Werk:jurisPK-Straßenverkehrsrecht
Herausgeber:Freymann/Wellner
Autor:Doukoff
Auflage:1. Auflage 2016
Stand:24.09.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Doukoff in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 844 BGB 1. Überarbeitung Zitiervorschlag
§ 844 BGB  Ersatzansprüche Dritter bei Tötung

(Fassung vom 17.07.2017, gültig ab 22.07.2017)

(1) Im Falle der Tötung hat der Ersatzpflichtige die Kosten der Beerdigung demjenigen zu ersetzen, welchem die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen.
(2) 1Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnis, vermöge dessen er diesem gegenüber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf den Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten durch Entrichtung einer Geldrente insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen sein würde; die Vorschriften des § 843 Abs. 2 bis 4 finden entsprechende Anwendung. 2Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war.
(3) 1Der Ersatzpflichtige hat dem Hinterbliebenen, der zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis stand, für das dem Hinterbliebenen zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. 2Ein besonderes persönliches Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene der Ehegatte, der Lebenspartner, ein Elternteil oder ein Kind des Getöteten war.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 5
 Rn. 8
 Rn. 9
 Rn. 13
 Rn. 14
 Rn. 14
 Rn. 15
 Rn. 16
 Rn. 23
 Rn. 27
 Rn. 28
 Rn. 28
 Rn. 28
 Rn. 35
 Rn. 38
 Rn. 43
 Rn. 45
 Rn. 47
 Rn. 51
 Rn. 54
 Rn. 55
 Rn. 82
 Rn. 88
 Rn. 92
 Rn. 94
 Rn. 94
 Rn. 95
 Rn. 100
 Rn. 100
 Rn. 101
 Rn. 105
 Rn. 108
 Rn. 111
 Rn. 112
 Rn. 118
 Rn. 118
 Rn. 123
 Rn. 123
 Rn. 126
 Rn. 127
 Rn. 129
 Rn. 144
 Rn. 146
 Rn. 150
 Rn. 151
 Rn. 154
 Rn. 165
 Rn. 168
 Rn. 170
 Rn. 171
 Rn. 172
 Rn. 174
 Rn. 176
 Rn. 177
 Rn. 179
 Rn. 181
 Rn. 182
 Rn. 182
 Rn. 183
 Rn. 184
 Rn. 188
 Rn. 190
 Rn. 191
 Rn. 192
 Rn. 196
 Rn. 224
 Rn. 231
 A. Basisinformation 
 I. Textgeschichte/Gesetzgebungsmaterialien 
1Der Wortlaut des § 844 Abs. 1 BGB ist seit Inkrafttreten des BGB am 01.01.1900 unverändert. § 844 Abs. 2 BGB wurde in Absatz 2 Satz 2 durch Art. 2 Nr. 6 des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.07.20021 (2. SchadEÄndG) lediglich sprachlich dahin geändert, dass es statt „erzeugt“ nun „gezeugt“ heißt.2  
2Eine erhebliche Änderung erfuhr § 844 BGB durch die Einfügung eines Absatzes 3 durch das „Gesetz zur Einführung eines Anspruchs auf Hinterbliebenengeld“ vom 17.07.2017, welches am 21.07.2017 im Bundesgesetzblatt3 verkündet wurde und gemäß Art. 12 des Gesetzes am 22.07.2017 in Kraft trat. Art. 229 § 43 EGBGB bestimmt, dass die neue Vorschrift nur zur Anwendung kommt, wenn „die zum Tode führende Verletzung nach dem 22. Juli 2017 eingetreten ist“. Entscheidend ist der Tag der Primärschädigung.4 Nicht nur der Tod, sondern auch die vorausgehende primäre Verletzung muss nach dem 22.07.2017, 24.00 Uhr erfolgt sein.5 
3Für eine im Einzelfall notwendige historisch-genetische Auslegung6 sind folgende Gesetzgebungsmaterialien von Bedeutung:
 Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Einführung eines Anspruchs auf Hinterbliebenengeld“ vom 23.12.20167
 Stellungnahmen von neun Verbänden wie GDV, DAV und DRB8
 Regierungsentwurf vom 08.02.20179, entspricht dem Referentenentwurf
 Entwurf der Koalitionsfraktionen vom 07.03.201710, dem der 2. Regierungsentwurf vom 22.03.201711 entspricht (und der hier entsprechend einer verbreiteten Übung der Kommentierung zugrunde gelegt wird)
 Stellungnahme des Bundesrats vom 10.03.201712 auf der Grundlage der Ausschussempfehlung vom 24.02.201713
 Stellungnahme der Bundesregierung vom 22.03.201714
 Stellungnahmen von vier Sachverständigen gegenüber dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz15
 Bericht und Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom 17.05.201716
 Verabschiedung des Gesetzes durch den Bundestag in der Sitzung vom 18.05.201717
 Billigung durch den Bundesrat auf seiner 959. Sitzung vom 07.07.201718
 
4Durch Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.200119 (SchuldRModG) wurde ferner eine amtliche Überschrift hinzugefügt. 
 II. Systematik 
5§ 844 Abs. 1 und 2 BGB durchbricht (wie § 845 BGB) zugunsten bestimmter mittelbar Geschädigter den für das deutsche Deliktsrecht zentralen Grundsatz, dass nach §§ 823 ff. BGB nur derjenige geschützt wird, gegen den sich die unerlaubte Handlung unmittelbar richtet, in dessen Recht oder geschütztes Rechtsgut durch das deliktische Verhalten eingegriffen wird.20 Da es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt,21 ist sie hinsichtlich des zu ersetzenden Schadens eng auszulegen und nicht auf andere mittelbar Geschädigte, andere Schadensfälle oder Schadenspositionen (z.B. Ersatz für den Verlust von Steuervorteilen wie etwa des Splittingtarifs22) ausdehnbar.23  
6Bei § 844 Abs. 2 BGB handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, nicht etwa um einen Unterhaltsanspruch.24 
7Der neu eingeführte § 844 Abs. 3 BGB enthält eine schmerzensgeldähnliche Entschädigung für den Trauerschaden der direkt geschädigten Hinterbliebenen, der neben einen etwaigen auf dem Erlebnis des Unfalls beruhenden Schockschadensanspruch oder einen durch die Unfallnachricht ausgelösten Fernwirkungsschaden der Angehörigen (siehe dazu die Kommentierung zu § 253 BGB Rn. 24-27) sowie einen etwaig ererbten Schmerzensgeldanspruch des tödlich verletzten Erstgeschädigten tritt. 
 III. Parallelvorschriften 
8Dem § 844 Abs. 1 BGB entsprechen für den Bereich der Gefährdungshaftung § 10 Abs. 1 Satz 2 StVG, dem § 844 Abs. 2 BGB die §§ 10 Abs. 2, 13 Abs. 2 StVG und dem § 844 Abs. 3 BGB §§ 10 Abs. 3 StVG und § 5 Abs. 3 HaftPflG. 
 IV. Ausgewählte Literatur 
9Personenschadensrecht: Doukoff, Personenschaden, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 6. Aufl. 2015, § 2 F (Rn. 961-1414); Drees, Schadensberechnung bei Unfällen mit Todesfolge, 2. Aufl. 1994; Eckelmann/Nehls, Schadensersatz bei Verletzung und Tötung, 1987; Förster, Schadensrecht – Systematik und neueste Rechtsprechung, JA 2015, 801; Geigel, Der Haftpflichtprozess, 27. Aufl. 2015; Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 5. Aufl. 2014; Jahnke, Unfalltod und Schadensersatz, 2. Aufl. 2012; Jahnke/Burmann, Handbuch des Personenschadensrechts, 2016; Küppersbusch/Höher, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 12. Aufl. 2016; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003; Pardey, Berechnung von Personenschäden, 4. Aufl. Heidelberg 2010; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 16. Aufl. 2014. 
10Beerdigungskosten: Balke, Die Erstattungsfähigkeit von Beerdigungskosten, SVR 2009, 132; Gutzeit/Vrban, Bestattung ohne Auftrag, NJW 2012, 1630; Hedrich, Wer zahlt die Beerdigungskosten?, AnwZert ErbR 23/2016 Anm. 2; Theda, Die Beerdigungskosten nach § 844 Abs. 1 BGB, DAR 1985, 10; Weimar, Aufwendungen für Trauerkleidung als Beerdigungskosten, MDR 1967, 980; Wenker, Die Kosten der Beerdigung gemäß § 844 Abs. 1 BGB, VersR 1998, 557 ff. 
11Unterhaltsschadensersatzanspruch: Ege, Inhaltsbestimmung und Ansatz der „Fixen Kosten“, DAR 1988, 299; Ege, Checkliste zur Erfassung der fixen Kosten bei der Berechnung des Unterhaltsschadens, DAR 1995, 305; Freyberger, Der Unterhaltsschaden, MDR 2000, 117; Schubel, Ansprüche Unterhaltsberechtigter bei Tötung des Verpflichteten zwischen Delikts-, Familien- und Erbrecht, AcP 198 (1998), 1 ff. 
12Hinterbliebenengeld: Balke, Der Anspruch auf Hinterbliebenengeld im Verkehrsunfallrecht, SVR 2018, 207 ff.; Bischoff, Das „neue“ Hinterbliebenengeld, MDR 2017, 739 ff.; Bredemeyer, Hinterbliebenengeld und Schockschadensersatz: Lösungen für die Praxis, ZEV 2017, 690 ff.; Burmann/Jahnke, Hinterbliebenengeld – viele Fragen und etliche Antworten, NZV 2017, 401 ff.; Çevik, Schockschaden und Hinterbliebenengeld nach deutschem Recht und Angehörigenschmerzensgeld nach türkischem Recht, European Review of Private Law, 26 (2018), 341; Danzl, Aktuelle Entwicklungen zum Schmerzensgeld, 01.12.2017, https://tinyurl.com/y4c2kyyh (abgerufen am 02.09.2019); Deubner, Das mitwirkende Verschulden beim Fernwirkungsschaden, NJW 1957, 1269 f.; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996; Diehl, Anmerkung zu einer Entscheidung des OLG Frankfurt, Urteil vom 06.09.2017 (6 U 216/16) – Zum Ersatz des Schockschadens, zfs 2017, 681 ff.; Frank, Das neue Hinterbliebenengeld, FamRZ 2017, 1640 ff.; Gontard, Schmerzensgeld für Angehörige, DAR 1990, 375 ff.; Gozzi, Der Anspruch iure proprio auf Ersatz des Nichtvermögensschadens wegen der Tötung eines nahen Angehörigen in Deutschland und Italien, 2006 (zugl. Diss. Osnabrück 2005); Hacks, Reform des Schmerzensgeldanspruchs, DAR 1977, 181 ff.; v. Hippel, Haftung für Schockschäden Dritter, NJW 1965, 1890 ff.; Höke, Die Schmerzensgelddiskussion in Deutschland: Bestandsaufnahme und europäischer Vergleich, NZV 2014, 1 ff.; Hoppenstedt/Stern, Einführung eines Anspruchs auf Angehörigenschmerzensgeld, ZRP 2015, 18 ff.; Huber, Schmerzensgeld ohne Schmerzen bei nur kurzzeitigem Überleben der Verletzung im Koma – eine sachlich gerechtfertigte Transferierung von Vermögenswerten auf die Erben?, NZV 1998, 345 ff.; Huber, Angehörigenschmerzensgeld bei Auslandsunfall, ZVR 2016, 397 ff.; Huber, Das „neue“ Hinterbliebenengeld des § 844 Abs. 3 BGB – Versuch einer ersten Einschätzung mit rechtsvergleichenden Bezügen zum österreichischen und schweizerischen Recht, in: Brömmelmeyer/Ebers/Sauer (Hrsg.), Innovatives Denken zwischen Recht und Markt, FS für Hans-Peter Schwintowski, 2017, S. 920 ff.; Huber, Das Hinterbliebenengeld des § 844 III BGB, JuS 2018, 744 ff.; Huber/Graziano/Luckey, Hinterbliebenengeld, 2018; Jaeger, Gesetz zur Einführung eines Anspruchs auf Hinterbliebenengeld, VersR 2017, 1041 ff.; Janssen, Das Angehörigenschmerzensgeld in Europa und dessen Entwicklung – Verpasst Deutschland den Anschluss?, ZRP 2003, 156 ff.; Jayme, Das Hinterbliebenengeld im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, IPRax 2018, 230 ff.; Kadner, Schmerzensgeld für Angehörige – Angemessener Ausgleich immaterieller Beeinträchtigungen oder exzessiver Ersatz mittelbarer Schäden?, ZEuP 1996, 135 ff.; Kadner Graziano, Angehörigenschmerzensgeld im europäischen Privatrecht – die Schere schließt sich, ZEuP 2002, 834 ff.; Kadner Graziano, Angehörigen- oder Trauerschmerzensgeld – die Würfel fallen, RIW 2015, 549 ff.; Katzenmeier, Stellungnahme vom 26.04.2017 zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 18/11397, abrufbar unter www.bundestag.de/resource/blob/504384/37362a756dc16528c77a675cde4b430d/katzenmeier-data.pdf (erneut abgerufen am 02.08.2019); Katzenmeier, Hinterbliebenengeld – Anspruch auf Entschädigung für seelisches Leid, JZ 2017, 869 ff.; Kegel, Haftung für Zufügung seelischer Schmerzen, in: Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G 266, 1983, S. 15 ff.; Landolt, Der Angehörigenschaden, in: Haftpflichtrecht Versicherungsrecht, Band 1, 2010, S. 57 ff., auch abrufbar unter www.alexandria.unisg.ch/229971/ (abgerufen am 01.02.2019); Müller, Der Anspruch auf Hinterbliebenengeld, VersR 2017, 321 ff.; Müller, Der Personenschaden im Wandel von Rechtsprechung und Gesetzgebung – Teil 2, zfs 2019, 304, 308, 308 ff.; Nugel, Das Hinterbliebenengeld bei Unfällen im Straßenverkehr – eine Herausforderung für die Praxis, zfs 2018, 72 ff.; Odersky, Schmerzensgeld bei Tötung naher Angehöriger, 1989 (= Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Regensburg, Heft 4); Pfeiffer, Das neue Hinterbliebenengeld – Darstellung, Bewertung und Ausblick, GenRe NetLetter Schaden & Unfall, Ausgabe 2/2018 (abrufbar unter http://de.genre.com/knowledge/publications/netletterpc18-2-de.html, abgerufen am 02.09.2019); Pflüger, Schmerzensgeld für Angehörige, 2005 (zugl. Diss. Regensburg 2004); Quaisser, Hinterbliebenengeld – Ein Zeichen der Anerkennung seelischen Leids, DAR 2017, 688 ff.; Röthel, Deliktische Ansprüche beim Tod eines Menschen, JURA 2018, 235 ff.; Rogers (Hrsg.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, 2001 (= Tort and Insurance Law, Bd. 2); Rolfs, Schadensausgleich im Arbeitsunfallrecht heute, SGb 2018, 523 ff.; Schiemann, Das Hinterbliebenengeld und seine Bedeutung für das Arzthaftungsrecht, GesR 2018, 69 ff.; Schmidt, Schockschäden Dritter und adäquate Kausalität, MDR 1971, 538 ff.; Schramm, Haftung für Tötung, Tübingen 2010 (zugl. Diss. Göttingen 2009); Schumann/Nugel, Leitfaden für die Praxis zum neuen Hinterbliebenenrecht, VRR 2018, Nr. 5, 4 ff.; Schwab, Das versicherungsrechtliche Problem beim Hinterbliebenengeld unter besonderer Berücksichtigung der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung, DAR 2018, 284, 287 ff.; Schwintowski/Cordula Schah Sedi/Michel Schah Sedi, Angehörigenschmerzensgeld – Überwindung eines zivilrechtlichen Dogmas, zfs 2012, 6 ff.; Schwintowski, Angehörigenschmerzensgeld – Zeit zum Umdenken!, VuR 2016, 18 ff.; Slizyk, Beck‘sche Schmerzensgeld-Tabelle 2019; Steenbuck, Das Hinterbliebenengeld, r+s 2017, 449 ff.; Stiegler, Schmerzensgeld für Schock- und Trauerschäden: Rechtsvergleichende Analyse des Angehörigenbegriffes und der Mitverschuldensanrechnung, 2009; Stoll, Empfiehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz für immateriellen Schaden?, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag (DJT) 1964, Bd. I (Gutachten), S. 1 ff.; Vorndran, Schmerzensgeld für Hinterbliebene bei Tötung naher Angehöriger, ZRP 1988, 293 ff.; Wagner, Bereavement Damages under German Law – Status Quo and Objectives for Reform, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2170334 (abgerufen am 02.09.2019); Wagner, Schadensersatz in Todesfällen – Das neue Hinterbliebenengeld, NJW 2017, 2641 ff.; Walter, Der Anspruch auf Hinterbliebenengeld, MedR 2018, 213 ff.; Weimar, Wann haftet ein Schadenstifter für Schockschäden Dritter?, MDR 1970, 565 f.; Wenter, Die Ansprüche naher Angehöriger von Unfallopfern im italienischen Schadensrecht, zfs 2015, 1 ff.; Witschen, Der Anspruch auf Hinterbliebenengeld bei tödlichen Arbeitsunfällen, JZ 2018, 490 ff.; Zwickel, Schockschaden und Angehörigenschmerzensgeld: Neues vom BGH und vom Gesetzgeber, NZV 2015, 214 ff. 
12.1Leitner, Ersatzfähigkeit immaterieller Schäden unter besonderer Berücksichtigung des Angehörigenschmerzengeldes, Diplomarbeit Innsbruck 2018, abrufbar unter http://diglib.uibk.ac.at/ulbtirolhs/download/pdf/2778348?originalFilename=true (abgerufen am 24.09.2019); Rebler, Voraussetzungen des neuen Anspruchs mittelbarer Unfallopfer auf Hinterbliebenengeld gemäß § 844 Abs. 3 BGB und § 10 Abs. 3 StVG, AnwZert VerkR 19/2019 Anm. 2.
Aktualisierung vom 24.09.2019
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 V. Bedeutung und Zweck der Norm 
13Der Schadensersatzanspruch nach § 844 BGB hat bei der Regulierung von Straßenverkehrsunfällen angesichts der zwar langfristig sinkenden, aber gegenwärtig wieder leicht steigenden Zahl von Verkehrstoten (im Jahr 2018: 3.26525) mit häufig schweren Folgen für die Familien eine erhebliche Bedeutung. § 844 BGB will die mittelbar geschädigten Personen vor Einbußen schützen, die insbesondere im Fall des Absatzes 2 ohne Ersatzansprüche gegen einen zahlungsfähigen Schuldner (KH-Versicherer) häufig kaum beherrschbar wären. Absatz 3 soll das jenseits materieller Einbußen liegende Leid von dem Unfallopfer sehr nahestehenden Personen durch ein „Hinterbliebenengeld“, also ein Trauer(schmerzens)geld lindern. 
 B. Regelungsinhalt 
 I. Ersatz der Beerdigungskosten (Absatz 1) 
14Im Fall der Tötung sind gemäß § 844 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 1 Satz 2 StVG die Kosten der Beerdigung zu ersetzen. 
 1. Anspruchsberechtigte 
15Anspruchsberechtigt ist, wer verpflichtet ist, die Beerdigungskosten zu tragen. Dies sind gemäß § 1968 BGB grundsätzlich die Erben des Getöteten. Daneben kommen als weitere Anspruchsberechtigte in Betracht:
 Ein für die getötete Person nach den §§ 1601 ff. BGB unterhaltspflichtiger Verwandter, sofern der Erbe zur Kostentragung außerstande ist, § 1615 Abs. 2 BGB; unter denselben Voraussetzungen auch der Ehegatte, § 1360a Abs. 3 i.V.m. § 1615 BGB und Lebenspartner gemäß § 5 Satz 2 LPartG.
 Derjenige, der sich vertraglich (auch konkludent etwa in einem Hofübernahmevertrag26) zur Kostenübernahme bereit erklärt hat27 oder öffentlich-rechtlich verpflichtet ist28.
 Derjenige, der die Totenfürsorge tatsächlich getragen hat, ohne gesetzlich oder vertraglich dazu verpflichtet gewesen zu sein, z.B. ein Bestattungsunternehmer29 oder der nichteheliche Partner30, nicht aber ein – zumindest faktisch – nächster Angehöriger31: Übernimmt er die Verpflichtung der totenfürsorgeberechtigten und -verpflichteten Angehörigen, so hat er gegen diese einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 670, 677, 683 BGB32, der Höhe nach aber auf das nach § 74 SGB XII zu Leistende (sog. Sozialbestattung) begrenzt33. Er kann aber seinen Anspruch auch unmittelbar gegen den Schädiger geltend machen.34
 Der Träger der Sozialhilfe im Fall der sog. Sozialbestattung (§ 74 SGB XII35; diese Sozialbestattung ist von der von einer Ordnungsbehörde im Wege der Ersatzvornahme veranlassten „Einfachstbestattung“ zu unterscheiden36).
 
 2. Umfang der Verpflichtung 
16Der Umfang der Verpflichtung nach § 844 Abs. 1 BGB stimmt begrifflich mit dem von § 1968 BGB geforderten Bestattungsaufwand überein.  
17Unter „Beerdigung“ fällt nur das, was einschließlich der Beerdigungsfeierlichkeiten zum eigentlichen Bestattungsakt gehört. Dieser endet, soweit es nicht um die hier nicht betroffene Beerdigungsfeier geht, mit dem Abschluss der Herrichtung einer zur Dauereinrichtung bestimmten und geeigneten Grabstätte.37  
18Der Aufwand erfasst die Kosten einer standesgemäßen Beerdigung (wie das § 1968 BGB bis Ende 1998 formulierte38).39 Für die Beurteilung der gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Standesgemäßheit40 ist maßgeblich, was
 im einzelnen Falle nach der sozialen und wirtschaftlichen Stellung des Verstorbenen41,
 den in seinem Umfeld herrschenden Gebräuchen42, sowie
 nach dem Herkommen
zu einer würdigen Bestattung gehört, wobei aber auch die Leistungsfähigkeit des Nachlasses oder der Erben zu berücksichtigen ist43.
 
19Bei der Ermittlung des Umfangs der Beerdigungskosten ist eine Gesamtschau vorzunehmen, nicht etwa eine isolierte Untersuchung nach Einzelpositionen wie Grabstein, Blumenschmuck und ähnlichen Positionen44, was aber nicht von der Notwendigkeit substantiierten Vortrags entbindet45. Bei einer getöteten Person aus einem anderen Kulturkreis sind die Besonderheiten dieser Kultur mitzuberücksichtigen.46  
20Kosten einer Beerdigung in Kreisen des „gutbürgerlichen Mittelstands“ von ca. 7.670 € konnten 1994 als angemessen angesehen werden47, für die Beerdigung eines „schuldenfrei lebenden Lastkraftwagenfahrers“ im selben Jahr 4.180 €48, 2006 „bei einer durchschnittlichen Lebensstellung des Verstorbenen“ knapp 10.000 €49. Deshalb, aber auch im Übrigen bemerkenswert ist die Ansicht des OLG Celle50, Beerdigungskosten von 4.101,34 € im Jahr 2008 seien angesichts der Tatsache, dass die Eltern des verstorbenen Sohns Sozialhilfeempfänger gewesen seien und der Sohn wegen „seiner ständigen Schwerstpflegebedürftigkeit und seines frühen Versterbens nur in verhältnismäßig geringem Umfang Kontakte außerhalb seines engsten Umfeldes gehabt haben dürfte“, überhöht und 1.280 € angemessen. Heute wird man, wie Internetrecherchen51 zeigen, aufgrund des aktuellen Preisgefüges52 generell einen Betrag von wenigstens 8.000 € ansetzen müssen. 
21Erstattungsfähige Aufwendungen sind insbesondere53:
 Kosten der Grabstätte, bei Doppelgrabstellen jedoch nur die fiktiven Kosten für ein angemessenes Einzelgrab54,
 Grabstein55 (bei Doppelgrab wieder nur anteilig56), Grabeinfassung57, Sockel für eine Grabvase58 sowie Grableuchte59,
 Erstbepflanzung60 sowie damit unmittelbar zusammenhängende Kränze und Blumen61,
 Kosten der Beerdigung einschließlich notwendiger Überführungs- und Behördenkosten62; bei ausländischen Arbeitnehmern (Gastarbeitern) soll es Einschränkungen geben63,
 Kosten für Todesanzeigen und Trauerkarten nebst Versandkosten64,
 Kosten der kirchlichen Feier65 und des Geistlichen66,
 Kosten einer standesgemäßen Bewirtung der Trauergäste67; gegebenenfalls (aber nur, soweit unumgänglich) auch die Unterbringung einzelner Trauergäste68,
 spezielle Bestattungsarten (Feuer-, Seebestattung), soweit sie dem Willen des Getöteten entsprechen und sich die Mehrkosten in vertretbaren Grenzen halten69,
 Verdienstausfall der unmittelbaren Angehörigen durch die Teilnahme an der Beerdigung, ggf. auch an einem Vorbereitungstag70,
 Trauerkleidung nächster Angehöriger (Ehepartner, Kinder, Eltern), wobei aber bei solchen Kleidungsstücken, die auch unabhängig von dem Trauerfall weitergetragen werden können (z.B. schwarze Schuhe, schwarzer Anzug), nach einer Meinung Abzüge wegen Vorteilsausgleichung gemacht werden müssen (in Höhe von 20%-50%)71, während nach der zutreffenden Gegenmeinung (abgesehen von den schwarzen Schuhen) eine uneingeschränkte Erstattungsfähigkeit gegeben ist72: Auf die Frage der Vorteilsausgleichung73 kommt es in einem Fall, wo Aufwendungen getätigt werden, die sonst nicht getätigt worden wären, nicht an; weshalb es sich bei nicht geplanten und später weitgehend nutzlosen Aufwendungen um „ersparte Aufwendungen“ handeln soll74, ist ebenfalls nicht verständlich75. Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Anrechnung zumutbar sein muss, was etwa bei mittellosen Personen zu verneinen ist.76
 
22Nicht erstattungsfähige Kosten sind insbesondere:
 Mehrkosten eines Doppelgrabes und Doppelgrabsteins z.B. für die überlebende Witwe77,
 Kosten für Kränze und Blumen von Verwandten und Freunden, weil diese nicht dem für die Kosten der Beerdigung Verantwortlichen zur Last fallen78,
 Kosten der laufenden Grabpflege79,
 Kosten für eine Umbettung80,
 Kosten der Testamentseröffnung81,
 Kosten des Erbscheinsverfahrens82,
 Kosten der Verwaltung und Verteilung des Nachlasses83, z.B. Grundbuchumschreibungen84,
 Foto- bzw. Fotografenkosten85,
 persönliche Anliegen der Erben86,
 kirchliche Jahresgedenkfeiern87,
 i.d.R. Reisekosten von Angehörigen der verstorbenen Person zur Beerdigung88 (Ausnahme, wenn nahe Angehörige diese Kosten nicht aufbringen können89 oder wenn es sich um Angehörige aus einem fremden Kulturkreis handelt90),
 sog. frustrierte Aufwendungen, d. h. Vermögensdispositionen, die infolge des Trauerfalls nutzlos geworden sind (z.B. für eine gebuchte Urlaubsreise, die nicht mehr angetreten werden kann91).
 
 3. Ausschluss und Begrenzung des Anspruchs 
23Der Schädiger wird nicht mit dem Einwand gehört, der Getötete wäre auch ohne das Unfallereignis bald gestorben. Derartige Reserveursachen bleiben selbst dann außer Betracht, wenn der Getötete aufgrund schlechten Gesundheitszustandes den Unfallzeitpunkt nur für eine sehr kurze Zeitspanne überlebt hätte.92  
24Bei Tod durch Arbeitsunfall oder Dienstunfall unterliegt der Anspruch auf Ersatz der Beerdigungskosten (§ 844 Abs. 1 BGB) dem Haftungsausschluss nach §§ 104 ff. SGB VII, § 46 BeamtVG.93 
25Das früher vom Krankenversicherungsträger gemäß §§ 58, 59 SGB V a.F. gezahlte Sterbegeld war anzurechnen94; Gleiches gilt für Sterbegelder nach §§ 63, 64 SGB VII, § 18 BeamtVG95, §§ 24, 36 ff. BVG (es findet jeweils ein Forderungsübergang auf den Sozialversicherungsträger oder Kostenträger gemäß § 116 Abs. 1 SGB X, § 76 BBG, § 81a BVG statt mit der Folge des Verlustes der Aktivlegitimation96), nicht jedoch das nach § 41 BAT (jetzt § 23 Abs. 3 TVöD) gezahlte Sterbegeld97 oder Leistungen einer privaten Beerdigungsversicherung98. 
26Auch der Anspruch der Hinterbliebenen auf Ersatz der Beerdigungskosten ist – wie jeder Schadensersatzanspruch im Verkehrsunfallrecht – gegebenenfalls um den Mitverantwortungsanteil des Getöteten (aufgrund Mitverschuldens bzw. anzurechnender Betriebsgefahr) gemäß § 846 BGB zu kürzen.99  
 4. Steuerliche Behandlung des Schadensersatzes 
27Der Ersatz der Beerdigungskosten unterliegt nicht der Einkommenssteuer.100 
 II. Ersatz des Unterhaltsschadens (Absatz 2) 
 1. Voraussetzungen 
 a. Allgemeines 
28Unterhaltsschadensersatzansprüche bei der Tötung eines Menschen ergeben sich bei der Verschuldenshaftung aus §§ 823, 842 ff. BGB und bei der Gefährdungshaftung aus § 10 Abs. 2 StVG. 
29Der durch die (nach § 286 Abs. 1 ZPO zu beweisende) Körperverletzung ausgelöste Tod des Unterhaltspflichtigen als Folge der Tat gehört nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur nach § 287 ZPO zu beurteilenden haftungsausfüllenden Kausalität.101 Demgemäß muss sich auch das Verschulden des Schädigers allein auf die Körperverletzung und nicht auf den (späteren) Tod des Verletzten erstrecken.102 Folgerichtig genügt es für den Ursachenzusammenhang, dass durch die unerlaubte Handlung die Gefahr einer Tötung erhöht worden ist, so dass auch der Selbstmord eines nicht genügend überwachten, suizidgefährdeten Patienten ausreicht.103 
30Unterhaltsschadensersatzansprüche nach § 844 Abs. 2 BGB, § 10 Abs. 2 StVG sind von Ansprüchen, die noch zu Lebzeiten des Verstorbenen entstanden sind, abzugrenzen. Letztere gehen gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben über und können von diesen nach dem Tod des Unfallopfers geltend gemacht werden. 
31Der Schädiger hat nur gesetzlich geschuldeten Unterhalt zu ersetzen, nicht vertraglich vereinbarten.104 Ein gesetzlich geschuldeter Unterhalt i.S.d. § 844 Abs. 2 BGB kann auch bei Gewährung des Unterhalts als Naturalunterhalt nach § 1612 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB vorliegen.105 Hiervon ist dem BGH zufolge auszugehen, wenn der Unterhalt von der Mutter entsprechend der bis zum Unfalltod praktizierten Handhabung und Vereinbarung als Naturalunterhalt hätte geleistet werden sollen.  
32Zu ersetzen ist der fiktive, nach den §§ 1360 Abs. 1, 1602 Abs. 2, 1610 BGB gesetzlich geschuldete Unterhalt106, nicht wie bei § 843 BGB der vor dem Unfall tatsächlich (möglicherweise überobligationsmäßig) geleistete, der sich nach der persönlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Getöteten richtet107. 
33Vor dem Unfall108 geschlossene vertragliche Haftungsausschlüsse zwischen Getötetem und Schädiger schließen auch Ansprüche der Dritten nach §§ 844, 845 BGB aus109; Gleiches gilt für stillschweigende Haftungsausschlüsse etwa bei einer Nachbarschaftshilfe110. 
34Ein Anspruch auf Zahlung von Unterhaltsrückständen besteht nicht111, weil es sich dabei um eine Nachlassverbindlichkeit handelt112, die nicht unter § 844 Abs. 2 BGB fällt und bei der § 1613 BGB nicht anwendbar ist113. 
 b. Unterhaltsberechtigung 
35Erste Voraussetzung ist, dass der Anspruchsteller überhaupt kraft Gesetzes unterhaltsberechtigt ist.114 Der gesetzliche Unterhaltsrechtsanspruch muss im Zeitpunkt des Unfalls bereits bzw. noch bestanden haben.115 Erst danach begründete Unterhaltspflichten rechtfertigen den Ersatzanspruch nicht. Die Voraussetzungen dieses gesetzlichen Unterhaltsanspruchs müssen in jedem Einzelfall vom Gläubiger dargelegt und notfalls bewiesen werden. Für eine Scheidung unter Ausschluss eines Unterhaltsanspruchs ist der Schädiger beweispflichtig.116 
36Unterhaltsberechtigt sind:
 der Ehegatte bei bestehender Ehe (§ 1360 BGB),
 der Ehegatte nach Trennung der Ehegatten (§ 1361 BGB),
 der ehemalige Ehegatte nach Scheidung der Ehe (§ 1569 BGB) bzw. nach Aufhebung (§ 1318 BGB) oder Nichtigerklärung (§ 1318 BGB),
 Verwandte in gerader Linie (§ 1601 BGB) unter Einschluss der für ehelich erklärten Kinder (§ 1736 BGB) und adoptierter Kinder (§ 1754 BGB),
 die im Zeitpunkt des Unfalls bereits gezeugte „Leibesfrucht“ (Nasciturus; § 10 Abs. 2 Satz 2 StVG bzw. § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB),
 durch den Schock der Mutter vorzeitig geborene Kinder117,
 nichteheliche Kinder (§§ 1601 ff. BGB)118,
 Mütter nichtehelicher Kinder (§ 1615 Satz 1 BGB),
 Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft während ihres Bestehens, nach Trennung und nach Auflösung (§§ 5, 12, 16 LPartG).
 
37Nicht anspruchsberechtigt sind:
 Verlobte119,
 Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft120,
 vertraglich Unterhaltsberechtigte,
 Empfänger freiwilliger Unterhaltszahlungen,
 Stiefkinder gegen den Partner des leiblichen Elternteils121 und Pflegekinder.
 
 c. Bedürftigkeit des Berechtigten 
38Voraussetzung des Anspruchs auf Unterhaltersatz ist weiter die Bedürftigkeit des Berechtigten.122 Bedürftig ist nach § 1602 Abs. 1 BGB nur, wer außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Im Verhältnis von Ehegatten zueinander spielt eine Unterhaltsbedürftigkeit bei bestehender Ehe aus der wechselseitigen Verpflichtung zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen nach § 1360 Satz 1 BGB keine Rolle. 
39Anders als die gesetzliche Unterhaltspflicht muss die Unterhaltsbedürftigkeit im Zeitpunkt der Schädigung noch nicht vorgelegen haben, es genügt, dass sie erst später eingetreten ist. Die Rechtsprechung123 lässt es ausreichen, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit einiger Wahrscheinlichkeit der Getötete zukünftig für den Gläubiger Unterhalt hätte aufbringen müssen. Hieraus erklärt sich die Feststellungsklage der Eltern eines getöteten Kindes bei Wahrscheinlichkeit zukünftiger (Alters-)Unterhaltsansprüche der Eltern gegen das Kind124; für die Feststellung der Schadensersatzpflicht reicht es aus, dass ein zukünftiger Schaden bei grundsätzlich vorliegender Unterhaltsverpflichtung des Kindes nicht auszuschließen ist125. 
40An die Beweisführung dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. Es muss vielmehr dem richterlichen Ermessen ein möglichst weiter Spielraum offenbleiben. Abzustellen ist u.a. auch darauf, wie sich die Arbeitsmarktlage in Zukunft entwickeln wird und ob hierdurch die Möglichkeit des Arbeitsplatzverlustes der überlebenden Person gegeben ist. 
41Die Einkommens- und Vermögenslosigkeit des Geschädigten spielt für die Haftung auf Schadensersatz keine Rolle, es handelt sich insoweit vielmehr um persönliche Lebensumstände des Geschädigten, die den Schädiger weder belasten noch ihm zugutekommen können.126 
42Der mögliche Eintritt einer zukünftigen Bedürftigkeit im Alter ist stets vorhersehbar. Es kann daher dahinstehen, über welche Vermögenswerte eine vom Grundsatz her unterhaltsberechtigte Person derzeit verfügt, da für den Zeitpunkt der Unterhaltsbedürftigkeit noch nicht absehbar ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich deren Vermögensverhältnisse negativ verändern.127 
 d. Leistungsfähigkeit des Getöteten 
43Der Getötete muss schließlich i.S.d. § 1603 Abs. 1 BGB nachweislich leistungsfähig gewesen sein. Die Leistungsfähigkeit kann insbesondere fehlen, wenn der Unterhaltsverpflichtete arbeitslos war und sein Arbeitslosengeld die Pfändungsfreigrenzen nicht überstieg.128 War der Getötete zu Lebzeiten nicht mehr leistungsfähig oder hatte der Getötete tatsächlich zu wenig oder keinen Unterhalt geleistet, fehlt ein ersatzfähiger Schaden jedenfalls bei langfristig fehlender Realisierbarkeit zukünftiger Unterhaltsansprüche gegenüber dem Unterhaltsschuldner. Von der Leistungsfähigkeit ist die gemäß § 287 ZPO zu beurteilende129 Realisierbarkeit eines Unterhaltsanspruchs gegenüber dem verstorbenen Unterhaltsverpflichteten zu unterscheiden130, auch wenn die Grenzen gelegentlich fließend sein können. 
44Dabei ist zu beachten, dass Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB aus der Verpflichtung, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden, verschärft haften. Ist eine erziehungsberechtigte Person vor ihrem Tod für den Betreuungsunterhalt ihres minderjährigen Kindes tatsächlich aufgekommen, so hat das Kind einen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihm nun aufgrund einer erforderlichen Heimunterbringung entstehen. Auf Ansprüche nach § 844 Abs. 2 BGB finden § 1613 BGB und die zur Verwirkung von Unterhaltsansprüchen entwickelte Rechtsprechung keine Anwendung, weil diese Ansprüche ihrem Wesen nach keine Unterhaltspflicht, sondern eine Schadensersatzleistung betreffen.131 Kinder bis zum 21. Lebensjahr sind den minderjährigen Kindern für die Dauer des regelmäßigen Schul-/Ausbildungsganges gleichgestellt. 
 2. Unterhaltsrechtliche Rangfolge 
45Grundsatz ist die in §§ 1606 bis 1608 BGB beschriebene Rangfolge mehrerer unterhaltspflichtiger Personen mit den Ausnahmen der vorrangigen Haftung leistungsfähiger Ehegatten eines Gläubigers vor dessen Verwandten (§ 1608 BGB) sowie der Eintrittspflicht nachrangig haftender Verwandter (§ 1607 BGB). 
46Schadensersatzrechtlich ist diese unterhaltsrechtliche Rangfolge nur eingeschränkt zu beachten:
 Nach § 13 Abs. 2 StVG, §§ 844 Abs. 2, 843 Abs. 4 BGB kann sich der Schädiger nicht auf die Einstandspflicht eines nachrangig Unterhaltspflichtigen berufen, um einen Schaden zu bestreiten („Abwärtsverweisung“). Der Schädiger tritt an die Stelle des getöteten erstrangigen Unterhaltspflichtigen.132
 Ein Ersatzanspruch entsteht dagegen nicht beim Unfalltod des bisher zahlenden nachrangig Unterhaltspflichtigen, wenn der vorrangig Unterhaltspflichtige zu Unterhaltsleistungen in der Lage ist („Aufwärtsverweisung“).
 Haften mehrere Personen gleichrangig, haftet der Schädiger nur für den Unterhaltsanteil, den der einzelne Getötete aufzubringen hatte. Dies entspricht der Quotenhaftung der Eltern für den Unterhalt ihrer minderjährigen Kinder nach § 1606 Abs. 3 BGB.
 Der Schädiger kann sich nicht darauf berufen, dass der Betroffene bei einem Verwandten unentgeltlich aufgenommen wird. Freiwillige Leistungen Dritter entlasten den Schädiger ebenso wie Unterhaltsleistungen nicht. Der Grundsatz der voll angemessenen Entschädigung ist zu befolgen.133
 
 3. Umfang des Unterhaltsschadensersatzanspruchs 
47Der Unterhalt einer Person umfasst deren gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten angemessener Vorbildung zu einem Beruf (§ 1610 Abs. 2 BGB). Bei Kindern kommen hinzu Pflege, Betreuung, Erziehung und Versorgung, also der sog. Betreuungsunterhalt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB), bei Behinderten die ihrer Behinderung entsprechende Pflege.134 
48Innerhalb der Familie umfasst der angemessene Unterhalt alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten sowie den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen (§ 1360a Abs. 1 BGB). Dabei bestimmt die innereheliche Rollenverteilung den gesetzlichen Unterhaltsanspruch und damit auch den aus ihm resultierenden Ersatzanspruch. Umfasst ist der gesamte Lebensbedarf der Familie. Zu ersetzen ist deshalb der Schaden, der durch den Wegfall der wirtschaftlichen Unterstützung entsteht (Barunterhalt), sowie derjenige, den der Wegfall der persönlichen Betreuung mit sich bringt (Naturalunterhalt in Form der Haushaltsführung und Erziehung). 
49Im Bereich des Ehegattenunterhalts kann aus einem bereits anhängigen Scheidungsverfahren für die Zeit bis zur mutmaßlichen Rechtskraft des Urteils noch ein Trennungsunterhaltsanspruch nach § 1361 BGB und für die nachfolgende Zeit ein evtl. Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach § 1569 BGB gegeben sein. 
50Der Unterhaltsanspruch der Angehörigen umfasst nicht die Kosten für geplante Hauserweiterungen, die der Getötete in Eigenregie erbringen wollte.135 
 4. Auswirkungen des Erbrechts 
51Ist der Gläubiger Erbe des Getöteten, sind auf seinen Ersatzanspruch diejenigen Vermögensteile des Nachlasses anzurechnen, die auch schon vor dem Tod des Schuldners für den Unterhalt verwendet wurden.136 
52Tritt an die Stelle des getöteten vorrangigen Schuldners ein nachrangiger Unterhaltsschuldner, der zugleich Erbe des Getöteten ist und ist der Unterhaltsanspruch des Berechtigten aus der Erbschaft zu befriedigen, entsteht kein Schaden. Der Unterhaltsanspruch wird aus demselben Vermögen wie vor dem Tod des Verpflichteten erfüllt, nur hat die Person des Leistenden gewechselt.137 
53Gehen Unterhaltsansprüche beim Tod des Schuldners kraft Gesetzes auf den Erben über, soll wegen der gesetzlichen Erbenhaftung ein Unterhaltsschaden nicht entstehen können, wenn die Erben nicht die Haftung beschränken oder nur teilweise Unterhalt leisten können.138 Diese Einschränkung dürfte mit Sinn und Zweck der § 843 Abs. 4 BGB, § 13 Abs. 2 StVG nicht vereinbar sein. Auf den Schadensersatzanspruch sind keine Leistungen Dritter anzurechnen, die ihrer Natur nach dem Schädiger nicht zugutekommen sollen.139 Der Schädiger ist auf alle Fälle heranzuziehen, wenn unterhaltsberechtigte Personen nicht oder nicht in vollem Umfang ihren Anspruch durchsetzen können. 
 5. Unterhaltsschadensersatzansprüche der verschiedenen Familienangehörigen 
54Der Lebensbedarf einer Familie und damit aller zugehörigen Personen wird einerseits durch verfügbare Geldmittel (Barunterhalt) bestimmt, andererseits durch Haushaltstätigkeiten (Naturalunterhalt). 
 a. Anspruch des nicht erwerbstätigen haushaltführenden Ehegatten 
55Der Anspruch ist aufgrund einer komplexen, eine Vielzahl von Einzelpositionen und anschließenden Kontrollüberlegungen enthaltenden und nur äußerst schwer fehlerfrei durchzuführenden Berechnung zu ermitteln, weshalb die Literatur seit langem – aber in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht wirklich auf Gehör stoßend140 – eine schematisierende Vereinfachung fordert141. Der Rechenweg sieht wie folgt aus142: 
 aa. Ermittlung des von dem Getöteten in der Zukunft hypothetisch zu erzielende Einkommen  
56Bei der Einkommensberechnung ist auf die hypothetische Entwicklung der Erwerbstätigkeit des Ehegatten abzustellen, wie sie sich ohne den Unfall ergeben hätte.143 Sicher zu beurteilen sind die Einkommensverhältnisse des Getöteten nur für die Zeit vor dem Unfall. Dennoch soll auch die zukünftige Entwicklung, soweit i.S.d. § 287 ZPO einer Prognose nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge und der Einkünfte vergleichbarer Beschäftigter zugänglich, bei der Schadensbemessung berücksichtigt werden. Zu den wenigen sicheren Faktoren zählt die Steigerung des der Ehe angemessenen Bedarfs der Eltern bei Wegfall der Unterhaltspflicht gg. Kindern.144 
57Bei Nichtselbstständigen ist von dem im Schnitt des letzten Jahres unter Einbeziehung aller Sonderzahlungen erzielten Einkommen auszugehen. Hierzu zählen grundsätzlich alle Gehaltsbestandteile einschließlich
 Überstundenvergütungen und Zulagen,
 Gratifikationen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld,
 Treueprämien145,
 Sachbezüge wie Rabatte oder die Überlassung eines Dienstwagens146,
 legale Nebenverdienste.
 
58Auch Steuererstattungen abzgl. dafür aufgewendeter Steuerberaterkosten sind anzusetzen.147  
59Abfindungen aufgrund eines Sozialplans oder aufgrund der §§ 9, 10 KSchG sind regelmäßig auf einen längeren Zeitraum als ein Jahr zu verteilen und hinzuzurechnen. 
60Darüber hinaus sind alle Sozialleistungen zu berücksichtigen, die im weitesten Sinn Lohnersatzcharakter haben oder zur Deckung des Lebensunterhalts bestimmt sind wie Krankengeld, Arbeitslosengeld (nicht aber Arbeitslosengeld II148), Renten der gesetzlichen Renten- und Unfallversicherung, Wohngeld149. Auch Eigenheimzulagen und Kinderzulagen sind anzurechnen.150 
61Hinzuzurechnen sind Vermögenserträge, soweit sie tatsächlich zur Deckung des Lebensbedarfs verbraucht worden sind.151 Schließlich ist unter besonderen Voraussetzungen auch der Vermögensstamm des Unterhaltsschuldners einzusetzen, wobei allerdings vorweg die lebenslange Sicherung des eigenen angemessenen Unterhalts zu berücksichtigen ist.152 
62Nicht zum unterhaltsrelevanten Einkommen gehören dagegen Leistungen des Arbeitgebers, die nur zur Deckung berufs- oder tätigkeitsbedingter Auslagen bestimmt sind wie
 Aufwandsentschädigungen153,
 Auslösungen.
 
63Nicht zum Einkommen gehören ferner
 das Kindergeld, das an den überlebenden Elternteil weiter gezahlt wird154,
 die Kosten der Erhaltung eines Eigenheims,
 der Wert von Eigenleistungen für einen Hausbau155.
 
64Der Verlust des Splittingtarifs (Halbierung des Gesamteinkommens der Eheleute und Verdoppelung des danach ermittelten Steuerbetrages) und der für Eheleute günstigeren Pauschal- und Höchstbeträge für Werbungskosten und Sonderausgaben sind bei Ersatzansprüchen aus § 844 Abs. 2 BGB dagegen nicht zu berücksichtigen.156 
65Bei Selbständigen ist der Nettogewinn maßgeblich, berechnet aus dem tatsächlich vorhandenen Einkommen als Ertrag nach Abzug der Betriebsausgaben, vermindert um Steuern sowie Vorsorgeaufwendungen in angemessenem Verhältnis zum tatsächlichen Gewinn. Abzuziehen sind Rücklagen für Investitionen im angemessenen Rahmen, orientiert an der Höhe bisher getätigter Rücklagen als Maßstab für eine gewisse Üblichkeit. 
66Für Selbständige, die als Gesellschafter an einem Unternehmen beteiligt sind, kann die Höhe der Privatentnahmen auch bei Einzelunternehmen allenfalls Anhaltspunkt für das tatsächlich verfügbare Einkommen sein. 
67Um stärkere Schwankungen abzufangen, ist das Durchschnittseinkommen der letzten drei (Wirtschafts-)Jahre vor der Schädigung zugrunde zu legen und eine hieraus erkennbare Tendenz zu berücksichtigen.157 
68Von dem unterhaltsrelevanten Gesamtbruttoeinkommen werden abgezogen:
 die tatsächlich angefallene Lohn- bzw. ESt einschließlich geschuldeter und festgesetzter Nachzahlungen nach dem Datum ihrer Zahlungen,
 Beiträge des Arbeitnehmers zur Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegepflichtversicherung sowie zu einer von der Rentenversicherungspflicht befreienden Lebensversicherung,
 die für die Lebensverhältnisse der Familie prägenden Beitragsanteile zu einer angemessenen privaten Zusatzkrankenversicherung, sowie
 Aufwendungen aus Anlass der Erwerbstätigkeit (Fahrtkosten zwischen Wohnung und Arbeitsplatz, berufsbedingt erforderliche Aufwendungen, Mitgliedsbeiträge für Standesorganisationen).
 
 bb. Abzug der zur Vermögensbildung gedachten Einkommensbestandteile 
69Vielfach verwenden Eheleute einen Teil ihrer Einkünfte zur Vermögensbildung, etwa für ein Eigenheim oder entsprechende Tilgungsbeträge.158 Diese sind grundsätzlich nicht Teil des Unterhalts.159  
 cc. Abzug der Fixkosten des Haushalts 
70Fixe Kosten des Haushalts sind Kosten, die vom Getöteten unterhaltsrechtlich geschuldet worden wären.160 Es handelt sich um Kosten, die auch ohne Wegfall einer Person entstanden wären.161 Die Fixkosten sind aus dem laufenden Einkommen zu bestreiten. 
71Diese Kosten sind vom Nettoeinkommen des Getöteten abzuziehen und vorweg in voller Höhe zu ersetzen.162 Nach Abzug der Fixkosten stehen die zu verteilenden Barmittel fest.163  
72Zu den Fixkosten zählen u.a. die
 Miete; wohnt die Familie in einem Eigenheim, so kann die fiktive Miete, d. h. die Miete, die erforderlich wäre, um eine dem bewohnten Eigenheim vergleichbare und gleichwertige Wohnung zu finden164, im Rahmen der zu berücksichtigenden Fixkosten zwar eine Rolle spielen, es kommt ihr aber nicht die Bedeutung einer Bemessungsgrundlage zu, denn nur tatsächlich entstehende Aufwendungen für ein Eigenheim sind als anerkennungsfähige Fixkosten in Betracht zu ziehen; die fiktive Miete bildet also nur die Obergrenze, bis zu der solche tatsächlichen Aufwendungen, soweit sie nicht der Vermögensbildung dienen, ansetzbar sind165,
 Mietnebenkosten (z.B. für Strom166, Heizung167, Wasser, Müllabfuhr, Kaminkehrer),
 Rücklagen für Reparaturen der Mietwohnung/Instandsetzungskosten eines Hauses168, und für Hausratbeschaffung169,
 laufende Pkw-Betriebskosten170,
 Aufwendungen für Zeitungen, Rundfunk, Fernsehen171,
 Telefongrundgebühren172 oder Pauschaltarif (Flatrate),
 Schulgeld, Musikunterricht,
 Kindergartenkosten für die Waisen173.
 
73Prämien für bereits bestehende Versicherungen sind nur insoweit Fixkosten, als sie dem Schutz der Familie dienen, also Hausrat-, Privathaftpflicht-, Rechtsschutz- und Brandschutzversicherung174, nicht aber personenbezogene Versicherungen wie Lebens-, Kranken- und Unfallversicherungen.  
74Eine unterhaltsrechtliche Verpflichtung zur Vermögensbildung besteht nicht.175 Hinsichtlich einer Lebensversicherung ist aber zwischen eigener Altersvorsorge einerseits und Absicherung der Unterhaltsberechtigten andererseits zu differenzieren.176 In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.06.2012177 heißt es zusammenfassend:
„Aufwendungen und Rücklagen zur Altersvorsorge können, soweit den betreffenden Personen keine ausreichende gesetzliche Altersrente zur Verfügung steht, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht stets in vollem Umfang als Beiträge für „freiwillige“ Versicherungen behandelt werden. Insoweit kann es sich vielmehr durchaus um „notwendige“ und damit „fixe Kosten“ des Haushalts handeln. Da Prämien für Kapitallebensversicherungen je nach Lage des Falls sowohl der Eigen- bzw. Altersvorsorge als auch der Absicherung der Unterhaltsberechtigten dienen können und insoweit eine besondere Form des Unterhalts darstellen, sind sie gegebenenfalls mit dem Anteil, der nicht der Vermögensbildung dient, bei der Bemessung der Rentenhöhe gemäß § 844 Abs. 2 BGB vom unterhaltsrechtlich relevanten Nettoeinkommen abzuziehen (BGH VersR 1952, 97 (98 f.); Wenzel/Zoll aaO Rn. 2284). Dabei unterfällt die Höhe des als „fixe Kosten“ zu berücksichtigenden Anteils regelmäßig der tatrichterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO (vgl. OLG Zweibrücken VersR 1994, 613 (614) mit Nichtannahmebeschluss des erkennenden Senats vom 26.10.1993 - VI ZR 6/93; OLG Hamm vom 6.6.2008 - l - 9 U 123/05 - juris Tz. 148), wobei nach Lage des Falls auch zu berücksichtigen sein kann, in welchem Maß beide Ehegatten zum Familieneinkommen beigetragen haben.“
 
75Hinterlässt der Getötete mehrere unterhaltsberechtigte Personen (z.B. Witwe und zwei Kinder), ist bei der Aufteilung der Fixkosten zu beachten, dass die einzelnen Geschädigten Einzelgläubiger sind. Deshalb sind die Fixkosten auf die einzelnen Unterhaltsberechtigten aufzuteilen.178 
 dd. Bestimmung der auf die einzelnen Unterhaltsberechtigten entfallenden Quote 
76Nach Ermittlung der Barmittel sind die Anteile von hinterbliebenem Ehegatten und Kindern zu ermitteln. Anschließend ist der Anteil des Verstorbenen abzuziehen und die Familienquote festzulegen. Da die Hinterbliebenen nicht Gesamtgläubiger, sondern Teilgläubiger sind179, muss der ermittelte Unterhaltsschaden gemäß den Verhältnissen im konkreten Fall verteilt werden. Da den Quoten der Unterhaltsleitlinien („Düsseldorfer Tabelle“) der andersgelagerte Fall der geschiedenen Ehe bzw. der getrennt lebenden Ehepartner mit zwei getrennten Haushalten zugrunde liegt, dürfen diese Leitlinien grundsätzlich nicht auf den Fall der Zerstörung einer intakten Familie angewandt werden.180 Etwas anderes wird man annehmen können, wenn die Eheleute im Unfallzeitpunkt bereits getrennt gelebt haben.181 
77Probleme ergeben sich bei gleicher Personenzahl im Fall einer Doppelverdienerehe mit geteilter Haushaltsführung: Zwar ist zunächst der Unterhaltsanspruch allein nach dem Einkommen des Getöteten zu errechnen. Jedoch kommt als Fixkostenersatz nur die dem Einkommen des Getöteten entsprechende Fixkostenquote in Betracht. Ferner ist von dem nach Abzug der eigenen Fixkostenquote verbleibenden Einkommen des überlebenden Ehegatten derjenige Einkommensanteil abzuziehen, den der Überlebende als Beitrag zum Unterhalt des Getöteten hätte aufbringen müssen und der nun ihm verbleibt. Dieser Anteil ist jedenfalls im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen.182 Er hat dann allerdings bei einer Mithaftung des Getöteten ein Quotenvorrecht und darf den durch die weggefallene Unterhaltsverpflichtung erzielten finanziellen Vorteil (in vollem Umfang) zunächst zum Ausgleich der wegen der Mithaftung ungedeckten Quote verwenden.183 Ein Berechnungsschema gibt der BGH in seinem Urteil vom 11.10.1983.184 
78Erleiden mehrere Personen einen Unterhaltsschaden (Witwe mit einem oder mehreren Kindern), sind sie nicht Gesamtgläubiger, sondern Teilgläubiger.185  
79Sind mehrere Kinder geschädigt, ist deren Barunterhaltsbedarf in Anlehnung an die Altersstufen des § 1612a Abs. 3 BGB jeweils mit einer mit dem Alter ansteigenden Quote zu berücksichtigen.186 
80Ein fester Prozentsatz existiert nicht.187 Dem nicht erwerbstätigen Ehegatten wird meistens ein höherer Anteil als den Kindern zugesprochen. Geläufige Quoten sind188
 bei Alleinverdienerehe:
 -(kinderlose) Witwe 47,5%189,
 -40% Witwe – 15% bei einem Kind,
 -32,5% Witwe – 15% je Kind bei zwei Kindern,
 -29,5% Witwe – 12% je Kind bei drei Kindern,
 bei Doppelverdienerehe:
 -(kinderlose) Witwe 50%190,
 -35% Witwe – 20% bei einem Kind191,
 -30% Witwe – 15% je Kind bei zwei Kindern192,
 -27% Witwe – 13% je Kind bei drei Kindern193,
 -25% Witwe – 12,5% je Kind bei vier Kindern194,
 bei Rentnerehepaar:
 -Überlebender 50%195.
 
 ee. Hinzuzählung der jeweils anteiligen Fixkosten 
81Dem sich nach der Unterhaltsquote des Ersatzberechtigten ergebenden Betrag sind die anteiligen fixen Kosten hinzuzurechnen196, wobei auch der auf den Getöteten entfallende Anteil auf die Hinterbliebenen verteilt wird197, da die fixen Kosten immer anfallen. Folgerichtig kann die Verteilung der Fixkosten nicht nach den gerade ermittelten Quoten vorgenommen werden, sondern die Anteile sind abweichend zu bestimmen, und zwar nach der Rechtsprechung des BGH198
 bei einem Elternteil mit einem Kind im Verhältnis 2:1,
 bei einem Elternteil mit zwei Kindern im Verhältnis 2:1:1.
 
 b. Ansprüche des erwerbstätigen Ehegatten 
 aa. Grundsätzliches 
82Stirbt infolge eines Unfalls eine ganz oder teilweise haushaltführende oder zumindest hierzu befähigte und willige199 Person, können die zum Zeitpunkt des zur Verletzung führenden Unfalls (nicht des Todes!) ersatzberechtigten Hinterbliebenen gemäß § 844 Abs. 2 BGB, § 10 Abs. 2 Satz 1 StVG Anspruch auf Ersatz der damit gleichzeitig entfallenen Leistung bei der Haushaltsführung geltend machen, da der haushaltführende Ehegatte eine Unterhaltsleistung zu Gunsten der Familienmitglieder erbrachte (vgl. § 1360 Satz 2 BGB).  
 bb. Einzelheiten der Bedarfsberechnung 
83Maßgebend für den Umfang der nach § 1356 Abs. 1 BGB geschuldeten Haushaltsführungstätigkeit und damit des Schadensersatzanspruchs ist primär das Einvernehmen der Ehegatten.200 
84Die Schätzung des Unterhaltsbedarfs der Hinterbliebenen eines getöteten Haushaltsführenden orientiert sich wie im Fall des § 843 BGB an der Nettovergütung einer vergleichbaren Ersatzkraft. Deshalb gelten grundsätzlich auch die dort zur Anwendung kommenden Regeln (vgl. die Kommentierung zu § 843 BGB Rn. 134). Es gilt aber folgende Besonderheit:
Wird der ursprüngliche Haushalt um eine Person reduziert, macht er wegen seiner fortbestehenden Größe mehr Arbeit als ein von vornherein auf diese (reduzierte) Größe angelegter Haushalt. Dem trägt die Tabelle 12 bei Pardey Rechnung.
 
85Bei der Tötung der Hausfrau ist es nicht mit einer Zugehfrau getan, sondern es kommt, insbesondere wenn Kinder vorhanden sind, nur eine geprüfte Hauswirtschafterin in Betracht.201 
86Auch in einer kinderlosen Doppelverdienerehe, in der die Ehegatten sich den Haushalt geteilt hatten, verbleibt noch ein Schaden, wenn einer der beiden Ehegatten stirbt. Der überlebende Ehegatte muss jetzt mehr Hausarbeit leisten als es früher seinem fünfzigprozentigen Anteil entsprach, so dass ihm ein Schaden entstanden ist.202 Dabei kann ohne konkrete Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass in einem Doppelverdienerhaushalt weniger Zeit für die Haushaltsführung aufgewandt wird als in einer Alleinverdienerehe.203 Zur Berechnung des Arbeitszeitaufwands kann die Tabelle 10 von Pardey herangezogen werden. 
87Da es bei § 844 Abs. 2 BGB allein auf den gemäß § 1356 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzlich geschuldeten und nicht auf den tatsächlich gewährten Unterhalt ankommt204, kann vom erwerbstätigen Ehegatten und von den Kindern eine Mithilfe im Haushalt gefordert werden:
 Der berufstätige Ehemann ist zur Mithilfe im Haushalt verpflichtet, wenn seine Frau wegen seines nicht ausreichenden Einkommens auch berufstätig war.205
 Von Kindern kann gemäß § 1619 BGB ab dem 14. Lebensjahr grundsätzlich eine Mithilfe gefordert werden.206 Maßgeblich für die Verpflichtung zur Dienstleistung ist, dass das Kind seinen Lebensmittelpunkt im Haushalt der Eltern hat.207 Während bei Minderjährigen gefordert wird, dass zumindest ein Elternteil das Sorgerecht hat, kommt es bei Volljährigen für die Begründung der Dienstleistungspflicht allein auf die Unterhaltsgewährung an.208 Der Umfang der Dienstleistungspflicht hängt von dem Mithilfebedarf im Hauswesen und der Mithilfefähigkeit des Kindes (seinem Gesundheitszustand, seinem Entwicklungs- und Ausbildungsstand und seiner Belastung in Schule oder Berufsausbildung) ab.209 Der genaue Umfang der Mitarbeit muss demnach immer individuell festgestellt werden. In sog. einfachen Verhältnissen wird von einer Mithilfe von sieben Stunden pro Woche ausgegangen.210 Sind allerdings beide Elternteile berufstätig, so erhöht sich der Zeitaufwand.211
 
 c. Ansprüche der Kinder 
88Während der Unterhaltsersatzanspruch eines Ehegatten grundsätzlich unabhängig von dessen Bedürftigkeit besteht, hat der Unterhaltsersatzanspruch eines Kindes zur Voraussetzung, dass dieses gemäß § 1602 bedürftig ist.212 Eine solche Bedürftigkeit ist dann zu verneinen, wenn das Kind über eigene Einkünfte verfügt, weshalb jedenfalls hinsichtlich des Barunterhalts Halbwaisenrenten213, Lehrlingsvergütungen214 oder Einkünfte aus eigenem oder aus vom beim selben Unfall ebenfalls getöteten Vater ererbtem215 Vermögen abzuziehen sind216; etwas anderes gilt aber für Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG)217. Umstritten ist, ob Einkünfte aus ererbtem Vermögen des getöteten Vater auch auf den Betreuungsunterhalt seitens der beim selben Unfall getöteten Mutter anzurechnen sind.218 
89Der Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder bemisst sich gemäß § 1610 Abs. 1 BGB nach ihrer Lebensstellung. Diese bestimmt sich im Wesentlichen nach dem Einkommen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Ebenso wie beim Ehegattenunterhalt kommt es jedoch allein auf das unterhaltsrechtlich relevante („bereinigte“) Einkommen an.219 
90Versterben bei einem Unfall beide berufstätigen Elternteile, ist grundsätzlich auf das gesamte Einkommen beider Elternteile und den dadurch geprägten Lebensstil abzustellen.220 Die Tatsache, dass das Kind nach dem Tod seiner Eltern in eine andere Familie aufgenommen worden ist, ist nicht zu berücksichtigen. Sind beide Eltern berufstätig, so richtet sich die Aufteilung des Naturalunterhalts danach, wie die Ehegatten sich hinsichtlich der Versorgung von Haushalt und Kindern geeinigt haben.221 § 1606 Abs. 3 BGB steht einer Absprache der Eltern dahingehend, dass an die Stelle der Mutter auch der Vater treten kann, nicht entgegen. Sie ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass Bar- und Naturalunterhalt für beide Eheleute gleichwertig sind. 
91Bei der Bemessung des Unterhaltsschadens eines Kindes nach § 844 Abs. 2 BGB können bei entsprechender Gestaltung der Lebenshaltung der Familie auch anteilige Kosten für die Haltung eines Kfz als fixe Kosten zu berücksichtigen sein.222 
 6. Kürzung des Anspruchs wegen Mitverschuldens (§ 846 BGB) 
92Der Unterhaltsschadensersatzanspruch ist entsprechend § 254 Abs. 1 BGB wie stets um einen Mitverantwortungsanteil aus Verschulden oder Betriebsgefahr zu kürzen.223  
93Bei Mitverschulden der getöteten Ehefrau steht dem Geschädigten ein „Quotenvorrecht“224 oder „Hinterbliebenenvorrecht“225 zu. Der BGH beschreibt dieses in seinem Urteil vom 16.09.1986226 wie folgt:
„Dieser (Vorteil des überlebenden Ehegatten in Form des Wegfalls seiner eigenen Unterhaltspflicht) korrespondiert hier jedoch nicht ausschließlich mit dem Schadensanteil, den bei einem anzurechnenden Mitverschulden des getöteten Ehegatten der Schädiger abzunehmen hat. Vielmehr muß insoweit zu Gunsten des geschädigten Ehegatten berücksichtigt werden, daß er die von der Haftung nicht gedeckte Quote an Unterhaltsleistung der verstorbenen Ehefrau nunmehr selbst wirtschaftlich ausgleichen muß. Bei wertender Betrachtung erscheint es daher geboten, daß der Geschädigte den durch die weggefallene Unterhaltsverpflichtung erzielten finanziellen Vorteil zunächst zum Ausgleich dieser ungedeckten Quote – und zwar in vollem Umfang und nicht nur mit einem der Haftungsquote entsprechenden Anteil – verwenden darf (…) Nichts anderes kann für den Ersatz von Unterhaltsschäden des Witwers infolge der Tötung seiner Ehefrau gelten. Auch er darf im Verhältnis zu einem nur auf eine Schadensquote haftenden Schädiger seine von der eigenen Unterhaltsverpflichtung frei gewordene Arbeitskraft zunächst für den eigenen Unterhaltsbedarf einsetzen, für den seine Ehefrau zu Lebzeiten durch ihre Arbeitsleistung zu sorgen hatte (…).“
 
 7. Kürzung des Anspruchs wegen Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit (§ 254 Abs. 2 BGB) 
 a. Grundsatz 
94§ 254 Abs. 2 BGB gilt unmittelbar zu Lasten des Ersatzberechtigten.227 
 b. Einzelfälle 
 aa. Erwerbspflicht 
95Gehört zum Nachlass ein Unternehmen, welches der Erbe unter Einsatz seiner Arbeitskraft fortführt, ist der Ertrag dieses Unternehmens anrechenbar, wenn er schon vor bzw. ohne den Unfall für den Unterhalt des Geschädigten hätte eingesetzt werden müssen und die Fortführung des Unternehmens durch den Geschädigten diesem zumutbar ist.228 
96Ob von der überlebenden unterhaltsberechtigten Witwe, die sich ausschließlich dem Haushalt gewidmet hatte, im Rahmen der Schadensminderungsobliegenheit (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 3 BGB) die Aufnahme einer Tätigkeit erwartet werden kann, hängt in erster Linie von ihrem Alter und Gesundheitszustand, ihrer Berufsausbildung und früher ausgeübten Tätigkeiten ab.229 Zu berücksichtigen sind vor allem die Zahl, das Alter und etwaige Betreuungsbedürftigkeit ihrer Kinder. Allein das Bestehen der Schulpflicht eines Kindes lässt grds. eine Teilzeitarbeit zu.230 Besteht eine Erwerbsobliegenheit, muss die Tätigkeit nach den familiären Kriterien zumutbar sein.231 Lehnt die Witwe trotz bestehender Erwerbspflicht die Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit ab oder verweigert sie die zumutbare Fortführung des ererbten Geschäftsbetriebes, wird ihr das erzielbare (Netto-)Einkommen auf ihren Anspruch angerechnet232, bei nur anteiliger Haftung des Schädigers vorrangig auf den von ihm nicht gedeckten Teil des Schadens. 
97Der Unterhaltsbedarf geschiedener Personen vermindert sich auch um solche Einkünfte, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus seinem Anteil an dem Verkaufserlös aus der Veräußerung des ehemaligen Familienheims zufließen.233 Für Einkünfte oder sonstige Vermögensvorteile, die sich über den Zugewinnausgleich ergeben, kann nichts anderes gelten.234  
 bb. Wiederverheiratung der Witwe 
98Bei Wiederverheiratung der Witwe endet ihr Unterhaltsanspruch aus der früheren geschiedenen Ehe nicht.235 Zwar muss sich die Witwe insoweit, als ihr die Realisierung eines durch ihre Wiederverheiratung begründeten neuen Unterhaltsanspruchs möglich und zuzumuten ist, diesen Umstand als schadensmindernden Faktor anrechnen lassen.236 Sie behält aber ihren Ersatzanspruch insoweit, als ihr durch die neue Ehe nur eine geringere Versorgung als die zukommt, die ihr erster Mann ihr ohne den Unfall hätte gewähren müssen. Wird dann auch die neue Ehe (durch Scheidung oder Tod) aufgelöst, so ist der Anspruch aus § 844 Abs. 2 BGB wieder in ursprünglichem Umfang gegeben.237 Die Wiederverheiratung der Witwe und eine etwaige Auflösung dieser zweiten Ehe beeinflussen somit nur die Höhe des Ersatzanspruchs.238 
 cc. Eheähnliche Lebensgemeinschaft 
99Geht eine Witwe nach dem Unfalltod ihres Ehemannes eine eheähnliche Lebensgemeinschaft ein, so ist der Wert der dem Partner erbrachten Haushaltsführung als solcher auf ihren Unterhaltsschaden nicht anzurechnen (§ 844 Abs. 2 BGB). Die Grundsätze, nach denen bei Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten dessen Versorgung in der neuen Ehe dem Schädiger schadensmindernd zugutekommt239, sind auf die Eingehung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft nicht anzuwenden240. Die von dem Schädiger gestörte Versorgung des überlebenden Ehegatten wird durch die Begründung einer zweiten Ehe auf eine völlig neue, sichere Grundlage gestellt. Für eine entsprechende Anwendung der Regeln über den Ehegatten-Unterhalt auf derartige Lebensgemeinschaften ist kein Raum.241 Die Partner solcher Gemeinschaften stehen, was ihre Leistungen für den anderen betrifft, nicht einmal in rechtlichen Beziehungen zueinander, sondern sind auf die jederzeit aufkündbare Bereitschaft des anderen zur freiwilligen Unterstützung angewiesen.242 Dies gilt auch bei etwaigen rechtsverbindlichen Abmachungen zwischen den Partnern.243 Vielmehr sind auch in diesem Fall unter dem Gesichtspunkt einer Erwerbsobliegenheit Einkünfte aus einer der Witwe zumutbaren und möglichen Arbeitsleistung schadensmindernd zu berücksichtigen.244 
 8. Vorteilsausgleichung 
 a. Grundsatz 
100Um einen Vorteil anzurechnen, bedarf es aber eines „inneren Zusammenhangs“ (einer Korrespondenz) zwischen Einzelschaden und Vorteil, der bei wertender Betrachtung nach Ziel und Umfang der Schadensersatzpflicht die Anrechnung gebietet.245 
 b. Einzelfälle 
101Im Wege der Vorteilsausgleichung müssen sich Ehegatten den Unterhaltsersatzanspruch um den Betrag mindern lassen, den sie durch den Wegfall ihrer eigenen Unterhaltspflicht ersparen.246 Der BGH führt dazu aus:
„Die gebotene Anrechnung von durch den Tod des Ehegatten in Wegfall gekommenen eigenen Unterhaltsverpflichtungen des Ersatzberechtigten (sog. Vorteilsausgleich) beruht auf dem dem Schadensausgleich zugrundeliegenden Gedanken, daß der Geschädigte sich durch die Zahlungen des Schädigers wirtschaftlich nicht besser stehen soll als vor dem Schadensereignis. Daher ist bei der Ermittlung des Schadens stets zu prüfen, ob der Unfall dem Verletzten neben wirtschaftlichen Nachteilen auch wirtschaftliche Vorteile gebracht hat, die nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage der Beteiligten auf den Ersatzanspruch anzurechnen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind dies diejenigen Vorteile, die mit dem Schadensereignis „korrespondieren“ d. h. in einem „inneren Zusammenhang“ stehen (…), wozu nach einhelliger Meinung der in Wegfall gekommene Unterhaltsaufwand gehört.“
 
102Entsprechend § 843 Abs. 4 BGB sind Leistungen Dritter jedenfalls dann nicht auf den Unterhaltsanspruch anrechenbar, wenn sie nach Sinn und Zweck dem Schädiger nicht zugutekommen sollen. Freiwillige Leistungen dritter Personen sind nicht anzurechnen (z.B. freiwillige Zahlungen eines Arbeitgebers, Sammlungen zugunsten von Unfallopfern und alle ähnlichen Leistungen, die nach ihrer Natur oder Sinn und Zweck nicht den Schädiger entlasten, sondern dem Geschädigten helfen sollen). Anrechnungsfrei bleiben Leistungen eines Arbeitgebers aufgrund einer arbeitsrechtlichen individual- oder tarifrechtlichen Verpflichtung, ebenso Leistungen eines Sozialleistungsträgers oder eines Sozialhilfeträgers247 oder Leistungen privater Versicherer (Lebens-, Unfallversicherung) einschließlich hieraus fließender Erträge248. 
103Beim Nachlass (Unterhaltsberechtigter ist Erbe des getöteten Unterhaltspflichtigen) ist anzurechnen, was auch vor der Schädigung oder ohne sie von den Erträgnissen oder dem Stamm des Nachlasses zur Befriedigung des Unterhaltsanspruchs verwendet worden ist oder was dem Geschädigten ohne den Unfalltod des Erblassers von dessen Vermögen nicht zugefallen wäre. Anrechnungsfrei ist, was der Erblasser zur weiteren Vermögensmehrung angelegt hätte, da dies dem Erben ohnehin zugefallen wäre.249 
104Hätte der Erblasser sein Vermögen oder Erträgnisse hieraus nicht der Vermögensmehrung zugeführt, sondern für andere Zwecke verbraucht, fließt dem unterhaltsberechtigten Erben etwas zu, was er ohne den Unfalltod des Erblassers nicht erhalten hätte. Dennoch ist dieser Zufluss nicht anzurechnen, da § 844 Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf Wiederherstellung der insgesamt gleichen wirtschaftlichen Vermögenslage gibt.250 
 9. Dauer der Ersatzpflicht 
105Die Dauer der Ersatzpflicht für Unterhaltsschäden wird zunächst begrenzt auf die „mutmaßliche Lebensdauer“ des Getöteten; das ist eine hypothetische Lebensdauer, sondern diejenige, „die einerseits allgemein für die in erster Linie durch das Lebensalter gekennzeichnete Personengruppe, der der Getötete angehört hatte, andererseits auch angesichts besonderer Lebens- und vor allem Gesundheitsverhältnisse des Betroffenen die größte Wahrscheinlichkeit für sich hat“.251 Die hierzu erforderliche Lebensdauerprognose ist, soweit möglich, an der individuellen gesundheitlichen Konstitution des Getöteten auszurichten.252 Ist dies nicht möglich, ist die mutmaßliche Lebensdauer anhand der amtlichen Sterbetafeln zu ermitteln253, wobei die Sterbetafel heranzuziehen ist, deren Erhebungsjahr dem Todestag zeitlich am nächsten liegt254. Längere Berechnungszeiträume kommen in Betracht, wenn die Hinterbliebenenrente oder -pension durch den Unfalltod geschmälert wird oder wegfällt.255 
106Die Unterhaltsersatzpflicht endet ferner mit dem Wegfall der Unterhaltsbedürftigkeit des Gläubigers oder auch des Anspruchs dem Grunde nach.256  
107Unterhaltsansprüche von Kindern sind regelmäßig auf das 18. Lebensjahr begrenzt257, ein danach liegender Abschluss einer Berufsausbildung ist durch ein Feststellungsurteil abzudecken258. Anzurechnen auf diesen Anspruch sind jeweils gezahlte soziale Leistungen wie z.B. Kindergeld, Halbwaisenrente sowie Leistungen der Ausbildungsförderung, aber auch tatsächlich gezahlte Ausbildungsvergütungen.259 
 10. Verjährung 
108Es gelten die allgemeinen Verjährungsregeln der §§ 195, 197 Abs. 2 BGB, also die Regelverjährungsfrist von drei Jahren, die gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist. 
109Voraussetzung ist die Kenntnis oder der Zeitpunkt des Kennenmüssens des Geschädigten von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Geschädigten. 
110Um im Fall der Auflösung der zweiten Ehe wiederauflebende Rentenansprüche zu sichern, bedarf es nicht der Erhebung einer Feststellungsklage, um die Verjährung nach § 194 Abs. 1 BGB zu unterbrechen260: Zwar ist bei Rentenansprüchen auf das „Stammrecht“, aus dem die Rechte auf die einzelnen wiederkehrenden Leistungen fließen, abzustellen mit der Folge, dass, wenn der Berechtigte das Stammrecht hat verjähren lassen, auch alle seine Ansprüche auf die jeweilig fällig gewordenen Rentenleistungen verjährt sind.261 Daraus folge aber, so der BGH, nicht, dass für alle aus diesem Stammrecht abgeleiteten künftigen Ansprüche die Verjährungsfrist stets einheitlich bereits mit der Kenntnis des (durch Verlust des Rechts auf Unterhalt) eingetretenen Schadens zu laufen begonnen habe. In einem Sonderfall wie dem Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs nach Ende der zweiten Ehe beginne die Verjährungsfrist neu zu laufen.262 
 11. Steuerliche Behandlung des Schadensersatzes 
111Unterhaltsrenten nach § 844 Abs. 2 BGB unterliegen nicht (mehr) der Einkommensteuerpflicht nach § 22 Nr. 1 EStG263 (was aber nicht für die darauf entfallenden Verzugs- und Prozesszinsen gilt264). 
 12. Verfahrensfragen 
112Jeder Anspruchsberechtigte hat einen selbständigen Unterhaltsersatzanspruch, dessen Höhe vom jeweiligen Unterhaltsbedarf abhängig und jeweils gesondert beziffert einzuklagen und zu titulieren ist.265  
113Es widerspricht nicht dem Erfordernis der Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), wenn mehrere unterhaltsgeschädigte Familienangehörige neben der Bezeichnung der vorgestellten Größenordnung jedes Schadensersatzanspruches aus § 844 Abs. 2 BGB sich mit einer anderen Aufteilung im Rahmen des von ihnen insgesamt geltend gemachten Betrages einverstanden erklären; einer Teilabweisung ihrer Klage bedarf es dann nicht, wenn das Gericht den Gesamtbetrag zuspricht, aber abweichend aufteilt.266 
114Für die Geltendmachung eines Barunterhaltsschadens ist stets ein konkreter Vortrag erforderlich267; für eine fiktive Schadensberechnung anhand des mutmaßlichen Einkommens ist kein Raum268. 
115Erhebt ein Geschädigter eine Leistungsklage, ergibt sich aber im Prozess mangels Bedürftigkeit, dass derzeit kein Unterhaltsschaden besteht, ist auch ohne entsprechenden Antrag im Wege der Umdeutung des Klageantrags ein Feststellungsurteil zu erlassen, das die Verpflichtung des Schädigers zum Ersatz eines künftigen Schadens bei Eintritt der Bedürftigkeit feststellt.269 
116Der geschätzte Zeitpunkt der mutmaßlichen Lebenserwartung und die dementsprechende zeitliche Begrenzung der Leistungsverpflichtung der Beklagten sind im Urteil kalendermäßig anzugeben.270 
117Die Möglichkeit einer Wiederverheiratung der Witwe ist nicht von vornherein zu berücksichtigen, vielmehr kommt § 323 ZPO zur Anwendung.271  
 III. Zahlung von Hinterbliebenengeld (Absatz 3) 
 1. Vorgeschichte und Gang der Reform 
118Die Diskussion um ein Hinterbliebenengeld (Angehörigen- oder Trauer(schmerzens)geld) hat in Deutschland entgegen dem durch die Reformdiskussion der letzten Jahrzehnte erweckten Eindruck eine lange Tradition.  
119Sie wurde – wenn auch unter der Bezeichnung „moralischer Schaden“ – bereits Ende des 19. Jahrhunderts eröffnet, und zwar letztinstanzlich vom Reichsgericht in seinem Urteil vom 27.06.1882.272 Gegenstand des Rechtsstreits war ein Arbeitsunfall, bei dem der Sohn der Kläger zu Tode kam. Das LG Kaiserslautern hatte die Klage über 10.000 Mark aus tatsächlichen Gründen abgewiesen, das OLG Zweibrücken gab ihr zur Hälfte statt, wobei sich der Betrag aus einem Teilbetrag in Höhe von 4.500 Mark für den Unterhaltsschaden der Eltern und einen in Höhe von 500 Mark für den „moralischen Schaden“ (im Sinne des damals hier einschlägigen Art. 1382 C. civ.) durch den Tod des Sohns zusammensetzte. Das Reichsgericht beanstandete letzteres in einer ebenso kurzen wie eigenwilligen Auslegung des Art. 1382 C. civ. als rechtsirrtümlich, hob das Urteil auf und verwies die Sache an das OLG Zweibrücken zurück, das der Klage daraufhin in Höhe von 4.500 Mark stattgab.273  
120Weitere Meilensteine waren ein Aufsatz von Schneider aus dem Jahre 1936 über „Schadensersatz und Genugtuung“274 und das 164 Druckseiten starke Gutachten von Stoll für den 45. Deutschen Juristentag (DJT) 1964, der dessen Vorschlag zur Einführung eines Angehörigenschmerzensgeldes mehrheitlich annahm275. Der 66. DJT 2006 lehnte dagegen die Einführung eines Angehörigenschmerzensgelds für den Fall des Todes eines Angehörigen mit knapper, für den Fall des Todes oder einer schweren Verletzung eines Angehörigen mit deutlicher Mehrheit ab.276 Auch der Deutsche Verkehrsgerichtstag (VGT) beschäftigte sich wiederholt mit der Frage eines Angehörigenschmerzensgelds: Der Arbeitskreis VI des 33. VGT 1995 sah einen deutlichen Diskussionsbedarf, der Arbeitskreis I des 50. VGT 2012 forderte seine Einführung für Ehe- und Lebenspartner sowie Eltern und Kinder. 
121Im Gefolge dieser bereits seit den späten 1980er zunehmenden Reformdiskussion legte Bayern 2012 einen „Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Rechtsstellung der Angehörigen von Unfallopfern“277 vor, den es 2015 im „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Rechtsstellung der Angehörigen von Unfallopfern und zur Änderung des § 1374 Absatz 2 BGB“278 mit erheblichen Änderungen wiederholte. 2013 vereinbarten die damaligen Regierungsparteien die Einführung eines Angehörigenschmerzensgelds. Im Kapitel „5.1. Freiheit und Sicherheit – Kriminalität und Terrorismus – Effektive Strafverfolgung und wirksame Maßnahmen zur Gefahrenabwehr“ (!) des Koalitionsvertrags vom 27.11.2013 hieß es:
„Menschen, die einen nahen Angehörigen durch Verschulden eines Dritten verloren haben, räumen wir als Zeichen der Anerkennung ihres seelischen Leids einen eigenständigen Schmerzensgeldanspruch ein, der sich in das deutsche System des Schadensersatzrechts einfügt.“279
 
122In der Folgezeit standen, wie nicht zuletzt die Debatte im Bundestag vom 09.03.2017 zeigt, singuläre Fälle wie der vorsätzlich herbeigeführte Absturz der Germanwings-Maschine am 24.03.2015 über Südfrankreich und der Terroranschlag vom 19.12.2016 auf dem Breitscheidplatz in Berlin280 sowie allgemeinpolitische Argumente wie „Gerechtigkeitslücke“, „Solidarität zeigen“ und das heute in der gesellschaftlichen und politischen Diskussion allgegenwärtige „ein Zeichen setzen“281 im Mittelpunkt der Diskussion282. Eine eingehende und aktuelle wissenschaftliche Erörterung der mit der Reform verfolgten Ziele wie auch der rechtstechnischen Fragen, wie sie Stoll über ein halbes Jahrhundert vorher geleistet hatte, schien den Verfassern des Gesetzentwurfs entbehrlich und war angesichts der durch die lange dilatorische Behandlung des Reformvorhabens selbstverschuldeten plötzlichen Eile bei der Gesetzesänderung auch kaum möglich.283 Dies führte fast zwangsläufig dazu, dass man weitgehend zu unbestimmten und z.T. sehr unscharfen Rechtsbegriffen („Hinterbliebener“, „besonderes persönliches Näheverhältnis“, „Leid“, „angemessene Entschädigung in Geld“) Zuflucht nahm. Praktisch wichtige Fragen wie etwa die Behandlung des Hinterbliebenengelds im Zugewinnausgleich, eines etwaigen Forderungsausfalls oder das Verhältnis zu §§ 104 ff. SGB VIII, waren von den Gesetzesverfassern aufgrund ihrer Praxisferne und mangelnden Vertrautheit mit dem Forschungsstand gar nicht erkannt worden und wurden, obwohl z.T. von der Regierungspartei CDU/CSU, z.T. von der Opposition und von Verbänden wiederholt angesprochen, letztlich ignoriert.284  
 2. Anspruchsvoraussetzungen 
 a. Anspruchsgrundlagen 
123Es muss zunächst eine Haftung dem Grunde nach aus unerlaubter Handlung (gemäß § 823 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 211, 212, 222 StGB, §§ 831, 832, 833, 836 BGB), vermutetem Verschulden (§ 18 StVG) oder Gefährdung (§ 7 Abs. 1 StVG, § 1 HaftPflG) vorliegen. 
124Die Amtshaftung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ist ebenfalls abgedeckt.285 Hierbei werden, worauf der Regierungsentwurf hingewiesen hat286, auch die folgenden Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu berücksichtigen sein, die Fälle des fahrlässig durch britische öffentliche Bedienstete herbeigeführten Todes inhaftierter junger Männer (Fälle 1 und 2) bzw. eines freiwillig in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachten Mannes (Fall 3) betrafen (und nicht, wie immer wieder suggeriert wird,287 als entschädigungsbedürftig anzusehende allgemeine Fälle der Tötung):
 Urt. v. 03.04.2001, Keenan ./. Vereinigtes Königreich, Nr. 27229/95, Tz. 125 ff. - ECHR 2001-III, 95288,
 Urt. v. 17.03.2005, Bubbins ./. Vereinigtes Königreich, Nr. 50196/99, Tz. 166 ff.289,
 Urt. v. 13.03.2012, Reynolds ./. Vereinigtes Königreich, Nr. 2694/08, Tz. 60 ff. - ECHR 2012-III, 437290.
 
125Eine rein vertragliche Haftung genügt angesichts der Einordnung in § 844 BGB291 und der folgenden Sonderregelungen nicht292. Ausnahmen bestehen nach § 618 Abs. 3 BGB und § 62 Abs. 3 HGB kraft der dortigen Verweisungen sowie im Fall der Passagierschadenshaftung im Luftverkehr wegen Ausschlusses deliktsrechtlicher Ansprüche sowie im Seeverkehr wegen Fehlens entsprechender Normen in den maßgeblichen internationalrechtlichen Regelungen und schließlich im Eisenbahnverkehr aus Gründen des Gleichlaufs mit den vorgenannten Verkehren.293 Vertragliche Ersatzansprüche, etwa aus ärztlichem Behandlungsvertrag (§ 630a BGB), bleiben aber unberührt.294  
 b. Tod des Erstgeschädigten 
126Nach dem Willen des Gesetzgebers295, der sich im klaren Wortlaut der Norm und in ihrer Einordnung in § 844 BGB niedergeschlagen hat, kommt ein Hinterbliebenengeld nur bei Tod des Erstgeschädigten in Betracht. Im Fall einer Verletzung verbleibt es bei einem etwaigen Ersatzanspruch der Angehörigen wegen eines Schockschadens oder eines Fernwirkungsschadens.296 
 c. Verschulden 
127Ein besonderer Grad des Verschuldens ist nicht erforderlich. Es genügt auch leichte Fahrlässigkeit.297 Besondere Verschuldensmaßstäbe etwa nach §§ 1359, 1664 Abs. 1 BGB sind aber zu berücksichtigen.298 Die Billigkeitshaftung nach § 829 BGB findet Anwendung.299  
128§ 844 BGB gehört nicht zum haftungsbegründenden, sondern zum haftungsausfüllenden Tatbestand, sodass sich das Verschulden des Schädigers nicht auch auf den Tod beziehen muss.300 Dies gilt auch für das Hinterbliebenengeld.301 
 d. Anspruchsberechtigte Hinterbliebene 
 aa. Hinterbliebene – Abgrenzung, Begriffsentwicklung und Rechtslage in Europa 
129Aktivlegitimiert sind die Hinterbliebenen, nicht etwa nur wie beim Schock- und Fernwirkungsschaden die Angehörigen302, deren Kreis – unbeschadet aus dem jeweiligen Gesetzeszweck sich ergebender divergierender Definitionen in Bundesgesetzen (vgl. etwa § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB „Angehörige“; § 1a Nr. 5 TPG „nächste Angehörige“) – traditionell durch Ehe und Familie (diese ist im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG „die in der Hausgemeinschaft geeinte engere Familie, das sind die Eltern mit ihren Kindern“303) sowie Verwandtschaft (§ 1589 Abs. 1 BGB), ggf. ergänzt um Verlobte und Lebenspartner, bestimmt wird304.  
130Das Abgehen von der Anknüpfung am Angehörigenbegriff erfolgte erst im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens.305 Noch im Koalitionsvertrag vom 27.11.2013 und in § 844a Abs. 1 des bayerischen Gesetzentwurfs 2012/2015 war nur den „nahen“ bzw. den „nächsten“ (§ 844a Abs. 2 des bayerischen Entwurfs enthielt eine entsprechende Legaldefinition) Angehörigen ein Recht auf ein Trauerschmerzensgeld zugestanden worden. Auch im Schrifttum wurde eine solche Beschränkung lange befürwortet, etwa von Huber.306 Die Umschreibung des Kreises der ersatzberechtigten Sekundäropfer mit dem über die Angehörigen hinausgehenden Begriff „Hinterbliebene“ ist allerdings nicht neu, er findet sich schon in der neueren wissenschaftlichen Diskussion.307 
131Die Rechtslage in Europa ist insoweit sehr uneinheitlich:
 Auf der einen Seite steht die Entschließung (75) 7 des Ministerkomitees des Europarats über den Schadensersatz im Falle von Körperverletzung oder Tötung vom 14.03.1975308, wo den Mitgliedstaaten eine Rechtsangleichung dahin empfohlen wurde, bei außergewöhnlichem seelischem Leid aufgrund des Todes des Erstgeschädigten den Eltern, dem Ehegatte, dem Verlobten und den Kindern einen Schmerzensgeldanspruch einzuräumen, wenn eine enge Gefühlsbindung bestanden hat (Grundsatz Nr. 19 i.V.m. Nr. 64-68 des Erklärenden Memorandums). So ist die Rechtslage etwa auch in Großbritannien (Sec. 1A subsection 2 Fatal Accident Act 1976309: Nur Ehegatten oder Lebenspartner, Eltern oder ledige Mütter minderjähriger unverheirateter Kinder haben Anspruch auf einen „Bereavement Award“ (Trauergeld)310), in Österreich, wo nur Eltern, Kinder, Ehegatten, Lebensgefährten, Verlobte und Geschwister anspruchsberechtigt sind311 und in der Schweiz (Ehegatten, Verlobte, „Konkubinatspartner“, Eltern, Kinder sowie Geschwister)312.
 Auf der anderen Seite bestimmt etwa die European Group on Tort Law in Art. 10:301, Abs. 1 Satz 3 ihrer 2005 veröffentlichten „Principles of European Tort Law (PETL)“313, dass „Personen“, die in einer engen Beziehung zu einem Getöteten oder sehr schwer Verletzten stehen, Ausgleich ihres Nichtvermögensschadens verlangen können; in dem offiziellen Kommentar erläutert Rogers die Bestimmung allerdings einschränkend so: „However, we shoud say that what we have in mind is a relationship which bears at least some resemblance to a „family“ one“.314 Ähnlich spricht Art. VI. - 2:202 des 2009 veröffentlichten „Draft Common Frame of Reference (DCFR)“315 von einer „natürlichen Person“. Auch in Frankreich ist die Anspruchsberechtigung in Art. 1382 C. civ. nicht an eine verwandtschaftliche Beziehung geknüpft.316
 
 bb. „Besonderes persönliches Näheverhältnis“ 
132(1) Definition: Für das „besondere persönliche Näheverhältnis“ soll die „Intensität der tatsächlich gelebten sozialen Beziehung erheblich“ sein.317  
133Diese Erläuterung ist leider wie schon das Gesetz selbst tautologisch und nichtssagend (kann ein „besonderes Näheverhältnis“ anders als persönlich sein? Kann man eine Beziehung anders als tatsächlich leben? Welchen definitorischen Wert hat die Beschreibung der Beziehung als „sozial“?) und damit für die Rechtsanwendung kaum hilfreich. Da es hier in Abgrenzung zum psycho-pathologischen Gesundheitsschaden in den Fällen des Schockschadens/Fernwirkungsschadens um einen Gefühlsschaden geht, wäre es sinnvoller gewesen, von „engen Gefühlsbeziehungen“ (so die in Rn. 131, 1. Spiegelpunkt genannte Entschließung (75) 7 des Ministerkomitees des Europarats), von einer „intensiven Gefühlsgemeinschaft“ (so der österreichische OGH318), einer „engen emotionalen Beziehung“319 oder wie Odersky schon 1989 wenigstens sprachlich richtig von einem „besonderen Näheverhältnis“320 zu sprechen. 
134(2) Privilegierte Anspruchsteller: Gemäß § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB wird die Aktivlegitimation von Ehegatten, Lebenspartnern (§ 1 Abs. 1 LPartG), Eltern und Kindern widerleglich vermutet (§ 292 ZPO). Nach Ansicht der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung vom 22.03.2017 zur Stellungnahme des Bundesrats soll durch die Vermutung „(…) regelmäßig vermieden (werden), dass diese Hinterbliebenen ein Näheverhältnis vor Gericht darlegen und beweisen müssen“321 (gemeint war hier wohl, dass eine Beweisaufnahme „in der Regel“ vermieden wird, weil es andernfalls ja keine Widerlegungsmöglichkeit gäbe).  
135Als mögliche, eine solche Widerlegung begründende Sachverhalte sind zu diskutieren:
 Ein vorübergehend gespanntes Verhältnis von Eltern zu ihren Kindern etwa in der Pubertät begründet noch keine anspruchsschädliche Entfremdung.322
 Gleiches gilt für einen vorübergehenden Auslandsaufenthalt eines Kindes im Rahmen eines Schüleraustausches oder zum Spracherwerb.323 Gleiches wird für ein auswärts wohnendes und studierendes Kind zu gelten haben, wenn noch eine starke Bindung zum Elternhaus besteht (etwa, wenn der Student am Studienort nur ein Zimmer in einem Studentenwohnheim hat und in den Semesterferien in das Elternhaus zurückkehrt).324
 Das Eingehen einer außerehelichen Beziehung durch einen Ehegatten stellt, jedenfalls solange die Ehegatten nicht getrennt oder in Scheidung leben (vgl. § 1353 Abs. 2 BGB) eine nach § 1353 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BGB ehewidrige Handlung dar, in der sich die tatsächliche Entfremdung vom anderen Ehegatten ausdrückt.325 Abzustellen ist dabei auf den ehebrechenden Ehegatten. Unerheblich ist es, ob der andere die Beziehung (etwa aus dem Gefühl der Machtlosigkeit heraus oder im Rahmen einer sog. offenen oder liberalen Ehe) – rechtlich irrelevant326 – toleriert327. Ein ehebrechender Ehegatte ist somit im Falle des unfallbedingten Todes des anderen Ehegatten angesichts des ersichtlich fehlenden „besonderen persönlichen Näheverhältnisses“ nicht anspruchsberechtigt. Für einen sog. One-Night-Stand mag, solange er sich nicht mit wechselnden Partnern wiederholt, unter Umständen eine andere Betrachtung in Frage kommen.
 Enterbung oder Pflichtteilsentzug sprechen gegen ein (gar besonderes) Näheverhältnis.328
 Das Getrenntleben von Ehegatten mit getrennten Wohnsitzen ist ein Indiz für ein fehlendes „besonderes persönliches Näheverhältnis“.329 Im Einzelfall müssen aber die genauen Umstände geklärt werden: Die Indizwirkung wird etwa entfallen, wenn es sich um eine beruflich bedingte längere Ortsabwesenheit eines Ehegatten handelt330 oder um einen Fall wie dem vom OLG Karlsruhe331 überzeugend entschiedenen, wo ein von seiner Frau bereits mehrere Monate getrennt lebender Ehemann aufgrund der Unfallnachricht einen Schock erlitt, weil er sich seiner Frau immer noch verbunden fühlte und fest an die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft glaubte.
 Liegen die Voraussetzungen einer Scheidung und ein Scheidungsantrag oder eine Zustimmung zu diesem vor, entfällt in der Regel ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ (vgl. § 1933 Satz 1 BGB bzw. § 10 Abs. 3 LPartG)332; eine Ausnahme mag etwa im Fall einer Wiederannäherung der geschiedenen Ehegatten in Betracht kommen333.
 Die fehlende Erwähnung des anspruchstellenden Hinterbliebenen in der Traueranzeige kann als ein Indiz gegen ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ gewertet werden.334
 Bei der Verbüßung einer längeren Freiheitsstrafe durch einen Ehegatten ist entscheidend, ob der andere Ehegatte die Ehe durch regelmäßige Besuche und Briefwechsel aufrechterhält.335
 
136Umstritten ist die Rechtslage beim Nasciturus. Während die herrschende Meinung insoweit einen Anspruch verneint336, bejaht ihn Wagner337 unter Hinweis auf die zum Schockschaden ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.02.1985338; auch Huber bejaht einen Anspruch, wenn auch mit einer anderen Begründung339. Dieser Ansicht kann aus folgenden Gründen nicht beigetreten werden: In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall kam das Kind später mit einem Gesundheitsschaden zur Welt, hier geht es aber darum, dass es als Nasciturus kein Leid empfinden konnte. Huber räumte dies jüngst auch ein, weshalb er nun darauf abstellt, dass das Kind später einen Elternteil vermissen werde.340 Darauf kommt es aber nicht an, weil das Näheverhältnis ja nach dem – entgegen Huber341 insoweit völlig eindeutigen (siehe Rn. 142) – Gesetzeswortlaut zum Zeitpunkt des Todes des Erstgeschädigten bestanden haben muss. Der Gesetzgeber hat außerdem keine dem § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechende Regelung für das Hinterbliebenengeld vorgesehen, obwohl ihm dies leicht möglich gewesen wäre, was sich entgegen Huber nicht mit dem Argument überspielen lässt, der Gesetzgeber habe eine „schlanke Norm“ – was auch immer das sein mag – schaffen wollen.342 Auch das weitere Argument Hubers, die These, Ausnahmevorschriften seien nicht analogiefähig, sei methodisch unzutreffend343, ist nicht zielführend: Abgesehen davon, dass er im konkreten Fall die ständige Rechtsprechung zur fehlenden Analogiefähigkeit des § 844 BGB (siehe Rn. 5 mit Fn. 14) nicht berücksichtigt, ist auch sein methodologischer Einwand in dieser Allgemeinheit unzutreffend.344 Die von beiden Autoren befürwortete analoge Anwendung scheidet deshalb wie auch sonst bei § 844 BGB aus.345 Bemerkenswert ist, dass das französische Recht, das sonst Nichtvermögensschäden großzügigst für ersatzfähig hält, dem Nasciturus jedenfalls für die Fälle der Tötung wegen fehlender Kausalität zwischen dem vorgeburtlichen Schadensfall und dem nachgeburtlichen Schaden eine Entschädigung für den „Zuneigungsschaden“ (Gefühlsschaden) verweigert.346 
137 (3) Andere Anspruchsteller: Andere Anspruchsteller, nach der Gesetzesbegründung „zum Beispiel“ Partner einer ehe- oder lebenspartnerschaftsähnlichen Gemeinschaft, Verlobte (auch im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Stief- und Pflegekinder347, Großeltern sowie Geschwister348, müssen ihr „besonderes persönliches Näheverhältnis“ darlegen und ggf. beweisen349. Bemerkenswert ist, worauf Müller hingewiesen hat350, dass alle Beispiele in dieser Aufzählung einen familiären Einschlag haben. 
138Als notwendigerweise objektive, weil nur dann operable Anknüpfungspunkte351 kommen in Betracht:
 funktionale Gleichwertigkeit der Beziehung, etwa bei Großeltern, die anstelle der Eltern ein Enkelkind aufziehen352;
 Bestehen einer durch personale Beziehungen gekennzeichneten häuslichen Gemeinschaft (Hausgemeinschaft)353 – diese ist mehr als der verschiedentlich missverständlich genannte gemeinsame Haushalt354 oder gar das bloße „Zusammenleben“355; der Begriff der „häuslichen Gemeinschaft“ ist vorzugswürdig, auch wenn er selbst nicht unproblematisch ist, weil er im Zivilrecht ganz unterschiedlich gebraucht wird (in § 2028 BGB ist z.B. weder ein gemeinsamer Hausstand noch eine Familienzugehörigkeit erforderlich, so dass auch Untermieter, Flurnachbarn, Hauspersonal und Pflegepersonen erfasst werden356, während in § 86 Abs. 3 VVG der gemeinsame Haushalt erforderlich, aber auch ausreichend ist357);
 gemeinsame Reisen358 – nicht aber, wenn nur im Rahmen eines bloß gesellschaftlichen Kontakts359;
 Berücksichtigung des Hinterbliebenen im Testament des Verunfallten360;
 fortdauernde freiwillige finanzielle Unterstützung eines Hinterbliebenen durch den Verunfallten361.
 
139Nicht ausreichend sind bloß berufliche oder private Kontakte oder eine gemeinsame Freizeitgestaltung.362 
140Im Folgenden ist auf einige im Schrifttum verschiedentlich erörterte, teilweise eher exotische Fälle einzugehen:
 Arbeitskollegen stehen in der Regel in keinem „besonderen persönlichen Näheverhältnis“ zu dem erstgeschädigten Kollegen.363
 Bei einem Au-pair wird man – natürlich unbeschadet der natürlichen Gefühle für das zu betreuende Kleinkind – aufgrund der Tatsache, dass Inhalt und Ziel des auf sechs Monate bis maximal ein Jahr befristeten Au-pair-Aufenthalts die Unterstützung der Gastfamilie im Haushalt, die Kinderbetreuung sowie der weitere Spracherwerb sind364, in der Regel ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ verneinen müssen365.
 Bekannte (siehe Freunde).
 Betreuer haben, wenn sie als Berufsbetreuer (nach § 1897 Abs. 1, 2 BGB selbständiger beruflicher Betreuer, etwa ein Rechtsanwalt; Vereinsbetreuer; Behördenbetreuer) tätig waren, kein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ zu dem Erstgeschädigten aufgebaut.366 Bei einem Betreuer etwa aus dem Familien- oder Verwandtenkreis wird es auf den Einzelfall ankommen.367
 Ob Freunde als anspruchsberechtigte Hinterbliebene in Betracht kommen, ist im Zusammenhang mit der Neuregelung bislang nicht abschließend erörtert worden.368
 Rein nach dem Wortlaut des Gesetzes sind sie nicht ausgeschlossen.369 Gleichwohl ist eine Anspruchsberechtigung dieser Personengruppe zu verneinen:
 -Die Rechtslage in Europa spricht gegen eine Anspruchsberechtigung: Die Anspruchsberechtigung dieser Personengruppe war bereits unter Nr. 65 der in Rn. 131, 1. Spiegelpunkt erwähnten Entschließung (75) 7 des Ministerkomitees des Europarats angesprochen worden, allerdings als ein bloß theoretisches Problem. In den europäischen Rechtsordnungen sind Freunde nicht explizit als anspruchsberechtigt vorgesehen.370 Auch Art. 10:301 PETL erfasst nicht Freunde: In dem offiziellen Kommentar führt Rogers im Anschluss an seine in Rn. 131, 2. Spiegelpunkt zitierte Kommentierung in den Beispielen einen „business partner and close (!) friend“ als nicht anspruchsberechtigt auf.371 Eine gewisse Sonderstellung nimmt – zumindest theoretisch – nur Frankreich ein, wo kein familiäres Band zwischen Erstgeschädigtem und Hinterbliebenem erforderlich ist, so dass als sog. victime par ricochet (indirekter Geschädigter) jede natürliche Person mit einer nachgewiesenen engen Beziehung zum Erstgeschädigten in Betracht kommt.372
 -Was Deutschland angeht, ist an die entsprechende Diskussion beim Schock- und Fernwirkungsschaden zu erinnern, wo nach richtiger Ansicht Freunde nicht anspruchsberechtigt sind.373 Diese Diskussion leidet wie auch die jetzt aufkommende daran, dass mit nicht hinterfragten Begriffen wie „tiefe Lebensfreundschaft“374, „beste Freundin“375, „enger Freund“376, „naher Freund“377 oder schlicht „Freund“378 operiert wird. Offenbar glaubt man – wohl in der Annahme, was ein „Freund“ sei, sei quasi Teil des lebensweltlichen Alltagswissens379 –, es sich ersparen zu können, den Begriff des Freundes mit Hilfe u.a. der einschlägigen soziologischen Forschung380 soweit zu klären, dass später Parteivortrag, Beweisaufnahme und Entscheidung einem Mindestmaß an Rationalität und Nachprüfbarkeit genügen. Eine Steigerung dieser Flucht vor der Anstrengung des Begriffs findet sich bei Stiegler, die zunächst Freunde zusammen mit Verlobten, Lebensgefährte, Pflegeeltern und Pflegekindern kurzerhand unter „faktische Familienmitglieder“ subsumiert,381 sie dann im Hinblick auf das „heutige Verständnis“ von Familie erörtert382, um sie schließlich „in besonderen und seltenen Fällen zum engen (!) Familienkreis des Erstgeschädigten“ zu zählen383, etwa wenn der Erstgeschädigte keinen Partner und keine Kinder hat; ihre Beispiele eines Freundes, der einen alleinerziehenden Elternteil mit Rat und Tat unterstützt384 und älterer Menschen, die „bei nicht Verwandten in der Familie aufgenommen und gepflegt werden“385, lassen kein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ erkennen, es handelt sich vielmehr um – durchaus bemerkenswerte – Fälle von Mitmenschlichkeit und Hilfsbereitschaft, die ihrem Wesen nach aber nicht mit einem Anspruchsdenken verbunden sind, oder sie sind nur vorgetäuscht und dann erst recht nicht von der Rechtsordnung zu schützen.
 Das über Freunde Gesagte gilt erst recht für die Vorstufe der Freundschaft, die Bekanntschaft386, bei der im Übrigen entgegen verbreiteter forensischer Praxis zwischen flüchtigem Bekannten (vom Sehen), (mit Namen) Bekannten und gutem Bekannten (Grenzbereich zum Freund) sorgfältig unterschieden werden müsste.
 Ein(e) Geliebte(r) ist – anders als etwa in Frankreich387, in der Schweiz388 und wohl auch nach Art. 10:301 PETL389 – im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG, § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenso wenig anspruchsberechtigt390 wie umgekehrt der ehebrechende Ehegatte im Falle des Todes seiner/seines Geliebten (anders auch hier Frankreich391): Auch wenn die ganz herrschende Meinung jenseits der quasinegatorischen Ehestörungsklage gegen den ehebrechenden Ehegatten und den Dritten aus §§ 823, 1004 BGB analog oder aufgrund von Art. 6 Abs. 1 GG392 weitergehende Ansprüche wegen des Vorrangs der familienrechtlichen Bestimmungen und der Nichtvollstreckbarkeit (§ 120 Abs. 3 FamFG) ablehnt393, ist die Rechtspflicht aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB kein bloßer Programmsatz, wie sich aus § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ergibt, der ein entsprechendes Antragsverfahren zur Feststellung von Ansprüchen aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsieht. Daraus lässt sich ableiten, dass die Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, dem ehebrechenden Ehegatten und seinem Partner wechselseitige Ansprüche aus dem Ableben des jeweils anderen zu gewähren.394 Dies gilt selbstredend erst recht für die Partner eines sog. One-Night-Stands.395
 Bei einem Kindermädchen (von Huber „Nanny“ genannt396) wird man – natürlich auch hier unbeschadet der natürlichen Gefühle für das zu betreuende Kind – schon aufgrund der Entgeltlichkeit und Befristung der Tätigkeit in der Regel ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ verneinen müssen.397 Auf die bloße Haushaltsgemeinschaft kommt es entgegen Huber auch hier nicht an.
 Kindergärtnerin und Lehrer(in) haben schon aufgrund der erforderlichen gleichmäßigen professionellen Distanz zu den ihnen befristet anvertrauten, regelmäßig zahlreichen Kindern kein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ zu einem einzelnen Kind (die bei den Schockschäden erörterte Frage, ob bei dieser Personengruppe nicht auch der Schutzzweck der Norm nicht gewahrt wäre398, kann deshalb auf sich beruhen).
 Die von Huber399 erwähnte Kommune begründet, abgesehen davon, dass diese Lebensform eher von historischem Interesse ist und heute nur noch eine marginale Bedeutung hat, jenseits etwaiger Zweierbeziehungen kein „besonderes persönliches Näheverhältnis“, weil hier das gemeinsame Wirtschaften und das die Kommunikation beherrschende Konsensprinzip im Mittelpunkt stehen.400
 Mönche und Nonnen kommen entgegen Huber (der von „Klosterbruder- bzw. -schwesternschaft“ spricht)401 nicht als Anspruchsberechtigte in Betracht, weil sie kein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ gleich der hierfür maßstabbildenden weltlichen Familie402 zueinander haben, sondern definitionsgemäß gemeinsam ein geistliches, auf Gott ausgerichtetes Leben (ggf. verbunden mit Seelsorge, Mission, Erziehung, Armen- und Krankenpflege) führen, dessen Ausgestaltung beispielsweise für die katholische Kirche in dem „Dekret über Dienst und Leben der Priester“403 vom 07.12.1965 sehr eingehend beschrieben wird. Dass in einem Kloster ein gemeinsamer Haushalt besteht, ist, abgesehen davon, dass das für die Frage des „besonderen persönlichen Näheverhältnisses“ entscheidende Kriterium nicht der bloße Haushalt als die Wirtschaftsgemeinschaft etwa einer Familie, sondern die Hausgemeinschaft ist (siehe Rn. 138, 2. Spiegelpunkt), unerheblich, weil auch beispielsweise Internatsschüler gemeinsam wohnen und essen, ohne dass die Schüler deswegen ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ zueinander hätten.
 Ob die in der Gesetzesbegründung nicht aufgeführten Schwiegereltern (§ 1590 BGB) ein Hinterbliebenengeld verlangen können, wird davon abhängen, ob sie ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ nachweisen können.404 Gleiches gilt für Schwiegerkinder.405
 Eine Schwippschwägerschaft, etwa mit den Ehegatten der Ehegattengeschwister, der weder eine Verwandtschaft noch eine Schwägerschaft i.S.d. §§ 1589 Abs. 1 Satz 1, 1590 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde liegt, begründet, auch wenn sie dazu führt, dass „viel gemeinsame Zeit verbracht und große Teile der Freizeitgestaltung und des familiären Alltags gemeinsam begangen“ wurden, kein „besonderes persönliches Näheverhältnis“.406
 Soldatische Kameraden scheiden entgegen Schwintowski und Huber407 als potentielle Anspruchsberechtigte aus. Gegen eine Anspruchsberechtigung sprechen zunächst schon die Umstände der Entstehung einer solchen Kameradschaft: Angehörige einer Freiwilligenarmee wie einer Wehrpflichtarmee gehen schon angesichts des hierarchischen Eingebundenseins in größeren Einheiten ohne gemeinsam frei gestaltetes Leben kein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ ein, ganz abgesehen davon, dass die Dienstausübung regelmäßig eng befristet ist. Im Fall einer Wehrpflicht kommt hinzu, dass die Soldaten nicht freiwillig und schon gar nicht mit dem Ziel aufeinandertreffen, ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ zu begründen. Im Falle von Zeit- oder Berufssoldaten handelt es sich wie bei Arbeitskollegen erst recht nicht um solches Näheverhältnis, sondern um eine reine Zweckgemeinschaft. Der Rekurs auf die „soldatische Kameradschaft“ führt auch deshalb nicht weiter, weil sie ausweislich § 12 Satz 2 SG nur eine Dienstpflicht eines Soldaten neben anderen wie Gehorsam und Disziplin (§§ 11, 17 SG) ist.408 Im Fall eines militärischen Einsatzes gilt nichts anderes.
 
140.1Das LG München II hatte sich in seinem Urteil vom 17.05.2019 (12 O 4540/18) mit Hinterbliebenengeldansprüchen eines Sohns und der Schwiegertochter einer bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall getöteten Fußgängerin zu befassen. Die im vorliegenden Zusammenhang zentralen Passagen des Urteils lauten:
„Die Kläger machen mit der Klage ausdrücklich ‚Hinterbliebenengeld gemäß § 844 Abs. 3 BGB‘ geltend. Sie halten die bislang von der Beklagten zu 2) gezahlten Beträge für nicht ausreichend und sind der Auffassung, dass für den Kläger zu 1) ein Hinterbliebenengeld in Höhe von 15.000,00 € und für die Klägerin zu 2) ein solches in Höhe von 12.000,00 € angemessen sei.
Sie behaupten, dass die Verstorbene aufgrund ihrer tunesischen Herkunft ‚letztlich das Oberhaupt der Familie‘ gewesen sei […] Für die Klägerin zu 2) sei die Schwiegermutter wie eine eigene Mutter oder wie eine Freundin gewesen. Es habe fast täglich Kontakt zwischen beiden gegeben. In der Woche hätten sich beide ungefähr drei Mal getroffen.
[…]
2
Die Klage ist nicht begründet.
Den beiden Klägern stehen über die bereits gezahlten 5.000,00 € bzw. 3.000,00 € hinaus keine weitergehenden Ansprüche auf Zahlung von Hinterbliebenengeld gemäß §§ 844 Abs. 3 BGB, 10 Abs. 3 StVG zu.
[…]
2.2.
Dem Grunde nach liegen die Voraussetzungen für Zahlung von Hinterbliebenengeld nach den genannten Vorschriften unstreitig vor. §§ 844 Abs. 3 BGB, 10 Abs. 3 StVG regeln den Ausgleich seelischer Nachteile, die durch den Verlust einer geliebten Person für die Hinterbliebenen eintreten. Maßgeblich ist das besondere persönliche Näheverhältnis des Hinterbliebenen zu dem Getöteten.
[…]
Zugunsten der Klägerin zu 2) geht das Gericht von ihren tatsächlichen Behauptungen hinsichtlich ihrer besonderen Nähe zur Getöteten aus. Soweit die Beklagten dies mit der Klageerwiderung bestritten haben, ist der Umstand dieses Bestreitens in Bezug auf die Zahlung eines Geldbetrages als Hinterbliebenengeld an die Klägerin zu 2) in sich widersprüchlich und nicht recht nachvollziehbar. Zumal die Klägerin zu 2), wie sich im Rahmen ihrer Anhörung ergab, der deutschen Sprache nicht mächtig ist und deswegen auf Angehörige und Verwandte, die arabisch sprechen, zur Kommunikation angewiesen war und ist. Dies belegt nachvollziehbar, dass die Schwiegermutter für die Klägerin zu 2) eine ihr besonders nahe stehende Person war, zumal dem Familienband im nordafrikanischen Lebensraum, aus dem sowohl die Getötete als auch die Klägerin zu 2) stammen, eine erhebliche Bedeutung zukommt.
[…]“
Das Urteil ist nicht rechtskräftig, die Berufung der Kläger ist beim OLG München unter 10 U 4113/19 anhängig.
Aktualisierung vom 24.09.2019
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141Angesichts der weiten und nicht abschließenden Aufzählung der potentiell Berechtigten in § 844 Abs. 3 BGB ist die Warnung Tettenborns, die deutsche Rechtsprechung werde die weitgehende Rechtsprechung der EGMR zum Berechtigtenkreis sorgfältig beachten müssen409, schlechthin unverständlich. 
 cc. Näheverhältnis „zur Zeit der Verletzung“ 
142Nach dem Willen des Gesetzgebers410, der im eindeutigen Wortlaut des § 844 Abs. 3 Satz 1 BGB auch zum Ausdruck gekommen ist, muss das Näheverhältnis „zur Zeit der Verletzung“ bestanden haben.  
143Eine vereinzelte Minderheitsmeinung411 sieht etwa im Fall, dass zwischen dem Verletzten und der Pflegeperson in der Zeit bis zu seinem Tod ein besonderes persönliches Näheverhältnis entstanden ist, bei gesetzesnaher Auslegung „Unzuträglichkeiten“412 und will diesen durch eine „erweiternde Auslegung“ dahin begegnen, dass auch ein solchermaßen begründetes Näheverhältnis genügt. Dem kann nicht beigetreten werden, weil diese „erweiternde Auslegung“ einer tragfähigen methodischen Grundlage entbehrt:
 Eine extensive Auslegung kann mit der „erweiternden Auslegung“ nicht gemeint sein, weil sie durch die Grenze des möglichen Wortsinns limitiert ist413, welche bei dem Tatbestandsmerkmal „zur Zeit der Verletzung“ nicht zweifelhaft sein kann.
 Auch eine grundsätzlich zulässige Rechtsfortbildung praeter legem414, hier in Form einer teleologischen Extension, rechtfertigt das gewünschte Ergebnis nicht. Hier fehlt es zum einen schon an der Grundvoraussetzung einer Regelungslücke. Der Bundesfinanzhof hat hierzu in einer neueren Entscheidung ausgeführt: „‚Teleologische Extension‘ (…) setzt eine Regelungslücke voraus. Die Norm muss gemessen an ihrem Zweck unvollständig, d.h. ergänzungsbedürftig sein. Ihre Ergänzung darf nicht einer vom Gesetzgeber beabsichtigten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände widersprechen. Dass eine gesetzliche Regelung rechtspolitisch als verbesserungsbedürftig anzusehen ist (‚rechtspolitische Fehler‘), reicht nicht aus.“415 Die teleologische Extension erlaubt zum anderen zwar die Überschreitung des Normwortlauts, aber nur zur Verwirklichung der normgewordenen gesetzlichen Wertung.416 Was von der Minderheitsmeinung hier angestrebt wird, ist die Verkehrung des Gesetzes in sein Gegenteil, was eine grundsätzlich und auch hier unzulässige Rechtsfortbildung contra legem417 wäre. In diesem Kontext ist an die folgende Mahnung des Bundesverfassungsgerichts zu erinnern: „Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, darf der Richter diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war (…).“418
 
 e. Rechtsgutverletzung 
144Die Rechtsgutverletzung besteht in der Zufügung von seelischem Leid – im Fall des Unfallerlebnisses Entsetzen, im Fall der Unfallnachricht Trauer/Kummer.419 Andere mit dem Tod des Erstgeschädigten für den Hinterbliebenen verbundene Probleme wie etwa die Notwendigkeit, seine Lebensplanung zu ändern, werden anders als z.T. im Ausland nicht erfasst.420 Eine Einschränkung auf ein Mindestmaß an Leid ist bewusst unterblieben.421 
145Hinterbliebenengeld kann der Hinterbliebene nicht beanspruchen, wenn er den Verlust noch nicht oder nicht mehr erfassen kann. Der Gesetzentwurf sieht dann keinen Anspruch, wenn der Hinterbliebene „keine innere Beziehung zum Getöteten hatte oder aus besonderen Gründen, dessen Tod nicht als Verlust empfindet (…) In solchen Fällen hat der Anspruchsgegner die Möglichkeit, die Indizwirkung zu widerlegen“.422 Beispiele für solchermaßen nicht Anspruchsberechtigte sind Säuglinge, Kleinkinder, schwer geistig behinderte oder demente Personen.423 
145.1Der österreichische Oberste Gerichtshof hat einen Trauergeldanspruch in Höhe von 15.000,- € eines sieben Monate alten, beim Unfall, bei dem der Großvater väterlichseits getötet worden war, nicht anwesenden Kleinkindes wegen seines möglicherweise später gegebenen Bewusstseins, ohne Großvater aufwachsen zu müssen, verneint (OGH v. 12.05.2005 - 2 Ob 41/03y - ris.just.JJT_20050512_OGH0002_0020OB00041_03Y0000_000; zustimmend Ch. Huber in: Schwimann, ABGB – Taschenkommentar, 2. Aufl. 2013, § 1325 ABGB Rn. 142).
Aktualisierung vom 24.09.2019
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 f. Zurechnung (Kausalität, Adäquanz und Schutzzweck der Norm) 
146Der Regierungsentwurf erörtert die Zurechnung zwischen Verletzungshandlung und Tod des Erstgeschädigten (nachfolgend 1 und 2) und zwischen Tötung und Leid (nachfolgend 3). 
147(1) Hinsichtlich der Kausalität für den Fall, dass Verletzungshandlung und Tod des Erstgeschädigten auseinanderfallen, verweist der Regierungsentwurf zu Recht darauf, dass der Anspruch auf Hinterbliebenengeld dem Grunde nach bereits mit Zufügung der Körperverletzung entsteht.424  
148(2) Auch bei Vorliegen der Kausalität sei, so der Regierungsentwurf, eine Haftung im Fall einer nicht unerheblichen zeitlichen Differenz zwischen Verletzungshandlung und Tod nur gegeben, wenn dies auch unter den Zurechnungsgesichtspunkten der Adäquanz und des Schutzzwecks der Norm zu bejahen sei, was umso zweifelhafter werde, je größer der zeitliche Abstand sei.425
Diese Erwägung hat bislang nicht zu einer sicheren Rechtsanwendung beigetragen. Im insoweit nur spärlichen Schrifttum werden als einschlägige Fälle das Zerbrechen von Ehen oder anderen Nähebeziehungen sowie das Entstehen eigener Schmerzensgeldansprüche des Erstgeschädigten genannt.426 Die hierzu gemachten Überlegungen sind aber nicht hilfreich:
 Zum ersten Anwendungsfall vertritt Jahnke die Ansicht, es mache „aus Sicht der Regulierungspraxis Sinn, den vom Gesetzgeber angesprochenen Zurechnungszusammenhang auf einen überschaubaren Zeitraum (z.B. Überlebenszeit 6 Monate wie beim Schockschaden)“ einzugrenzen.427 Diese Parallelisierung ist aber kaum verständlich: Jahnke verlangt nämlich für die Bejahung eines Schockschadens einen engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Unfall, den er bereits bei Zeitabständen von drei bis sechs Monaten nicht mehr als geben ansieht, weil dann „psychische Fehlleitungen (…) dem allgemeinen Lebensrisiko zuzuordnen und nicht mehr vom Unfallverursacher zu verantworten“ seien428 (was im Übrigen unzutreffend ist, weil in Wirklichkeit Latenzen bis zu drei Monaten bei einer depressiven Anpassungsstörung (ICD 10 F 43.2) und bis zu sechs Monaten bei einer posttraumatischen Belastungsstörung (ICD 10 F 43.1) der Bejahung der Unfallbedingtheit solcher Störungen grundsätzlich nicht entgegenstehen429). Die unschlüssig hergeleitete Zeitgrenze von sechs Monaten scheint, wie schon der Hinweis auf die „Regulierungspraxis“ nahelegt, ausschließlich von dem Wunsch bestimmt zu sein, die Vermutung des § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB zugunsten des Schädigers und seiner Haftpflichtversicherung einzuschränken und ist deshalb abzulehnen. Es ist vielmehr auf den Einzelfall abzustellen.
 Soweit beim Entstehen eigener Schmerzensgeldansprüche des Erstgeschädigten eine Zurechnung bezweifelt oder verneint wird, liegt dem eine fehlerhafte dogmatische Kategorisierung zugrunde, weil es sich insoweit nicht um ein Problem der Zurechnung, sondern der Anspruchskonkurrenz handelt (siehe Rn. 163 f.).
 
149(3) Die Zurechnung zwischen Tötung und Leid wird im Entwurf verneint, wenn „der Hinterbliebene seelisches Leid empfindet, dieses allerdings nicht aus der Tötung herrührte“430, wobei es sich, worauf Müller zu Recht hingewiesen hat, um eine ebenso theoretische Fallgestaltung als auch prozessual für den Anspruchsgegner kaum realisierbare Möglichkeit der Indizwiderlegung handelt431. 
 3. Rechtsfolge 
150Es ist eine „angemessene Entschädigung in Geld“ zu zahlen. Das Gesetz wirft auch insoweit eine Reihe bislang nicht abschließend gelöster Fragen auf. 
 a. Vorstellungen des Gesetzgebers 
151Der Gesetzgeber hat die Bestimmung der Anspruchshöhe ausdrücklich den Gerichten überlassen.432 Dies soll der Einzelfallgerechtigkeit dienen.433  
152Lediglich in der Gesetzesbegründung werden im Rahmen der Gesetzesfolgenbewertung „durchschnittliche Beträge von etwa 10.000 Euro, die derzeit von den Gerichten bei der Tötung eines Angehörigen als Entschädigung für sog. Schockschäden, die über das gewöhnliche Maß an Trauer und seelischem Leid hinausgehen, zugesprochen werden“434 als Rechengröße herangezogen und daran anknüpfend festgestellt:
„Die Höhe des Schmerzensgeldes bei Schockschäden und die insoweit von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze könnten eine gewisse Orientierung geben. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Hinterbliebenengeld keine außergewöhnliche gesundheitliche Beeinträchtigung voraussetzt.“435
 
153Der Gesetzgeber hat sich damit gegen Vorschläge vor und in dem Gesetzgebungsverfahren entschieden, die dahin gingen, gesetzliche (z.T. sehr hohe) Vorgaben zu machen436:
 Wenter schlug auf dem 50. VGT 2012 auf dem Hintergrund des italienischen Schadensersatzrechts einen „Mindestbetrag von 100.000 EUR“ als Angehörigenschmerzensgeld für die Beeinträchtigung der Rechtsgüter „Leben, Gesundheit, Familienband, Recht auf Ausübung einer uneingeschränkten Lebensführung“ vor.437
 Ebenfalls 2012 nannte Huber einen Betrag von 15.000 €438, wobei er aber einer flexiblen Lösung den Vorzug gab.
 Höke hielt 2014 im Anschluss an Huber ebenfalls einen Betrag von 15.000 € für angemessen.439
 Kadner Graziano hatte 2015 einen Betrag von 30.000-50.000 € vorgeschlagen.440
 Der DAV sprach sich für Regelbeträge (!) von 10.000-25.000 € aus441, was von der Bundesrechtsanwaltskammer entschieden abgelehnt wurde442.
 Der SPD-Abgeordnete Fechner nannte in der parlamentarischen Debatte443 einen Betrag von 25.000 € und mehr, was aber nicht mehrheitsfähig war444.
 
 b. Einzelfragen 
 aa. Orientierung an der Höhe des Schmerzensgeldes für „Schockschäden“ 
154(1) Schadensersatzhöhe bei Schock- und Fernwirkungsschäden: Soweit der Regierungsentwurf von durchschnittlichen Entschädigungsbeträgen von etwa 10.000 € für Schockschäden ausgegangen ist (siehe Rn. 152), ist dieser Wert umstritten. Während insbesondere das versicherungsnahe Schrifttum von Beträgen zwischen 3.000 € und 6.000 € ausgeht445, geht Slizyk in seiner Systematischen Kommentierung zur Schmerzensgeldtabelle IMM-DAT für die letzten 20 Jahre von 5.000-20.000 € aus (Rn. 306). Ein Blick etwa in die Schmerzensgeldtabelle IMM-DAT zeigt, dass die Schmerzensgeldbeträge für das Miterleben des Todes eines nahen Angehörigen seit der Jahrtausendwende überwiegend über 10.000 € lagen.446 In einem Extremfall hat das OLG Frankfurt a.M. 2017 die erstinstanzliche Zubilligung von sogar 100.000 € für einen Schockschaden bestätigt.447 Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin hatte durch den von ihr miterlebten Unfall, bei dem ihr Mann getötet wurde, ein irreversibles posttraumatisches Belastungssyndrom sowie eine fortdauernde Depression mit der Folge erlitten, dass sie sich aufgrund ihrer psychischen Erkrankung kaum um ihre zum Unfallzeitpunkt erst ca. 2½ Jahre und sechs Monate alten Kinder kümmern konnte und das Sorgerecht auf ihre Schwiegermutter übertragen musste.
(2) Allgemeine Bemessungsgesichtspunkte
 
155(1) Das Hinterbliebenengeld muss, da entschädigungspflichtige Schockschäden schwerwiegendere Beeinträchtigungen voraussetzen, hinter den Schmerzensgeldern für Schockschäden zurückbleiben, da es sonst zu einem Wertungswiderspruch kommt.448 Soweit Staudinger zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht auf den Wortlaut, die systematische Stellung und den unterschiedlichen Schutzzweck der beiden Beeinträchtigungen hinweist449, blendet er den Aspekt des Wertungsgleichklangs völlig aus, abgesehen davon, dass weder aus dem Wort „entschädigen“ – man denke nur an § 253 Abs. 2 BGB und das Bundesentschädigungsgesetz – noch aus der systematischen Stellung des § 844 Abs. 3 BGB folgt, dass es sich nicht um Schadensersatz, sondern eine „eigene Anspruchsgrundlage“ (welcher Art?) handelt. Insoweit ist daran zu erinnern, dass auch der Schmerzensgeldanspruch ein Schadensersatzanspruch ist, wenn auch kein gewöhnlicher.450 
156Nachdem ausweislich der Gesetzesbegründung, der eine verbreitete Ansicht im Schrifttum zustimmt, der Anspruch auf Schmerzensgeld für Schockschäden fortbestehen soll und das Hinterbliebenengeld gegenüber dem Schockschaden subsidiär ist451, muss auch deswegen die Höhe des Hinterbliebenengelds hinter einem Schmerzensgeldanspruch zurückbleiben452.  
157(2) Es bietet sich an, die gesetzliche Differenzierung der verschiedenen Gruppen von Hinterbliebenen auch für die Bemessung des Hinterbliebenengelds fruchtbar zu machen.453 Huber hat dazu einen sehr überzeugenden Vorschlag gemacht, der zusammengefasst und nach Maßgabe der vorstehenden Überlegungen (Rn. 133 ff.) modifiziert wie folgt lautet:
 Das höchste Hinterbliebenengeld ist Eltern beim Verlust eines (gar einzigen454) minderjährigen Kindes zuzusprechen, nicht zuletzt deshalb, weil es anders als in vielen anderen Konstellationen hier nicht zu einer Vorverlagerung des Verlusts kommt, der sonst „Teil der conditio humana ist, mit dem jeder Mensch früher oder später konfrontiert wird“.455
 Der Verlust eines Ehegatten/Lebenspartners und der Verlust eines Elternteils durch ein minderjähriges Kind456, insbesondere in der Pubertät, sind ungefähr gleichwertig.
 Ehegatten zu Beginn der Ehe und im vorgerückten Alter ist wegen der besonders engen Bindung bzw. wegen des Aufeinanderangewiesenseins ein höherer Betrag zuzubilligen.
 Im Fall des Todes eines Elternteils im vorgerückten Alter steht dem Kind nur ein ermäßigter Betrag zu, weil sich der natürliche Verlust der Eltern zumindest abgezeichnet hat und außerdem das Kind meist schon aus dem Elternhaus ausgezogen ist und selbst eine Familie gegründet hat.
 Unter den sonstigen Anspruchsberechtigten steht – jedenfalls in der Regel – der höchste Betrag den Geschwistern zu.
(3) Meinungsstand zur konkreten Höhe des Hinterbliebenengelds
 
158Im Schrifttum setzen sich die sehr unterschiedlichen Standpunkte (Rn. 153) fort:
 Wagner setzt unter Berücksichtigung des Grundsatzes in Rn. 156 und unter Zugrundelegung einer erforderlichen deutlichen Erhöhung der Schockschadensersatzbeträge für den Kernbereich des Näheverhältnisses 10.000 € als Untergrenze an, für die sonstigen Fälle 5.000-10.000 € und als Obergrenze den Betrag, der für Schockschäden normalerweise zu zahlen sei, nämlich 20.000 €.457
 Huber folgt ihm vom Ansatz her.458
 Pfeiffer geht von einem Durchschnittsbetrag von 7.500 € aus.459
 Bredemeyer geht von 3.000-20.000 € aus.460
 Katzenmeier geht von 5.000-15.000 € aus.461
 Nugel geht deutlich niedriger von 3.000-5.000 € aus.462
 Quaisser nennt einen noch niedrigeren Regelbetrag von 2.500-3.000 €.463
 Frank bezeichnet einen Betrag von ca. 10.000 € als eine „auch in den Nachbarrechtsordnungen (…) durchaus übliche Größenordnung“.464
 Luckey schlägt aus Gründen der Verfahrensvereinfachung eine Pauschale in der Größenordnung von ebenfalls 10.000 € vor.465
 Jahnke setzt sehr radikal und ohne nähere Begründung im Wege einer „Gesamtschau“ das Hinterbliebenengeld in der Größenordnung von 20% eines Schockschadenschmerzensgeldes von maximal 6.000 € als „Ausgangspunkt“, also mit 1.200 € an.466 Außerdem spricht er sich für ein „globales (pauschales) Hinterbliebenengeld“ aus, das bei konkreter Betroffenheit durch ein Schockschadenschmerzensgeld zu ersetzen sei.467
 Eichelberger zufolge müsse sich der Geldbetrag „ohnehin in einem sehr überschaubaren finanziellen Rahmen (regelmäßig unter 10.000 Euro)“ halten.468
 
159In der Rechtsprechung finden sich bislang nur sehr wenige, meist nicht veröffentlichte zivilrechtliche und im Rahmen des Adhäsionsverfahrens ergangene strafrechtliche Entscheidungen. Zu nennen sind hier:
 Das LG Tübingen sprach der Ehefrau eines bei einem Verkehrsunfall getöteten Mannes ein Hinterbliebenengeld von 12.000 € – gefordert waren 5.000 € – und den vier Kindern jeweils ein solches von 7.500 € zu.469 Dabei ging es davon aus, dass der im Regierungsentwurf genannte Betrag von 10.000 € „eine Richtschnur für die Bemessung des Hinterbliebenengeldes“ (Rn. 99) sei und ein deutliches Überschreiten dieses Betrags „der Rechtsprechung zu den ‚Schockschäden‘ widersprechen und das gewachsene Gefüge der Schmerzensgeldzuerkennung strapazieren“ würde (Rn. 100). Weiter führt das LG Tübingen hinsichtlich des Hinterbliebenengelds für die Ehefrau (Rn. 102, 103) aus: „Im konkreten Fall nun ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin Ziff. 1 über dreißig Jahre mit dem Verstorbenen verheiratet war. Die gemeinsamen Kinder sind seit 1989 geboren. Weiter ergibt sich aus den Einkommensverhältnissen, dass die Klägerin Ziff. 1 mit dem Verstorbenen in einer Ehe lebte, in der der Verstorbene den Großteil des Haushaltseinkommens erwirtschaftete, während die Klägerin Ziff. 1 überwiegend für den Haushalt zuständig war. Zuletzt vor dem Tod ihres Ehemanns ging sie einer geringfügigen Tätigkeit nach. Die Klägerin Ziff. 1 und ihr Ehemann leben in einem Eigenheim. Aus diesen Daten ergibt sich für das Gericht das Bild einer langjährigen Ehe mit geregelter Aufgabenteilung. Hieraus entspringt gegenseitiges Vertrauen und wohl auch eine finanzielle Abhängigkeit. Infolge dessen erleidet die Klägerin Ziff. 1 durch den Tod ihres Mannes durchaus eine substantielle Einbuße. Sie verliert ihren langjährigen Lebensgefährten. All dies wirkt sich eher erhöhend aus. Weiter berücksichtigt das Gericht, dass die Klägerin Ziff. 1 den Tod nicht miterlebt hat, sondern ihr die Nachricht überbracht wurde. Das gemeinsame Hobby Motorradfahren haben die Ehegatten allerdings schon seit der Geburt der Kinder nicht oder kaum mehr ausgeübt. Als gemeinsame familiäre Aktionen konnte die Klägerin Ziff. 1 Urlaub an der Nordsee angeben. Diese Faktoren wirken sich eher mindernd auf die Ersatzsumme aus.“ Zusammenfassend bewertet das Gericht den Betrag von 12.000 € wie folgt: „Dieser Betrag wird nach der vorangegangenen Analyse den Vorstellungen des Gesetzgebers gerecht, liegt international im unteren, aber noch vertretbaren Bereich und fügt sich in die Rechtsprechung zum Schockschaden ein.“ Hinsichtlich des Hinterbliebenengelds für Kinder führt das Gericht aus: „Das Gericht hat erwogen, ob das Hinterbliebenengeld für Kinder in derselben Höhe ausfällt wie für die Ehefrau, höher oder niedriger. In die Erwägung fließt ein, dass die Kinder, da jünger, nicht genauso lange mit dem Getöteten zusammengelebt haben wie der Ehegatte. Außerdem sind die Kinder sämtlich über 20 Jahre alt. Die Zeit, in der die Kinder auf die Fürsorge des Vaters angewiesen waren und mit ihm üblicherweise in einem gemeinsamen Haushalt leben, ist vorbei. Tatsächlich lebten auch die Kläger Ziff. 2 und 4 auch schon vor dem Tod in eigenem Haushalt. Aus diesen Umständen kommt das Gericht zur Auffassung, das Hinterbliebenengeld für die volljährigen Kinder niedriger zu bewerten als für die Ehefrau. Das Gericht hat weiter erwogen, zwischen den Kindern zu differieren. Hierbei könnte ihr Lebensalter berücksichtigt werden. Insbesondere hat das Gericht auch erwogen, den Klägern Ziff. 3 und 5 ein gegenüber den Klägern Ziff. 2 und 4 erhöhtes Hinterbliebenengeld zuzusprechen, weil diese noch mit dem Verstorbenen im gemeinsamen Haushalt wohnten. Das Gericht konnte jedoch nicht feststellen, dass diese Entscheidung auf einem besonderen Näheverhältnis gerade dieser beiden Geschwister zum Getöteten beruht. Vielmehr hat die Klägerin Ziff. 3 in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, sie sei arbeitssuchend und ihr Bruder, der Kläger Ziff. 5, Student. Die anderen Geschwister seien berufstätig. Damit kann die Entscheidung der Kläger Ziff. 3 und 5, noch im elterlichen Haushalt zu wohnen, auch finanziell bedingt sein. Auf der anderen Seite wäre es zur Überzeugung des Gerichts den Klägern Ziff. 2 und 4 kaum zu vermitteln, dass sie allein aufgrund der Tatsache, aus dem elterlichen Haushalt ausgezogen zu sein, ein niedrigeres Hinterbliebenengeld zugesprochen bekommen als die (noch) im elterlichen Haushalt lebenden Geschwister. Vielmehr sind die Geschwister in etwa dreijährigem Abstand geboren (der Kläger Ziff. 5 als jüngstes Geschwister nur ein Jahr nach seinem Bruder) und sind dementsprechend über weitgehend denselben Zeitraum bei ihren Eltern aufgezogen worden. Alle Kinder sind mittlerweile volljährig, so dass sie nach der allgemeinen Lebenserfahrung in eine Phase eingetreten sind, die durch die allmähliche Lösung vom Elternhaus gekennzeichnet ist. Es haben sich keine Anzeichen dafür ergeben, dass ein Kind aus einem besonderen Grund ein besonderes persönliches Verhältnis zum Verstorbenen entwickelt hat, das es rechtfertigen würde, ihm gegenüber ein höheres Hinterbliebenengeld zuzusprechen als den anderen Geschwistern. Vielmehr hält es das Gericht auch wegen des familiären Zusammenhalts geboten, die vier Geschwister gleich zu behandeln.“ (Rn. 113-116).
 Das LG Düsseldorf sprach dem hinterbliebenen Ehemann im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses u.a. neben einem ererbten Schmerzensgeld von 3.000 € ohne nähere Begründung ein Hinterbliebenengeld von 25.000 € zu.470 Das Urteil wurde vom OLG Düsseldorf aufgehoben und die Sache an das LG Düsseldorf zurückverwiesen471, u.a. weil es sich um einen Altfall handelte, auf den § 844 Abs. 3 BGB nicht anwendbar war.
 Das LG Wiesbaden hat in einem Hinweisbeschluss 10.000 € als Obergrenze eines Hinterbliebenengeldes bezeichnet.472
 Das LG Osnabrück sprach dem Nebenkläger in einem Strafprozess gemäß § 406 Abs. 3 Satz 3 StPO ein Hinterbliebenengeld in Höhe eines Teilbetrags von 2.000 € zu (gefordert waren mindestens 10.000 €)473, was der BGH ohne nähere Ausführungen billigte474.
 In einem weiteren Strafprozess sprach das LG Rottweil am 26.06.2018 den Angehörigen der drei Opfer Hinterbliebenengelder zwischen 10.000 und 30.000 € zu.475
 Ebenfalls in einem Strafprozess sprach das LG Darmstadt am 27.02.2019 einer 23 Jahre alten Tochter im Zusammenhang mit dem durch den Vater gewaltsam herbeigeführten Tod ihrer 63 Jahre alten Mutter ein Hinterbliebenengeld von 20.000 € zu.476
(4) Mitverschulden/zu verantwortende Betriebsgefahr
 
159.1Das LG München II hatte sich in seinem Urteil vom 17.05.2019 (12 O 4540/18) mit Hinterbliebenengeldansprüchen eines Sohns und der Schwiegertochter einer bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall getöteten Fußgängerin zu befassen. Die zentralen Passagen des Urteils lauten:
„Die Kläger machen mit der Klage ausdrücklich ‚Hinterbliebenengeld gemäß § 844 Abs. 3 BGB‘ geltend. Sie halten die bislang von der Beklagten zu 2) gezahlten Beträge für nicht ausreichend und sind der Auffassung, dass für den Kläger zu 1) ein Hinterbliebenengeld in Höhe von 15.000,00 € und für die Klägerin zu 2) ein solches in Höhe von 12.000,00 € angemessen sei.
Sie behaupten, dass die Verstorbene aufgrund ihrer tunesischen Herkunft ‚letztlich das Oberhaupt der Familie‘ gewesen sei. Der Kläger zu 1) habe ein sehr enges und besonderes Verhältnis zu seiner Mutter gehabt. Er habe sich für sie verantwortlich gefühlt. Er habe sie häufig besucht und viele Dinge des täglichen Lebens für sie erledigt. So habe auch die Mutter die beiden Kläger zusammen mit ihren beiden Kindern häufiger besucht. Man habe gemeinsam gekocht und gegessen. Aufgrund des Unfalltodes der Mutter habe der Kläger zu 1) 12 Kilogramm an Gewicht verloren. Beide Kläger befänden sich noch immer in ärztlicher Behandlung wegen des Unfalltodes. Für die Klägerin zu 2) sei die Schwiegermutter wie eine eigene Mutter oder wie eine Freundin gewesen. Es habe fast täglich Kontakt zwischen beiden gegeben. In der Woche hätten sich beide ungefähr drei Mal getroffen.
[…]
2
Die Klage ist nicht begründet.
Den beiden Klägern stehen über die bereits gezahlten 5.000,00 € bzw. 3.000,00 € hinaus keine weitergehenden Ansprüche auf Zahlung von Hinterbliebenengeld gemäß §§ 844 Abs. 3 BGB, 10 Abs. 3 StVG zu.
[…]
2.2.
Dem Grunde nach liegen die Voraussetzungen für Zahlung von Hinterbliebenengeld nach den genannten Vorschriften unstreitig vor. §§ 844 Abs. 3 BGB, 10 Abs. 3 StVG regeln den Ausgleich seelischer Nachteile, die durch den Verlust einer geliebten Person für die Hinterbliebenen eintreten. Maßgeblich ist das besondere persönliche Näheverhältnis des Hinterbliebenen zu dem Getöteten.
Dieses wird jeweils nach Satz 2 der genannten Vorschriften für den Kläger zu 1) als einem Kind der Getöteten vermutet.
Zugunsten der Klägerin zu 2) geht das Gericht von ihren tatsächlichen Behauptungen hinsichtlich ihrer besonderen Nähe zur Getöteten aus. Soweit die Beklagten dies mit der Klageerwiderung bestritten haben, ist der Umstand dieses Bestreitens in Bezug auf die Zahlung eines Geldbetrages als Hinterbliebenengeld an die Klägerin zu 2) in sich widersprüchlich und nicht recht nachvollziehbar. Zumal die Klägerin zu 2), wie sich im Rahmen ihrer Anhörung ergab, der deutschen Sprache nicht mächtig ist und deswegen auf Angehörige und Verwandte, die arabisch sprechen, zur Kommunikation angewiesen war und ist. Dies belegt nachvollziehbar, dass die Schwiegermutter für die Klägerin zu 2) eine ihr besonders nahe stehende Person war, zumal dem Familienband im nordafrikanischen Lebensraum, aus dem sowohl die Getötete als auch die Klägerin zu 2) stammen, eine erhebliche Bedeutung zukommt.
[…]
2.3.1.
Hinsichtlich des Klägers zu 1) geht das Gericht von den tatsächlichen Behauptungen in den beiden genannten Schriftsätzen des Klägervertreters sowie dem lnhalt des ärztlichen Attestes vom 30.10.2018 aus.
Allerdings muss angeführt werden, dass der Inhalt dieses Attestes eher nichtssagend ist und insbesondere keine tatsächlichen Umstände aufführt, die die dort angeführten Schlussfolgerungen tragen könnten. Nichtsdestotrotz geht das Gericht von den dort festgestellten Schlussfolgerungen als unfallbedingt aus.
Unter Berücksichtigung aller vorgetragenen Umstände, aber auch des Umstandes, dass ein Schockschaden beim Kläger zu 1) – wie auch bei der Klägerin zu 2) – nicht vorlag, hält das Gericht 5.000,00 € für angemessen.
Insofern wird auf die Bundestagsdrucksache 18/11397 vom 07.03.2017 (Seite 11) Bezug genommen. Dort geht die Gesetzesbegründung davon aus, dass die durchschnittliche Schockschadenshöhe 10.000,00 € beträgt. Unabhängig davon, dass die Frage der Relevanz eines arithmetischen Mittels bezogen auf den Einzelfall völlig unerheblich ist, gibt es doch ein gewisses Maß vor, das auch beim Hinterbliebenengeld nicht unberücksichtigt bleiben kann. Hinsichtlich der Grundlagen sowie der Höhe weist das Gericht auf die Entscheidung des Landgerichts Tübingen vom 17.05.2019 (3 O 108/18) hin. Dort hat das Gericht unter Randnr. 77 bis 107 (zitiert nach JURIS) die detaillierten Begründungsansätze aufgezeigt und inhaltlich überzeugend dargestellt. Das Gericht macht sich diese Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen.
[…]
Auch der Klägerin zu 2) steht kein über die bereits bezahlten 3.000,00 € hinausgehender weiterer Anspruch auf Zahlung von Hinterbliebenengeld zu.
[…]“
Das Urteil ist nicht rechtskräftig, die Berufung der Kläger ist beim OLG München unter 10 U 4113/19 anhängig.
Aktualisierung vom 24.09.2019
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160Ein Mitverschulden des Erstgeschädigten oder eine von seinem Kraftfahrzeug ausgehende Betriebsgefahr führt zur Anspruchskürzung, und zwar nach der Gesetzesbegründung und herrschenden Lehre gemäß § 846 BGB477 oder – so der Bundesgerichtshof zu den Schock- und Fernwirkungsschäden im Hinblick auf deren rechtliche Selbständigkeit – gemäß §§ 254, 242 BGB478.479 Rechtsvergleichend sei auf die im Ergebnis gleiche Rechtslage nach Art. 8:101 Abs. 2 PETL und in Österreich480 hingewiesen. 
161Ferner kann ein Mitverschulden des Hinterbliebenen nach § 254 Abs. 1 BGB zu beachten sein481, etwa eine Verletzung der Aufsichtspflicht durch die Eltern des getöteten Kindes482. 
162Das Mitverschulden führt wie beim Schmerzensgeld (siehe dazu näher die Kommentierung zu § 253 BGB Rn. 51 f.) nicht zu einer quotalen Kürzung, sondern ist nur ein bei der Bestimmung eines angemessenen Betrags zu berücksichtigender Umstand.483 Eine schlichte Addition der Mitverschuldensanteile des Erstgeschädigten und des Hinterbliebenen mit dem Ergebnis einer Reduzierung des Anspruchs ggf. auf Null ist unzulässig.484 
 bb. Konkurrenz von Hinterbliebenengeldanspruch und ererbtem Schmerzensgeldanspruch 
163Unstrittig stehen ein nach dem Erstgeschädigten ererbter Schmerzensgeldanspruch für dessen Leiden und der Hinterbliebenengeldanspruch für den Trauerschaden schon angesichts seiner Schutzrichtung selbständig nebeneinander (echte Anspruchskonkurrenz).485  
164Umstritten ist dagegen, ob es in einem solchen Fall zu einer Reduzierung486 – gegebenenfalls bis auf Null487 – des Hinterbliebenengeldanspruchs kommen kann oder gar muss. Wenn man sich zu einer Berücksichtigung des ererbten Schmerzensgeldanspruchs entschließt, sollte man entsprechend einem von Odersky schon vor 30 Jahren gemachten Vorschlag die Natur des Hinterbliebenengeldanspruchs bedenken und die Beträge nicht verrechnen488, sondern das ererbte Schmerzensgeld im Rahmen der Bestimmung der „angemessenen“ Entschädigung nach § 844 Abs. 3 Satz 1 BGB berücksichtigen489. Diesen Weg geht auch das Schweizer Bundesgericht im Fall Reo W.490, was auch im deutschen Schrifttum Zustimmung erfahren hat491. Ein von Burmann/Jahnke befürworteter vollständiger Wegfall des Hinterbliebenengeldanspruchs bei hohem Schmerzensgeld lässt sich dann aber – angesichts seiner Selbständigkeit zu Recht – nicht begründen. 
 4. Personenmehrheiten 
165Jeder Hinterbliebene hat einen eigenen vollständigen Anspruch.492 Mehrere Hinterbliebene bilden eine Streitgenossenschaft nach § 60 ZPO.493 
166Mehrere Anspruchsverpflichtete haften gesamtschuldnerisch (§§ 830, 840 Abs. 1 BGB).494 
167Beim Tod mehrerer in einem Näheverhältnis stehender Personen (z.B. der Eltern) ist umstritten, ob es nur einen einheitlichen Anspruch gibt495 oder – im Hinblick auf die Zerstörung je verschiedener Einzelbeziehungen naheliegender – mehrere selbständige Ansprüche496. 
 5. Fälligkeit und Verjährung 
168Der Hinterbliebenengeldanspruch verjährt nach § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB bei vorsätzlicher Tötung nach 30 Jahren, ansonsten gemäß § 195 BGB nach drei Jahren. Weiterhin ist die dreißigjährige Höchstverjährungsfrist nach § 199 Abs. 2 BGB zu beachten.497 
169Fälligkeits- und Verjährungsfristen beginnen erst mit dem Tod und nicht schon mit der Verletzung.498 
 6. Vererblichkeit 
170Ob der Hinterbliebenengeldanspruch vererblich ist, ist umstritten:
 Nach der Gesetzesbegründung, der die herrschende Lehre folgt, handelt es sich beim Hinterbliebenengeldanspruch nicht um einen höchstpersönlichen Anspruch, weshalb der Anspruch vererblich sei.499
 Die Gegenansicht lehnt dies unter Hinweis auf die Rechtsprechung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht ab: Da auch beim Hinterbliebenengeld der Genugtuungsgedanke im Vordergrund stehe und dieser mit dem Tod des Erstgeschädigten an Bedeutung verliere, sei eine Vererblichkeit nicht zu rechtfertigen.500
 
 7. Pfändbarkeit 
171Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist der Anspruch auch pfändbar.501 
 8. Zugewinnausgleich 
172Der Hinterbliebenengeldanspruch ist – wie der Schmerzensgeldanspruch502 – in den Zugewinnausgleich einzubeziehen, da er in dem nicht analogiefähigen § 1374 Abs. 2 BGB503 nicht als Ausnahme aufgeführt ist504.  
173Die im „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Rechtsstellung der Angehörigen von Unfallopfern und zur Änderung des § 1374 Absatz 2 BGB“ des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz ausführlich begründete505 und vom Rechtsausschuss des Bundesrats506 und der CDU/CSU-Bundestagsfraktion507 übernommene Forderung, das Hinterbliebenengeld dem Anfangsvermögen zuzurechnen und so allein dem Anspruchsberechtigten zukommen zu lassen, wurde von der SPD abgelehnt508. 
 9. Hinterbliebenengeld und Arbeits- oder Dienstunfälle 
174Das Verhältnis zu den unfallversicherungsrechtlichen Haftungsausschlüssen nach §§ 104 ff. SGB VII für fahrlässig verursachte Arbeitsunfälle, die im Übrigen verfassungsgemäß sind509, wurde entgegen den Hinweisen der beteiligten Verbände510 nicht geklärt. Im Schrifttum wird die Anwendbarkeit der unfallversicherungsrechtlichen Haftungsausschlüsse auf das Hinterbliebenengeld nahezu einhellig bejaht.511 
175Für fahrlässig verursachte Dienst- und Wehrdienstunfälle von Beamten und Soldaten sind die ebenfalls verfassungsgemäßen512 Regelungen in § 46 Abs. 2 BeamtVG und § 91a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 SVG zu beachten, wonach alle über die in diesen Spezialgesetzen geregelten Ansprüche hinausgehenden Forderungen, etwa nach Schmerzensgeld für Schock- oder Fernwirkungsschäden – abgesehen von Fällen vorsätzlicher Schädigung und Schäden bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr – ausgeschlossen sind513. Entsprechendes gilt auch für das Hinterbliebenengeld.514 
 10. Sozialhilfe und Arbeitslosengeld I 
176Ob der Hinterbliebenengeldanspruch im Rahmen der Sozialhilfe und des Arbeitslosengelds I einzusetzendes Einkommen/Vermögen ist, ist umstritten: Einerseits ist er anders als das Schmerzensgeld (vgl. §§ 83 Abs. 2, 90 Abs. 3 SGB XII, §§ 11a Abs. 2, 12 Abs. 3 Nr. 6 SGB II) nicht ausdrücklich von der Berücksichtigung ausgenommen, anderseits könnte man wegen der vergleichbaren Zweckbestimmung an eine Analogie denken.515 
 11. Insolvenz des Schuldners (Forderungsausfall) 
177Wie in Rn. 122 ausgeführt, ist die Frage, was passiert, wenn der Schuldner des Hinterbliebenengelds vermögenslos ist oder wird, im Gesetzentwurf und dann im Gesetz unbeantwortet geblieben. Wiederholt wurde ein neu einzuführender Anspruch nach dem Opferentschädigungsgesetz erörtert.516 
178Zuletzt wurde nur auf Leistungen der Verkehrsopferhilfe und Leistungen nach dem Opferentschädigungsgesetz, das nicht ergänzungsbedürftig sei, verwiesen.517 
 12. Insolvenz des Hinterbliebenen 
179In die Insolvenzmasse fällt nach § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen des Schuldners, das ihm zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört, und was er im Laufe des Verfahrens erlangt. Nicht in die Insolvenzmasse gehören gemäß § 36 Abs. 1 InsO die Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen. 
180Das Schmerzensgeld unterliegt der Zwangsvollstreckung518 und ist deshalb in der Insolvenz nicht geschützt. Gleiches muss für das Hinterbliebenengeld gelten519. 
 13. Versteuerung 
181Das Hinterbliebenengeld ist als Schadensersatz nach § 24 Nr. 1 EStG nicht zu versteuern.520 
 14. Verfahrensfragen 
 a. Unbezifferter Klageantrag 
182Eine konkrete Bezifferung des geforderten Hinterbliebenengelds ist nicht erforderlich, da die Bemessung der Höhe nach § 287 ZPO im Ermessen des Gerichts liegt, es ist aber wie beim Schmerzensgeld eine Größenordnung oder ein Mindestbetrag anzugeben.521 
 b. Kumulative Rechtsverfolgung 
183Schock-/Fernwirkungsschadensersatz und Hinterbliebenengeld können und sollten, soweit möglich, wegen des Kostenrisikos im Wege einer Eventualklagehäufung geltend gemacht werden.522 Dabei ist allerdings entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmtheit des Klageantrags i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO523 auch hier die Festlegung auf einen (vorrangigen) Streitgegenstand erforderlich524. 
 c. Darlegungs- und Beweislast, Beweisführung 
184Soweit die Vermutung nach § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB greift, ist sie indiziell für das Leid des Hinterbliebenen.525 
185Die Widerlegung der Vermutung nach § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB stellt an den Anspruchsgegner hohe, oft kaum erfüllbare Anforderungen.526 Im Schrifttum wird deshalb die Möglichkeit bejaht, dem Schädiger durch eine aus der Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO erwachsende sekundäre Darlegungslast des Klägers zu helfen527, „weil die nähere Darlegung der primär darlegungsbelasteten Partei nicht möglich oder zumutbar ist“528. Das wird aber nur eingeschränkt zielführend sein, weil der darlegungspflichtige Beklagte nicht ins Blaue hinein behaupten darf, sondern „greifbare Anhaltspunkte“ für das Fehlen eines Näheverhältnisses vortragen muss, etwa getrennte Wohnsitze des klagenden Ehegatten und des Erstgeschädigten oder die fehlende Erwähnung des anspruchstellenden Hinterbliebenen in der Traueranzeige529; für die häufigeren anspruchsausschließenden Interna der Familie des Klägers wird er aber in der Regel nichts in Händen haben. 
186Nicht privilegierte Anspruchsteller müssen ihr „besonderes persönliches Näheverhältnis“ darlegen und ggf. beweisen (siehe näher Rn. 137). Dazu ist ein substantiierter Vortrag zu den in Rn. 138 genannten Indizien erforderlich. 
187Die Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen der Körperverletzung und dem Tod hat nicht nach Maßgabe des § 286 ZPO, sondern des § 287 ZPO zu erfolgen. Mithin genügt für die diesbezügliche richterliche Überzeugungsbildung je nach Lage des Einzelfalls bereits eine höhere oder deutlich höhere Wahrscheinlichkeit.530 
 d. Kosten bei Teilunterliegen 
188Bei einem unbezifferten Antrag soll die unterliegende Partei gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 ZPO die gesamten Kosten zu tragen haben, wenn der Urteilsbetrag nicht mehr als 20% von der Größenordnungs- oder Mindestbetragsangabe des Hinterbliebenen abweicht.531 Wie beim Schmerzensgeld (siehe die Kommentierung zu § 253 BGB Rn. 80) bestehen gegen eine solche starre Grenze erhebliche Bedenken, weil sie letztlich willkürlich und nicht einzelfallgerecht ist.  
189Diese kostenrechtliche Wohltat gilt aber nicht, wenn die Betragsminderung auf einem Mitverschulden des Verunfallten oder einer von seinem Kraftfahrzeug ausgehenden Betriebsgefahr beruht.532 
 e. Rechtsmittel 
190Es gelten hinsichtlich der Beschwer und des Überprüfungsumfangs die Regeln zum Schmerzensgeld entsprechend.533 
 15. Internationales Privat- und Verfahrensrecht 
191Bei Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsberührung ist zunächst die internationale Zuständigkeit, anschließend das Internationale Privatrecht (Auffinden der maßgeblichen Kollisionsnorm, die sog. Qualifikation) und schließlich das jeweils berufene nationale Privatrecht (Sachnorm) zu prüfen. 
 a. Internationale Zuständigkeit 
 aa. Grundsätzliches 
192Die internationale Zuständigkeit zählt zu den Sachentscheidungsvoraussetzungen (Prozessvoraussetzungen), die das angerufene Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen hat. Dies gilt auch in der höheren Instanz.534 Die fehlende internationale Zuständigkeit führt zur Abweisung der Klage als unzulässig.535 Wird das Problem in erster Instanz übersehen, muss die Klage in der höheren Instanz abgewiesen werden. 
193Sedes materiae ist die VO (EU) 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen – Neufassung – (EuGVVO 2012 oder Brüssel-Ia-VO)536 die gemäß Artt. 66 Abs. 1; 81 Abs. 2 ab dem 10.01.2015 geltende Neufassung der VO (EG) 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO oder Brüssel-I-VO), die ihrerseits die EuGVÜ abgelöst hatte. Im Verhältnis zu Dänemark gilt die EuGVVO gemäß Art. 3 Abs. 2 des Abkommens vom 19.10.2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen.537 
 bb. Einschlägige Regelungen 
194Allgemeiner Gerichtsstand ist der Wohnsitz des Beklagten gemäß Art. 4 Abs. 1 EuGVVO 2012 (bei natürlichen Personen i.V.m. Art. 62 EuGVVO 2012, bei Gesellschaften und juristischen Personen i.V.m. Art. 63 EuGVVO 2012), besondere Gerichtsstände sind der Unfallort bei einer unerlaubten Handlung oder einer dieser gleichgestellten Handlung (Gefährdungshaftung), Art. 7 Nr. 2 EuGVVO 2012, und der Gerichtsstand der Hauptklage bei einer Widerklage, Art. 8 Nr. 3 EuGVVO 2012. 
195Die Hinterbliebenen können gegen die jeweils ausländische Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers
 gemäß Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 lit. a EuGVVO 2012 am Wohnsitz des Versicherers (Art. 63 EuGVVO 2012) klagen oder
 gemäß Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 lit. b EuGVVO 2012 i.V.m. Art. 18 Rom-II-VO Direktklage an ihrem Wohnsitz erheben.538 Hinterbliebene sind Geschädigte i.S.d. Art. 13 Abs. 2 EuGVVO 2012.539 Im Fall der Direktklage ist es unerheblich, in welchem Land sich der Unfall ereignet hat.540 Hinsichtlich des Halters und des Fahrers des ausländischen Fahrzeugs gilt dieser Klägergerichtsstand nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Mehrparteiengerichtsstands nach Art. 8 Nr. 1 EuGVVO 2012; im Falle einer gleichwohl erhobenen Klage gegen diese Streitgenossen müssten diese durch Teilurteil (Teilabweisung als unzulässig) aus dem Prozess entlassen werden.541
 
 b. Internationales Privatrecht (Kollisionsrecht) 
196Welches Recht auf einen Rechtsstreit mit Auslandsberührung von dem international zuständigen Gericht anzuwenden ist, bestimmt sich nach dem Internationalen Privatrecht (IPR). Jedes Gericht wendet dabei sein nationales IPR oder – im Bereich der EU – vorrangige europarechtliche Bestimmungen an. 
 aa. Grundsätzliches 
197Gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV, Art. 3 Nr. 1 lit. a EGBGB gilt in der EU für das Deliktsrecht unmittelbar und – abgesehen von Art. 28 Abs. 1 Rom-II-VO (siehe dazu Rn. 201) – ausnahmslos die sog. Rom-II-VO542, und zwar gemäß ihrer Artt. 31, 32 Abs. 1 für alle Unfälle ab dem 11.01.2009543. Für Altfälle bis einschließlich 10.01.2009 gelten
 bis zum 31.05.1999: Art. 38 EGBGB a.F.
 vom 01.06.1999 bis zum 10.01.2009: Artt. 40-42 EGBGB
(Näheres siehe die Kommentierung zu § 12a StVG Rn. 23).
 
198Die Verordnung gilt nach ihrem Artikel 1 Abs. 4 für und gegen alle Mitgliedstaaten außer Dänemark.  
199Sie gilt gemäß ihrem Artikel 3 auch, wenn auf das Recht eines Nicht-Mitgliedstaates (Definition in Art. 1 Abs. 4 Rom-II-VO) verwiesen wird.544 Beispiel von O. Riedmeyer545: Zwei Schweizer kollidieren mit ihren in der Schweiz zugelassenen Fahrzeugen in Konstanz: Es gilt schweizerisches Recht. 
200Art. 24 zfs 2008, 602 ist eine Sachnormverweisung, weshalb es keine Rück- und Weiterverweisung (Renvoi) gibt (Näheres siehe die Kommentierung zu § 12a StVG Rn. 26).  
201Das nach Art. 28 Abs. 1 zfs 2008, 602 unberührt gebliebene Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 04.05.1971 (abgekürzt HStrÜ, HÜSt, HStVÜbk (1971), HUnfallÜ, HaagStrÜ oder StVA) ist von Deutschland nicht ratifiziert worden, weshalb es von deutschen Gerichten seit Inkrafttreten der Rom-II-VO anders als von den Vertragsstaaten, in denen das Abkommen in Kraft getreten ist (Belarus, Belgien, Bosnien-Herzegowina, Frankreich, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien, Montenegro, Niederlande, Österreich, Polen, Schweiz, Serbien, Slowakische Republik, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ukraine)546 nicht (mehr) anzuwenden ist547. 
 bb. Prüfungsreihenfolge zur Kollisionsnorm nach der Rom-II-VO 
202(1) Nachträgliche Rechtswahl, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 lit. a Rom-II-VO548 (der „Draft Common Frame of Reference (DCFR) – siehe Rn. 131, 2. Spiegelpunkt – kann als privates Regelwerk nicht nachträglich gewählt werden549). 
203(2) Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt (nicht Staatsangehörigkeit!) der Parteien, Art. 4 Abs. 2 Rom-II-VO; die lex domicilii communis ist vorrangig gegenüber der sich aus Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO ergebenden Kollisionsnorm.550
Literaturhinweis: Zum „gewöhnlichen Aufenthalt“ siehe Hilbig-Lugani, Divergenz und Transparenz: Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts der privat handelnden natürlichen Person im IPR und IZVR der Europäischen Union, GPR 2014, 8 ff.; Rentsch, Der gewöhnliche Aufenthalt im System des Europäischen Kollisionsrechts, 2017 (zugl. Diss. Heidelberg 2016).
 
204(3) Recht des Orts des Schadenseintritts, Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO (lex loci damni), also des Erfolgsorts, des Orts der Rechtsgutverletzung, des Primärschadensorts551, nicht des Orts, an dem bloße Schadensfolgen, z.B. Behandlungskosten, eingetreten sind. Bei Verkehrsunfällen werden i.d.R. Tatort (Unfallort) und Erfolgsort zusammenfallen (vgl. Erwägungsgrund 17 Satz 2).
Unter Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO fallen auch Ansprüche mittelbar geschädigter Personen wie etwa Hinterbliebenengeldansprüche. Der EuGH hat in einem Fall, wo ein in Rumänien wohnhafter Vater Ersatz u.a. von Nichtvermögensschäden, die ihm durch den Tod seiner in Italien ansässigen Tochter bei einem Verkehrsunfall in Italien entstanden waren, begehrte, die Vorschrift dahin ausgelegt, „dass Schäden im Zusammenhang mit dem Tod einer Person bei einem solchen Unfall im Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnhafte nahe Verwandte dieser Person erlitten haben, als ,indirekte Schadensfolgen‘ dieses Unfalls im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind“.552
 
205(4) Ausweichklausel der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Unfallbeteiligten, Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO. Die Vorschrift ist aus Gründen der Rechtssicherheit nach ganz herrschender Meinung eng auszulegen.553 
206(5) Ordre public
Maßgebliche Norm ist Art. 26 Rom-II-VO. Sie lautet:
„Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts kann nur versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist.“
Erwägungsgrund 32 Satz 1 erläutert die Regelung so:
„Gründe des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten unter außergewöhnlichen Umständen die Vorbehaltsklausel (ordre public) und Eingriffsnormen anwenden können.“
 
207Der deutsche ordre public wird bestimmt554
 durch die Grundrechte (vgl. Art. 6 Satz 2 EGBGB)555,
 über Art 6 Abs. 1 Satz 2 AEUV durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union – GRCh – 556 und
 über Art 6 Abs. 3 AEUVdurch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK).
 
208Wortlaut der Norm („offensichtlich unvereinbar“) wie Erwägungsgrund sprechen unmissverständlich dafür, die Vorbehaltsklausel nur zurückhaltend anzuwenden.557 So genügt es nicht, dass das fremde Recht nur von zwingenden deutschen Normen abweicht oder Interessenkonflikte abweichend löst.558  
209Bei dem für eine etwaige Bejahung eines ordre public notwendigen Vergleich der Regelung in Deutschland und in der jeweils berufenen Rechtsordnung sind die methodischen Grundsätze der Rechtsvergleichung zu beachten. Katzenmeier hat auf diese unstrittigen Grundsätze559 gerade im Zusammenhang mit dem Hinterbliebenengeld hingewiesen:
„8. (...) Rechtsvergleichung darf sich nicht auf die punktuelle Herausnahme und isolierte Betrachtung einzelner Schadenspositionen und Einzelaspekte der verschiedenen Regulierungssysteme beschränken. Der Ersatz materieller wie immaterieller Schäden ist in den europäischen Staaten ganz unterschiedlich ausgestaltet, Mehrleistungen bei der einen Position können Defizite bei einer anderen Position ausgleichen.
9. Ein adäquates Verständnis der Zusammenhänge vermittelt allein die Berücksichtigung der Gesamtrechtsordnung. Dabei spielt die Verschiedenheit der nationalen Gesundheits- und Sozialsysteme eine wichtige Rolle. Diese Systeme sozialer Sicherung müssen daher stets einbezogen werden, wenn die Unterschiede der Entschädigungssummen in den verschiedenen Rechts- und Schadensersatzsystemen angemessen beurteilt werden sollen.“560
 
210(6) Die Reichweite des Deliktsstatuts ergibt sich aus Art. 15 Rom-II-VO. Gemäß Art. 15 lit. a und b Rom-II-VO richten sich bei einem Unfall in Deutschland auch die Fragen des Mitverschuldens gemäß § 9 StVG, § 254 Abs. 2 BGB561 und der Schadensminderungsobliegenheit562 nach deutschem Recht. Hinsichtlich des gesamten haftungsausfüllenden Tatbestandes gilt nach Art. 15 lit. c Rom-II-VO das Deliktsstatut.563 
 cc. Internationalprivatrechtliche Probleme des Hinterbliebenengelds 
211(1) Hinterbliebenengeld und ordre public: Wie hat ein deutsches Gericht zu entscheiden, wenn das berufene Sachrecht kein oder nur ein extrem niedriges Trauerschmerzensgeld oder Hinterbliebenengeld kennt?  
212Unbeschadet der in Rn. 208 und Rn. 209 dargestellten Grundsätze kann der ordre public haftungsbegründend oder haftungserweiternd wirken.564 Als ein Beispiel hierfür wird eine fehlende oder extrem geringe immaterielle Entschädigung bei schwersten Verletzungen genannt.565 
213Ob ein wie auch immer angemessenes Trauerschmerzensgeld oder Hinterbliebenengeld Bestandteil des (deutschen) ordre public ist, ist nicht abschließend geklärt.  
214Im deutschen Schrifttum wird seit Jahrzehnten überwiegend von einem Fall des ordre public ausgegangen.566 Bezug genommen wird dabei – regelmäßig selektiv – auf Entscheidungen ausländischer Gerichte zu Fällen vor Inkrafttreten der Rom-II-VO. Beschränkt man sich auf höchstrichterliche Entscheidungen, so sind zu nennen:
 Entscheidung der französischen Cour de Cassation v. 30.05.1967567 in einem Fall, in dem es auf einer deutschen Straße zu einem Unfall zwischen zwei in Frankreich ugelassenen und ausschließlich mit Franzosen besetzten Pkws gekommen war, bei dem ein junger Mann sein Leben verlor und sein Bruder schwer verletzt wurde. Der Vater verlangte vom Unfallverursacher u.a. ein Angehörigenschmerzensgeld. Das Instanzgericht gab der Klage unter Anwendung des französischen Rechts (Art. 1382 C. civ.) statt. Der Kassationshof hob das Urteil auf und wies die Klage auf der Grundlage des anzuwenden deutschen Rechts (lex loci delicti) ab.
 Der belgische Hof van Cassatie hatte sich wiederholt mit Unfällen zu befassen, die sich in Ländern ereigneten, die kein Trauerschmerzensgeld kannten. Er wies die entsprechenden Klagen, denen erstinstanzlich stattgegeben worden war, auf der Grundlage des anzuwendenden niederländischen bzw. deutschen Rechts ab.568
 Entscheidung der italienischen Corte di Cassazione v. 22.08.2013569, wo in einem Fall, der vor 2001 in Österreich spielte, die Ablehnung eines Trauerschmerzensgelds durch das seinerzeitige österreichische Recht für mit Artt. 2 und 29 der italienischen Verfassung, Art. 8 EMRK sowie Art. 7 GRCh unvereinbar und daher wegen Verstoßes gegen den italienischen ordre public unbeachtlich erklärt und die Zubilligung von – wie in Italien üblich – sehr hohen Entschädigungssummen bestätigt wurde. Bemerkenswert ist an dieser Entscheidung, dass sie die gegenteilige frühere Rechtsprechung in der Entscheidung v. 26.05.1980 (Platzer c. Pichler e Kapferer)570 aufgab.
 Entscheidung des Supreme Court of the United Kingdom v. 02.04.2014 (Cox v Ergo Versicherung AG)571, wo hinsichtlich eines Verkehrsunfalls im Jahr 2004 in Deutschland, bei dem ein britischer Offizier zu Tode kam, eine Unvereinbarkeit mit dem britischen ordre public verneint wurde.572 In der zentralen Tz. 35 heißt es: „Some foreign laws governing the availability of damages for fatal accidents may no doubt be so offensive to English legal policy that effect would not be given to them in an English court. A rule of foreign law that women or ethnic minorities should have half the damages awardable to white males similarly placed was cited as an Hample. But the German Jules with which this case is concerned are based on a perfectly orthodox principle which is by no means unjust and is accepted in principle by English common law in every other context than statutory liability for fatal accidents.“
Die Schlussfolgerungen aus diesen Entscheidungen sind uneinheitlich. Kadner Graziano573 erörtert die Entscheidung der Corte di Cassazione aus dem Jahr 2013 zustimmend auch im Hinblick auf die seinerzeitige Rechtslage in Deutschland; die von ihm früher ausführlich erörterten Entscheidungen des französischen und belgischen Kassationshofs wie auch die ältere italienische und die Entscheidung des Supreme Court of the United Kingdom bleiben unerwähnt. Lund574 interpretiert die englische Entscheidung dahin, dass „aus der Sicht anderer Mitgliedstaaten (…) der ordre-public-Vorbehalt dagegen auch die Funktion (hat), eine unangemessen niedrige Kompensation, etwa von Hinterbliebenen eines Unfallopfers nach deutschem Recht, zu verhindern“, eine These, die angesichts der zitierten Tz. 35 erstaunlich ist. In die gleiche Richtung geht Junker575, demzufolge die Rechtsprechung Fälle betrifft, „in denen nach dem Deliktsstatut Schmerzensgeld zugesprochen wird, das nach britischer oder italienischer Rechtsvorstellung als unanständig gering angesehen wird“. Wagner576 kam in seiner Besprechung der Entscheidung des Supreme Court of the United Kingdom dagegen zum Ergebnis, dass eine überwiegende Ansicht, dass ein Trauerschmerzensgeld oder Hinterbliebenengeld zum notwendigen Bestandteil des ordre public gehört, nicht bestand.577 Dem ist angesichts der obigen Rechtsprechung zuzustimmen.
 
215(2) Das „besondere persönliche Näheverhältnis“: Eine weitere Frage ist, ob und ggf. wie bei ausländischen, im Ausland ansässigen Hinterbliebenen bestehende Umstände des „besonderen persönlichen Näheverhältnisses“ zu berücksichtigen sind.  
216Jayme578 verweist zur Beantwortung dieser Frage zunächst auf verschiedene internationalprivatrechtliche Lösungsansätze: die Methodentrias (begründet von Marc-Philippe Weller579), die Datum-Theorie580, das Säulen-Modell des Kollisionsrechts581 und die Interpretation als moral datum (das sind sittliche Standards, rechtliche und vorrechtliche Gerechtigkeitsvorstellungen582). Er spricht sich schließlich hinsichtlich der „gesellschaftlichen Standards des Wohnsitzlandes der Hinterbliebenen“ für die Annahme eines local datum aus.583  
217Diesem Lösungsvorschlag könnte jedenfalls insoweit zugestimmt werden, als die Datum-Theorie dem geltenden Recht der Sache nach nicht fremd ist. Sie liegt implizit etwa dem Art. 17 Rom-II-VO zugrunde.584 Nach dieser Vorschrift ist bei der Feststellung der maßgeblichen Straßenverkehrsregeln (als einem zentralen Anwendungsfall der Sicherheits- und Verhaltensregeln, vgl. Erwägungsgrund 34, Satz 2) das Recht des Unfallorts zu „berücksichtigen“ – aus der Natur der Sache ist es sogar stets anzuwenden.585  
218Das Problem dieses Lösungsvorschlags besteht aber in seiner Begründung und darin, dass eine praktische Notwendigkeit für die Annahme eines local datum im vorliegenden Zusammenhang nicht erkennbar ist.  
219Jaymes einleitende problembeschreibende Feststellung, der deutsche Gesetzgeber habe sich in § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB an der Kleinfamilie, wie sie in der deutschen Gesellschaft üblich sei, orientiert und es fehlten „z.B. die Großeltern oder die Enkel, außerdem die Geschwister“ und die im Ausland häufig bestehenden Großfamilien seien nicht berücksichtigt586, überzeugt nicht: Erstens ignoriert er mit diesem Vorwurf die von ihm selbst angesprochene Offenheit des Begriffs der Hinterbliebenen (= Personen mit einem „besonderen persönlichen Näheverhältnis“), der ausweislich der Gesetzesbegründung auch die von ihm vermissten Verwandten umfasst. Zweitens fehlt eine Darlegung, warum sich der deutsche Gesetzgeber an anderen als deutschen Verhältnissen hätte orientieren sollen oder dürfen, ganz abgesehen davon, dass die im Gesetz und seiner Begründung genannten Personen(gruppen) nicht spezifisch auf deutsche Verhältnisse zugeschnitten sind. Drittens ist der (wiederholte) Verweis auf die ausländische Großfamilie wenig hilfreich, weil der Begriff der Großfamilie (fachsprachlich: komplexe Familienform) als Gegenstück zur Kleinfamilie (fachsprachlich: Kernfamilie) jedenfalls hier nicht operabel ist, weil mit ihm Unterschiedliches bezeichnet wird: Teilweise wird darunter ein „großer Familienverband aus Angehörigen von drei oder mehr Generationen“ verstanden587 (den es übrigens in Deutschland entgegen gerade bei Juristen verbreiteten Fehlvorstellungen588 auch in vorindustrieller Zeit nur relativ selten gab: in den Städten waren es 5,3% der Haushalte, in den ländlichen Gebieten maximal 25% der Haushalte589), es findet sich aber auch ein engeres Verständnis dahin, dass es sich um eine Familie handelt, „bei der wenigstens drei Generationen unter einem gemeinsamen Haupt (Großvater mit Kindern und Kindeskindern) in demselben Haushalt leben“590. Die historische Familienforschung wiederum stellt nicht auf die Zahl der Familienmitglieder ab, sondern versteht unter einer Großfamilie den Fall, dass zwei oder mehr eheliche, verwandte Einheiten in einem Haushalt zusammenleben.591 Schließlich gibt es besondere Formen von Großfamilien wie etwa die auch in Deutschland noch heute verbreitete sog. dynastische Großfamilie (Unternehmergroßfamilie)592 und die – seit vielen Jahren auch in Deutschland existierenden – sog. arabischen Großfamilien mit teilweise über 1000 Mitgliedern.  
220Zusammenfassend ist kein örtlicher Umstand genannt oder erkennbar, der nicht unmittelbar durch die weite und flexible Fassung des § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB sachgerecht erfasst werden könnte. Ausländische, im Ausland ansässige Hinterbliebene sind immer als aktivlegitimiert anzusehen, wenn wie bei inländischen zu ihren Gunsten die Vermutung des § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB eingreift oder sie sonst ein „besonderes persönliches Näheverhältnis“ darlegen und nachweisen können. 
221(3) Die Höhe des Hinterbliebenengelds: Hinsichtlich der Umstände des ausländischen, im Ausland ansässigen Opfers bestimmt der Erwägungsgrund 33 als Auslegungsrichtlinie für das anzuwendende Sachrecht593:
„Gemäß den geltenden nationalen Bestimmungen über den Schadensersatz für Opfer von Straßenverkehrsunfällen sollte das befasste Gericht bei der Schadensberechnung für Personenschäden in Fällen, in denen sich der Unfall in einem anderen Staat als dem des gewöhnlichen Aufenthalts des Opfers ereignet, alle relevanten tatsächlichen Umstände des jeweiligen Opfers berücksichtigen, insbesondere einschließlich tatsächlicher Verluste und Kosten für Nachsorge und medizinische Versorgung.“
 
222Daraus folgt, dass bei der Bemessung des immateriellen Schadens etwa Richtsätze für das Schmerzensgeld am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Verletzten (als dem tatsächlichen Daseinsmittelpunkt einer natürlichen Person594) beachtet werden müssen.595 
223Bei mehreren Geschädigten aus verschiedenen Heimatländern spricht sich Jayme in Anlehnung an die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung in Italien und unter Ausblendung der in den deutschsprachigen Ländern herrschenden Meinung zur notwendigen Berücksichtigung etwaiger Kaufkraftparitätsunterschiede bei der Schmerzensgeldbemessung596 und der Hinterbliebenengeldbemessung597 dafür aus, „keine herabsetzende Differenzierung nach dem Lebensstandard und den Wechselkursen für den Euro am ausländischen Wohnort der Hinterbliebenen“ vorzunehmen, weil einer anderen Handhabung der „menschenrechtlich verankerte Gleichheitsgrundsatz, bzw. der Gedanke einer Förderung der Rechtssicherheit“ entgegenstünde.598 Soweit Jayme hierbei auf die Überlegungen von Weller/Rentsch/Thomale599 zur Entschädigung mehrerer Geschädigter bei Flugzeugunglücken verweist, vermag dies nicht zu überzeugen: Weller/Rentsch/Thomale beschränken ihre Überlegungen klar auf Fälle von Flugzeugunglücken, bei denen aber anders als bei Straßenverkehrsunfällen bereits vertragliche, hinsichtlich der Hauptleistungspflicht der Fluggesellschaft gleichartige Beziehungen zwischen den Parteien bestehen und nach Ansicht der Autoren zwischen den Geschädigten eine „Schicksalsgemeinschaft“ gegeben ist (mit welcher rechtlichen Relevanz auch immer). Die Ungleichbehandlung mehrerer Unfallgeschädigter oder hier ihrer Hinterbliebenen kann auch nicht mittels der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO überwunden werden600 – die Vorschrift ist nach herrschender Meinung aus Gründen der Rechtssicherheit eng auszulegen (siehe Rn. 205) und dient nicht dazu, ein Sachrecht zu finden, das zu gerechteren oder besseren Ergebnissen führen könnte601. Schließlich entspricht der Differenzierungsgedanke im Falle mehrerer Geschädigter auch völkerrechtlichem Standard, wie Art. 4 lit. a Satz 2 HStVÜbk 1971 zeigt. 
 c. Prozessuale Fragen 
 aa. Beweislast, gesetzliche Vermutungen, Anscheinsbeweis 
224Gemäß Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 Rom-II-VO gilt für die Beweislast und für die gesetzlichen Vermutungen wie etwa § 292 ZPO das für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebliche Recht, die lex causae.602  
225Umstritten ist die Behandlung des Anscheinsbeweises, der keine gesetzliche Vermutung i.S.v. § 292 ZPO ist603:
 Nach herrschender Meinung, insbesondere auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestimmt sich die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises nach den Regeln des deutschen Zivilprozessrechts als der lex fori.604
 Einer vor allem im Schrifttum vertretenen Ansicht zufolge bestimmt sich die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises dagegen nach dem ausländischen Sachrecht (lex causae).605
 Einen vermittelnden Standpunkt nimmt Limbach ein: Die „Herausbildung und Entwicklung neuer Anscheinsbeweisregeln erfolgt im Wesentlichen nach dem Modell eines klassischen Indizienbeweises (...) und ist somit als Beweiswürdigung zu qualifizieren“, wohingegen Anscheinsbeweisregeln, „wenn sie durch höchstrichterliche Sanktionierung eine praxistaugliche Fixierung erlangt haben“, als lex causae anzusehen seien.606
 
226Die herrschende Meinung überzeugt. Der für das deutsche Recht typische Anscheinsbeweis ist eine vertypte Form der Beweiswürdigung.607 Der Bundesgerichtshof beschreibt dies wie folgt608:
„Beim Beweis des ersten Anscheins handelt es sich nicht um ein besonderes Beweismittel, sondern um den konsequenten Einsatz von Sätzen der allgemeinen Lebenserfahrung bei der Überzeugungsbildung im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO. Mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung können fehlende konkrete Indizien bei der Beweiswürdigung überbrückt werden. Die anzuwendenden Erfahrungssätze müssen deshalb geeignet sein, die volle Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung zu begründen (...).“
 
227Mit diesen Ausführungen bestätigt der BGH die zivilprozessual völlig herrschende sog. Beweiswürdigungstheorie609; die sog. Beweislasttheorie wird kaum noch vertreten610. Der vermittelnde Standpunkt von Limbach ist nicht weiterführend, weil praktisch alle Anscheinsbeweisregeln höchstrichterlich „sanktioniert“ sind, ja der Anscheinsbeweis als solcher in Deutschland auf gesamtstaatlicher Ebene das Ergebnis einer Reihe von Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (ROHG) und des Reichsgerichts in den 1870er und 1880er Jahren im Zusammenhang mit Schiffskollisionen ist611 und Limbach damit im Ergebnis die Minderheitsmeinung vertritt. 
 bb. Beweisaufnahme, Beweiswürdigung, Beweismaß 
228Gemäß Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 Rom-II-VO gilt hinsichtlich der Beweisaufnahme grundsätzlich deutsches Recht. 
229Auch für die nicht der Rom-II-VO unterfallende Beweiswürdigung gilt als Verfahrensrecht deutsches Recht.612 
230Nach herrschender Meinung richtet sich grundsätzlich auch das Beweismaß, also die Frage, unter welchen Umständen eine Tatsache als bewiesen anzusehen ist, nach den Regeln des deutschen Zivilprozessrechts als der lex fori.613 
 C. Praxishinweise 
231Mehrere Unterhaltsberechtigte können sich natürlich eines Prozessbevollmächtigten bedienen, müssen aber darauf achten, ihm jeweils ein gesondertes Mandat zu erteilen, um entsprechend empfohlenen Einwendungen von Versicherungen614 vorzubeugen. 

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