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Werk:jurisPK-SGB VIII
Gesamtherausgeber:Schlegel/Voelzke
Bandherausgeber:Luthe/Nellissen
Autor:Lange
Auflage:2. Auflage 2018 (Werksstand)
Stand:13.04.2021
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Lange in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl., § 88a SGB VIII (Stand: 13.04.2021) Zitiervorschlag
§ 88a SGB VIII  Örtliche Zuständigkeit für vorläufige Maßnahmen, Leistungen und die Amtsvormundschaft für unbegleitete ausländische Kinder und Jugendliche

(Fassung vom 28.10.2015, gültig ab 01.11.2015)

(1) Für die vorläufige Inobhutnahme eines unbegleiteten ausländischen Kindes oder Jugendlichen (§ 42a) ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Maßnahme tatsächlich aufhält, soweit Landesrecht nichts anderes regelt.
(2) 1Die örtliche Zuständigkeit für die Inobhutnahme eines unbegleiteten ausländischen Kindes oder Jugendlichen (§ 42) richtet sich nach der Zuweisungsentscheidung gemäß § 42b Absatz 3 Satz 1 der nach Landesrecht für die Verteilung von unbegleiteten ausländischen Kindern oder Jugendlichen zuständigen Stelle. 2Ist die Verteilung nach § 42b Absatz 4 ausgeschlossen, so bleibt die nach Absatz 1 begründete Zuständigkeit bestehen. 3Ein anderer Träger kann aus Gründen des Kindeswohls oder aus sonstigen humanitären Gründen von vergleichbarem Gewicht die örtliche Zuständigkeit von dem zuständigen Träger übernehmen.
(3) 1Für Leistungen an unbegleitete ausländische Kinder oder Jugendliche ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich die Person vor Beginn der Leistung tatsächlich aufhält. 2Geht der Leistungsgewährung eine Inobhutnahme voraus, so bleibt die nach Absatz 2 begründete Zuständigkeit bestehen, soweit Landesrecht nichts anderes regelt.
(4) Die örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft oder Pflegschaft, die für unbegleitete ausländische Kinder oder Jugendliche durch Bestellung des Familiengerichts eintritt, richtet sich während
1. der vorläufigen Inobhutnahme (§ 42a) nach Absatz 1,
2. der Inobhutnahme (§ 42) nach Absatz 2 und
3. der Leistungsgewährung nach Absatz 3.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 4
 Rn. 6
 Rn. 7
 Rn. 11
 Rn. 12
 Rn. 12
 Rn. 24
 Rn. 24
 Rn. 27
 Rn. 28
 Rn. 39
 Rn. 39
 Rn. 43
 Rn. 50
 A. Basisinformationen 
1Die Vorschrift, die durch das „Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher“ mit Wirkung vom 01.11.2015 neu in das SGB VIII aufgenommen wurde1, trifft in einem ebenfalls neuen Unterabschnitt für den Personenkreis der unbegleiteten minderjährigen Ausländer im Sinne von § 42a SGB VIII (zum Begriffsverständnis vgl. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 27 ff. und die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 40 ff., und – kritisch dazu – hier Rn. 12 f.) Sonderregelungen zur örtlichen Zuständigkeit. Das Gesetz unterteilt die jugendhilferechtliche Betreuung dieses Personenkreises fachlich in drei Phasen:
 vorläufige Inobhutnahme,
 („reguläre“) Inobhutnahme,
 (ggf.) Erbringung von Jugendhilfeleistungen.
 
2Diesen Phasen sind in § 88a Abs. 1-3 SGB VIII jeweils eigenständige Regelungen zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit zugeordnet. Absatz 4 der Norm enthält für den erfassten Personenkreis zudem spezielle Regelungen zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für die auf Grund einer Bestellung durch das Familiengericht eintretende („bestellte“) Amtsvormundschaft oder -pflegschaft. Diese Regelungen verdrängen als lex specialis die allgemeinen Zuständigkeitsregelungen der §§ 86, 87 und 87c Abs. 3 SGB VIII.2 Da die Vorschrift sich in personaler Hinsicht ausdrücklich nur auf „Kinder oder Jugendliche“ bezieht, endet ihr Anwendungsbereich zeitlich mit dem Eintritt der Volljährigkeit der betroffenen Person. Maßgebend für den Eintritt der Volljährigkeit ist dabei gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1, 2 SGB VIII die deutsche Rechtslage. 
3Hintergrund der in § 88a SGB VIII getroffenen Sonderregelungen ist der Umstand, dass auf Grund eines stark erhöhten Zustroms u.a. auch von minderjährigen Flüchtlingen, die sich nicht in Begleitung eines Sorgeberechtigten befinden, an bestimmten Einreiseknotenpunkten und in bestimmten Großstädten auf Grund der Zuständigkeitsregelung des § 87 SGB VIII für die bisher nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII zwingend vorgesehene Inobhutnahme dieses Personenkreises eine massive Überlastung der dortigen örtlichen Jugendhilfeträger eingetreten ist. Um diese Situation bewältigen zu können, hatte die Konferenz der Ministerpräsidenten der Länder auf ihrer Jahrestagung vom 15. bis 17.10.2014 die politische Leitentscheidung getroffen, dass zukünftig auch der Personenkreis der „unbegleiteten Minderjährigen“ ähnlich wie volljährige Flüchtlinge grundsätzlich einer bundesweiten Verteilung zur weiteren Betreuung und Versorgung unterliegen soll, und eine entsprechende Regelungsbitte – faktisch einen Regelungsauftrag – an die Bundesregierung gerichtet. Diese „Bitte“ umfasste ausdrücklich auch die Schaffung besonderer Zuständigkeitsregelungen3. 
 I. Textgeschichte 
4Der Normtext ist aus dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 07.09.20154 unverändert übernommen worden. Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens geäußerten funktionalen Bedenken und Alternativ- bzw. Ergänzungsvorschläge haben im Gesetzestext so gut wie keinen Niederschlag gefunden5. Gegenüber dem ursprünglichen Referentenentwurf, Stand vom 09.06.20156, ist lediglich die Regelung in § 88a Abs. 2 SGB VIII mit einem weiteren Satz 3 um die Möglichkeit einer von den gesetzlichen Vorgaben nach den Sätzen 1 und 2 der Norm abweichenden Einzelfalllösung für die Zuordnung der örtlichen Zuständigkeit im Rahmen der „regulären“ Inobhutnahme ergänzt worden. 
5Die Vorschrift sollte nach der ursprünglichen Planung als Bestandteil des „Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher“ zum 01.01.2016 in Kraft treten. Der sich im Jahr 2015 weiter erhöhende Flüchtlingszustrom nach Deutschland hat dazu geführt, dass das Gesetz als Teil des sog. „Asylpakets I“ im zeitlichen Zusammenhang mit umfangreichen weiteren Gesetzesänderungen in einem legislativen „Eilverfahren“ bereits am 28.10.2015 verabschiedet wurde und zum 01.11.2015 in Kraft getreten ist7. 
 II. Parallelvorschriften 
6§ 88a SGB VIII verdrängt als lex specialis für die von ihm erfasste Personengruppe die Regelung des § 87 SGB VIII für die Inobhutnahme (vgl. aber Rn. 23 und Rn. 26), die Regelung in § 86 Abs. 7 SGB VIII für den Bereich der Jugendhilfeleistungen8 und die Regelungen in § 87c Abs. 3 SGB VIII für die vom Familiengericht bestellte Amtsvormundschaft oder -pflegschaft. 
6.1Auf Fälle, in denen der Leistungsbeginn bereits vor dem Inkrafttreten der Norm lag, ist sie nicht anwendbar (VGH Baden-Württemberg v. 08.01.2021 - 12 S 1407/19 - juris Rn. 25).
Aktualisierung vom 30.03.2021
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 III. Systematische Zusammenhänge 
7§ 88a Abs. 1 SGB VIII knüpft an den gleichzeitig neu eingeführten § 42a SGB VIII an, der das neue Instrument der vorläufigen Inobhutnahme materiell regelt. Zudem bezieht er sich unmittelbar auf die Regelung in § 42b SGB VIII, nach der sich das Verfahren zur bundesweiten Verteilung der unbegleiteten ausländischen Minderjährigen richtet, die grundsätzlich der in § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII angeordneten „regulären“ Inobhutnahme vorausgeht, wenn ein unbegleiteter ausländischer Minderjähriger nicht ausnahmsweise gemäß § 42b Abs. 4 SGB VIII von der Verteilung ausgenommen wird. Die in § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII vorgesehene Möglichkeit, für die („reguläre“) Inobhutnahme im Einzelfall eine von den gesetzlichen Vorgaben im Übrigen abweichende örtliche Zuständigkeit durch eine Entscheidung zur Fallübernahme zu begründen, wird flankiert von § 42c Abs. 2 Satz 2 SGB VIII, wonach bei einer länderübergreifenden Übernahme eine Anrechnung auf die Aufnahmequote des aufnehmenden Landes erfolgt. 
8Hinsichtlich der in Absatz 3 getroffenen Regelung zur örtlichen Zuständigkeit für Jugendhilfeleistungen besteht ein Zusammenhang sowohl mit § 6 SGB VIII als auch mit den Regelungen zur Ausgestaltung der materiellen Jugendhilfeleistungen, namentlich zu den §§ 22 ff. SGB VIII und den §§ 27 ff. SGB VIII. 
9Die Regelungen in Absatz 4 knüpfen inhaltlich über die §§ 55, 56 SGB VIII an die Normen des BGB und des FamFG an, in denen Aufgaben des Jugendamtes im Zusammenhang mit der Amtsvormundschaft und -pflegschaft inhaltlich weitergehend geregelt werden. Insoweit kann zu systematischen Fragen weitergehend auf die Kommentierung zu § 87c SGB VIII Rn. 9 ff. verwiesen werden. 
10Zu beachten ist schließlich die kostenerstattungsrechtliche Verknüpfung mit § 89d SGB VIII. 
 IV. Literaturhinweise 
11Espenhorst/Schwarz, Aktuelle Gesetzesänderungen für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge, Asylmagazin 12/2015, 408 ff.; Fegert/Ludolph/Wiebels, Stellungnahme zur Perspektive unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge bei Erlangung der Volljährigkeit, JAmt 2015, 133 ff.; Grünenwald, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge – Gedankengänge und Lösungsansätze, JAmt 2018, 77 ff.; Katzenstein/González Méndez de Vigo/Meysen, Das Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher, Ein erster Überblick, JAmt 2015, 530 ff.; Kepert, Das Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher – Führen die gesetzlichen Neuregelungen tatsächlich zu einer Verbesserung der Rechtsposition der Betroffenen?, ZKJ 2016, 12 ff.; Peucker/Seckinger, Flüchtlingskinder in Deutschland – Herausforderungen für die Kinder- und Jugendhilfe, JAmt 2015, 127 ff.; Veit, Das Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher, FamRZ 2016, 93 ff. 
11.1Lange, Normative Luftnummer statt Klarstellung – Der untaugliche Regelungsvorschlag zur Flexibilisierung der Zuständigkeit für die bestellte Amtsvormundschaft im Gesetzentwurf zur Vormundschaftsrechtsreform, JAmt 2021, 122 ff.
Aktualisierung vom 08.04.2021
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 B. Auslegung der Norm 
 I. Örtliche Zuständigkeit für die vorläufige Inobhutnahme (Absatz 1) 
12Nach § 88a Abs. 1 SGB VIII ist für die „vorläufige Inobhutnahme“ eines unbegleiteten ausländischen Kindes oder Jugendlichen gemäß § 42a SGB VIII9 derjenige örtliche Jugendhilfeträger zuständig, in dessen Bereich sich das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Maßnahme tatsächlich aufhält. Das entspricht im Wortlaut insoweit der Regelung in § 87 SGB VIII, so dass diesbezüglich auf die Kommentierung zu § 87 SGB VIII Rn. 9 ff. verwiesen werden kann. 
13Der Hinweis in der Gesetzesbegründung, maßgebend sei der Ort, an dem „die Einreise“ des unbegleiteten ausländischen Minderjährigen erstmals festgestellt wird („Aufgriffsort“ oder Ort der ersten Selbstmeldung), greift allerdings wohl zu kurz. Denn jedenfalls für Betroffene, für die ein Asylantrag im Sinne des europäischen Rechts gestellt wird, erfüllt europarechtlich gemäß Art. 2 lit. e) Richtlinie 2013/33/EU (Aufnahmerichtlinie)10 nicht nur eine unbegleitete Einreise als solche, sondern auch das Zurückbleiben einer oder eines ursprünglich begleitet eingereisten ausländischen Minderjährigen im Bundesgebiet, ohne (noch länger) in Obhut einer/eines „verantwortlichen“ Erwachsenen zu sein, den Begriff des „unbegleiteten“ Minderjährigen11. 
14Insofern stellt sich mit Blick auf die Formulierung von § 42a Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB VIII, in denen tatbestandlich von der Feststellung einer „unbegleiteten Einreise nach Deutschland“ die Rede ist, die Frage nach der Vereinbarkeit dieser Norm mit europäischem Recht. Angesichts des Umstands, dass in der Begründung des Gesetzentwurfs zur Einfügung von § 42a SGB VIII in das Gesetz explizit auf die Aufnahmerichtlinie Bezug genommen worden ist12, kommt in Betracht anzunehmen, dass die Hinzufügung der Formulierung „Einreise nach Deutschland“ in § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII lediglich eine redaktionelle Ungenauigkeit darstellt, ohne dass damit gegenüber der Definition des Begriffs „unbegleitet“ in der Aufnahmerichtlinie eine inhaltliche Einengung verbunden sein soll13. Dafür spricht auch, dass in dem politischen Handlungsauftrag der Ministerpräsidentenkonferenz von Oktober 2014 (vgl. Rn. 3) nicht von „unbegleitet eingereisten“, sondern (nur) von „unbegleiteten Minderjährigen“ die Rede war14, was der Formulierung in der Aufnahmerichtlinie entspricht. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass diese Frage in der Begründung des Gesetzentwurfs und – soweit ersichtlich – auch im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens im Übrigen nicht weiter problematisiert worden ist, obwohl dazu bei einer gewollten inhaltlichen Einengung gegenüber der Aufnahmerichtlinie aller Anlass bestanden hätte, insbesondere um zu (er-)klären, ob bzw. dass Deutschland trotz einer tatbestandlichen Einengung in § 42a SGB VIII seiner Umsetzungspflicht bezüglich der Aufnahmerichtlinie vollständig nachgekommen ist. Jedenfalls bei europarechtskonformer Auslegung wäre einer erweiternden Auslegung der Norm der Vorzug zu geben15, zumal möglicherweise vielfach – gerade in den Fällen einer (heimlichen) Einreise durch Schleusung bzw. illegalen Grenzübertritt – auch gar nicht mehr hinreichend sicher festgestellt werden kann, ob diese ursprünglich begleitet erfolgte oder nicht. Angesichts der Einfügung von § 42a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII16 mit Wirkung zum 22.07.2017 ist aber wiederum fraglich, ob der Gesetzgeber – ungeachtet der o.a. europarechtlichen Fragestellung – den von § 42a SGB VIII und damit von § 88a SGB VIII erfassten Personenkreis nicht bewusst enger gefasst hat. Dagegen mag demgegenüber allerdings sprechen, dass das Wort „grundsätzlich“ im aktuellen Gesetzestext sprachlich die Möglichkeit eines erweiterten Normverständnisses eröffnet. Es verbleibt damit eine unnötige rechtliche Unsicherheit. 
14.1Zur europarechtskonformen Auslegung des Begriffs „unbegleiteter minderjähriger Ausländer“ in § 60a Abs. 6 Satz 3 AufenthG vgl. OVG NW (v. 18.02.2021 - 18 B 70/21 - juris Rn. 5). Danach schließt der Begriff auch Minderjährige ein, die nach der Einreise ohne Begleitung zurückgelassen wurden. Es gibt keinen durchgreifenden Grund, das im Rahmen der §§ 42a, 88a SGB VIII anders zu sehen.
Aktualisierung vom 13.04.2021
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15Fraglich bleibt bei der rein auf den „Aufgriffsort“ bezogenen Betrachtung, wie zu verfahren ist, wenn der Tatbestand der fehlenden Begleitung z.B. in einem fahrenden Fernzug festgestellt wird, was gerade mit Blick auf den erfassten Personenkreis nicht auszuschließen ist. Es dürfte sich im Nachhinein kaum feststellen lassen, wo genau der Zug sich in dem Moment befand, in dem die Feststellung der unbegleiteten Einreise nach bzw. der unbegleiteten Anwesenheit in Deutschland erfolgte. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auf die mit beachtlichen Argumenten begründete Entscheidung des VG Münster vom 19.05.201517, wonach es zuständigkeitsrechtlich (für eine Inobhutnahme gemäß § 87 SGB VIII) nicht auf den Ort des tatsächlichen ersten Aufgriffs des Kindes oder Jugendlichen durch irgendeine staatliche Institution oder gar einen privaten Dritten ankommen soll. Maßgebend für den zuständigkeitsbegründenden tatsächlichen Aufenthalt des Kindes bzw. Jugendlichen vor Beginn der Maßnahme sei vielmehr derjenige Ort, an dem es bzw. er sich zu dem Zeitpunkt befinde, in dem ein Jugendamt eine vorläufige Schutzmaßnahme im Sinne einer jugendhilfefachlichen Krisenintervention gegenüber dem Kind bzw. Jugendlichen als Adressaten der Maßnahme tatsächlich ergreife. Es müsse ein darauf gerichtetes aktives Handeln des Jugendamtes vorliegen. Polizeiliche Maßnahmen (Aufgriff und Verbringung in eine Jugendschutzstelle), die ohne Beteiligung des Jugendamtes erfolgt seien, seien diesem nicht zurechenbar18. Diese Bewertung wird in der Rechtsprechung und Literatur auf eine vorläufige Inobhutnahme nach § 88a SGB VIII erstreckt.19 
16Die insbesondere von Kepert20 dagegen vorgebrachte Kritik greift zwar ein damit verbundenes Problem auf, überzeugt im Ergebnis gleichwohl nicht. Zunächst ist an sich nicht bestreitbar, dass nach § 88a Abs. 1 SGB VIII ein Jugendamt, das die unbegleitete Einreise (bzw. das unbegleitete Verweilen) eines in seinem räumlichen Zuständigkeitsbereich aufhältigen minderjährigen Ausländers bemerkt bzw. dem solches bekannt wird, eine vorläufige Inobhutnahme dieser Person durchzuführen hat.21 Das entspricht genau der oben zitierten Rechtsprechung des VG Münster und des Bay. VGH. Kepert argumentiert im Übrigen von dem Standpunkt einer nachträglichen Betrachtung für den Fall, dass das für den Einreiseort zuständige Jugendamt trotz Kenntnis von einem solchen Sachverhalt seine Rechtspflicht zur vorläufigen Inobhutnahme (bewusst) nicht erfüllt hat oder wegen vorheriger „Weiterreise“ der/des Minderjährigen nicht erfüllen konnte. Dieses Problem dürfte aber vor dem Hintergrund der Regelungszwecke des § 42a SGB VIII und des § 88a SGB VIII sinnvollerweise nicht auf der Zuständigkeitsebene gelöst werden können.22 Die primäre Folge wäre nämlich, dass die/der betroffene Minderjährige dem „an sich“ ursprünglich zuständigen Jugendamt wieder zugeführt werden müsste, damit dieses sodann die ursprünglich „versäumte“ Rechtshandlung der vorläufigen Inobhutnahme nachholt. Das widerspricht aber dem Regelungszweck der §§ 42a ff. SGB VIII, die darauf angelegt sind, innerhalb kurzer Zeit über eine Aufnahme der/des betroffenen Minderjährigen in das bundesweite Verteilungssystem zu entscheiden und diese ggf. zu organisieren23. Zudem dürfte eine praktische Umsetzung erhebliche Probleme bereiten, im Zweifel insbesondere am fehlenden Willen der/des Minderjährigen, sich wieder an den Ort der Ersteinreise zu begeben, scheitern. Ginge man mit Kepert für einen solchen Fall von einer örtlichen Unzuständigkeit des Jugendamtes am Ort des aktuellen tatsächlichen Aufenthaltes für die vorläufige Inobhutnahme aus, stellt sich die weitere Frage, ob dieses dann überhaupt gleichwohl eine solche Inobhutnahme (quasi als vorläufige „vorläufige Inobhutnahme“) anordnen dürfte. Dazu müsste man schon eine Analogie zu § 86d SGB VIII herstellen, was die Frage nach der ungewollten Regelungslücke aufwirft. Weder der Wortlaut des § 42a Abs. 1 SGB VIII noch derjenige des § 88a Abs. 1 SGB VIII enthalten einen klaren Hinweis darauf, dass die vorläufige Inobhutnahme nur von dem für den Einreiseort zuständigen Jugendhilfeträger durchzuführen ist. Die bundesweite „Verteilungsgerechtigkeit“ dürfte im Übrigen wenig betroffen sein, da die/der betroffene Minderjährige auch nach einer vorläufigen Inobhutnahme am Ort des aktuellen Aufenthalts in das System einbezogen wird. Letztlich liegt das Problem der von Kepert in den Vordergrund gerückten Konstellation damit darin, dass der Gesetzgeber es unterlassen hat, für diese eine angemessene Kostenerstattungsregelung zu schaffen. Angesichts des Zeitdrucks, unter dem das Gesetz entstanden ist, wird man davon ausgehen müssen, dass der Gesetzgeber die von Kepert beschriebene Problematik – bewusst – hingenommen hat. Dafür spricht insbesondere, dass die Bundesregierung sich auf die vom Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf unter Ziffer 9 vorgeschlagene Konkretisierung24 zum Tatbestandsmerkmal des tatsächlichen Aufenthalts vor Beginn der Maßnahme nicht einlassen mochte25. 
17Macht ein Ausländer, der sich selbst als unbegleitet eingereisten Minderjährigen bezeichnet, einen Anspruch auf (vorläufige) Inobhutnahme gemäß § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bzw. gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII gerichtlich geltend, weil der von ihm dazu kontaktierte Jugendhilfeträger das wegen der Einschätzung abgelehnt hat, dass der junge Mensch bereits volljährig ist, kommt es nach VG München26 im Rahmen eines darauf gerichteten Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes für die Frage nach der an die örtliche Zuständigkeit anknüpfenden Passivlegitimation des in Anspruch genommenen Jugendhilfeträgers darauf an, wo der junge Mensch sich im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung tatsächlich aufhält.27 
17.1In der Praxis nicht selten sind aber auch Fälle, in denen ein Jugendamt zunächst eine vorläufige Inobhutnahme nach § 88a Abs. 1 SGB VIII durchgeführt hat, im Nachhinein aber nach durchgeführter Altersfeststellung gemäß § 42f SGB VIII zu der Einschätzung gelangt, der betroffene junge Mensch sei doch bereits volljährig, und sodann die Inobhutnahme mit förmlichem Bescheid wieder beendet. Da diese Entscheidung gemäß § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist, wird der junge Mensch in den Fällen umgehend einer Erstaufnahmeeinrichtung zugeführt, die ggf. im örtlichen Zuständigkeitsbereich eines anderen Jugendhilfeträgers liegt. Wenn der betroffene junge Mensch vor dem Verwaltungsgericht im Rahmen des Eilrechtsschutzes erfolgreich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs gegen die Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme erstreitet, stellt sich in einem solchen Fall die Frage, welcher Jugendhilfeträger nunmehr für die erneut vorzunehmende Unterbringung in einer Jugendhilfeeinrichtung und die weitere Durchführung der in den §§ 42a ff. SGB VIII vorgesehenen Maßnahmen örtlich zuständig ist.
Zu Recht vertritt das DIJuF (Rechtsgutachten vom 23.01.2020 – SN _2019_ 1313Af, JAmt 2020, 152 ff.) hierzu die Auffassung, der für die bisherige vorläufige Inobhutnahme zuständige Jugendhilfeträger sei dafür auch dann zuständig, wenn die Erstaufnahmeeinrichtung, in die der Betroffene in Vollziehung der Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme verbracht worden war, nicht in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich liegt. Nur das korrespondiert auch mit dem Verwaltungsprozessrecht. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO kann das Gericht im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im Fall des Erfolges des Eilrechtsantrags anordnen, dass eine bereits erfolgte Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes aufzuheben ist. Ziel dieser Anordnung ist die (vorläufige) Wiederherstellung des status quo ante. Diese Anordnung kann sich aber nur gegen die Passivpartei des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens richten und das ist der bisher tätig gewordene Jugendhilfeträger, der die Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme verfügt hatte. Die Vollziehung einer Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme lässt sich denknotwendig nur dadurch wieder „aufheben“, dass erneut eine Unterbringung in einer Jugendhilfeeinrichtung erfolgt und die in den §§ 42a ff. SGB VIII vorgesehenen Maßnahmen wieder aufgegriffen werden. Darin liegt dann gar keine erneute vorläufige Inobhutnahme gemäß § 88a Abs. 1 SGB VIII. Denn die bisherige vorläufige Inobhutnahme ist infolge der gerichtlichen Eilentscheidung gegen ihre Beendigung rechtlich noch nicht endgültig inexistent, sondern deren Rechtswirkungen sind vorläufig wiederherzustellen. Die erneute Unterbringung in einer Jugendhilfereinrichtung und die Wiederaufnahme der in den §§ 42a ff. SGB VIII vorgesehenen Maßnahmen stellen sich deshalb rechtlich lediglich als erneute Vollziehung der ursprünglichen Inobhutnahmeverfügung nach § 88a Abs. 1 SGB VIII dar.
Aktualisierung vom 29.06.2020
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18Ein maßgeblicher Unterschied zu der Zuständigkeitsregelung in § 87 SGB VIII liegt darin, dass § 88a Abs. 1 HS. 2 SGB VIII eine Länderöffnungsklausel enthält. Die Bundesländer können danach die örtliche Zuständigkeit für die vorläufige Inobhutnahme abweichend vom Bundesrecht regeln. Bemerkenswert ist, dass das Bundesrecht dazu keinerlei weitergehende materielle – namentlich jugendhilfefachliche – Vorgaben enthält. Zwar spricht die Gesetzentwurfsbegründung davon, die Länder könnten die Zuständigkeit dadurch „bestimmten, besonders geeigneten Jugendämtern“ zuweisen28. Im Gesetzestext selbst hat dieser Gedanke jedoch keinen Niederschlag gefunden. Das mag seinen Grund darin haben, dass die Annahme einer „spezifischen Eignung“ einzelner Jugendämter im Gesetzgebungsverfahren unter systematischem Blickwinkel erhebliche Kritik erfahren hat29. Das Fehlen materieller Vorgaben lässt sich aber durchaus auch als Indiz dafür sehen, dass den Ländern unter einem vorrangig kapazitativ-exekutiven Blickwinkel der Verwaltungseffizienz (und letztlich auch mit Blick auf die mit der Aufgabenbewältigung verbundene Kostenlast für die betroffenen Jugendhilfeträger)30 größtmögliche Gestaltungsfreiheit gewährt werden sollte. Andererseits stellt eine permanente kapazitative Überlastung bestimmter Jugendämter letztlich auch eine jugendhilfefachlich-qualitative Problematik dar. 
19Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wird es zur Ausschöpfung der Öffnungsklausel grundsätzlich eines vom jeweiligen Landesparlament beschlossenen formellen Landesgesetzes bedürfen31, das, wenn es die Frage nicht selbst inhaltlich regelt, zumindest eine Verordnungsermächtigung zur konkreten Ausgestaltung einer vom Bundesrecht abweichenden landesrechtlichen Zuständigkeitszuordnung enthalten muss. Bloße Verwaltungsanweisungen oder -vereinbarungen reichen demgegenüber nicht aus32. Sie stellen normsystematisch nämlich kein Landesrecht dar, weil ihnen die Außenwirksamkeit fehlt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine von der bundesrechtlichen Regelung abweichende Zuweisung der Zuständigkeit nach § 88a Abs. 1 HS. 2 SGB VIII gegenüber den davon betroffenen kommunalen Körperschaften einen Eingriff in deren kommunales Selbstverwaltungsrecht darstellen dürfte. 
20Von dem landesrechtlichen Regelungsvorrang des § 88a Abs. 1 HS. 2 SGB VIII hat bisher lediglich Brandenburg Gebrauch gemacht33. 
21Angesichts der systematischen Stellung des § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII und des Umstands, dass im Rahmen des § 88a Abs. 1 SGB VIII eine entsprechende Anwendung dieser Regelung nicht angeordnet wird, ist im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme die Übernahme der örtlichen Zuständigkeit im Einzelfall durch einen anderen Jugendhilfeträger ausgeschlossen. Dagegen sprechen auch teleologische Gründe. Das Rechtsinstitut der vorläufigen Inobhutnahme ist auf Schnelligkeit angelegt. Ggf. länger andauernde Diskussionen zwischen zwei Jugendhilfeträgern, ob die materiellen Voraussetzungen einer Übernahme im Einzelfall im Sinne des § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII erfüllt sind, stünden dazu in Widerspruch. 
22Wenn ein vorläufig in Obhut genommener junger Mensch sich eigenständig aus der Maßnahme entfernt („Abgängigkeit“), wird diese vorläufige Inobhutnahme nach der derzeitigen, über eine Bund-Länder-Vereinbarung koordinierten Verwaltungspraxis34 bei einer Abgängigkeit von mehr als 48 Stunden eingestellt. Wird der junge Mensch nachfolgend im örtlichen Zuständigkeitsbereich eines anderen Jugendhilfeträgers wieder aufgegriffen, kommt dort eine „endgültige“ Inobhutnahme oft deshalb nicht in Betracht, weil diese nach § 42b SGB VIII eine vorherige Zuweisungsentscheidung voraussetzt, die in derartigen Fällen möglicherweise noch nicht ergangen ist oder auf einen anderen Jugendhilfeträger verweist. Liegt noch keine Zuweisungsentscheidung vor, erfolgt in solchen Fällen am neuen „Aufgriffsort“ (vgl. dazu Rn. 14 f.) eine erneute vorläufige Inobhutnahme. Es kann deshalb in der Praxis auch zu mehrfachen vorläufigen Inobhutnahmen seitens verschiedener Jugendhilfeträger kommen.35 
22.1Kritisch zu den rechtlichen Wirkungen der Verwaltungsvereinbarung in Bezug auf die Frage, wann eine (vorläufige) Inobhutnahme als beendet anzusehen ist, VG Köln (v. 17.04.2019 - 26 K 12186/16 - juris Rn. 60 ff.).
Aktualisierung vom 22.07.2019
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23Liegt bereits eine Zuweisungsentscheidung vor, erfolgt zwar am Ort des aktuellen Aufenthalts eine Inobhutnahme, dies jedoch nur mit dem Ziel, den jungen Menschen gemäß § 42a Abs. 6 SGB VIII an den danach gemäß § 88a Abs. 2 Satz 1 SGB VIII für die „reguläre“ Inobhutnahme zuständigen Jugendhilfeträger zu übergeben.36 Nach Auffassung des DIJuF37 ist diese zwischenzeitliche Inobhutnahme auf § 87 Satz 1 SGB VIII zu stützen, weil § 88a SGB VIII das Problem einer Abgängigkeit nach bereits ergangener Zuweisungsentscheidung nicht regelt und insofern auch § 87 Satz 2 SGB VIII diesbezüglich keine Sperrwirkung entfaltet. Das erscheint gut vertretbar. 
 II. Zuständigkeit für die „reguläre“ Inobhutnahme (Absatz 2) 
 1. Maßgeblichkeit der landesinternen Zuweisung nach bundesweiter Verteilung (Satz 1) 
24Wird eine unbegleitete ausländische minderjährige Person gemäß § 42a Abs. 2, 3 SGB VIII in Verbindung mit § 42b Abs. 1, 3 SGB VIII in das bundesweite Verteilungsverfahren einbezogen und in diesem Verfahren von der nach Landesrecht dafür zuständigen Stelle einem bestimmten Jugendhilfeträger zugewiesen, so ist gemäß § 88a Abs. 2 Satz 1 SGB VIII dieser Jugendhilfeträger für die Durchführung der „regulären“ Inobhutnahme im Sinne des § 42 Abs. 1 SGB VIII örtlich zuständig. Diese Zuständigkeit greift zeitlich in dem Moment ein, in dem die vorläufige Inobhutnahme – abgesehen von den Fällen der Abgängigkeit (vgl. dazu Rn. 22 f.) – endet und es nicht zur Übergabe der oder des betroffenen Minderjährigen an eine (familiäre) personensorgeberechtigte Person kommt (vgl. § 42a Abs. 6 SGB VIII). Die Übergabe an den nach § 88a Abs. 2 Satz 1 SGB VIII für die „reguläre“ Inobhutnahme zuständigen Jugendhilfeträger ist gemäß § 42a Abs. 5 Satz 1 SGB VIII in Abstimmung mit diesem von dem für die vorläufige Inobhutnahme zuständigen Jugendhilfeträger zu organisieren und unter dessen rechtlicher Verantwortung zu vollziehen. 
25Im Übrigen gelten für eine nach der Verteilung durchzuführende „reguläre“ Inobhutnahme einer/eines unbegleiteten ausländischen Minderjährigen zuständigkeitsrechtlich grundsätzlich dieselben inhaltlichen Anforderungen wie für eine zuständigkeitsrechtlich nach § 87 SGB VIII erfolgende Inobhutnahme (vgl. dazu die Kommentierung zu § 87 SGB VIII Rn. 13 ff.). Eine Ausnahme bildet insoweit allerdings die in § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII vorgesehene Möglichkeit zur Abweichung im Einzelfall mittels Übernahme der Zuständigkeit für die Inobhutnahme einer/eines unbegleiteten ausländischen Minderjährigen durch einen dafür nicht nach den Sätzen 1 oder 2 der Regelung originär zuständigen Jugendhilfeträger (dazu näher Rn. 28 ff.). Eine derartige Einzelfalllösung ist im Rahmen des § 87 SGB VIII ausgeschlossen (vgl. die Kommentierung zu § 87 SGB VIII Rn. 12). 
26Ebenfalls abweichend gegenüber § 87 SGB VIII bleibt die nach § 88a Abs. 2 SGB VIII begründete örtliche Zuständigkeit allerdings auch in Fällen einer zwischenzeitlichen Abgängigkeit des jungen Menschen bestehen. Das folgt daraus, dass die Regelung tatbestandlich an die auf Landesebene getroffene Zuweisungsentscheidung anknüpft, die sich weder mit ihrer (erstmaligen) Vollziehung noch mit einer nachfolgenden Abgängigkeit rechtlich erledigt38 oder gar unwirksam wird. Die Zuweisungsentscheidung umfasst nämlich die Rechtspflicht des zur Übernahme bestimmten Jugendhilfeträgers, die/den betroffenen Minderjährige(n) in Obhut zu nehmen und ggf. nachgehend Jugendhilfeleistungen zu gewähren. Sie steuert damit die örtliche Zuständigkeit für die reguläre Inobhutnahme und ggf. nachgehende Jugendhilfeleistungen und entfaltet deshalb Rechtswirkungen solange, bis der Jugendhilfefall insgesamt aus dem Anwendungsbereich des § 88a SGB VIII ausscheidet. Außerdem kommt in Betracht, der Zuweisungsentscheidung eine korrespondierende Rechtspflicht der/des betroffenen Minderjährigen39 zuzuordnen, sich von dem zur Übernahme bestimmten Jugendhilfeträger in Obhut nehmen zu lassen und nur diesem gegenüber ggf. Leistungsansprüche geltend zu machen. Taucht der junge Mensch nach Abgängigkeit im Bereich eines anderen Jugendhilfeträgers auf, ist er demgemäß dort (nur) in Obhut zu nehmen, um ihn dem für die reguläre Inobhutnahme nach der Zuweisungsentscheidung zuständigen Jugendhilfeträger wieder zuführen zu können. Das kann aber in der Praxis durchaus am Widerstand der/des betroffenen Minderjährigen scheitern. Gerade in einer solchen Situation könnten gute Gründe für einen gewillkürten Zuständigkeitswechsel gemäß § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII vorliegen.40 
 2. Verbleibende Zuständigkeit bei Ausschluss von der bundesweiten Verteilung (Satz 2) 
27Nach § 42b Abs. 4 SGB VIII ist die Einbeziehung einer/eines unbegleiteten ausländischen Minderjährigen in das bundesweite Verteilungssystem unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen. Liegt ein solcher Fall vor, bleibt der nach § 88a Abs. 1 SGB VIII für die vorläufige Inobhutnahme zuständige Jugendhilfeträger gemäß § 88a Abs. 2 Satz 2 SGB VIII auch für eine sich daran anschließende „reguläre“ Inobhutnahme auf der Basis des § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII örtlich zuständig. In zeitlicher Hinsicht tritt dieser Fall gemäß § 42b Abs. 4 Nr. 4 SGB VIII spätestens einen Monat nach Beginn der vorläufigen Inobhutnahme ein, wenn bis dahin eine Verteilung nicht erfolgt ist. 
 3. Möglichkeit der Abweichung im Einzelfall (Satz 3) 
28Nach § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII kann die nach den Sätzen 1 und 2 der Regelung bestimmte Zuständigkeit für eine sich an die vorläufige Inobhutnahme anschließende „reguläre“ Inobhutnahme einer/eines unbegleiteten ausländischen Minderjährigen im Einzelfall durchbrochen werden, indem ein an sich nicht örtlich zuständiger Jugendhilfeträger die Zuständigkeit von dem zuständigen Träger übernimmt. Nach dem Gesetzeswortlaut müssen dafür „Gründe des Kindeswohls oder sonstige humanitäre Gründe von vergleichbarem Gewicht“ vorliegen. Während das „Kindeswohl“ als Rechtsbegriff etabliert ist, erscheint der in Abgrenzung dazu („oder“) formulierte Tatbestand der „sonstigen humanitären Gründe von vergleichbarem Gewicht“ relativ konturenlos. Nähere Erläuterungen dazu, was für Fälle darunter fallen könnten, enthalten die Gesetzesmaterialien nicht. Die Formulierung dürfte so offen gestaltet sein, um der grundsätzlichen Kritik an der Schaffung eines bundesweiten Verteilungssystems für den Personenkreis der unbegleiteten ausländischen Minderjährigen zu begegnen und das Gesetz damit auf politischer Ebene ohne weitere Verzögerungen verabschiedungsfähig zu machen (vgl. Rn. 4 f.). 
29Klar ist, dass bloße Kapazitätsengpässe bei dem nach § 88a Abs. 2 Sätze 1 oder 2 SGB VIII zuständigen Jugendhilfeträger keine Übergabe an einen anderen Jugendhilfeträger rechtfertigen, wenn diese nicht zugleich so gravierend sind, dass sie zu einer Gefährdung des Kindeswohls führen würden. Auch solche Interessen der betroffenen Minderjährigen, deren Bedienung für die Wahrung des Kindeswohls nicht entscheidend erscheint, z.B. bessere Möglichkeiten der Freizeitgestaltung an einem anderen Ort (etwa umfangreichere oder qualitativ höherwertige Sportausübungsmöglichkeiten), reichen nicht aus. 
30In Betracht für eine Übernahme bzw. Abgabe im Einzelfall kommen damit insbesondere Fälle, in denen einerseits die Einbeziehung der/des unbegleiteten ausländischen Minderjährigen in das bundesweite Verteilungssystem nach § 42b Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII ausgeschlossen ist, andererseits aber auch der Verbleib dieser/dieses Minderjährigen im Bereich des nach § 88a Abs. 1 SGB VIII für die vorläufige Inobhutnahme und sodann auch gemäß § 88a Abs. 2 Satz 2 SGB VIII für die „reguläre“ Inobhutnahme zuständigen Jugendhilfeträgers dem Kindeswohl abträglich wäre. Denkbar sind namentlich Konstellationen, in denen sich mehrere Personen – insbesondere Minderjährige –, ohne miteinander verwandt zu sein, während der Flucht zusammengeschlossen und dadurch eine Art „Schicksalsgemeinschaft“ begründet haben, aus der sie Unterstützung und emotionale Zuwendung erfahren (haben). Aus jugendhilfefachlicher Sicht wird es oftmals untunlich sein, eine solche Gemeinschaft aufzulösen bzw. geboten sein, diese wieder zusammenzuführen, wenn sie während der Flucht oder bei der Einreise oder dem „Aufgriff“ nach der Einreise auseinandergerissen worden war. In einer solchen Konstellation greift die Regelung in § 42b Abs. 5 Satz 2 SGB VIII, wonach unbegleitete ausländische Minderjährige gemeinsam gemäß § 42 SGB VIII in Obhut genommen werden sollen, wenn das Kindeswohl dieses erfordert, nicht unmittelbar ein. Diese Regelung betrifft ausweislich des Gesetzeswortlauts („nach Durchführung des Verteilungsverfahrens“) nämlich nur Minderjährige, die in das bundesweite Verteilungssystem einbezogen worden sind, und richtet sich damit vorrangig an das Bundesverwaltungsamt für die Verteilung auf ein Bundesland und nachfolgend auch an die nach Landesrecht für die weitere Zuweisung an einen bestimmten Jugendhilfeträger zuständige Stelle im Sinne des § 42b Abs. 3 Satz 1 SGB VIII (vgl. die Kommentierung zu § 42b SGB VIII Rn. 44). Als weiteres Beispiel für eine abweichende Einzelfalllösung aus Gründen des Kindeswohls ist im Gesetzgebungsverfahren die Notwendigkeit einer speziellen medizinischen Versorgung der/des betroffenen Minderjährigen benannt worden, die im Bereich des an sich gemäß § 88a Abs. 2 Satz 1 oder 2 SGB VIII zuständigen Jugendhilfeträgers nicht hinreichend gewährleistet werden kann41. Es wird vertreten, dass die sonstigen humanitären Gründe nicht unmittelbar aus der Sphäre des Kindes stammen müssen, sondern beispielsweise auch dann vorliegen können, wenn Verwandte des Kindes Kontaktwünsche geltend machen.42 
31Weder dem Gesetz noch den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, wie eine derartige Übernahme im Einzelfall rechtstechnisch durchgeführt werden soll.43 Fernliegend erscheint dazu allerdings die Annahme von Bohnert44, die Übernahme des Jugendhilfefalles werde zwischen den beteiligten Jugendhilfeträgern im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geregelt. Bereits das dafür erforderliche Schriftformerfordernis (§ 56 SGB X) ist viel zu umständlich, denn es verlangt u.a. eine Unterschriftsleistung beider Seiten auf demselben Schriftstück. Im Übrigen regelt die einvernehmliche Übereinkunft einer Fallübernahme wohl auch keine wechselseitigen Rechtspflichten der beteiligten Jugendhilfeträger im Sinne eines Austauschverhältnisses. Und schließlich ist fraglich, ob nicht auch und wie ggf. die/der betroffene ausländische Jugendliche in einen solchen Vertrag einzubeziehen wäre. 
32Die Antwort auf die aufgeworfene Frage hängt angesichts der soeben erörterten Problematik vielmehr zunächst davon ab, welchen rechtsdogmatischen Gehalt man der Formulierung „kann … übernehmen“ in § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII hinsichtlich der Frage zumisst, ob und ggf. inwieweit einer danach zu treffenden Entscheidung eine rechtliche Außenwirkung zukommt. In Literatur45 und Rechtsprechung46 wird dazu vertreten, bei der Entscheidung über eine Übernahme im Einzelfall handele es sich – wohl in Abgrenzung zu der bloßen Ausnutzung einer rein verwaltungspraktischen Handlungsermächtigung – um eine Ermessensentscheidung. Geht man davon aus, wirft das die weitere Frage auf, ob ein in der Norm eingeräumtes Ermessen lediglich im öffentlichen Interesse besteht oder ob es auch dazu bestimmt ist, die rechtlichen Interessen der/des betroffenen ausländischen Minderjährigen zu schützen. 
33Die Gesetzesmaterialien schweigen sich auch dazu aus. Eine vom Bundesrat in fachlichem Zusammenhang dazu vorgeschlagene Ergänzung des § 42b Abs. 4 SGB VIII um die Möglichkeit, dass der (Amts-)Vormund aus Gründen des Kindeswohls die Zuteilung zu einem bestimmten örtlichen Jugendhilfeträger beantragen kann47, hat keinen Eingang in das Gesetz gefunden. Die Bundesregierung hat in ihrer ablehnenden Gegenäußerung insoweit gerade auf die Möglichkeit der Einzelfalllösung nach § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII verwiesen und ergänzend ausgeführt, dass eine „angemessene Berücksichtigung“ des Kindeswohls im Übrigen „bereits im öffentlichen Interesse“ liege48. Einer klaren Positionierung zu der aufgeworfenen rechtsdogmatischen Frage ist sie damit letztlich ausgewichen, auch wenn diese Äußerung eher als ein Indiz für eine insoweit ablehnende Haltung gedeutet werden könnte. 
34In systematischer Hinsicht liegt die Annahme einer (auch) die rechtlichen Interessen der/des betroffenen ausländischen Minderjährigen schützenden Ermessensermächtigung angesichts der Einbettung der Regelung in die Zuständigkeitsvorschriften zwar einerseits nicht besonders nahe. Allerdings fällt strukturell eine gewisse Parallele zum Verfahren für den Wechsel einer gesetzlichen Amtsvormundschaft gemäß § 87c Abs. 2 SGB VIII auf, innerhalb dessen Rechtsschutzmöglichkeiten auch für das Mündel gesetzlich vorgesehen sind. Für eine individualrechtsschützende Wirkung spricht zudem, dass die Regelung materielle Kriterien für eine Übernahmeentscheidung benennt, die an die Bedürfnisse bzw. an damit verbundene rechtliche Interessen der/des betroffenen Minderjährigen – namentlich das Kindeswohl – anknüpfen. Dass dessen Wahrung auch „bereits im öffentlichen Interesse“ liegt, schließt die Annahme eines darüber hinausgehenden individualrechtlichen Gehaltes dieses Kriteriums nicht aus. Es erscheint zudem nicht ausgeschlossen, auch dem alternativen Kriterium der „humanitären Gründe von vergleichbarem Gewicht“ individualrechtlichen Gehalt zumessen zu können. Im Übrigen liegt eine inhaltliche Parallelität zu der Regelung in § 42b Abs. 5 Satz 2 SGB VIII vor. Dass es sich bei jener um eine „Soll“-Anordnung, in § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII dagegen um eine „Kann“-Regelung handelt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. In verwaltungsrechtsdogmatischer Hinsicht beschreibt ein solcher Unterschied grundsätzlich nur das Maß der Entscheidungsfreiheit bei der Ermessensbetätigung. Für die nach § 42b SGB VIII getroffenen Entscheidungen, bei denen die gesetzliche Vorgabe in § 42b Abs. 5 Satz 2 SGB VIII zu beachten ist, geht das Gesetz aber, wie § 42b Abs. 7 SGB VIII verdeutlicht, davon aus, dass sie im Verhältnis zu den betroffenen ausländischen Minderjährigen rechtliche Wirkungen entfalten und diese dagegen grundsätzlich gerichtlichen Rechtsschutz suchen können.49 
35Als Konsequenz aus diesem Befund lässt sich gut vertreten, dass die Entscheidung des zur Übernahme der örtlichen Zuständigkeit für die reguläre Inobhutnahme im Einzelfall gemäß § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII angegangenen Jugendhilfeträgers die Interessen einer/eines betroffenen ausländischen Minderjährigen nicht nur als sog. „Rechtsreflex“, sondern rechtlich unmittelbar betrifft.50 Rechtsdogmatisch führte das dann konsequenterweise dazu, eine solche Entscheidung als Verwaltungsakt gegenüber der/dem betroffenen Minderjährigen zu qualifizieren, der bei der Ablehnung einer von dieser/diesem gewünschten Fallübernahme ggf. vor dem Verwaltungsgericht im Wege der Verpflichtungsklage erstritten werden kann. Ob daneben zusätzlich ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erfolgreich sein könnte, wird davon abhängen, welches Gewicht man dem sog „Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache“ beimessen muss. Unabhängig von der bisher nicht restlos befriedigend beantworteten Frage nach der rechtsdogmatischen Rechtfertigung eines solchen „Verbotes“ gilt dieses jedoch auch nicht absolut, sondern kann jedenfalls dann überwunden werden, wenn die sachliche Dringlichkeit einer sofortigen Regelung so groß ist, dass der Verweis auf das Klageverfahren mit dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar wäre. 
35.1Das OVG Bremen (v. 15.03.2021 - 2 B 361/20) geht wie schon die Vorinstanz ohne weitere Begründung davon aus, dass der betroffene junge Mensch einen Zuständigkeitswechsel gemäß § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII selbst beantragen und ggf. auch gerichtlich – auch mittels eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO – verfolgen kann.
Aktualisierung vom 29.03.2021
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35.2Das OVG Bremen hält es sogar für möglich, einen solchen Anspruch auch noch über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus zu verfolgen, obwohl damit an sich das Zuständigkeitsregime des § 88a SGB VIII endet. Zwar greife in Fällen einer Fortsetzung von Leistungen an unbegleitete minderjährige Flüchtlinge nach Eintritt der Volljährigkeit § 86a Abs. 4 Satz 1 SGB VIII. Jedoch komme es insoweit darauf an, welcher Jugendhilfeträger zuvor rechtmäßigerweise nach § 88a Abs. 3 SGB VIII zuständig war. Deshalb reiche es aus, dass bereits vor Eintritt der Volljährigkeit ein Antrag nach § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII (analog, siehe dazu Rn. 45.1) gestellt worden sei. Sei diesem stattzugeben, sei derjenige Jugendhilfeträger, der danach die Zuständigkeit zu übernehmen habe, der zuvor zuständige Jugendhilfeträger im Sinne des § 86a Abs. 4 Satz 1 SGB VIII.
Aktualisierung vom 29.03.2021
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36Wenn sich umgekehrt die Jugendhilfeträger gegen den Willen der/des betroffenen Minderjährigen bzw. ihres/seines Amtsvormunds oder -pflegers auf eine Übergabe/Übernahme im Einzelfall geeinigt haben, wäre gegen die dahingehende Entscheidung die Möglichkeit des Widerspruchs bzw. einer Anfechtungsklage gegeben. In einem solchen Fall wird man davon ausgehen müssen, dass die Klage gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet, denn die Regelung in § 42b Abs. 7 SGB VIII ist wegen ihres Charakters als Ausnahmevorschrift grundsätzlich nicht im Wege der Analogie auf eine Entscheidung nach § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII übertragbar. Erscheint den beteiligten Jugendämtern eine Übergabe der Zuständigkeit im Einzelfall aus Gründen des Kindeswohls unabdingbar, ist aber die/der betroffene ausländische Minderjährige bzw. der für sie/ihn bestellte Amtsvormund oder -pfleger damit nicht einverstanden und legt deswegen dagegen einen Rechtsbehelf51 ein, bliebe dann ggf. zur sofortigen Umsetzung nur die Möglichkeit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. 
37Sowohl die Entscheidung für als auch die Entscheidung gegen eine Übernahme des Falles nach § 88a Abs. 3 Satz 2 SGB VIII ist nach Maßgabe der vorstehenden Überlegungen als außenwirksamer Rechtsakt von demjenigen Jugendhilfeträger zu treffen, der die Zuständigkeit übernehmen will bzw. soll. Denn dieser wird als Entscheidungsinstanz im Gesetz ausdrücklich benannt. Ausgehend davon liegt es nahe, die „Fallübergabeerklärung“ des abgebenden Jugendhilfeträgers als eine rein verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung in dem rechtlichen Prozess zur Herbeiführung eines Zuständigkeitswechsels anzusehen, die als solche nicht (isoliert) darauf zielt, unmittelbare rechtliche Außenwirkungen zu erzeugen, und deshalb gemäß § 44a VwGO als solche weder gerichtlich angegriffen noch erstritten werden kann. Die einer förmlichen Entscheidung des angegangenen Jugendhilfeträgers zur Fallübernahme vorausgehende Einigung der beteiligten Jugendhilfeträger über eine Fallübergabe bzw. -übernahme stellt sich dann als eine zunächst bloße Verwaltungsvereinbarung ohne unmittelbare Rechtswirkungen dar, die – anders als ein öffentlich-rechtlicher Vertrag – auch keinen besonderen Förmlichkeitsanforderungen unterliegt. Die Konsequenz einer derartigen Betrachtung ist allerdings auch, dass die wechselseitig abgegebenen Erklärungen der Jugendhilfeträger zur Fallabgabe bzw. -übernahme als solche nicht justiziabel und demgemäß solange frei widerruflich sind, wie der zur Fallübernahme angegangene Jugendhilfeträger dazu noch keine nach außen wirksame Entscheidung getroffen hat. 
38In einem Verwaltungsgerichtsprozess ist nach Vorstehendem derjenige Jugendhilfeträger Beklagter, der den Jugendhilfefall übernehmen bzw. dessen Eintritt verhindert werden soll. Der „abgebende“ Jugendhilfeträger ist gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen, denn seine rechtlichen Interessen sind insoweit unmittelbar berührt, als die vom Gericht zu treffende Entscheidung seine (weitere) Zuständigkeit zur Aufgabenwahrnehmung steuert und über die Zuständigkeit zur weiteren Durchführung der Inobhutnahme notwendigerweise nur rechtseinheitlich entschieden werden kann. Der „abgebende“ Jugendhilfeträger kann eine Übernahme des Falles seitens eines dazu nicht bereiten anderen Jugendhilfeträgers nicht eigenständig gerichtlich geltend machen. Denn ein in § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII eröffneter Ermessensspielraum schützt angesichts der im Gesetz normierten materiellen Kriterien jedenfalls nicht die Interessen des gesetzlich originär zuständigen Jugendhilfeträgers. Umgekehrt wird sich aber auch ein auf Übernahme verklagter Jugendhilfeträger über eine Weigerung des nach § 88a Abs. 2 Satz 1 SGB VIII zuständigen Jugendhilfeträgers, den Fall abzugeben, nicht – etwa im Wege eines gerichtlichen Anerkenntnisses – hinwegsetzen können, denn es dürfte ihm die Rechtsmacht fehlen, eigenständig in die gesetzlich originär dem anderen Jugendhilfeträger zugewiesene örtliche Zuständigkeit einzugreifen. In einer solchen Konstellation wird das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung des Gebotes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG ggf. die fehlende Abgabebereitschaft des gesetzlich originär zuständigen Jugendhilfeträgers im Rahmen seiner Entscheidung „ersetzen“ können, wenn nach seiner Auffassung rechtlich geschützte Interessen der/des betroffenen Minderjährigen für eine Fallabgabe sprechen. 
38.1Das Sächsische Oberverwaltungsgericht (v. 19.12.2019 - 3 A 719/18 - juris Rn. 14) geht allerdings unter Berufung auf Bohnert (in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 88a SGB VIII Rn. 10 ff.) ohne weitere Darlegungen davon aus, dass (auch) der nach § 88a Abs. 2 Satz 1 SGB VIII originär zuständige Jugendhilfeträger gegen die Ablehnung einer Fallübernahme seitens des von ihm diesbezüglich angegangenen anderen Jugendhilfeträgers verwaltungsgerichtlich vorgehen, d.h. sein Übernahmeansinnen einklagen kann. Unabhängig von der Frage, welche Klageart dafür überhaupt in Betracht käme, erscheint allerdings sehr zweifelhaft, dass der abgabewillige Jugendhilfeträger überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung für eine derartige Klage geltend machen kann. Dass ein von § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII eröffneter Ermessensspielraum des angegangenen Jugendhilfeträgers auch ein rechtliches Interesse des gesetzlich originär zuständigen Jugendhilfeträgers an der Fallabgabe schützen soll, lässt sich – wie oben dargelegt – weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetzeszweck entnehmen. Die Auffassung des Sächsischen OVG ist deshalb abzulehnen.
Aktualisierung vom 29.06.2020
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 III. Örtliche Zuständigkeit für Leistungen der Jugendhilfe (Absatz 3) 
 1. Anknüpfung an den tatsächlichen Aufenthaltsort des Kindes vor Beginn der Leistung (Satz 1) 
39Sollen einer/einem unbegleiteten ausländischen Minderjährigen Leistungen der Jugendhilfe (im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB VIII) gewährt werden, richtet sich die örtliche Zuständigkeit dafür gemäß § 88a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII nach dem tatsächlichen Aufenthalt der „Person“ vor Beginn der Leistung. Mit „Person“ ist die oder der Minderjährige selbst gemeint52. Die Zuständigkeitsbestimmung ist inhaltlich der Regelung in § 86 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII nachgebildet, die sie als lex specialis auch dann ersetzt, wenn für die unbegleitete minderjährige ausländische Person ein Asylantrag gestellt worden ist53. 
40Die Regelung setzt zutreffend voraus, dass unbegleiteten ausländischen Minderjährigen überhaupt dem Grunde nach Jugendhilfeleistungen erbracht werden können. Dabei kommt es im Zusammenspiel von § 6 Abs. 2, 4 SGB VIII sowie Vorschriften des über- bzw. zwischenstaatlichen Rechts auf deren Aufenthaltsstatus in Deutschland nicht an.54 Zu den Einzelheiten kann insoweit auf die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 37 und die Kommentierung zu § 6 SGB VIII Rn. 65 ff. verwiesen werden. 
41Mit „tatsächlicher Aufenthalt“ ist der Ort umschrieben, an dem sich die betreffende Person physisch befindet (vgl. die Kommentierung zu § 87 SGB VIII Rn. 9). Für das Verständnis der Formulierung „vor Beginn der Leistung“ kann auf die Kommentierung zu § 86 SGB VIII Rn. 47 ff. verwiesen werden. Auch für § 88a Abs. 3 SGB VIII gilt der sog. „zuständigkeitsrechtliche Leistungsbegriff“ (vgl. dazu die Kommentierung zu § 86 SGB VIII Rn. 54 ff.). Solange danach eine zuständigkeitsrechtlich einheitliche Leistung gewährt wird, bleibt deshalb die einmal gemäß § 88a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII begründete Zuständigkeit auch bei einem (perspektivisch dauerhaften) Ortswechsel der/des betroffenen Minderjährigen bestehen. Die damit normierte statische Zuständigkeit ist im Gesetzgebungsverfahren zu Recht als jugendhilfefachlich dysfunktional kritisiert worden55. 
42Eine nach § 88a Abs. 3 SGB VIII begründete Zuständigkeit endet mit dem Eintritt der Volljährigkeit. Soll darüber hinaus eine Leistung gewährt oder fortgesetzt werden, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach § 86a SGB VIII. Das folgt aus dem Ausnahmecharakter der Norm, die tatbestandlich allein auf den Personenkreis der unbegleiteten minderjährigen Ausländer zugeschnitten ist. Materielle Voraussetzung für eine Fortsetzung über die Volljährigkeit hinaus ist in einem solchen Fall allerdings auch, dass zu dem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 SGB VIII erfüllt sind. 
 2. Aufrechterhaltung der Zuständigkeit bei vorangegangener Inobhutnahme vorbehaltlich landesrechtlicher Abweichungen (Satz 2) 
43Angesichts der Rechtspflicht zur Inobhutnahme von unbegleiteten ausländischen Minderjährigen aus § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII dürfte der Anwendungsbereich des § 88a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII eher beschränkt bleiben. Denn regelmäßig wird in der Praxis einer Leistungsgewährung für den von der Regelung erfassten Personenkreis eine Inobhutnahme vorangegangen sein. Für diese Fälle ordnet § 88a Abs. 3 Satz 2 HS. 1 SGB VIII an, dass die für die Inobhutnahme nach § 88a Abs. 2 SGB VIII begründete örtliche Zuständigkeit auch für eine sich daran anschließende Leistungsgewährung bestehen bleibt. Damit soll die Betreuungskontinuität grundsätzlich gewahrt werden. Auch insoweit ist die Regelung dem § 86 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII nachgebildet. Zudem wird dadurch in Abgrenzung zur Anknüpfung an den tatsächlichen Aufenthaltsort der/des ausländischen Minderjährigen vor Beginn der Leistung in Satz 1 sichergestellt, dass eine aus Kapazitätsgründen erforderlich werdende Durchführung der einer Leistungsgewährung vorangehenden Inobhutnahme außerhalb des räumlichen Zuständigkeitsbereichs des dafür zuständigen Jugendhilfeträgers nicht zu einer Veränderung der örtlichen Zuständigkeit führt. 
44Die auch dazu im Gesetzgebungsverfahren geübte (berechtigte) Kritik einer jugendhilfefachlich abträglichen Starrheit mangels Möglichkeit einer Zuständigkeitsabgabe bei einem länderübergreifenden Ortswechsel der/des betroffenen Minderjährigen56 hat den Gesetzgeber nicht zu einer flexibleren Regelung bewogen. Soweit allerdings bemängelt wird, die Regelung in § 88a Abs. 3 Satz 2 SGB VIII biete keine sinnvolle Lösung, wenn die/der betroffene Minderjährige im Wege der Familienzusammenführung aus dem Bereich des bisher zuständigen Jugendhilfeträgers heraus „umverteilt“ werde, erscheint das nicht zwingend. Diese Kritik setzt nämlich voraus, dass jenen Verwandten nicht das Sorgerecht für die/den betroffenen Minderjährigen übertragen wird, was durchaus regelmäßig zumindest in Betracht kommen dürfte. Kommt es zur Übertragung des Sorgerechts – ggf. auch nur teilweise –, ist die/der Minderjährige aber nicht mehr „unbegleitet“ im Sinne des Gesetzes, so dass die Zuständigkeit nach § 88a Abs. 3 SGB VIII endet und die allgemeinen Regelungen des § 86 SGB VIII greifen57. Andererseits hätte es durchaus nahe gelegen, auch im Bereich der Jugendhilfeleistungen zumindest die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Abweichung mittels einer entsprechenden Anwendung des § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII in das Gesetz aufzunehmen. Es kann gemutmaßt werden, dass selbst eine solche (Minimal-)Lösung bundespolitisch nicht konsensfähig war. 
45Eine analoge Anwendung des § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII kommt nicht in Betracht, da insoweit eine ungewollte Regelungslücke auszuschließen ist. So bleibt es den jeweiligen Landesgesetzgebern überlassen, der Kritik, soweit sie berechtigt erscheint, mittels abweichender landesrechtlicher Regelungen Rechnung zu tragen, was allerdings die Gefahr von Friktionen bei der Zuständigkeitsbestimmung in sich trägt (vgl. Rn. 47 f.). 
45.1Das OVG Bremen (v. 15.03.2021 - 2 B 361/20 - juris Rn. 9) hält demgegenüber unter Berufung auf einen Beschluss der Arbeitsgemeinschaft der Obersten Landesjugend- und Familienbehörden auf ihrer Tagung am 22./23.03.2018 ohne vertiefte Argumentation die Flexibilisierungsregelung in § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII auf Fälle gemäß § 88a Abs. 3 SGB VIII für analog anwendbar. Das mag rechtspraktisch sinnvoll sein. Rechtsdogmatisch lässt sich allerdings das Vorliegen einer – planwidrigen und damit ungewollten – Regelungslücke kaum begründen. Angesichts dessen wären die Bundesregierung und die Länder schon aus Respekt vor dem Gewaltenteilungsprinzip an sich aufgerufen, für eine entsprechende Gesetzesergänzung zu sorgen, anstatt auf allein exekutiver Ebene Absprachen zur praktischen Umgehung erkannter legislativer Mängel zu treffen.
Aktualisierung vom 29.03.2021
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45.2Um dieses Problem legislativ zu lösen, hat der Bundesrat zu dem nach seinem Scheitern in der 18. Wahlperiode nun zum Ende der 19. Wahlperiode in überarbeiteter Fassung erneut eingebrachten „Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung von Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendstärkungsgesetz – KJSG)“ (BT-Drs. 19/26107) eine zu § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII nahezu wortgleiche Ergänzung in Absatz 3 der Regelung vorgeschlagen (BT-Drs. 19/27481, S. 42). Diesem Vorschlag ist die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung (BT-Drs. 19/27481, S. 91) mit der – fachpolitisch sehr irritierenden – Begründung entgegengetreten, der Vorschlag sei nicht Gegenstand des in der letzten Legislaturperiode beschlossenen Kinder- und Jugendstärkungsgesetzes gewesen und auch nicht im Rahmen des vor der erneuten Einbringung geführten Dialogprozesses diskutiert worden. Damit ignoriert die Bundesregierung, dass die „Arbeitsgemeinschaft der Obersten Landesjugend- und Familienbehörden (AGJF)“ bereits auf ihrer Tagung am 22./23.03.2018, an der auch das fachlich für das SGB VIII zuständige BMFSFJ teilgenommen hat, die o.a. Verwaltungspraxis verabredet und das BMFSFJ zusätzlich aufgefordert hatte, eine entsprechende Ergänzung des § 88a Abs. 3 SGB VIII bei sich bietender Gelegenheit im Gesetz zu implementieren. Angesichts dessen ist die totale Verweigerung der Bundesregierung, sich mit dem Vorschlag des Bundesrates überhaupt inhaltlich auseinanderzusetzen, aus fachlicher Sicht nicht nachvollziehbar, zumal die o.a. Entscheidung des OVG Bremen vom 15.03.2021 die Notwendigkeit einer legislativen Klarstellung des politisch Gewollten aufgezeigt hat.
Aktualisierung vom 08.04.2021
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46Dass § 88a Abs. 3 Satz 2 SGB VIII nicht auch unmittelbar an die vorherige Zuständigkeit gemäß § 88a Abs. 1 SGB VIII für die vorläufige Inobhutnahme anknüpft, ist systematisch konsequent. Denn nach § 42a Abs. 6 SGB VIII ist es ausgeschlossen, dass sich an eine vorläufige Inobhutnahme unmittelbar eine Leistungsgewährung an eine unbegleitete ausländische minderjährige Person anschließt. Entweder nämlich folgt auf eine vorläufige Inobhutnahme zunächst eine „reguläre“ Inobhutnahme bzw. wandelt sie sich in eine solche um. Oder aber sie endet mit der Übergabe der/des Minderjährigen an eine – familiäre –personensorgeberechtigte Person. Im letzteren Fall ist die/der ausländische Minderjährige allerdings nicht mehr „unbegleitet“ im Sinne des § 88a SGB VIII, so dass dessen personaler Geltungsbereich damit insgesamt weggefallen ist. Für die Gewährung von Jugendhilfeleistungen in einem solchen Fall gilt sodann § 86 SGB VIII. 
47Im Gegensatz zu § 86 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII hat der Gesetzgeber den Ländern in § 88a Abs. 3 Satz 2 HS. 2 SGB VIII auch für die Erbringung von Jugendhilfeleistungen an den Personenkreis der unbegleiteten ausländischen Minderjährigen wie schon in Absatz 1 wiederum die Möglichkeit eröffnet, von den bundesgesetzlichen Festlegungen abzuweichen. Auch hier fehlen dazu weitergehende qualitativ-inhaltliche Vorgaben. Damit zeigt sich erneut der gewichtige verwaltungspraktisch-kapazitative Fokus des Gesetzes. Zur Erforderlichkeit dieser Öffnung für abweichendes Landesrecht enthalten die Gesetzesmaterialien keinerlei Aussagen. Sie dürfte letztlich den politischen Umständen (vgl. Rn. 44) und dem Zeitdruck (vgl. Rn. 4 f.) geschuldet sein. 
48Die Öffnung für abweichendes Landesrecht ist nicht ausreichend, um die von den Kritikern geäußerten fachlichen Probleme zu lösen. So kann ein Bundesland jedenfalls für eine jugendhilfefachlich sinnvolle länderübergreifende „Umverteilung“ in der Phase der Erbringung von Jugendhilfeleistungen gar keine Regelung treffen, weil eine solche unzulässig in den territorialen Hoheitsbereich eines anderen Bundeslandes hineinreichen würde. 
49Ebenso wie für die Ausnutzung der Öffnungsklausel in Absatz 1 (vgl. Rn. 19) ist auch für abweichende Regelungen im Sinne von § 88a Abs. 3 Satz 2 HS. 2 SGB VIII ein formelles Landesgesetz zumindest insoweit erforderlich, dass es eine entsprechende Verordnungsermächtigung schafft. Bisher hat lediglich Bayern von der Öffnungsklausel Gebrauch gemacht58. 
 IV. Örtliche Zuständigkeit für die bestellte Amtsvormundschaft oder -pflegschaft (Absatz 4) 
50§ 88a Abs. 4 SGB VIII regelt für den von der Norm erfassten Personenkreis die örtliche Zuständigkeit für die Wahrnehmung einer Amtsvormundschaft oder -pflegschaft, die gemäß § 55 Abs. 1 SGB VIII in Verbindung mit §§ 1791b, 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Grund der Bestellung durch das Familiengericht eintritt. Die Regelung knüpft insoweit in zeitlicher Hinsicht an die Phasen der vorläufigen Inobhutnahme, der „regulären“ Inobhutnahme und der Leistungsgewährung an und bindet die örtliche Zuständigkeit für eine bestellte Amtsvormundschaft und -pflegschaft an diejenige Zuständigkeit an, die jeweils nach den Absätzen 1-3 der Norm für diese Phasen bestimmt ist. Der Verweis auf die jeweilige Zuständigkeit nach den Absätzen 1-3 der Norm schließt ggf. landesrechtlich getroffene abweichende Zuständigkeitszuweisungen ein. Ausdrückliches Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die örtliche Zuständigkeit für die vorläufigen Schutzmaßnahmen (vorläufige Inobhutnahme, Inobhutnahme) bzw. für Leistungen an unbegleitete ausländische Minderjährige auf der einen Seite und die Wahrnehmung der Amtsvormundschaft bzw. -pflegschaft für diese auf der anderen Seite nicht auseinanderfallen, sondern stets jeweils demselben örtlichen Jugendhilfeträger zugeordnet sind59. Das gilt auch für die Fälle einer konsentierten Fallübernahme gemäß § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII, denn Absatz 4 Nr. 2 verweist vollständig auf den Absatz 2. 
51Soweit die Norm in § 88a Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII die örtliche Zuständigkeit für eine bestellte Amtsvormundschaft oder -pflegschaft während der Phase der vorläufigen Inobhutnahme bestimmt, ist deren praktische Umsetzung fraglich. Ob es bereits in dieser Phase zu einer familiengerichtlichen Bestellung eines Amtsvormunds oder -pflegers kommt, erscheint zweifelhaft. Das Gesetz normiert für die Phase der vorläufigen Inobhutnahme in § 42a SGB VIII eine dem § 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII entsprechende Pflicht, unverzüglich die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers zu veranlassen, gerade nicht. Damit ist in dieser Phase eine Anrufung des Familiengerichts zu diesem Zweck zwar rechtlich nicht ausgeschlossen (vgl. die Kommentierung zu § 42a SGB VIII Rn. 127 ff., m.w.N.). Im Gegenteil setzt die Regelung in § 88a Abs. 4 Nr. 1 SGB VIII die rechtliche Möglichkeit einer Vormunds- oder Pflegerbestellung auch in dieser Phase denknotwendig als gegeben voraus. Allerdings lässt die Norm den Jugendhilfeträgern insoweit jedenfalls seinem Wortlaut nach einen zeitlichen Spielraum, wenn man nicht von einer analogen Anwendbarkeit des § 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII ausgeht. 
52Nicht im Gesetz normiert ist, wie sich eine etwaige Änderung der Amtsvormundschaft bzw. -pflegschaft bei dem Wechsel von der einen zur nächsten Phase bzw. im Fall einer konsentierten Fallübernahme gemäß § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII rechtstechnisch vollziehen soll60. Eine Regelung wie in § 87c Abs. 3 Satz 3 SGB VIII, nach der das bisher zur Führung der Amtsvormundschaft oder -pflegschaft berufene Jugendamt bei einer Veränderung der zuständigkeitsbegründenden Umstände beim Familiengericht einen Entlassungsantrag zu stellen hat, ist nicht aufgenommen worden. 
53Eigentlich konnte der Gesetzgeber diese Frage nicht übersehen, denn die Problematik wurde im Rahmen der Sachverständigenanhörung explizit angesprochen61. Dass sie dennoch ungeregelt blieb, ist deshalb unverständlich und lässt sich eigentlich nur damit erklären, dass der Gesetzgeber (bzw. das für die legislative Umsetzung des Gesetzentwurfs federführend verantwortliche Bundesministerium) dieses rechtstechnische Element der Zuständigkeitsänderung bei der bestellten Amtsvormundschaft in der Hektik des weiteren Verfahrensablaufs (vgl. dazu Rn. 4 f.) schlicht vergessen hat. Das lässt rechtsdogmatisch die Annahme einer ungewollten Regelungslücke zu. Hat schon während der vorhergehenden Phase eine Bestellung zur Wahrnehmung der Amtsvormundschaft bzw. -pflegschaft stattgefunden und geht mit dem Wechsel in die nachfolgende Phase nach § 88a SGB VIII bzw. auf Grund abweichenden Landesrechts gemäß Absatz 1 oder Absatz 3 Satz 2 der Norm oder im Zuge einer Einzelfallentscheidung nach Absatz 2 Satz 3 ein Wechsel der örtlichen Zuständigkeit einher, ist deshalb § 87c Abs. 3 Satz 3 SGB VIII analog anzuwenden62. Das bedeutet, dass in einem solchen Fall das bisher zur Führung der Amtsvormundschaft bzw. -pflegschaft für eine unbegleitete ausländische minderjährige Person bestellte Jugendamt bei dem zuständigen Familiengericht einen Antrag auf Entlassung zu stellen hat. 
53.1Das DIJuF (Rechtsgutachten vom 27.01.2020 – SN _2020_0020 Ho, JAmt 2020, 85 ff.) vertritt demgegenüber ohne Auseinandersetzung mit der hier vertretenen Meinung und der Rechtsprechung des OLG Celle v. 06.03.2018 - 17 UF 16/18 (s. Rn. 54 bzw. Fn. 62) die Auffassung, eine Verpflichtung des Jugendamtes, einen Antrag auf Entlassung aus der Führung der Amtsvormundschaft zu stellen, könne sich im Rahmen der nach § 88a Abs. 4 SGB VIII begründeten Zuständigkeit nur aus § 1887 Abs. 2 Satz 3 BGB ergeben. Damit stehe dem Jugendamt im Rahmen des § 88a Abs. 4 SGB VIII – anders als im Rahmen des § 87c Abs. 3 SGB VIII – für die Frage, ob überhaupt ein Entlassungsantrag zu stellen ist, ein Einschätzungsspielraum zu. Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie ist weder mit der Konzeption der Amtsvormundschaft für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge nach § 88a Abs. 4 SGB VIII zu vereinbaren noch ist § 1887 Abs. 2 BGB für die Frage nach einem Zuständigkeitswechsel bei Führung einer Amtsvormundschaft überhaupt einschlägig.
Aktualisierung vom 29.06.2020
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54Im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 87c Abs. 3 Satz 3 SGB VIII nimmt die Familiengerichtsbarkeit für sich bisher ganz überwiegend – wenn auch zu Unrecht (vgl. dazu die Kommentierung zu § 87c SGB VIII Rn. 66 ff.) – in Anspruch, einen von den zuständigkeitsrechtlichen Vorgaben des SGB VIII unabhängigen eigenständigen Entscheidungsspielraum zu besitzen, welches Jugendamt es zum (neuen) Amtsvormund oder -pfleger bestellt. Nachdem diese Handhabung von der familiengerichtlichen Rechtsprechung in Kenntnis, aber ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der hier daran geäußerten Kritik zunächst auch auf die Fälle des § 88a Abs. 4 SGB VIII ausgedehnt wurde63, hat dort inzwischen zumindest in Bezug auf diese Fälle teilweise ein Umschwenken in Richtung der hier vertretenen ablehnenden Auffassung stattgefunden64. Die weitere Entwicklung in der familiengerichtlichen Rechtsprechung bleibt abzuwarten. 
54.1Auch das OLG Düsseldorf (v. 30.01.2019 - II-3 WF 124/18) hat mittlerweile – unter ausdrücklicher Berufung auf das OLG Celle (v. 06.03.2018 - 17 UF 16/18; siehe dazu auch die Anmerkung von Wiesner, ZKJ 2020, 34) – zumindest eine grundsätzliche Bindung der Familiengerichte an die Zuständigkeitsregelung des § 88a Abs. 4 SGB VIII propagiert, die „nur aus zwingenden Gründen des Kindeswohls eine Abweichung gestatte“ (OLG Düsseldorf v. 30.01.2019 - II-3 WF 124/18 - juris Rn. 11 f., m.w.N.). Eine solche Einschränkung lässt sich allerdings der Entscheidung des OLG Celle gerade nicht entnehmen. Dieses hatte vielmehr zu § 88a Abs. 4 SGB VIII ausdrücklich formuliert, dass „die behördlichen Zuständigkeitsregeln die Bestellung eines danach unzuständigen Jugendamtes ausschließen und auch aus Gründen des Kindeswohls ein örtlich unzuständiges Jugendamt nicht bestellt werden kann“ (OLG Düsseldorf v. 30.01.2019 - II-3 WF 124/18 - juris Rn. 8). Insofern weicht das OLG Düsseldorf bei der Beschreibung der abstrakten Rechtslage letztlich doch maßgeblich von der Entscheidung des OLG Celle ab.
Aktualisierung vom 29.06.2020
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54.2In einem Rechtsgutachten (vom 27.01.2020 – SN _2020_0020 Ho, JAmt 2020, 85 ff.) vertritt das DIJuF zu § 88a Abs. 4 SGB VIII die Auffassung, dass sich der Gesetzgeber bewusst für eine statische Zuständigkeit entschieden habe, weshalb de lege lata hier mit dem OLG Celle (v. 06.03.2018 - 17 UF 16/18, siehe oben Rn. 54.1) eine strikte Bindung der Familiengerichte an das SGB VIII anzunehmen sei.
Aktualisierung vom 29.06.2020
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54.3Mit klaren Worten hat nunmehr das OLG Frankfurt/M. (v. 22.04.2020 - 2 WF 97/20 - juris Rn. 10 ff.) die hier von Beginn an vertretene strikte Bindung der Familiengerichtsbarkeit bei der Bestellung einer Amtsvormundschaft an die Zuständigkeitsvorschriften des SGB VIII – namentlich auch des § 88a Abs. 4 SGB VIII – bestätigt. Soweit ersichtlich als erstes Familien(ober)gericht hat es dabei völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass der von der gegenteiligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur vorgenommene Rückgriff auf die §§ 1887, 1889 BGB zur Begründung eines diesbezüglichen Ermessensspielraums der Familiengerichte bereits von § 56 Abs. 1 SGB VIII versperrt ist, aber auch von deren Regelungsgehalt gar nicht gedeckt wäre. Die vom OLG angesichts der insoweit divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung zugelassene Rechtsbeschwerde zum BGH ist (leider) nicht eingelegt worden, weshalb eine höchstrichterliche Entscheidung dazu weiterhin fehlt.
Aktualisierung vom 29.06.2020
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