewendet wird.302 
164Nach Absatz 7 Satz 1 Halbsatz 1 knüpft die örtliche Zuständigkeit bei Vorliegen eines formlosen Asylbegehrens und auch bei Stellung eines förmlichen Asylantrages zunächst an den tatsächlichen Aufenthaltsort „der Person“ an. Damit ist – wie auch in Absatz 7 Satz 2 – nur die/der Minderjährige selbst gemeint und nicht etwa ein Personensorgeberechtigter303, wie sich aus der systematischen Stellung des Begriffs in Satz 1 und auch aus der Verwendung desselben Begriffs in Satz 2 ergibt.304 Außerdem verwendet § 86 SGB VIII in allen anderen Regelungen für die Bezeichnung der oder des Sorgeberechtigten andere Umschreibungen und wäre auch die Verwendung der Singularform nicht erklärlich. Schließlich zeigt auch die umfassendere Formulierung in Absatz 7 Satz 3 – „die für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit maßgebliche Person“ –, dass mit der „Person“ in den Sätzen 1 und 2 ein Personensorgeberechtigter nicht gemeint sein kann. 
165Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Absatzes 7 ist, dass die/der Minderjährige in Deutschland um Asyl nachsucht. Dazu bedarf es, wie die in Satz 1 aufgeführten Alternativen zeigen, nicht zwingend eines förmlichen Asylantrags gemäß §§ 13, 14, 14a AsylG; das Asylgesuch kann auch zunächst formlos vorgetragen werden. Eine solche formlose Nachsuche um Asyl betrifft demnach den Zeitraum bis zur Stellung eines förmlichen Asylantrages.305 Von dem Asylgesuch ist nicht nur die Anerkennung als Asylberechtigte(r) im Sinne von Art 16a GG umfasst, sondern auch die Zuerkennung internationalen Schutzes (vgl. § 13 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AsylG). Der förmliche Asylantrag eines Elternteils erstreckt sich nach § 14a AsylG grundsätzlich automatisch auch auf dessen minderjährige Kinder. 
166Nicht erfasst werden von Absatz 7 dagegen ausländische Minderjährige, die sich in Deutschland aufhalten, ohne zumindest um Asyl nachgesucht zu haben. Das trifft etwa für Bürgerkriegsflüchtlinge unabhängig davon zu, ob sie einen befristeten Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen nach § 25 AufenthG erhalten haben, aber auch für andere Personen, die außerhalb eines Asylverfahrens, insbesondere auf der Grundlage von Flüchtlingsaufnahmegesetzen der Länder, aufzunehmen sind.306 
167Zwar setzt § 6 Abs. 2 SGB VIII für Ausländer, die Leistungen nach dem SGB VIII begehren, einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland voraus. Unabhängig von der Frage, ob nicht mit dem Vortrag eines Asylbegehrens schon ein inländischer gewöhnlicher Aufenthalt im jugendhilferechtlichen Sinne begründet wird, wird diese einschränkende Regelung im Anwendungsbereich des § 86 Abs. 7 SGB VIII ohnehin gemäß § 6 Abs. 4 SGB VIII von überstaatlichem Recht überspielt, so dass sich daraus insoweit in der Rechtsanwendung keine Einschränkungen ergeben (näher dazu vgl. die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 42 und die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 46 ff.).307 
168Die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die Minderjährigkeit des Betroffenen zweifelhaft ist, ist hoch umstritten308, spielt aber vor allem im Anwendungsbereich der §§ 42a, 88a SGB VIII eine Rolle (vgl. dazu näher die Kommentierung zu § 42a SGB VIII). 
169Wird ein(e) Minderjährige(r) gemäß § 42a Abs. 1 SGB VIII in Fällen einer unbegleiteten Einreise nach Deutschland bereits vor dem Vorbringen eines Asylgesuchs in Obhut genommen, richtet sich nicht nur die Zuständigkeit für die Inobhutnahme allein nach § 88a SGB VIII, sondern gemäß § 88a Abs. 3 SGB VIII auch die Zuständigkeit für sich daran anschließende Leistungen. Bei begleiteten asylsuchenden Minderjährigen richtet sich die Zuständigkeit für die Inobhutnahme nach § 87 SGB VIII. Die danach begründete Zuständigkeit bleibt sodann gemäß § 86 Abs. 7 Satz 1 HS. 2 SGB VIII grundsätzlich auch für die Leistungsgewährung bestehen. 
170Nach Absatz 7 Satz 2 richtet sich die örtliche Zuständigkeit für minderjährige Asylsuchende, die einem Verteilungsverfahren unterliegen, nach der Zuweisungsentscheidung der zuständigen Landesbehörde. Daraus ergibt sich, dass nur das Verteilungsverfahren nach § 50 AsylG gemeint sein kann, nicht aber das Zuweisungsverfahren nach § 46 AsylG, denn für letzteres ist nicht eine Landesbehörde zuständig. Dem Verteilungsverfahren nach § 50 AsylG geht asylverfahrensrechtlich gemäß § 47 AsylG die Pflicht, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, voraus. Das betrifft grundsätzlich nur volljährige Asylsuchende, aber auch jüngere Minderjährige, die mit ihren Eltern eingereist sind, wenn diese einen Asylantrag gestellt haben. Auch Minderjährige, die vor Bekundung eines Asylgesuchs bereits in Obhut genommen und in einer Jugendhilfeeinrichtung untergebracht worden sind, unterliegen zunächst nicht der Pflicht, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen. Auch das ergibt sich im Umkehrschluss aus § 47 Abs. 1 Sätze 1, 2 AsylG daraus, dass diese ihren Asylantrag nicht nach § 14 Abs. 1 AsylG bei der Außenstelle des Bundesamtes, sondern gemäß Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 der Norm beim Bundesamt direkt zu stellen haben. 
171In Widerspruch zu der asylrechtlichen Verpflichtung, in einer Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, kann die Verpflichtung des Jugendhilfeträgers geraten, einen minderjährigen Asylsuchenden ggf. im Rahmen einer Inobhutnahme in einer jugendhilfefachlich dafür geeigneten Einrichtung oder Pflegestelle unterzubringen. Nach der hier vertretenen Auffassung verdrängt diese jugendhilferechtliche Verpflichtung unter dem Gesichtspunkt der lex specialis die asylrechtliche Verpflichtung.309 
172Die Anwendung von Absatz 7 Satz 2 setzt wie bei Satz 1 voraus, dass mit der Leistung von Jugendhilfe vor Abschluss des Asylverfahrens begonnen wird. Bei einem Abschluss des Asylverfahrens vor Beginn der Leistung richtet sich die Zuständigkeit demgegenüber nach den Absätzen 1-6.310 Fallen Leistungsbewilligung und ihre tatsächliche Erbringung zeitlich auseinander, ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Leistung abzustellen (vgl. Rn. 51). 
173Das Asylverfahren ist abgeschlossen, wenn eine Anerkennung als Asylberechtigter erfolgt bzw. internationaler Schutz zuerkannt oder der Asylantrag bestands- oder rechtskräftig abgelehnt worden ist311, auch wenn im Anschluss eine Durchsetzung der damit begründeten Ausreisepflicht wegen eines Abschiebungshindernisses nicht möglich ist. Denkbar sind auch eine Rücknahme des Asylgesuchs oder eine anderweitige Erledigung, etwa bei einer dauerhaften Ausreise. Reist ein Asylsuchender nach Stellung des Asylantrages in ein anderes EU-Land weiter und wird er dort aufgegriffen oder stellt einen weiteren Asylantrag, erfolgt nach EU-Recht grundsätzlich eine Rückführung nach Deutschland. In diesen Fällen wird dann das mit dem hier gestellten Asylantrag begonnene Verfahren fortgesetzt. 
174Bei unbegleitet eingereisten Minderjährigen, die auch keinem sich bereits in einem Mitgliedsstaat aufhaltenden Familienangehörigen zugeordnet werden können, kommt allerdings gemäß Art. 8 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 604/2013 vom 26.06.2013 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedsstaats, der für die Prüfung eines von einem drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedsstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin III-VO), eine Rückführung in einen anderen Mitgliedsstaat, in dem bereits zuvor ein Asylantrag gestellt worden war, regelmäßig dann nicht in Betracht, wenn dieser frühere Asylantrag noch nicht beschieden war.312 Zur Prüfung des Asylbegehrens ist bzw. wird in solchen Fällen vielmehr der Mitgliedsstaat zuständig, in dem sich der Minderjährige aktuell aufhält. Wurde der in einem anderen Mitgliedsstaat gestellte Asylantrag dort jedoch bereits rechtskräftig abgewiesen, bleibt ein in Deutschland nachfolgend mit identischer Begründung gestellter Asylantrag unzulässig und kann auch eine Rückführung eines unbegleiteten Minderjährigen in den anderen Mitgliedsstaat erfolgen313. 
175Die Begründung der Zuständigkeit nach Absatz 7 Satz 2 setzt die wirksame Bekanntgabe314 und nach Sinn und Zweck der Regelung, die eine effektive Hilfegewährung sicherstellen soll, auch die Vollziehbarkeit der Zuweisungsentscheidung315 gegenüber dem Betroffenen voraus. Weder Wirksamkeit noch Vollziehbarkeit der Zuweisungsentscheidung werden von einer evtl. dagegen erhobenen Klage berührt, da letztere gemäß § 75 AsylG keine aufschiebende Wirkung entfaltet; bei einem erfolgreichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird dagegen die Vollziehbarkeit der Entscheidung gehemmt. Wird die Rechtmäßigkeit der Zuweisungsentscheidung nach erfolgreichem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Klageverfahren letztlich doch bestätigt, tritt rückwirkend die örtliche Zuständigkeit nach Satz 2 ein. Das hat dann aber in aller Regel nur noch Auswirkungen auf der Kostenerstattungsebene.316 
176Solange die Zuweisungsentscheidung noch nicht ergangen oder vollziehbar ist, gilt gemäß Absatz 7 Satz 2 Halbsatz 2 die Zuständigkeitszuordnungsregelung in Satz 1 entsprechend. Ob daraus geschlossen werden kann, dass mit dem Ergehen der Zuweisungsentscheidung eine ursprünglich nach Absatz 7 Satz 1 Halbsatz 2 begründete Zuständigkeit rückwirkend zu Gunsten der Zuständigkeit nach Satz 2 entfällt317, erscheint allerdings zweifelhaft. Das kommt eigentlich nur in Betracht, wenn auch die Zuweisungsentscheidung rückwirkend erginge. 
177Örtlich zuständig wird in den Fällen des Absatzes 7 Satz 2 derjenige örtliche Jugendhilfeträger, in dessen räumlichen Zuständigkeitsbereich der Ort liegt, an den der minderjährige Asylsuchende im Rahmen des Verteilungsverfahrens zugewiesen wurde. Ob der Betroffene dieser Zuweisung auch tatsächlich Folge leistet, ist für die Zuständigkeitsbestimmung ohne Bedeutung.318 
177.1Die Regelung in § 86 Abs. 7 Satz 2 SGB VIII verdrängt die Regelung in § 86 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII (VGH Baden-Württemberg v. 08.01.2021 - 12 S 1407/19 - juris Rn. 29, m.w.N.).
Aktualisierung vom 30.03.2021
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178Absatz 7 Satz 3 ordnet eine relative statische Zuständigkeit (Fortsetzungszuständigkeit) an. Danach bleibt die nach Satz 1 oder 2 begründete Zuständigkeit auch nach Abschluss des Asylverfahrens solange bestehen, bis die „für die Bestimmung der Zuständigkeit maßgebliche Person“ einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bereich eines anderen Jugendhilfeträgers begründet. Auf welche Person danach für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit abzustellen ist, richtet sich nach den Absätzen 1-6 der Norm, d.h. in Frage kommen die Eltern, ein Elternteil, der Minderjährige selbst oder eine Pflegeperson; nicht aber ein Vormund. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Veränderungen des gewöhnlichen Aufenthalts während des laufenden Asylverfahrens zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich sind.319 Die Anwendbarkeit auch des Absatzes 5 Satz 2 kann allerdings dazu führen, dass trotz Absatz 7 Satz 3 gleichwohl die bisherige Zuständigkeit bestehen bleibt.320 
179Sind in den Fällen des Absatzes 7 Satz 1 oder 2 Leistungen gewährt worden, bleibt für die Frage eines Zuständigkeitswechsels nach Satz 3 gemäß Absatz 7 Satz 4 eine Unterbrechung von bis zu 3 Monaten außer Betracht. Das bedeutet, dass eine derartige Unterbrechung die nach Satz 3 begründete fortgesetzte Zuständigkeit nicht beendet. 
180Treten andererseits während einer laufenden Leistung die Voraussetzungen für die Änderung der Zuständigkeit nach Absatz 7 Satz 3 ein, weil die insoweit maßgebliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt verändert oder im Bereich eines anderen Jugendhilfeträgers erstmals begründet hat, und ist es deshalb zu einem Zuständigkeitswechsel gekommen, spielt eine nachfolgende Unterbrechung – unabhängig von ihrer Zeitdauer – keine Rolle mehr. In einem solchen Fall führt eine nachfolgende Unterbrechung also nicht dazu, dass die zuvor nach Satz 3 beendete Fortsetzungszuständigkeit wieder eintritt, wenn innerhalb von drei Monaten erneut eine Leistung gewährt werden soll.321 
 IV. Kostenerstattungsrechtliches Korrektiv 
181Die nach § 86 SGB VIII begründeten Zuständigkeiten werden von Kostenerstattungsansprüchen gemäß §§ 89 ff. SGB VIII flankiert. 
181.1Zur fehlenden direkten oder analogen Anwendbarkeit des § 89 SGB VIII im Falle einer Zuständigkeitsbegründung gemäß § 86 Abs. 7 Satz 2 HS. 1 SGB VIII auf Grund einer Zuweisungsentscheidung vgl. OVG Rheinland-Pfalz (v. 07.11.2019 - 7 A 10886/19 - juris Rn. 20 ff.).
Aktualisierung vom 11.08.2020
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181.2Dem hat sich der VGH Baden-Württemberg (v. 08.01.2021 - 12 S 1407/19 - juris Rn. 26 ff.) angeschlossen.
Aktualisierung vom 30.03.2021
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 V. Prozessrechtliches 
182Die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit stellt regelmäßig insbesondere in kostenerstattungsrechtlichen Streitigkeiten einen Schwerpunkt der Auseinandersetzung dar. Diese werden vielfach nicht erst nach der Einstellung aller Jugendhilfeleistungen geführt, sondern während noch laufender Leistungen. Das Ziel des klagenden Jugendhilfeträgers ist dabei in aller Regel, nicht nur für die bereits erbrachten Leistungen in der Vergangenheit eine Kostenerstattung zu erhalten, sondern auch die Fallverantwortlichkeit möglichst schnell an den Klagegegner abgeben zu können. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob im Falle eines verwaltungsgerichtlichen Streitverfahrens allein ein Kostenerstattungsanspruch geltend gemacht, oder ob zugleich die Feststellung der örtlichen Zuständigkeit eines anderen Jugendhilfeträgers begehrt werden kann. Letzterem könnte entgegenstehen, dass ein solcher Anspruch materiell-rechtlich nicht explizit geregelt und dass die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO gegenüber einer allgemeinen Leistungsklage (hier: auf Kostenerstattung) grundsätzlich subsidiär ist. 
183Das BVerwG ist in seinem Urteil vom 01.09.2011322, ohne weitere Ausführungen dazu zu machen, von der Zulässigkeit der dort erhobenen Feststellungsklage ausgegangen. Allerdings lag diesem Fall die Besonderheit zu Grunde, dass die dortige Klägerin nach § 86 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII für den Hilfefall grundzuständig war und gegen den Beklagten einen Anspruch auf Fallübernahme auf der Grundlage von § 86 Abs. 6 SGB VIII geltend machte, weil die betroffene Jugendliche seit mehr als 2 Jahren bei einer Pflegeperson mit gewöhnlichem Aufenthalt in dessen räumlichem Zuständigkeitsbereich lebe. In dieser Konstellation blieb der Klägerin ohnehin allein die Feststellungsklage, denn einen Kostenerstattungsanspruch hätte nicht sie gegen den Beklagten, sondern nach einer Fallübernahme vielmehr aus § 89a SGB VIII der Beklagte gegen die Klägerin gehabt. Aus dieser Entscheidung lassen sich mithin keine Rückschlüsse auf die oben aufgeworfene Frage ziehen. 
184Das Nds. OVG323 hält in einem Kostenerstattungsstreit eine Feststellungsklage unter Berufung auf (ältere) Rechtsprechung des BVerwG immer für zulässig: Da eine öffentlich-rechtliche Körperschaft beklagt sei, sei danach eine einschränkende Auslegung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO geboten, weil von dieser auf Grund ihrer verfassungsmäßig verankerten festen Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) die Respektierung von Gerichtsurteilen auch ohne dahinterstehenden Vollstreckungsdruck erwartet werden dürfe. 
185Nach VG Hannover324 ist eine Feststellungsklage auch dann zulässig, wenn es deshalb allein um die Übernahme der weiteren Fallbearbeitung geht, weil der angegangene Jugendhilfeträger nur diese, nicht aber eine Kostenerstattung verweigert. Ein Anspruch auf bloße Fallübernahme, der als solcher mit einer Leistungsklage verfolgt werden könnte, sei gesetzlich nicht geregelt. Ein Feststellungsinteresse wirtschaftlicher Art liege vor, denn die Fallbearbeitung sei notwendig mit einem Ressourceneinsatz verbunden, der über eine reine Kostenerstattung wegen § 109 Satz 1 SGB X nicht voll kompensiert werden könne. 
186Das BVerwG325 hat inzwischen – allerdings ohne Problematisierung der prozessualen Subsidiarität einer Feststellungsklage – die erstinstanzlich vom VG Neustadt (Weinstraße)326 als Vorinstanz zum OVG RP327 getroffene ausdrückliche Feststellung, dass die dortige Beklagte verpflichtet sei, den Jugendhilfefall in ihre Zuständigkeit zu übernehmen, bestätigt. Angesichts dessen wird die hier in der 1. Auflage vertretene Auffassung, dass ein Feststellungsantrag bzgl. der Zuständigkeit grundsätzlich wegen des prozessualen Vorrangs einer Leistungsklage unzulässig sei, nunmehr mit Rücksicht auf eine einheitliche Rechtsanwendung aufgegeben. 
186.1Zur Zulässigkeit einer Klage auf Feststellung der örtlichen Zuständigkeit vgl. auch ausführlich VGH BW v. 25.05.2020 - 12 S 3395/19 - juris Rn. 37 und VG Karlsruhe v. 29.09.2020 - 8 K 11197/18 - juris Rn. 26 ff.; anders aber für § 98 SGB XII: Söhngen in: jurisPK-SGB XII, § 98 SGB XII Rn. 83 m.w.N.
Aktualisierung vom 21.12.2020
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