Werk:jurisPK-UWG
Herausgeber:Ullmann
Autor:Link
Auflage:4. Auflage 2016
Stand:21.01.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Link in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 3a UWG Zitiervorschlag
§ 3a UWG  Rechtsbruch

(Fassung vom 02.12.2015, gültig ab 10.12.2015)

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 2
 Rn. 13
 Rn. 13
 Rn. 13
 Rn. 14
 Rn. 15
 Rn. 16
 Rn. 17
 Rn. 20
 Rn. 23
 Rn. 25
 Rn. 25
 Rn. 29
 Rn. 38
 Rn. 39
 Rn. 44
 Rn. 45
 Rn. 45
 Rn. 45
 Rn. 46
 Rn. 47
 Rn. 47
 Rn. 48
 Rn. 52
 Rn. 53
 Rn. 54
 Rn. 54
 Rn. 55
 Rn. 56
 Rn. 58
 Rn. 64
 Rn. 64
 Rn. 64
 Rn. 65
 Rn. 69
 Rn. 81
 Rn. 84
 Rn. 84
 Rn. 85
 Rn. 90
 Rn. 91
 Rn. 94
 Rn. 94
 Rn. 97
 Rn. 98
 Rn. 100
 Rn. 100
 Rn. 101
 Rn. 101
 Rn. 103
 Rn. 104
 Rn. 106
 Rn. 107
 Rn. 108
 Rn. 109
 Rn. 110
 Rn. 110
 Rn. 111
 Rn. 114
 Rn. 117
 Rn. 118
 Rn. 119
 Rn. 120
 Rn. 121
 Rn. 122
 Rn. 124
 Rn. 125
 Rn. 125
 Rn. 125
 Rn. 125
 Rn. 126
 Rn. 130
 Rn. 132
 Rn. 132
 Rn. 133
 Rn. 135
 Rn. 136
 Rn. 137
 Rn. 139
 Rn. 140
 Rn. 143
 Rn. 144
 Rn. 145
 Rn. 148
 Rn. 148
 Rn. 154
 Rn. 155
 Rn. 157
 Rn. 160
 Rn. 161
 Rn. 162
 Rn. 164
 Rn. 170
 Rn. 170
 Rn. 172
 Rn. 176
 Rn. 180
 Rn. 180
 Rn. 182
 Rn. 185
 Rn. 186
 Rn. 187
 Rn. 188
 Rn. 188
 Rn. 195
 Rn. 197
 Rn. 204
 Rn. 207
 Rn. 208
 Rn. 211
 Rn. 212
 Rn. 213
 Rn. 213
 Rn. 216
 Rn. 219
 Rn. 226
 Rn. 226
 Rn. 230
 Rn. 233
 Rn. 235
 Rn. 236
 Rn. 237
 Rn. 238
 Rn. 239
 Rn. 241
 Rn. 242
 Rn. 243
 Rn. 249
 Rn. 249
 Rn. 254
 Rn. 257
 Rn. 258
 Rn. 259
 Rn. 261
 Rn. 262
 Rn. 263
 Rn. 264
 Rn. 265
 Rn. 266
 Rn. 273
 Rn. 281
 Rn. 284
 Rn. 285
 Rn. 286
 Rn. 287
 Rn. 295
 Rn. 296
 Rn. 297
 Rn. 298
 Rn. 301
 Rn. 302
 Rn. 304
 Rn. 305
 Rn. 306
 Rn. 307
 Rn. 308
 Rn. 310
 Rn. 311
 Rn. 312
 Rn. 313
 Rn. 317
 Rn. 318
 Rn. 319
 Rn. 321
 Rn. 323
 Rn. 324
 Rn. 325
 Rn. 326
 Rn. 327
 Rn. 332
 Rn. 332
 Rn. 333
 Rn. 335
 Rn. 336
 Rn. 337
 Rn. 338
 Rn. 339
 Rn. 340
 Rn. 341
 Rn. 342
 Rn. 342
 Rn. 343
 Rn. 344
 Rn. 347
 A. Ausgewählte Literaturhinweise  
1Abrar, Parallelimport und Umpacken von Lebensmitteln, MarkenR 2011, 382-391; Alexander, Die Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie und die Auswirkungen auf das Lauterkeitsrecht, WRP 2014, 501-509; Alexander, Vertragsrecht und Lauterkeitsrecht unter dem Einfluss der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2012, 515-523; Arhold, Beihilfenrechtliche Konkurrentenklagen im Lichte der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung, EWS 2011, 209-216; Armgardt, Verbraucherschutz und Wettbewerbsrecht – unwirksame AGB-Klauseln im Licht der neueren Rechtsprechung zum UWG und zur UGP-Richtlinie; Aßhoff, Die wettbewerbsrechtliche Relevanz von Datenschutzverstößen, IPRB 2013, 233-235; Axmann, Anwaltswerbung in der Praxis, NJW 2009, 39-40; Bahner, Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte – Der lange Weg von der Normsetzung zur Umsetzung, GesR 2012, 1-8; Becker, BGH: Redaktionelles Trennungsgebot ist Marktverhaltensregel, GRURPrax 2014 389; Berlit, Die Rechtsprechung der Instanzgerichte zum Recht des unlauteren Wettbewerbs, GRUR-RR 2015, 41 ff.; Bley, Verkaufsförderungsmaßnahmen durch Apotheken bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln; Böhler, Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand, 2009; Bruggmann, Vorsicht, Biozide! Ein Überblick über die Werbebeschränkungen für Biozid-Produkte nach § 15a Abs. 2 ChemG, StoffR 2010, 211-214; Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl. 2012; Büscher, Aus der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zum Wettbewerbsrecht seit 2013, GRUR 2015, 5 ff.; Büscher, Aus der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zum Lauterkeitsrecht seit Ende 2014, GRUR 2016, 113-128; Burmeister, Weniger Staat, mehr wagen, WRP 2009, 159-168; Boyk/Dissmann/Müller-Kabisch, Wettbewerbsrechtliche Rechtsschutzmöglichkeiten des Bieters bei Auftragsvergaben der öffentlichen Hand, WuW 2009, 269-280; Decker, Die Grenzen zulässiger Mandantenakquise, JurPC 2012, Web-Dok. 18/2012; Deckenbrock, Tätigkeitsverbote des Anwalts: Rechtsfolgen beim Verstoß, AnwBl 2010, 221-229; Dembowski, Festschriftbeitrag für Eike Ullmann 2006, 599-613; Demuth, „Good News?“ – Der EuGH äußert sich zum presserechtlichen Trennungsgebot, WRP 2014, 35-38; Ebert-Weidenfeller, AGB-Inhaltskontrolle im Wettbewerbsprozess, GRURPrax 2010, 521-524; Eibl, Ärztliche Qualifikationsbezeichnungen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht und Hinweise zur prozessualen Vorgehensweise, ZMGR 2011, 9-15; Ernst, Größenangaben für PC-Monitore nach dem Einheiten- und Zeitgesetz, ITRB 2009, 139-141; Ernst, Noch mehr Informationspflichten – Die DL-InfoV, CR 2010, 481-484; Ernst, Verbraucherschutz und Soziale Netzwerke, VuR 2011, 321-322; Feiter, Werbung von Steuerberatern im Bereich der Testamentsvollstreckung, NWB 2010, 2885-289; Fezer, Das lauterkeitsrechtliche Informationsgebot im Lebensmittelrecht, VuR 2015, 289-293; Fleischer, Gesetzesverletzung als Lauterkeitsrechtsverstoß; Fuchs/Czernik, Die Werbung mit Wirkungsangaben bei Arzneimitteln und Medizinprodukten, IPRB 2015, 60-65; Galetzka, Datenschutz und unlauterer Wettbewerb, K&R 2015, 77-83; Gensmantel, Zur Einordnung der Vorschriften der PKW-Energieverbrauchsverordnung und zum Zweck Kennzeichnungsverordnung als Marktverhaltensregeln, NJ 2010, 131-132; Germer, Stromkennzeichnung nach § 42 EnWG, VersorgW 2012, 61-64; Groner, Der Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG zur Bestimmung der Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung; Hamacher, „GOOD NEWS II“: Hat der EuGH die Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechtes in Teilbereichen ..., GRURPrax 2014, 365-367; Harmsen, E-Commerce mit Arzneimittel 2007; Haucap, Uber verbieten, um Monopole zu schützen, WuW 2015, 811; Held/Wolf, Mehr Energieeffizienz durch die Informationspflichten des Energiedienstleistungsgesetzes?, CuR 2010, 140-143; Hess, BGH: Form und Inhalt der Garantieerklärung, GRURPrax 2013, 318; Hüpers, Der Schutz handwerksrechtlicher Strukturprinzipien durch das Wettbewerbsrecht, GewArch 2014, 190-196; Huppertz/Ohrmann, Wettbewerbsvorteile durch Datenschutzverletzungen?, CR 2011, 449-454; Johnston, Lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche im Glücksspielrecht, 2009; Kendziur, BGH: Herstellerkennzeichnungspflicht bei Elektro- und Elektronikgeräten, GRURPrax 2015, 414; Kerst, BGH: Keine Erlaubnispflicht für gebundenen Versicherungsvermittler, GRURPrax 2014, 361; Kleinemenke, BGH: Bezeichnung als „Spezialist für Familienrecht“ kann zulässig sein, GRURPrax 2015, 68; Klute, Die aktuellen Entwicklungen im Lauterkeitsrecht, NJW 2015, 450-454; Kniffka, Wettbewerbsverstoß des Architekten durch Unterschreitung des Mindestsatzes; Köber, (Un-)zulässige Preiswerbung von Leistungserbringern im Gesundheitswesen, ZMGR 2014, 367-372; Köhler, Die Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln: ein Fall für das UWG; GRUR 2010, 1047-1053; Köhler, Minderjährigenschutz im Lauterkeitsrecht, Festschrift für Eike Ullmann 2006, 685-700; Köhler, Was müssen Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Werbung beachten?, WM 2009, 385-292; Köhler, Wettbewerbswidrigkeit der Ausnutzung fremden Vertragsbruchs?, GRUR Int 2014, 1006-1011; Köhler, Verbraucherinformation im Spannungsverhältnis von Lebensmittelrecht und Lauterkeitsrecht, WRP 2014, 637-642; König/Börner, Erweiterter Minderjährigenschutz im rechtsgeschäftlichen Verkehr?, MMR 2012, 215-219; Kraus, Werbung für alkoholische Getränke im Lichte der Health Claims Verordnung, WRP 2010, 988-992; Leupold, Werbung für staatlich organisiertes Glückspiel verstößt gegen Glückspielstaatsvertrag und Unionsrecht, GRURPrax 2011, 162-163; Lindhorst, Wettbewerbsrecht und Datenschutz, DuD 2010, 713-715; Lohbeck, Neue Informationspflichten für Dienstleistungserbringer, K&R 2010, 463-466; Lorenz, Die Anbieterkennzeichnung im Internet, 2007; Lorenz, Die Wettbewerbswidrigkeit einer mangelhaften Anbieterkennzeichnung, WRP 2010, 1224-1231; Marberth-Kubicki/Berberich, Aktuelle Entwicklungen im deutschen Glücksspielrecht, K&R 2012, 27-33; Martin-Ehlers, Drittschutz im Beihilfenrecht – Paradigmenwechsel in der deutschen Rechtsprechung, EuZW 2011, 583-591; Martinek, „Männerarzt“ und „Zahnärztehaus“ – Das Arztwerberecht zwischen ständischem Berufsordnungsrecht, jM 2014, 458-467; Martini, Das Wettbewerbsrecht als Ressource der Berufsaufsicht; Menebröcker, „Der neue SLK“ ist kein Modell im Sinne von § 5 I Pkw-EnVKV, GRURPrax 2015, 115; Metzger, Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestands nach der Umsetzung der UGP-Richtlinie, GRUR Int 2015, 687-692; Meyer, BGH „Glucosamin“ & Co., WRP 2011, 419-429; Möstl, Konkurrenzschutz gegen die öffentliche Hand, WiVerw 2011, 231-241; Niebel/Jauch, Die UWG-Reform 2015 – ein Überblick über die Auswirkungen in der Praxis, BB 2016, 259-264; Picht, Verletzung der Informationspflicht aus § 477 BGB bei Internetkäufen, JR 2015, 405-411; Pießkalla, Zur Reichweite der Impressumspflicht in sozialen Netzwerken, ZUM 2014, 368-374; Poppen, Der Wettbewerb der öffentlichen Hand, 2007; Rebler, Unmoderne Regelungswut oder berechtigte Kontrolle: Genehmigungspflicht nach PBefG, RdTW 2014, 461-467; Redeker/Pres, UWG-Novelle 2015: Erste Betrachtung der finalen Gesetzesänderung, GRURPrax 2016, 7-8; Reusch, Produktsicherheitsrecht und UWG, ZVertriebsR 2012, 219-222; Riegger, OLG Frankfurt a.M.: Patienten-Zuführung durch TV-Wartezimmer, GRURPrax 2014, 233; Schneider, Anforderungen an die Werbung mit Garantien beim Verbrauchsgüterkauf im Internet, ZAP Fach 3, 273-276; Schaffert, Der durch § 4 Nr. 11 UWG bewirkte Schutz der Mitbewerber, Festschrift für Eike Ullmann 2006, 845-859; Schmid, Renaissance des Rabattverbots im Arzneimittelvertrieb?, Festschrift für Eike Ullmann 2006, 875-890; Schröder, Datenschutz als Wettbewerbsvorteil – Es ist an der Zeit!, ZD 2012, 193-194; Schulz, Abmahnfähigkeit von Datenschutzverstößen, DSB 2011, Nr. 7+8, 22-25; Seichter/Röhm, Pflicht eines Verlegers zur Kennzeichnung einer entgeltlichen Veröffentlichung als „Anzeige“, jM 2014, 106-109; Stallberg, Umverpackung und Import von Medizinprodukten als regulatorisches Problem – Reichweite des Erfordernisses einer erneuten Konformitätsbewertung nach dem BGH-Urteil „One Touch Ultra“, MPR 2010, 113-117; Stallberg, OLG Hamburg: Fachinformation ist Teil der Bindungswirkung der Arzneimittel-Zulassung, GRURPrax 2014, 169; Stillner, Verbraucherschutz im Wettbewerbsrecht – Rechtsprechung im Jahr 2010, VuR 2011, 123-134; Stolferfoth, Der Wettbewerbsrichter als Verwaltungsgericht, Festschrift für Ritter, 1991, 695; Stumpf/Voigts, Gesundheitsmarkt zwischen Kooperation und Korruption, MedR 2009, 205-210; Tieben, Die Einflussnahme der öffentlichen Hand auf den Wettbewerb, WRP 2011, 1101-1107; Timme, Werbung und Garantien, MDR 2011, 825-826; Vander, Die Werbung mit Garantien bei Fernabsatzgeschäften, K&R 2011, 86-92; Wächter, Glücksspiel im Internet nach altem und neuem Recht: Erlaubt ist, was nicht verboten ist, WRP 2011, 1278-1289; Wagner, Hausverwalter verfasst Schriftsätze für das Gericht: Unerlaubte Rechtsberatung!, IMR 2014, 428; von Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten, 2007; Weiß, Unfallschadenmanagement durch Kfz-Sachverständige – Grenzen vor dem Hintergrund des RDG, NZV 2010, 386-390; Weyand, Informationspflichten bei der Werbung für Verbraucherkredite, BKR 2012, 197-199: Wimmer/Weiß, Taxi-Apps zwischen Vermittlertätigkeit und Personenbeförderung, MMR 2015, 80-85; Wüstenberg, Die Energieverbrauchskennzeichnung von Fernsehgeräten und Monitoren im Internet, WRP 2015, 833-845; Zech, Durchsetzung von Datenschutz mittels Wettbewerbsrecht?, WRP 2013, 1434-1436. 
 B. Grundlagen 
 I. Überblick 
2Die Fallgruppe der unlauteren Wettbewerbshandlung durch Rechtsbruch erfasst ausschließlich Rechtsnormen außerhalb des Wettbewerbsrechts (UWG), aus deren Verstoß ein wettbewerbswidriges, nunmehr unlauteres Verhalten abgeleitet werden soll. Die nahezu 100-jährige Geschichte des UWG (In-Kraft-Treten 07.06.1909) belegt unterschiedliche Ansätze und damit verbundene Restriktionen/Ausdehnungen der Fallgruppe unlauterer Wettbewerbshandlungen durch Rechtsbruch. Während nach In-Kraft-Treten des UWG Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch nahezu vollständig verneint wurden, weitete sich diese Fallgruppe in der Hochzeit des Nationalsozialismus nachhaltig aus.1 Vordergründig wirkt die Argumentation, wonach jedermann und somit auch die am Wettbewerb Beteiligten alle Gesetze einzuhalten haben und deshalb jeder Gesetzesverstoß sittenwidrig – nunmehr unlauter – sei, überzeugend. Durch Begriffe wie „Allgemeinwohl/Allgemeininteresse“, an dem sich auch jedes wirtschaftliche Handeln zu orientieren habe, wurden vermeintlich ausreichende Argumentationsmuster zur Verfügung gestellt.  
3Stets wurde jedoch erkannt, dass keinesfalls alle Vorschriften zur Begründung eines wettbewerbswidrigen/unlauteren Verhaltens herangezogen werden können. Eine Gleichsetzung von Rechtsbruch und Wettbewerbsverstoß wurde nie vollzogen.  
4Der BGH stellte in seiner Rechtsprechung bis zum 11.05.2000 bei der Abgrenzung zwischen wettbewerbsrechtlich relevanten Normverstößen darauf ab, ob ein Verstoß wertbezogener Normen oder wertneutraler Normen vorlag. Während der Verstoß gegen wertbezogene Normen die Wettbewerbswidrigkeit indizierte, sofern ein Wettbewerbsvorsprung durch Verletzung der Norm erzielt wurde, kam ein Wettbewerbsverstoß bei der Verletzung wertneutraler Normen nur bei einem systematischen Verstoß sowie dem Vorliegen eines Wettbewerbsvorsprungs auf Grund des Gesetzesverstoßes in Betracht. Die weite Auslegung des Begriffes „der wertbezogenen Normen“ sowie der einfach zu begründende Wettbewerbsvorsprung durch Gesetzesverstoß führten zu einer unüberschaubaren Ausdehnung dieser Fallgruppe „sittenwidrigen/unlauteren Wettbewerbs“.2 Ihren „Höhepunkt“ hatte diese abzulehnende Rechtsprechung bei der Annahme eines wettbewerbswidrigen Verhaltens wegen der Angabe des Durchmessers eines Computerbildschirms in „Zoll“ ohne hervorgehobene Verwendung der gesetzlich vorgeschriebenen Einheit Zentimeter3 und der Bejahung der Wettbewerbswidrigkeit einer Anzeigenwerbung für Kraftfahrzeuge mit „PS“.4 Diese Entscheidungen belegen die Untauglichkeit der Kriterien für die Bestimmung des wettbewerbsrechtlich relevanten Rechtsbruchs. So wurden z.B. die im Verkehr durchgesetzten Bezeichnungen „PS“ für die Motorleistung und „Zoll“ für die Bildschirmdiagonale wegen der gesetzlichen Normierung der entsprechenden Maßeinheiten (hier: „kW“ bzw. „cm“) als unlautere Werbeaussagen bewertet. 
5Diese Rechtsentwicklung führte zu einer verstärkten Kritik an den für einen unlauteren Rechtsbruch zugrunde gelegten Kriterien. Die Kritik gipfelte in der Bezeichnung des Wettbewerbsrichters als Verwaltungsjurist.5 Diese berechtigte Kritik übersieht die Existenz bereits vergleichbarer Regelungen im Zivilrecht. Insbesondere § 823 Abs. 2 BGB eröffnet ähnliche Möglichkeiten. Die dortigen Schutzrechte betreffen ebenfalls überwiegend verwaltungsrechtliche Vorschriften.6 Vielmehr war die Verschärfung dieser inakzeptablen Entwicklung auf den besonders effektiven Rechtsschutz im Wettbewerbsrecht (z.B. einstweiliges Verfügungsverfahren) und die Erweiterung der Klagebefugnis auf rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) zurückzuführen. Die damals gültigen Kriterien eröffneten die Möglichkeit der effektiven Durchsetzung gesetzlicher Bestimmungen.  
6Die Abwendung von der Begründung des wettbewerbswidrigen Verhaltens wegen Verstoßes gegen wertbezogene Normen erfolgte durch die Entscheidung „Abgasemission“.7  
7Im Zuge der Neuorientierung der Rechtsprechung wird zwischen gesetzlichen Bestimmungen, die das Marktverhalten regeln und der Kontrolle der Lauterkeit unterwerfen, und gesetzlichen Bestimmungen, die eine Beschränkung des Marktzutritts zum Gegenstand haben, unterschieden. Marktzutrittsregelungen begründen ohne Hinzutreten weiterer Merkmale keine unlautere Wettbewerbshandlung.8 Diese Unterscheidung dient dazu, die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden trotz Verstoßes gegen die einschlägigen Vorschriften der Gemeindeordnung (Art. 87 BayGO, § 107 GO NW) zu rechtfertigen. Leider wurde dieses an sich geeignete Kriterium an ungeeigneten Sachverhalten entwickelt. Durch diese Unterscheidung wurde der Verstoß der Gemeinden gegen das Verbot der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit praktisch sanktionslos gestellt. Dies wurde sogar noch damit begründet, dass der Marktzutritt der öffentlichen Hand zu einer Belebung des Wettbewerbs führen kann und deshalb grundsätzlich erwünscht ist.9 Diese Begründung ist nicht nur abwegig, sondern verkehrt das Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb, der Schutzzweck des UWG ist, in sein Gegenteil. Die öffentliche Hand, die regelmäßig aus Steuergeldern finanziert wird und damit keinem unternehmerischen Risiko ausgesetzt ist, verzerrt den Wettbewerb und kann ihn niemals beleben. Gerade die Entscheidung „Elektroarbeiten“10 hätte dem BGH die Möglichkeit eröffnet, ein gegen die Gemeindeordnungen verstoßendes privatwirtschaftliches Handeln der Kommunen auch unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Rechtsbruches zu untersagen. In dieser Entscheidung wird ausdrücklich die Doppelstellung einzelner Vorschriften, die sowohl den Marktzutritt als auch das Marktverhalten zum Gegenstand haben, herausgearbeitet und dabei untersucht, inwieweit der Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Nach dem Schutzzweck des UWG, auch den unverfälschten Wettbewerb zu sichern, wäre es daher naheliegend gewesen, den Gemeinden das – dem Leistungswettbewerb widersprechende – Verhalten unter Hinweis auf einen Verstoß gegen die Gemeindeordnung zu untersagen.  
8Im Gesetzgebungsverfahren (vgl. Rn. 15) wurde schließlich auf Grund der Intervention der Gemeinden das Verbot eines Verstoßes gegen Marktzutrittsregelungen verhindert.  
9Ein besonderes Anliegen der UWG-Reform 2004 war die Liberalisierung des Wettbewerbs.11 Dieses Ziel ist gerade durch die Fallgruppe „Unlauterkeit durch Rechtsbruch“ in besonderem Maße gefährdet. Die besondere Hervorhebung des Verbraucherschutzes im UWG führt zur Ausdehnung der unlauteren Gesetzesverstöße und geht zu Lasten der angestrebten Liberalisierung. Die besondere Betonung des Verbraucherschutzes sowohl auf Bundes- als auch auf EU-Ebene hat zusätzlich zu einer erheblichen Steigerung der Regelungsdichte im Bereich der Verbraucherschutzbestimmungen geführt, was unter Hinweis auf den Verbraucherschutz als einen wesentlichen Schutzzweck des UWG zu einer Ausdehnung der Fallgruppe des unlauteren Wettbewerbs wegen Rechtsbruchs auf diese Verbraucherschutznormen führt. Es ist daher zwingend angezeigt, die Fallgruppe des § 4 Nr. 11 UWG (= § 3a n.F.) nicht zusätzlich durch die Heranziehung des Interesses der Allgemeinheit weiter auszudehnen. Die insoweit in der Literatur nur zaghaft angedeuteten Hinweise12 sollten noch stärker zum Tragen kommen. Jede Ausdehnung der Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs auf Normen des Schutzes des Allgemeininteresses würde erneut zu einer unübersehbaren Ausuferung dieser Fallgruppe führen. Bei Heranziehung des Schutzes des Allgemeininteresses besteht durch die „Hintertür“ die Möglichkeit, die bisherige Rechtsprechung zu den wertbezogenen Normen „wiederzubeleben“. Die in jüngster Zeit besonders stark zu beobachtende „gegenseitige Befruchtung“ der deutschen Bürokratie und der EU-Bürokratie würde wegen der dadurch hervorgebrachten unübersehbaren Regelungsdichte zu einer Verschärfung des Werbeverbotes führen. Den Betroffenen bliebe nur der Gang zum BVerfG, das bereits in der Vergangenheit den Fachgerichten die Grenzen eines Werbeverbotes durch die Bestimmungen des UWG aufgezeigt hat.  
10Die Hoffnung, dass durch die UWG-Reform 2004 und die engere Fassung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) die Fallzahl rückläufig ist, hat sich nicht bestätigt. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) ist die Fallgruppe mit den meisten Entscheidungen. Allein der BGH hat z.B. im Zeitraum 07.02.2006 bis 18.09.2012 über hundert höchstrichterliche Entscheidungen zu dieser Fallgruppe getroffen. Bei den Tatsacheninstanzen haben besonders stark die Fälle mit konkretem Bezug zum Verbraucherschutz und hier insbesondere die Verstöße gegen im BGB geregelte Verbraucherschutzvorschriften zugenommen. 
11Die UWG-Reform 2008/2009 und somit die Umsetzung der RL 2005/29/EG hat auch keinesfalls zu einer Verminderung der Rechtsstreitigkeiten geführt, da der Verbraucherschutz noch erweitert wird.  
12Obwohl die Zahl der Gerichtsentscheidungen und die extensive Ausdehnung des Wortlautes des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) weite Bereiche des Rechtsbruches im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) erfassen, sind erneut Tendenzen erkennbar, nach denen eine weitere Ausdehnung gefordert wird. So wurde von Glöckner13 im Rahmen der UWG-Reform 2008 angeregt, die nach der UWG-Reform entfallene Fallgruppe der „Vorsprungserlangung durch Rechtsbruch“ erneut fruchtbar zu machen. Da jedoch der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG eindeutig gegen die alleinige Anwendung dieses Kriteriums spricht, räumt Glöckner ein, dass dies nur durch eine unmittelbare Subsumtion der Fallreihe „Vorsprungserlangung durch Rechtsbruch“ unter § 3 UWG möglich ist. Dies ist methodisch und aus rechtsstaatlichen Gründen strikt abzulehnen und ist durch die eigenständige Regelung des Rechtsbruchs in § 3a UWG überholt. Ein Rückgriff auf § 3 Abs. 1 UWG n.F. ist somit ausgeschlossen. Auch der Hinweis, dass letztlich der Vorsprungsgedanke durch Rechtsbruch sich gerade auf den Wettbewerb besonders auswirkt, ändert nichts an diesen Grundsätzen.14 Glöckner übersieht, dass es keinen „idealen Wettbewerb“ gibt, sondern durch die weitreichenden Lenkungsmöglichkeiten des Staates, wie z.B. Subventionsgewährung, Unterstützung bestimmter Branchen und Unternehmen etc., ohnehin eine Vorsprungserlangung bewirkt wird. Durch die Heranziehung des Merkmals „Vorsprungserlangung durch Rechtsbruch“ wird daher keine zusätzliche Gerechtigkeit/Marktgleichheit erreicht. Da jeder Rechtsbruch zumindest mittelbar zu einem Vorsprung gegenüber Mitbewerbern führt, wäre das alleinige Ausreichen dieses Kriteriums geeignet, die Verhältnisse vor der UWG-Reform 2004 wiederherzustellen. Dies ist vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt, da die Neufassung der Unlauterkeit des Rechtsbruchs in § 3a UWG klarstellt, dass die Interessen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar beeinträchtigt werden müssen (vgl. Rn. 20). 
 II. UWG-Reformen 
 1. Gesetzgebungsverfahren 
 a. Gesetzentwurf der Bundesregierung 
13Der Gesetzentwurf der Bundesregierung für das UWG 2004 stammt vom 22.08.2003.15 In der Gesetzesbegründung wird klargestellt, dass es nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts sein kann, Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren, sondern nur solche Verstöße, die zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln. Die Gesetzesbegründung schließt jedoch Verstöße gegen Marktzutrittsregeln dann nicht aus, wenn die Marktzutrittsregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit auch das Marktverhalten betrifft. 
 b. Stellungnahme des Bundesrates  
14Der Bundesrat hat vorgeschlagen, nach dem Wort „Marktverhalten“ die Wörter „oder den Marktzutritt“ einzufügen.16 Der Bundesrat begründet dies zutreffend mit den Rechtsverstößen der Gemeinde gegen das geltende gemeindewirtschaftsrechtliche Subsidiaritätsprinzip zwecks Reduzierung der Tätigkeit der Gemeinde auf den Kernbereich der Daseinsvorsorge. Wegen der besonderen Effizienz des Wettbewerbsrechts sollte nach dem Willen des Bundesrates das insoweit bestehende Rechtsschutzdefizit beseitigt werden. 
 c. Stellungnahme der Bundesregierung  
15Offensichtlich durch eine Intervention der öffentlichen Hand gegen diese Erweiterung des Rechtsbruchtatbestandes wurde dieser Vorschlag des Bundesrates abgelehnt. Die in Aussicht gestellte Regelung im öffentlichen Recht ist „erwartungsgemäß“ unterblieben. Dies ist ein weiterer Beleg für die gezielte Einflussnahme der Staatsbürokratie zur Verhinderung der Kontrolle des Staates durch den Bürger im Rahmen eines effektiven Rechtsschutzsystems. Der Hinweis auf strukturpolitische Gründe liegt völlig neben der Sache. Mit dieser Begründung, wonach das UWG als Zivilrecht keine strukturpolitische Zielsetzung habe, wäre der Tatbestand der unlauteren Wettbewerbshandlung wegen Rechtsbruch vollständig abzulehnen.  
 d. Diskussion im Rechtsausschuss  
16Auch der Vorschlag des Berliner Arbeitskreises Wettbewerbsrecht, einem Zusammenschluss aus BAG, BDI, wvh, DIHK und ZDH, die ebenfalls zu einer Aufnahme des Tatbestandsmerkmales „Marktzutritt“ drängten, wurde ebenso wenig wie der Antrag der FDP, die Wörter „oder den Marktzutritt“ einzufügen, berücksichtigt.17  
 2. Reform des UWG 2008/2009  
17Die RL 2005/29/EG, deren Umsetzung Gegenstand dieser UWG-Reform ist, enthält zum Rechtsbruchtatbestand keinerlei besondere Ausführungen. Am Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG (= § 3a n.F.) hat sich durch die Umsetzung der RL 2005/29/EG nichts geändert.  
18Durch die Neufassung von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach Wettbewerbsverstöße nicht nur die Werbung, sondern auch geschäftliche Handlungen bei und nach einem Geschäftsabschluss erfassen, werden endgültig die Einhaltung der im BGB geregelten Verbraucherschutzvorschriften sowie die besonderen Regelungen der AGB-Kontrolle (§§ 305-310 BGB) als Rechtsnormen, die einen unlauteren Rechtsbruch begründen können, etabliert. 
19Es ergeben sich jedoch auch Einschränkungen, da die RL 2005/29/EG in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 RL 2005/29/EG) eine abschließende Regelung herbeiführt und somit Rechtsnormen, die von der umzusetzenden Richtlinie nicht erfasst und in den Anwendungsbereich der RL 2005/29/EG fallen, nicht mehr als einen Rechtsbruch begründende Normen herangezogen werden können. Derzeit kann es sich hierbei z.B. um nationale Informationspflichten von Unternehmen gegenüber Verbrauchern handeln, die nicht vom Gemeinschaftsrecht gedeckt sind (vgl. Rn. 29 ff.).18 
 3. Reform 2015  
20Die Bundesregierung hat einen Entwurf eines 2. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb erstellt.19 Nach diesem Entwurf blieb der § 4 Nr. 11 UWG unverändert. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren hat jedoch der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz am 04.11.201520 insbesondere mit Bezug auf § 4 Nr. 11 eine gesetzestechnische Änderung vorgenommen. Dabei wurde § 4 Nr. 11 in der Aufzählung des § 4 gestrichen und als neuer § 3a UWG geregelt. Die Begründung ist unzureichend. Es heißt hier lediglich, dass in die Regelung des § 3a UWG n.F. die bisherige Regelung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. überführt wird. Es folgt der weitere Hinweis, dass es sich bei dieser Regelung ganz überwiegend um Bestimmungen außerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie handelt. Im Einzelfall habe eine richtlinienkonforme Auslegung zu erfolgen.21 Der Bundestag hat mit Gesetzesbeschluss vom 06.11.2015 dieser Änderung zugestimmt.  
21Der Bundesrat hat in seiner Sitzung vom 27.11.201522 gegen diese Änderung keine Einwände. Somit wurde die Änderung entsprechend umgesetzt. Das Gesetz wurde am 09.12.2015 verkündet und ist am 10.12.2015 in Kraft getreten.23 
22Der BGH hat zur Neuregelung ausgeführt, dass sich inhaltlich an § 4 Nr. 11 a.F. durch die Neuregelung in § 3a UWG n.F nichts geändert hat und hinsichtlich der Spürbarkeit die bisherige Regelung in § 3 UWG a.F. maßgeblich ist. Er führt hierzu aus, dass die durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung vom 10.12.2015 neu eingeführte Bestimmung des § 3a UWG in ihrem Halbsatz 1 inhaltlich § 4 Nr. 11 UWG a.F. entspricht und in ihrem Halbsatz 2 um die Spürbarkeitsschwelle nach § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG a.F. ergänzt wurde. In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung jedoch für den Tatbestand des Rechtsbruchs nichts geändert.24 
 4. Normstruktur 
23Neben den allgemeinen Voraussetzungen eines Wettbewerbsverstoßes und dem Vorliegen einer Wettbewerbshandlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, von der ein Marktteilnehmer, insbesondere auch ein Mitbewerber, nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird, setzt § 3a UWG zur Begründung der Unlauterkeit weiter voraus:
 Es muss ein Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift vorliegen.
 Die gesetzliche Vorschrift muss zumindest auch dazu bestimmt sein, das Marktverhalten zu regeln.
 Die Regelung des Marktverhaltens muss zumindest auch im Interesse der Marktteilnehmer liegen. Dabei sind Marktteilnehmer sämtliche in § 2 Abs. 2 UWG aufgeführten Gruppen.
 Die Interessen der Marktteilnehmer müssen spürbar beeinträchtigt werden.
 
24Daraus folgt eine dreistufige Prüfung:
 In der ersten Stufe ist zu prüfen, ob der Verstoß gegen eine relevante Norm (z.B. PAngV) erfolgt.
 In der zweiten Stufe bedarf es der Überprüfung des Regelungsgehaltes der gesetzlichen Vorschrift dahingehend, ob sie zumindest auch das Marktverhalten regelt und diese Regelung des Marktverhaltens im Interesse der Marktteilnehmer erfolgt.
 In der dritten Stufe sind die weiteren Voraussetzungen nach § 3a UWG, und zwar das Vorliegen eines Verstoßes, der geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, zu prüfen.
 
 III. Europarechtliche Einflüsse 
 1. Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit, Art. 34, 56 AEUV (ex-Art. 28, 49 EGV) 
25Wie im Einzelnen im Rahmen des § 5 UWG ausgeführt (vgl. die Kommentierung zu § 5 UWG Rn. 40-45), beschränkt sich der Anwendungsbereich der Art. 34, 56 AEUV im Zusammenhang mit der Regelung des Verbotes unlauteren Wettbewerbs auf die Beschränkung bestimmter Verkaufsmodalitäten. Davon ist bereits auszugehen, wenn die Verbote des UWG den Marktzutritt für ausländische Unternehmen faktisch stärker behindern. Da die Fallgruppe des § 3a UWG bei reinen Marktzugangsschranken nicht zur Anwendung kommt, führt die Anwendung des § 3a UWG im Regelfall auch zu keinem Verstoß gegen Art. 34, 56 AEUV. Denkbar ist dies nur in den Fällen, in denen die nach § 3a UWG relevante gesetzliche Vorschrift neben Marktzutritts- auch Marktverhaltensregelungen aufweist. So ist z.B. der Sachverhalt, welcher der Entscheidung „Doc Morris“25 zugrunde liegt, geeignet, einen Verstoß gegen § 3a UWG zu begründen, da die dortigen Normen § 43 AMG und § 8 Abs. 1 HWG typische Marktverhaltensnormen sind, da sie den Versandhandel mit Medikamenten regeln. Ein auf § 3a UWG gestütztes Verbot, welches einem im europäischen Ausland ansässigen Anbieter untersagt, eine bestimmte Form des Medikamentenversandes zu betreiben, schränkt somit den zwischenstaatlichen Handel ein und kann somit zu einem Verstoß gegen Art. 34, 36 AEUV führen.  
26Keinen Verstoß gegen Art. 34, 36 AEUV sah das OLG Koblenz26 in der Untersagung des Vertriebes eines aus Großbritannien stammenden Filmes, welcher keine FSK-Kennzeichnung zur Altersangabe (Verstoß gegen § 12 Abs. 3 JuSchG) aufwies. Die Untersagung des Vertriebes dieser Filme verstieß nach Auffassung des OLG Koblenz deshalb nicht gegen Art. 34 AEUV, da die Untersagung zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach Art. 34 AEUV gerechtfertigt war. Dabei wurde maßgeblich auf eine fehlende Harmonisierung der nationalen Vorschriften zum Jugendschutz abgestellt, welche eine Anwendung strengerer, nationaler Vorschriften erlaube.  
27Gegen Art. 34, 53 AEUV wird auch dann nicht verstoßen, wenn eine Harmonisierung vorliegt. Der BGH27 hat im Zusammenhang mit der Einhaltung der Bestimmungen des Jugendschutzes (JMStV § 3 Abs. 2 Nr. 3) bezüglich der Nichteinhaltung bei Internet-Angeboten zu der RL 2000/31/EG28 unter anderem ausgeführt, dass die Normen, die die Einhaltung des Jugendschutzes vorschreiben, schon deshalb nicht gegen die RL 2000/31/EG verstoßen, weil diese Richtlinie in Art. 3 Abs. 4 Vorschriften zum Schutz der öffentlichen Ordnung einschließlich des Jugendschutzes vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausnimmt und in diesen Fällen lediglich nach Art. 3 Abs. 5 eine Mitteilungs- und Konsultationspflicht besteht, die jedoch nicht Geltungsvoraussetzung der innerstaatlichen, jugendschutzrechtlichen Gebote ist. 
28Bei der Etikettierung stehen die Grundsätze des freien Warenverkehrs nach Art. 34 AEUV der Anwendung nationaler Vorschriften über die Kennzeichnung von Lebensmitteln, die die Verwendung einer bestimmten Sprache für die Etikettierung vorschreiben, dann nicht entgegen, wenn stattdessen die Möglichkeit eröffnet wird, eine leicht verständliche andere Sprache zu verwenden.29 
 2. Richtlinie 2005/29/EG 
29Die RL 2005/29/EG ist Auslöser und Grundlage der Novellierung des UWG. Unmittelbare Vorgaben mit Bezug auf § 4 Nr. 11 a.F. (= § 3a n.F.) enthält diese Richtlinie nicht. Die Richtlinie ist jedoch in ihrem Anwendungsbereich Verbraucher/Unternehmer (B2C) auf Vollharmonisierung ausgerichtet. Dies kann in dem vollharmonisierten Bereich zur Folge haben, dass Rechtsnormen, die in den Anwendungsbereich der RL 2005/29/EG fallen und nicht den EU-Vorschriften entsprechen oder von der Harmonisierung gar nicht erfasst werden, keine Grundlage des § 3a UWG sein können. Das kann zur Folge haben, dass ein Verstoß gegen diese Vorschriften nicht zur Anwendung des § 3a UWG führen kann, und zwar auch dann nicht, wenn die Anspruchsvoraussetzungen des § 3a UWG im Übrigen erfüllt sind30, es sei denn, es handelt sich bei der Norm um harmonisiertes Recht31. Dieser Grundsatz wird jedoch für mittelbare Werbung vom EuGH32 eingeschränkt. Danach sind Veröffentlichungen eines Presseverlegers, mit denen Produkte und Dienstleistungen Dritter – eventuell mittelbar – beworben werden können, nicht geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers bei seiner Entscheidung, das Blatt zu erwerben oder zur Hand zu nehmen, wesentlich zu beeinflussen. Eine solche verlegerische Praxis kann für sich genommen nicht als „Geschäftspraktik“ dieses Verlegers im Sinne von Art. 2 lit. d der Richtlinie 2005/29 angesehen werden. Unter solchen Umständen ist es nicht Aufgabe der Richtlinie 2005/29, einen Mitbewerber des betreffenden Presseverlegers zu schützen, weil dieser Veröffentlichungen vorgenommen hat, die geeignet waren, die Produkte oder Dienstleistungen von Inserenten zu bewerben, die diese Veröffentlichungen gesponsert haben, ohne dass – entgegen den Anforderungen des § 10 LPresseG – eine Kennzeichnung mit dem Begriff „Anzeige“ erfolgt wäre. Damit handelt es sich in diesen Fällen nicht um einen vollharmonisierten Bereich. 
30Der BGH33 geht in Fällen, in denen die UGP-Richtlinie 2005/29/EG nicht relevant ist und andere Richtlinien der Anwendung einer nationalen Bestimmung nicht entgegenstehen, von einer Anwendung des § 3a aus. Dies entspricht auch der Begründung in der Beschlussempfehlung34 zu Nr. 3 (§ 3a UWG-E). Danach betrifft der unlautere Rechtsbruch überwiegend Bestimmungen außerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2005/29 und ist § 3a im Übrigen richtlinienkonform auszulegen. 
30.1Der Anwendung der §§ 1, 7 HwO steht der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die in Art. 3 keinen vergleichbaren Verbotstatbestand kennt und nach ihrem Art. 4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, nicht entgegen. Bei §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmungen, die einerseits einen Sicherheits- und - jedenfalls bei Gesundheitshandwerken (§ 1 Abs. 2 HwO in Verbindung mit Anlage A zur Handwerksordnung Nr. 33 bis 37) wie dem des Orthopädietechnikers oder Orthopädieschuhmachers - einen Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG aufweisen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 8 dieser Richtlinie darstellen. Der BGH stellt bei an sich fehlenden Verbotstatbeständen auch darauf ab, ob die relevanten Normen Bezüge aufweisen, die der Richtlinie, z.B. ihren Erwägungsgründen, zu entnehmen sind (BGH v. 16.06.2016 - I ZR 46/15).
Aktualisierung vom 16.12.2016
!
31Der Anwendungsbereich der RL 2005/29/EG wird in Art. 3 im Einzelnen bestimmt. Nach Absatz 1 ist der Anwendungsbereich der Richtlinie auf das Verhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern (B2C) beschränkt. Verbotsvorschriften, die nur den Bereich „B2B“35 betreffen, werden daher von der Vollharmonisierung nicht erfasst. 
32Die Richtlinie 2005/29/EG erfasst außerdem keine Bestimmungen des Vertragsrechts sowie keine Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten, welche sich auf den Gesundheits- oder Sicherheitsaspekt der Waren oder Dienstleistungen beziehen. Damit ist auch dieser Bereich von der Vollharmonisierung nicht umfasst, so dass die umfangreichen gesetzlichen Verbote in diesem Bereich auch weiterhin im Rahmen des § 3a UWG heranzuziehen sind.  
33Darüber hinaus sind vom Anwendungsbereich der Richtlinie nach Art. 3 Abs. 4 Rechtsvorschriften ausgenommen, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln. Beispiele werden in Erwägungsgrund (10) der Richtlinie genannt. In der Gesetzesbegründung36 werden als spezielle und somit von der Vollharmonisierung nicht erfasste Regelungen insbesondere aufgeführt:
 die RL 2006/114/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung37,
 die RL 97/7/EG38 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz39,
 die RL 98/27/EG40 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.05.1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen41,
 die RL 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.09.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der RL 90/619/EWG des Rates und der RL 97/7/EG und 98/27/EG42.
 
34Diese im Erwägungsgrund (10) der Richtlinie genannten Bestimmungen sind jedoch nicht abschließend. Weiter werden in der Gesetzesbegründung benannt:
 die RL 89/552/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03.10.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (RL über audiovisuelle Mediendienste)43,
 die RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der RL 87/102/EWG des Rates,
 die RL 90/314/EWG des Rates vom 13.07.1990 über Pauschalreisen44,
 die RL 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilnutzungsrechten an Immobilien45,
 die RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter46,
 die RL 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr)47, und
 die RL 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre und der elektronischen Kommunikation (Datenschutz-Richtlinie für elektronische Kommunikation)48.
 
35Nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie konnten die Mitgliedstaaten in dem durch die Richtlinie vollharmonisierten Bereich für einen Zeitraum von 6 Jahren, beginnend ab 12.06.2007, strengere oder restriktivere gesetzliche Vorschriften beibehalten, die sie zur Umsetzung von Richtlinien mit Mindestangleichungsklauseln erlassen haben. Nach der Kommission handelte es sich dabei um:
 die bereits aufgeführte RL 89/552/EWG über audiovisuelle Mediendienste,
 die RL 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.02.1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse49,
 die bereits erwähnte RL 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz50,
 die RL 85/577/EG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen51,
 die bereits erwähnte RL 94/47/EG über Teilnutzungsrechte an Immobilien52 und
 die bereits erwähnte RL 90/314/EWG über Pauschalreisen.
 
36Die Mitgliedstaaten haben die Kommission über die von Art. 3 Abs. 5 erfassten Normen zu unterrichten. Diese Richtlinien sind im deutschen Recht in folgenden Vorschriften umgesetzt:
 Art. 10 Abs. 1 der RL 89/552/EWG über audiovisuelle Mediendienste ist in § 7 RStV geregelt. Dies betrifft insbesondere die Schleichwerbung.53
 Die Haustürgeschäfts-Richtlinie 85/577/EG ist in den §§ 312, 312a sowie 355-357 BGB umgesetzt.
 Art. 4, 5 und 6 der Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG54 sind in § 312c BGB sowie § 312d BGB und in § 355 BGB umgesetzt.
 Die Pauschalreise-Richtlinie 90/314/EWG ist in den §§ 651a-651m BGB sowie den §§ 4-11 BGB-InfoV umgesetzt.
 Die Teilnutzungs-Richtlinie 94/47/EG55 hat ihren Niederschlag in § 482 BGB sowie § 2 BGB-InfoV gefunden.
 Die Art. 3-6 der RL 98/6/EG sind in § 2 der PAngV umgesetzt.
 
37Das Vorstehende zeigt, dass der überwiegende Teil der im Rahmen des § 3a UWG relevanten Marktverhaltensregeln trotz Vollharmonisierung im Bereich B2C weiterhin Anwendung findet. Dennoch sollte dieser Einwand in jedem Einzelfall überprüft werden. 
 IV. Verfassungsrechtliche Einschränkungen  
38In Betracht kommen sowohl verfassungsrechtliche Einschränkungen bezüglich der Normen, die dem Rechtsbruch zugrunde liegen (außerwettbewerbsrechtliche Bestimmungen), als auch Einschränkungen hinsichtlich § 4 Nr. 11 UWG. 
 1. Verfassungsrechtliche Einschränkungen außerwettbewerbsrechtlicher Bestimmungen 
39Vom BGH56 wird ausdrücklich klargestellt, dass verfassungswidrige gesetzliche Bestimmungen keine Grundlage für § 3a UWG darstellen können. Diese Klarstellung erfolgt im Zusammenhang mit den vom BVerfG als verfassungswidrig angesehenen Bestimmungen betreffend die Beschränkung der Vermittlung von Sportwetten, insbesondere § 284 Abs. 1 und 4 StGB sowie die entsprechenden Landesvorschriften, die das verfassungswidrige staatliche Wettmonopol sanktionieren sollten (vgl. Rn. 331). 
40Auch bezüglich anderer relevanter außerwettbewerbsrechtlicher Bestimmungen bestehen entsprechende Einschränkungen auf Grund einer verfassungskonformen Auslegung. So ist beispielsweise das im AMG und der ApoBetrO normierte Impfstoffversandverbot für Apotheken verfassungswidrig.57 Ebenso wenig mit dem Verfassungsrecht vereinbar ist das an den Optiker gerichtete Verbot der berührungslosen Augeninnendruck-Messung unter Prüfung des Gesichtsfeldes mittels Computermessung.58 Eine Erlaubnispflicht nach § 1 HeilprG (Heilpraktikergesetz) wurde für sog. „Geistheiler“ abgelehnt, da die Verbraucher aufgrund eines Hinweises, dass die Geistheilung die ärztliche Behandlung nicht ersetze, keine therapeutische Leistung oder Heilbehandlung im Sinne des HeilprG erwarten. Der Verbraucher entscheide sich hier bewusst für eine rituelle „Heilung“ und somit einen alternativen Heilungsweg, weshalb der Schutzzweck des HeilprG nicht tangiert wird.59 Trotz gesetzlicher Beschränkungen bei der Firmierung muss der Hinweis auf den Beruf der Mitarbeiter (Architekt) möglich bleiben.60 
41Bei der Anwendung außerwettbewerbsrechtlicher Normen im Rahmen des § 3a UWG ist stets vorab die Verfassungskonformität dieser Norm zu prüfen.  
42Die Verfassungswidrigkeit der im Rahmen von § 3a UWG zugrunde gelegten außerwettbewerbsrechtlichen Vorschrift führt zur entsprechenden Aufhebung der Entscheidung der Fachgerichte.61 
43Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 2 GG ist für den Bereich des Strafrechts und des Ordnungswidrigkeitenrechts anwendbar und schlägt nur dann auf die wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch, wenn die Marktverhaltensregelung, auf die die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gestützt werden, selbst eine Vorschrift des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts ist. Soweit dagegen die Einhaltung einer Marktverhaltensregelung nur durch eine Norm des Strafrechts oder des Ordnungswidrigkeitenrechts sanktioniert ist, gilt Art. 103 Abs. 2 GG für derartige Marktverhaltensregelungen nur, soweit ein Gericht sie in Verbindung mit der Straf- oder Bußgeldnorm zur Verurteilung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit anwendet.62  
 2. Verfassungsmäßigkeit des § 3a UWG  
44Bedenken einer generellen Verfassungswidrigkeit des § 3a UWG bestehen nicht. Trotz aller Vorbehalte und Auslegungsschwierigkeiten bei der Bestimmung von Normen, die zumindest auch das Marktverhalten regeln, hat die Fallgruppe „Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs“ durch die Kodifizierung des § 4 Nr. 11 (= § 3a n.F.) UWG an Kontur gewonnen.  
 3. Kompetenzkonflikt Behörde und Fachgericht/Wettbewerbsgericht 
 a. Grundsatz 
 aa. Bestimmung des zuständigen Gerichts/Umfang der Entscheidung 
45§ 13 GVG regelt den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten. Da § 3a UWG eine wettbewerbsrechtliche Regelung darstellt, sind nach allgemeiner Meinung die Zivilgerichte zuständig. Der Umfang der Zuständigkeit bestimmt sich wiederum nach § 17 Abs. 2 GVG. Danach hat das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Das zuständige Zivilgericht hat im Rahmen der Prüfung des § 3a UWG auch eine Prüfung und Auslegung der das Marktverhalten regelnden, außerwettbewerbsrechtlichen Vorschriften vorzunehmen, selbst wenn diese nicht zivilrechtlicher Natur sind. Des Weiteren ist das Zivilgericht auch grundsätzlich nicht an vorangegangene Entscheidungen der zuständigen Behörden oder Fachgerichte gebunden, sondern kann (und muss) einen möglichen Verstoß gegen eine außerwettbewerbsrechtliche (und nicht zivilrechtliche) Norm nach eigener Überzeugung bewerten. 
 bb. Grundsatz der Gewaltenteilung 
46Obwohl eine Prüfung grundsätzlich unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen hat, kann sich die Frage stellen, ob das angerufene „Wettbewerbsgericht“ überhaupt zur Entscheidung befugt ist. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die relevante Norm der zuständigen Fachbehörde ein Ermessen eröffnet. Nach der Rechtsprechung des BVerfG63 ist es bei eindeutiger Zuweisung einer Ermessenskompetenz an die Verwaltung nicht Aufgabe der Richter, die im Rahmen dieses gesetzlich eröffneten Ermessensspielraumes ergangene Entscheidung zu überprüfen. Das BVerwG64 hat dies für alle Ermessensentscheidungen, in denen das Gesetz der Behörde eine entsprechende Bewertung überlässt, zutreffend mit dem Gewaltenteilungsprinzip begründet. § 3a UWG ist daher auf Vorschriften, in denen die Behörde das ihr übertragene Ermessen noch gar nicht ausgeübt hat, nicht anzuwenden.65 Die Entscheidung betraf die Genehmigung von Tierversuchen, wobei das Gericht davon ausging, dass die zuständige Behörde bisher noch keine Gelegenheit hatte, über die Genehmigung zu entscheiden und somit die „Verfahrenshoheit“ noch bei der zuständigen Behörde lag.  
 b. Typische Fallkonstellationen 
 aa. Förmliche Entscheidung der Behörde durch Verwaltungsakt 
47Hat die Behörde im Wege eines Verwaltungsaktes über die Anwendung einer im Rahmen des § 3a UWG relevanten Vorschrift förmlich entschieden, so ist die Rechtsprechung im Rahmen des § 3a UWG an diesen Verwaltungsakt gebunden und kann – im Falle eines begünstigenden Verwaltungsaktes (z.B. Erlaubnis) – nicht abweichend eine Rechtsverletzung bejahen.66 Auch Feststellungen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte gemäß § 21 Abs. 4 AMG über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels kommt diese Tatbestandswirkung zu.67 Die mögliche Anfechtbarkeit des Verwaltungsaktes ändert nichts an der Bindung des Gerichtes. Ist der Verwaltungsakt dagegen nichtig, ist er unbeachtlich und kann keine Bindungswirkung gegenüber dem Gericht entfalten. Hat die Behörde eine beantragte Erlaubnis rechtswidrig versagt, so ist die Rechtsprechung hieran ebenfalls gebunden und kann den Betroffenen wegen der relevanten Gesetzesverletzung im Rahmen des § 3a UWG verurteilen.68 Die Tatbestandswirkung eines (nicht nichtigen) Verwaltungsakts entfällt auch dann nicht, wenn dieser angefochten ist und die Anfechtung aufschiebende Wirkung hat.69 
 bb. Offene Auslegung 
48Schwierigkeiten bereiten Fallkonstellationen, in denen die Bewertung der Rechtslage ungeklärt ist und die Behörde sich hinsichtlich der Auslegung der relevanten Norm zugunsten des Betroffenen festgelegt hat, ohne jedoch einen förmlichen Verwaltungsakt erlassen zu haben. In der Entscheidung „Atemtest“70 weist der BGH darauf hin, dass derartige Sachverhalte keinen Einfluss auf die gerichtliche Entscheidung haben. Insoweit wird ausgeführt, dass sich die Frage der Zuwiderhandlung allein nach einem objektiv rechtswidrigen Verhalten richtet. Mit dieser Begründung hat der BGH insbesondere ein zustimmendes Behördenschreiben als irrelevant angesehen. Diese Argumentation wird in der Entscheidung „Betonstahl“71 übernommen. In Fällen, in denen unterschiedliche Auslegungen möglich sind und die Behörde sich zugunsten des Betroffenen entschieden hat, stellt sich vielmehr die Frage, ob eine vertretbare Auslegung der relevanten Rechtsnorm durch die Behörde vom Wettbewerbsrichter ignoriert werden kann. Zunächst ist jedoch zu klären, ob nur eine Untätigkeit der Behörde vorliegt. Selbst wenn jedoch mehrere Auslegungen möglich sein sollten, kann die Behörde rechtsverbindliche Festlegungen treffen, die die Gerichte binden (z.B. Verwaltungsakt). Unverbindliche Erklärungen der Behörden, auch wenn sie eine zulässige Auslegung beinhalten, sind irrelevant, da dadurch die geforderten objektiven Kriterien durch subjektive ersetzt und damit willkürliche Entscheidungen möglich werden.  
49Zu erwägen ist, ob in diesen Fällen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zum Tragen kommen sollte. In vergleichbaren Zielkonflikten, in denen z.B. eine Irreführung bejaht wurde, gleichzeitig Individualrechte seit über 150 Jahren bestanden, wurde aus Gründen der Unverhältnismäßigkeit eine Verurteilung abgelehnt.72 Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass in diesen Fällen die Grundsätze für die Beurteilung der „Richtigkeit“ bei Amtshaftungsprozessen heranzuziehen sind. Danach darf eine Vertretbarkeit der Entscheidung nur dann verneint werden, wenn bei Würdigung der wesentlichen Belange die Handlung der Behörde nicht verständlich ist.73 Dies führt letztlich zur Billigung aller Auslegungsvarianten der Behörde durch die Rechtsprechung, solange diese uneingeschränkt vertretbar sind.  
50Die zu dieser Problematik ergangenen Entscheidungen der Instanzgerichte verneinen die Unlauterkeit. So wird das Verhalten eines Wettbewerbers als nicht unlauter angesehen, der bei seinem Verhalten eine mögliche Auslegung der relevanten Norm zugrunde legt, die auch von der zuständigen Behörde gebilligt wird und die somit die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens bestätigt.74 Ebenso wird die Unlauterkeit mit der Begründung abgelehnt, dass von einem Gewerbetreibenden nicht verlangt werden könne, dass er vorsichtshalber sein Verhalten auch nach der strengsten Gesetzesauslegung richtet, wenn die zuständigen Behörden sein Verhalten ausdrücklich als zulässig bewerten.75 Mit Bezug auf „Selbstentsorger-Gemeinschaften“ und deren Zulässigkeit nach § 6 VerpackV wird ein unlauteres Verhalten verneint, wenn das gesetzlich zweifelhafte Verhalten von den Behörden ausnahmslos befürwortet wird.76  
51Auch die Erteilung einer Genehmigung vor der Wiedervereinigung Deutschlands hat ihre Gültigkeit nach der Wiedervereinigung mit der Folge des fehlenden unlauteren Verhaltens. Betroffen war die Genehmigung für die Durchführung von Sportwetten.77  
 cc. Entscheidung einer unzuständigen Behörde 
52Die Entscheidung einer unzuständigen Behörde ist von dem Wettbewerbsgericht nicht zu beachten, hierauf darf ein Wettbewerber nicht vertrauen.78  
 c. Unterlassungs-/Schadensersatzanspruch 
53In Fällen, in denen die Behörde durch Schreiben zumindest beim Betroffenen ein Vertrauen auf die Richtigkeit seines Verhaltens geweckt hat, wird zwar vom BGH ein Unterlassungsanspruch bejaht, da nur auf das objektiv rechtswidrige Verhalten abzustellen ist. Dagegen werden Schadensersatzansprüche mangels Verschulden des Betroffenen in diesen Fällen verneint.79  
 V. Anspruchskonkurrenz  
 1. Überblick 
54Gegenstand sind drei unterschiedliche Fragestellungen, und zwar inwieweit die außerwettbewerbsrechtlichen Bestimmungen in ihrem ursprünglichem Anwendungsbereich – außerhalb § 3a UWG – tangiert werden, die typische Anspruchskonkurrenz, und ob eine Anwendung im Rahmen von § 3a UWG wegen des Charakters der Rechtsnorm ausgeschlossen ist.  
 2. Konkurrenz zwischen den Anwendungsbereichen außerwettbewerbsrechtlicher Bestimmungen  
55Außerwettbewerbsrechtliche Bestimmungen werden dadurch, dass sie im Rahmen des § 3a UWG als eine den Rechtsbruch begründende Norm in Betracht kommen, in ihrem ursprünglichen Anwendungsbereich nicht eingeschränkt. Vielmehr erfolgt die jeweilige Anwendung völlig unabhängig voneinander. Eine Überschneidung tritt nur in den Fällen ein, in denen die zuständige Fachbehörde unter Zugrundelegung der entsprechenden außerwettbewerbsrechtlichen Norm eine Entscheidung bezüglich des mit einer Klage angegriffenen Wettbewerbsverhaltens des Mitbewerbers getroffen hat. Liegt insoweit ein begünstigender Verwaltungsakt vor, so ist die wettbewerbsbezogene Rechtsprechung hieran gebunden (vgl. Rn. 47). 
 3. Anspruchskonkurrenz unterschiedlicher Normen  
56Betroffen sind Sachverhalte, in denen unterschiedliche Rechtsnormen zu den gleichen Ansprüchen führen. So kann bei entsprechender Fallgestaltung ein Anspruch gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten sowohl aus § 3a UWG als auch aus § 823 Abs. 2 BGB begründet sein. In diesen Fällen können sich die Ansprüche deshalb decken, weil nach § 1004 BGB neben Schadensersatzansprüchen auch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche begründet sein können.80 Eine vergleichbare Anspruchskonkurrenz kann zwischen § 3a UWG sowie § 33 GWB, deckungsgleichen Verbotsgesetzen i.S.v. § 134 BGB sowie sonstigen Ansprüchen, die zum gleichen Ergebnis führen, vorliegen.  
57In allen Fällen schließen sich diese Regelungen nicht gegenseitig aus, sondern bestehen nebeneinander.  
 4. Abschließende Regelungen  
58Vorschriften, die ein in sich geschlossenes Sanktionssystem aufweisen, können nicht zusätzlich im Rahmen des § 3a UWG als eine den Rechtsbruch begründende Vorschrift herangezogen werden, obwohl sie auch Marktverhaltensregelungen aufweisen. 
59Unstreitig gilt dies für das Buchpreisbindungsgesetz81; weiter für Bestimmungen des Sozialrechts, da § 69 SGB V eine abschließende Regelung für die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten etc. sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden (§§ 69-140h SGB IV)82 ist.  
60Die in der ersten Auflage noch umstrittene Frage, ob das Kartellrecht (GWB) eine abschließende Regelung darstellt, ist nunmehr entschieden. Es ist zu unterscheiden zwischen den Kartellrechtsnormen der §§ 1-96 GWB, die das typische Kartellrecht regeln, und den in den §§ 97 ff. GWB geregelten Vergabevorschriften. Die klassischen GWB-Vorschriften, wie z.B. die §§ 33, 34a GWB, regeln zivilrechtliche Ansprüche auf Grund von Verstößen gegen kartellrechtliche Bestimmungen abschließend. Da §§ 33, 34a GWB auch für Verstöße gegen Art. 101, 102 AEUV gelten, handelt es sich auch insoweit um abschließende Regelungen. Insbesondere bestehen keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche, wenn sich der Vorwurf der Lauterkeit allein auf die Verletzung eines kartellrechtlichen Tatbestandes stützt. Der Entscheidung der Kartellbehörde zu Wettbewerbsregeln nach § 26 Abs. 1 GWB a.F. (= § 20 GWB n.F.) kann nicht entnommen werden, ob das fragliche Verhalten lauter ist. Die Rechtsfolgen sind vielmehr ausschließlich den entsprechenden kartellrechtlichen Bestimmungen zu entnehmen.83  
61Dagegen schließen die vergaberechtlichen Vorschriften, wie z.B. § 104 Abs. 2 GWB, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden. Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB gilt nur für Ansprüche gegen den dem Kartellvergaberecht unterworfenen, öffentlichen Auftraggeber, nicht dagegen für Ansprüche gegen Mitbewerber. Die Vorschriften des 4. Teils (§§ 97 ff. GWB), aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.84 
62Das Markenrecht ist eine abschließende Regelung.85 Verstöße gegen das MarkenG können im Zusammenhang mit § 3a UWG nicht geltend gemacht werden. Hiervon unberührt bleibt der wettbewerbsrechtliche Kennzeichenschutz gem. den §§ 4 Nr. 3 UWG, sowie § 5 Abs. 2 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 3 und 4 UWG sowie besondere Formen der Behinderung des Markeninhabers nach § 4 Nr. 10 UWG. 
63Die in der 1. Auflage vertretene Auffassung, wonach das Unterlassungsklagegesetz einen abschließenden Charakter aufweise, wird nicht mehr vertreten. Der eindeutige verbraucherschützende Charakter der RL 2005/29/EG, die maßgeblich die Neufassung des UWG 2008 bestimmt, führt zu einer eindeutigen Festlegung, dass die nach dem UKlaG durchzusetzenden Verbraucherschutzbestimmungen des BGB auch im Rahmen des § 3a UWG durchgesetzt werden können.86 
 C. Anspruchsvoraussetzungen des unlauteren Rechtsbruchs  
 I. Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen  
 1. Wettbewerbshandlungen  
64Der unlautere Rechtsbruch setzt eine „geschäftliche Handlung“ i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraus. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 2 UWG verwiesen. 
 2. Normadressat des unlauteren Rechtsbruchs  
65Jeder „Marktteilnehmer“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG), der Wettbewerbshandlungen i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vornimmt, hat das in § 3a UWG geregelte Verbot der Zuwiderhandlung gegen das Marktverhalten regelnde gesetzliche Vorschriften zu beachten und ist somit Normadressat dieses Verbotes.  
66Geschützt werden sämtliche Marktteilnehmer, wobei die Mitbewerber und Verbraucher im Vordergrund der Betrachtung stehen. Durch die Betonung des Verbraucherschutzes steht fest, dass der Schutz des Verbrauchers als selbstständiges Schutzobjekt einzuordnen ist. Ein genereller Schutz der Allgemeinheit kann trotz der Aufführung des Allgemeininteresses in § 1 Satz 2 UWG seit der Entscheidung „Abgasemission“87 nicht beibehalten werden. Dies hätte zur Folge, dass nahezu jeder Gesetzesverstoß einen Rechtsbruch i.S.v. § 3a UWG begründen würde. Der BGH beschränkt die relevanten Fälle des Allgemeininteresses darauf, ob das Verbotsgesetz bzw. die konkrete Werbung, die unter das Verbotsgesetz subsumiert werden soll, konkret dazu geeignet ist, den Schutz zur Allgemeinheit, vor allem der Kinder, zu beeinträchtigen. Dies wurde für private Kontaktanzeigen von Prostituierten – die sich generell in der Presse durchgesetzt haben – verneint.88  
67Sind Verbraucher betroffen, sind die neu in § 2 Abs. 1 Nr. 8 und 9 UWG n.F. eingefügten Definitionen zu berücksichtigen. Besonderheiten für die Anwendung des § 3a UWG ergeben sich daraus nicht. Auf das Kriterium der spürbaren Beeinträchtigung wird sowohl in § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG als auch in § 3a UWG abgestellt. Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung wird in § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG näher umschrieben (vgl. die Kommentierung zu § 2 UWG Rn. 52). Während bisher auf die fachliche Sorgfalt abgestellt wurde, ist nunmehr die unternehmerische Sorgfalt maßgeblich (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG n.F.). Dies führt zu keinen wesentlichen Änderungen bei der Anwendung des § 3a UWG. 
68Die Anforderungen an die Bejahung eines „Wettbewerbsverhältnisses“ sind auch im Rahmen des § 3a UWG gering. So hat der BGH ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Prostituierten und dem Betreiber einer Bar, in der Prostituierten und deren Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden, bejaht.89  
 3. Spürbarer Rechtsbruch 
69Zur Vermeidung von Bagatellverstößen soll nicht jede Wettbewerbshandlung, die sich zum Nachteil der Wettbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer auswirkt, die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit begründen. Dieses Tatbestandsmerkmal wurde in den Tatbestand des § 3a übernommen. Bisher war dies generell in § 3 Abs. 1 UWG a.F. geregelt. Die zu § 3 Abs. 1 UWG a.F ergangene bisherige Rechtsprechung kann zur Auslegung herangezogen werden. Damit fehlt es bei Nichtüberschreiten dieser Bagatellschwelle bereits an einem unlauteren Wettbewerb. Im Anwendungsbereich des § 3a UWG, der insbesondere auch die PAngV erfasst, gilt, dass nicht jede Zuwiderhandlung gegen die PAngV einen Wettbewerbsverstoß darstellen muss. Vielmehr bedarf es im Einzelfall einer Feststellung, dass die beanstandete Preisauszeichnung zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt.90 Bei Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher sind die Anforderungen an die Bagatellschwelle geringer.91 
70Beim unlauteren Rechtsbruch und den im Vordergrund stehenden Schutzobjekten, Mitbewerber und Verbraucher, ist mit Bezug auf die Mitbewerber in besonderem Maße auf die Beeinflussung der Marktverhältnisse durch den Rechtsverstoß und bezüglich der Verbraucher auf die Auswirkungen des Rechtsverstoßes auf die Verbraucherrechte abzustellen.  
71Die Spürbarkeitsklausel spiegelt sich gemeinschaftsrechtlich in dem in der Rechtsprechung des EuGH betonten Prinzip der Verhältnismäßigkeit, wonach unwesentliche Beeinträchtigungen des Wettbewerbs nicht zur Entscheidung stehen sollten.92  
72Die spürbare Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher zieht in der Regel eine Beeinträchtigung der Mitbewerber im entsprechenden Maße nach sich.93 Die unlauter beeinflusste Geschäftsentscheidung des Verbrauchers geht auch zu Lasten des Mitbewerbers und ist hinsichtlich der wettbewerbsrechtlich maßgeblichen Spürbarkeit nicht unterschiedlich zu gewichten. Auf die Tatsache, dass die wirtschaftliche Betroffenheit unterschiedlich empfunden wird, kommt es nicht an. 
73Aus welchem Anlass der Werbende die verbotene Werbehandlung vorgenommen hat, ist grundsätzlich unerheblich. Es kann keine Berücksichtigung finden, ob der Handelnde den Verstoß als einmaligen „Ausreißer“ einstuft.94 
74Ist die unlautere geschäftliche Handlung ihrer Art nach nicht geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, kann mit einer aufgezeigten Gefahr der Nachahmung die Erheblichkeitshürde nicht überwunden werden. Spekulationen über eine Nachahmungsgefahr sind für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Erheblichkeit des Verstoßes untauglich.95 
75Die Spürbarkeit ist Teil der Begründetheit der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche und nicht (lediglich) Voraussetzung zulässiger Rechtsverfolgung.  
76Die Vorschrift enthält keine besondere Behauptens- oder Beweislastregel. Zur Spürbarkeit braucht nicht vorgetragen zu werden.96 Diese muss sich aus der beanstandeten unlauteren Handlung der Art nach ergeben. Die Spürbarkeit im wettbewerbsrechtlichen Sinne ist eine Rechtsfrage.  
77Es ist grundsätzlich nicht zulässig, die Frage der Unlauterkeit dahingestellt sein zu lassen und die Klage als Bagatelle abzuweisen. Eine Ausnahme hiervon ist denkbar, wenn es um die rechtliche Beurteilung eines Verstoßes gegen zwischenzeitlich geändertes oder außer Kraft gesetztes Recht geht. Hier darf die Gewichtigkeit eines unterstellten Verstoßes „geschätzt“ und im Hinblick auf fehlende Wiederholungsfälle als Bagatelle behandelt werden. Freilich muss im Verfahren ein entsprechender richterlicher Hinweis erfolgen, um den Parteien die Gelegenheit zu einer sachgerechten verfahrensrechtlichen Reaktion zu geben.  
78Unlautere Handlungen, die den Wettbewerb nicht spürbar beeinträchtigen, sind als Bagatellfälle hinzunehmen. Solche Handlungen sind rechtswidrig, sie bleiben aber unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ohne Sanktion.97 Die Einschätzung, dass eine unlauteres Wettbewerbsverhalten von der Rechtsordnung als Minimalverstoß hinzunehmen ist, setzt die Prüfung und Bejahung der Unlauterkeit voraus (vgl. Rn. 74).  
79Die Spürbarkeit der Beeinträchtigung kann formelhaft begründet werden. Nähere Erwägungen sind nur veranlasst, wenn Zweifel an der Erheblichkeit angezeigt sein könnten. Solche sind nur höchst selten gegeben. Bei einer Werbung, bei welcher die Gesundheit des Verbrauchers auf dem Spiel steht, sind solche Zweifel ausgeschlossen.98  
80In der Praxis erweist sich die Spürbarkeitsregel eher als ein Appell an die beteiligten Verkehrskreise, sich nicht um Quisquilien des Wettbewerbs zu kümmern. Als Begründungselement für eine die Klage abweisende Entscheidung kommt ihr nur geringe Bedeutung zu. 
 II. Gesetzliche Vorschriften 
81Eine Legaldefinition findet sich in Art. 2 EGBGB, wonach Gesetze alle Rechtsnormen sind. Rechtsnormen sind durch ihren generell-abstrakten Charakter gekennzeichnet. Dabei werden von § 3a UWG alle Arten von Rechtsnormen und somit insbesondere Gesetze im formellen Sinn, Rechtsverordnungen, autonome Satzungen und das Gewohnheitsrecht99 erfasst.  
82Neben den deutschen Normen kommt ferner das supranationale Gemeinschaftsrecht in Betracht, soweit es sich ebenfalls um Rechtsnormen handelt. Nach Art. 249 EGVtrH wird auf EU-Ebene zwischen Verordnungen, Richtlinien und Einzelfall-Entscheidungen unterschieden. Mangels abstrakt-genereller Regelungen ist die Einzelfall-Entscheidung keine Rechtsnorm. Der Rechtsnormcharakter der Richtlinien scheitert im Regelfall daran, dass sie grundsätzlich nur an die Mitgliedstaaten gerichtet sind, die diese in innerstaatliches Recht umzusetzen zu haben. Etwas Abweichendes kann in Ausnahmefällen dann gelten, wenn die Gerichte wegen fehlender Umsetzung der Richtlinie dem Verbraucher oder Mitbewerber unmittelbare Rechte aus der Richtlinie zubilligen. Bei Verordnungen handelt es sich im Regelfall stets um Rechtsnormen, da diese den Normadressaten der Verordnung unmittelbar Rechte gewähren bzw. Pflichten auferlegen.100 
83Keine gesetzlichen Bestimmungen sind:
 Ausländische Rechtsnormen: Diese entfalten im Inland im Regelfall keine Wirkung, so dass sie keine relevanten Rechtsnormen i.S.v. § 3a UWG sind. Eine Ausnahme gilt für Normen, für die auf Grund des EU-Rechts das Herkunftslandprinzip anzuwenden ist, wie z.B. bei § 3 Abs. 1 TMG. Diese Regelung ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Dienstleistungsverkehr von Telediensten nach der Norm des Staates richtet, von dem aus der Teledienst erbracht wird, so dass bei einer Prüfung der Rechtslage die ausländische Rechtsnorm maßgeblich ist.
 Gerichtsentscheidungen: Hierbei handelt es sich nicht um abstrakt generelle Normen, sondern um Einzelfallentscheidungen.
 Handelsbrauch: Dieser kommt nur innerhalb einer beschränkten Gruppe zur Anwendung und ist daher keine gesetzliche Vorschrift i.S.v. § 3a UWG.
 Standesregeln: Das Gleiche gilt für Standesregeln.
 Technische Regeln: Technische Regeln, wie z.B. DIN-Normen etc., sind nicht verpflichtend, sondern finden nur freiwillig Anwendung.
 Vereinssatzungen: Diese sind nur privat-autonome Regelungen und keine allgemeingültigen Regelungen.101
 Verwaltungsakte: Verwaltungsakte sind Einzelfallentscheidungen.
 Wettbewerbsregeln: Wettbewerbsregeln, wie z.B. von Wirtschafts- und Berufsvereinigungen gem. § 24 GWB, führen als letztlich unverbindliche Regelungen nicht zu einem Verstoß gegen § 3a UWG. Vor der UWG-Reform 2004 wurde jedoch ein Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 242 BGB angenommen.102 Diese Auffassung war unzutreffend, da die Einschränkung der Werbefreiheit einer gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. die Kommentierung zu Einleitung Rn. 3 ff.). Auch bei Entscheidungen des Kartellamtes liegt nur eine Selbstbindung vor.103 Ebenfalls keine gesetzliche Bestimmung i.S.v. § 3a UWG sind Verhaltenskodizes.104
 
 III. Regelungen des Marktverhaltens auch im Interesse der Marktteilnehmer 
 1. Überblick 
84Maßgeblich für die Prüfung des Rechtsbruchtatbestandes nach § 3a UWG ist es, dass die Norm, gegen die der Mitbewerber verstoßen hat, eine Marktverhaltensregelung darstellt. In Abänderung der bisherigen Rechtsprechung muss die relevante Norm daher insbesondere einen entsprechenden Wettbewerbsbezug aufweisen. Dadurch wird sichergestellt, dass nicht der generelle Schutz von Allgemeininteressen für ein unlauteres Verhalten maßgeblich ist, sondern auf die Qualität der Rechtsnorm als Marktverhaltensregelung abzustellen ist. Es kommt daher auch nicht mehr vornehmlich auf den Unwertgehalt der gesetzeswidrigen Handlung an.  
 2. Marktverhaltensregelung 
85Eine Legaldefinition enthält das UWG zu diesem Begriff nicht. Das Verständnis erschließt sich aus dem Schutzzweck des UWG, wonach die Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb geschützt werden sollen und deshalb insbesondere der Schutz des Leistungswettbewerbs und eines unverfälschten Wettbewerbs gewährleistet werden soll. Es muss sich beim unlauteren Rechtsbruch also um Auswirkungen handeln, die sich auf den Wettbewerb und somit den Markt beziehen.  
86Da im Vordergrund der Schutz vor unlauteren Wettbewerbshandlungen und somit das Marktverhalten der Marktteilnehmer steht, ist es naheliegend, diejenigen Normverstöße als unlauteren Rechtsbruch einzuordnen, die gerade einen entsprechenden Marktbezug aufweisen.  
87Das Kriterium des unverfälschten Wettbewerbs indiziert die Vermeidung von Ungleichbehandlungen, die durch den Rechtsbruch zu Gunsten des Rechtsbrechers und zu Lasten der übrigen Marktteilnehmer entstehen. Allein das Entstehen von Ungleichbehandlungen ist jedoch nicht ausreichend. Die Norm muss stets auch den konkreten Marktbezug aufweisen und damit das Marktverhalten regeln. Deshalb ist auch das alleinige Abstellen auf die Vorsprungserlangung durch Rechtsbruch nicht ausreichend.105 Aus dem gleichen Grund sind auch die Tendenzen abzulehnen, wonach ein unlauteres Marktverhalten aus der Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen durch ausländische Lieferanten abgeleitet werden soll.106 
88Neben der Chancengleichheit der Mitbewerber untereinander sind Marktverhaltensregelungen häufig darauf gerichtet, den Verbraucher zu schützen. Ein typisches Beispiel hierfür ist die PAngV.  
89Normen, die das Marktverhalten betreffen, sind nach außen gerichtet und wirken unmittelbar auf den Markt. Hiervon abzugrenzen sind Vorschriften, die lediglich das Vorfeld des Marktverhaltens zum Gegenstand haben, wie z.B. Produktionsvorschriften. Grundlegendes Beispiel ist die Entscheidung „Abgasemission“,107 die einen Verstoß gegen die Immissionsschutzvorschriften zum Gegenstand hatte. Zwar betreffen die Immissionsschutzvorschriften einen besonderen Schutz des Allgemeininteresses (Gesundheit der Bevölkerung, Umweltschutz), ein Verstoß hiergegen wirkt sich jedoch nicht unmittelbar auf den Markt aus, weil die Vorschriften des BImSchG die Durchführung des Produktionsprozesses, nicht jedoch das nachfolgende Marktverhalten regeln. Das Gleiche gilt z.B. für Arbeitnehmervorschriften, die das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer im Einzelnen regeln sowie Vorschriften aus dem internen Bereich von Forschung/Entwicklung.  
 3. Interesse der Marktteilnehmer 
90Die Marktverhaltensregelung muss auf die Interessen der Marktteilnehmer gerichtet sein und sich nicht nur reflexartig auf diese auswirken. Die Norm muss entweder das Auftreten oder Verhalten am Markt zum Gegenstand haben. Typisches Beispiel sind Werberegeln in Berufsordnungen, die Preisauszeichnungen beim Angebot der Waren entsprechend der PAngV. In all diesen Fällen sind die Interessen der Markteilnehmer unmittelbar betroffen. Die Regelung der PAngV schützt insbesondere den Verbraucher vor unklaren Preisaussagen und trägt zur Markttransparenz im Bereich des Preisvergleiches durch den Verbraucher bei. Generell sind Normen, die die Marktteilnehmer, insbesondere die Verbraucher, informieren und damit letztlich auch aufklären, häufig marktbezogen i.S.v. § 3a UWG. Dies hat der BGH z.B. auch für die Anbieterkennzeichnung bei einem Internet-Auftritt und die Vorschriften über das Trennungsgebot von redaktionellem und werblichem Teil in der Landespresse bejaht.108  
 4. Auch im Interesse der Marktteilnehmer  
91Hier liegt die Betonung auf dem Wort „auch“. Es wird zum Ausdruck gebracht, dass die relevante Norm nicht nur, sondern auch Marktverhaltensregeln enthalten muss. So regelt z.B. das Ladenschlussgesetz zum einen Arbeitnehmerrechte mit Bezug auf die Dauer der maximalen täglichen Arbeitszeit und soll zum anderen jedoch gleichzeitig das Marktverhalten der Mitbewerber und Verbraucher durch Festlegung der Öffnungszeiten regeln (vgl. Rn. 312). Nach der Rechtsprechung wird der Begriff „Marktverhalten“ sehr weit ausgelegt. Insbesondere wird auch die Verletzung von Normen, die Informationspflichten zum Gegenstand haben, erfasst, da insoweit die Marktentscheidung des Verbrauchers tangiert wird.109 Der Versuch, den Anwendungsbereich des § 3a UWG auf Normen mit spezifisch wettbewerbsbezogener Schutzfunktion zu beschränken, wird von der Rechtsprechung110 abgelehnt. 
92Die Anwendung von § 3a UWG setzt auch bei Annahme einer Marktverhaltensregel voraus, dass die konkrete Werbung, die von dem Verbotsgesetz erfasst wird, auch für den Einzelfall geeignet ist, die in § 1 UWG geschützten Marktteilnehmer konkret zu schützen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung wurde vom BGH in Fällen, in denen in allgemeinüblicher Weise geworben wurde und somit noch nicht einmal der Schutz der Allgemeinheit tangiert war, abgelehnt.111  
93In einer aktuellen Entscheidung fasst der BGH die Grundsätze zur Bestimmung einer Markverhaltensregelung nochmals zusammen: Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung, berührt wird. Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss jedoch – zumindest auch – den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht.112 
 5. Gliederung der einzelnen Normen 
 a. Beispiele gesetzlicher Vorschriften ohne Marktverhaltensregelungen  
94Arbeitsrechtliche Regelungen: Diese regeln das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, jedoch nicht das Marktverhalten des Unternehmens, bei dem die Arbeitnehmer beschäftigt sind. Während in der älteren Rechtsprechung z.B. das Nachtbackverbot wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 BAzG als sittenwidriger Rechtsbruch i.S.v. § 1 UWG a.F. eingeordnet wurde113, fällt ein Verstoß gegen das Nachtbackverbot nicht mehr unter § 3a UWG, da § 5 Abs. 1 BAzG nur das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer – ohne jeden Marktbezug – regelt und dem eigentlichen Marktverhalten vorausgeht. 
95Ebenso weisen die Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums keinen Marktbezug auf. Vielmehr hat die Rechtsprechung z.B. für Urheberrechtsverletzungen klargestellt, dass das Urheberrecht nicht den Zweck hat, den Wettbewerb durch Aufstellung gleicher Schranken zu regeln, und dadurch zur Chancengleichheit der Wettbewerber beiträgt. Vielmehr werden durch das UrhG ausschließlich die Individualrechte der Urheber geschützt.114 Im Übrigen würde ein abweichendes Ergebnis dazu führen, dass jeder Mitbewerber die Verletzung von Schutzrechten anderer Marktteilnehmer im Rahmen des § 3a UWG geltend machen könnte.  
96Das Gleiche gilt für Produktionsvorschriften, da diese stets dem Marktverhalten vorausgehen. Am Beispiel der Entscheidung „Legehennenhaltung“115 und der dort erforderlichen ausführlichen Begründung zur Verneinung des Rechtsbruchs wird ebenso deutlich, dass ein alleiniges Abstellen auf das Allgemeinwohl ein unzureichendes Differenzierungskriterium ist. Nach der UWG-Reform 2004 ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die rechtswidrige Tierhaltung dem eigentlichen Marktverhalten vorausgeht (Verkauf), der fehlende Marktbezug. Auch Normen, die eine Werbung untersagen, jedoch keinen Marktbezug aufweisen, sind keine Marktverhaltensregeln i.S.v. § 3a UWG. Obwohl § 16 Abs. 1 SStrG das Parken von Kfz-Anhängern zu Werbezwecken untersagt, erstreckt sich diese Regelung ausschließlich auf den Bereich des öffentlichen Straßenrechts und weist daher nicht den nach § 3a UWG geforderten Marktbezug auf.116  
 b. Typische Marktverhaltensregelungen  
97Die typischen und in der Praxis relevanten Marktverhaltensregelungen werden nachfolgend wiedergegeben (vgl. Rn. 109 ff.). Die Marktverhaltensregeln lassen sich dabei – im Wesentlichen – in nachfolgende Regelungsgruppen aufgliedern:
 Berufsbezogene Regelung, wie die Berufsordnung der Apotheker, der Ärzte, Tierärzte, Zahnärzte, der Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater etc., die für die Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit spezifische Kenntnisse, die durch entsprechende Prüfungen nachzuweisen sind, verlangt.
 Geschäftsbezogene Regelungen, wie warenspezifische Herkunftsnachweise gegenüber dem Verbraucher.
 Kennzeichnungsvorschriften (produktbezogene Vorschriften), wie z.B. die KosmetikVO, welche Hinweise auf die Zusammensetzung der Kosmetikprodukte bei der Vermarktung regelt und somit dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dient.
 Werbebeschränkungen für bestimmte Berufsgruppen, wie z.B. Steuerberater, Rechtsanwälte, Ärzte, Apotheker sowie Werbebeschränkungen für besondere Produkte, die insbesondere dem Gesundheitsschutz dienen sollen, wie z.B. HWG, LFGB.
 Vermarktungsbeschränkungen, wie z.B. die Zulassungspflichtigkeit für Arzneimittel, Pflanzenschutzmittel, spezifische Dienstleistungen.
 Verbraucherschutzvorschriften, die Qualität und Preis sowie Rechte des Verbrauchers bei Vertragsabschluss regeln, insbesondere PAngV, Informationspflichten im Fernabsatz, unrichtige Widerrufsbelehrungen sowie unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen117.
 
 c. Normen, die auch das Marktverhalten regeln 
98So dient z.B. das BDSG vornehmlich dem Schutz der informationellen Selbstbestimmung des Einzelnen, regelt jedoch nach § 28 Abs. 4 BDSG auch ein Werbeverbot – bei fehlender Zustimmung des Betroffenen zur Nutzung seiner personenbezogenen Daten – und weist insoweit einen unmittelbaren Marktbezug auch im Interesse des Verbrauchers auf.118  
99Normen, die auch auf die Herstellung der Wettbewerbsgleichheit gerichtet sind, z.B. Vorschriften der VerpackV, die neben der Regelung der Belange des Umweltschutzes auch die Herstellung der Wettbewerbsgleichheit bezwecken, sind ebenfalls Normen i.S.v. § 3a UWG.119 
 IV. Gesetzliche Vorschriften, die den Marktzutritt regeln 
 1. Widersprüchliches Gesetzgebungsverfahren 2004 
100Auffällig ist, dass § 4 Nr. 11 UWG a.F. – trotz expliziter Ablehnung des entsprechenden Vorschlages des Bundesrates bei der UWG-Reform 2004 – das Tatbestandsmerkmal des Marktzutrittes nicht als negatives Tatbestandsmerkmal aufweist. Stattdessen wird in der Gesetzesbegründung sogar ausgeführt, dass auch Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen vom Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG a.F. erfasst sein können.120 Intention war dabei offensichtlich, auch für Marktzutrittsregelungen ggf. eine Überprüfung nach § 4 Nr. 11 UWG a.F. zu eröffnen, ohne jedoch einen möglicherweise gesetzwidrigen Marktzutritt der Kommunen einer wettbewerbsrechtlichen Überprüfung zu unterwerfen (vgl. Rn. 7 und Rn. 15). Die nahezu einhellige Meinung in der Literatur kritisiert nachhaltig diese Vorgehensweise und insbesondere auch das Fehlen des entsprechenden Tatbestandsmerkmales.121  
 2. Fehlende Eindeutigkeit der Rechtsprechung 
 a. Marktzutritt/Marktverhalten 
101Die Rechtsanwendung zeigt darüber hinaus, dass eine Abgrenzung zwischen Marktzutritt und Marktverhalten ganz offensichtlich nicht gewollt ist. Die klassischen Marktzutrittsschranken, insbesondere die Zulassungsvoraussetzungen für freie Berufe (Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, Apotheker etc.), werden durchweg auch als Marktverhaltensregeln mit der Begründung, dass die öffentlich-rechtliche Erlaubnis zur Ausübung derartiger Berufe dem Verbraucherschutzinteresse dient, eingeordnet.122 Ein gleiches Interesse haben jedoch die Mitbewerber, dass keine kommunalen Unternehmen auf dem Markt auftreten, die steuerfinanziert den Wettbewerb verzerren.  
102Für den Rechtsanwender ist wesentlich, dass der Versuch einer Abgrenzung zwischen Marktverhaltensregelungen und Marktzutrittsregelungen allenfalls ein erster Schritt bei der Festlegung der relevanten Rechtsnorm sein kann, jedoch keinesfalls zu einem eindeutigen Ergebnis führt.  
 b. Regelungen des „Ob“ und „Wie“ des Marktzutritts 
103Als weiteres Kriterium bei der Abgrenzung von Marktverhaltensregelungen/Marktzutrittsregelungen wird zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ unterschieden. Dabei wird von der Idealvorstellung ausgegangen, dass „reine“ Marktzutrittsregelungen sich auf die Erlaubnis, überhaupt am Markt tätig zu werden, beschränken und somit das „Ob“ betreffen, während Marktverhaltensregelungen das „Wie“ betreffen. Auch dieses Abgrenzungskriterium kann nur zur weiteren Sichtung der relevanten Normen herangezogen werden.  
 c. Marktzutritt – Schutz der Marktteilnehmer 
104Die eigentliche Schwierigkeit bei der Abgrenzung zwischen Marktzutrittsregelungen und Marktverhaltensregelungen ergibt sich jedoch daraus, dass diese Abgrenzung von der Frage des Schutzes der Marktteilnehmer, insbesondere der Mitbewerber und Verbraucher, überlagert wird. Durch diese Überlagerung wird zwangsläufig die klare Linie zwischen Marktzulassungs- und Marktverhaltensregelungen „verwischt“. Deshalb ist zwecks Nachvollziehbarkeit der Rechtsprechung eine weitere Differenzierung zwischen Marktzugangsbeschränkungen, die ausschließlich eine Möglichkeit, am Markt tätig zu werden, eröffnen bzw. diese Tätigkeit untersagen, und Vorschriften, die neben der Zulassung, am Markt tätig zu werden, zugleich Nachteile aus dieser Tätigkeit von den Marktteilnehmern, insbesondere Mitbewerbern und Verbrauchern, abwenden wollen, erforderlich. Am Beispiel von Art. 87 der Bayerischen Gemeindeordnung (BGO) wird dies nochmals verdeutlicht. So wird in Art. 87 BGO der Marktzugang für von der Gemeinde errichtete Unternehmen untersagt, sofern nicht die in Art. 87 Abs. 1 Nr. 1-4 geregelten Kriterien erfüllt sind. Darüber hinaus werden in Art. 87 Abs. 2 weitere Marktzutrittsschranken aufgestellt. Die Auswirkungen eines Verstoßes gegen Art. 87 BGO auf den Markt zeigen, dass sich das Verhalten der Gemeinde nicht unmittelbar auf einen einzelnen Mitbewerber auswirkt, sondern „nur“ das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb nachhaltig beeinträchtigt wird. Individuelle Rechte der Marktteilnehmer, insbesondere der Mitbewerber und Verbraucher, werden dagegen nicht beeinträchtigt. Vergleicht man diesen Normverstoß mit einem Verstoß gegen § 2 BÄO, wonach die Berufsausübung der Ärzte der Approbation i.S.v. § 3 BÄO bedarf, so wirkt sich ein Verstoß gegen diese Zulassungsbeschränkung zugleich als individueller Nachteil der Marktteilnehmer, und zwar insbesondere der Verbraucher aus, weil bei fehlender Approbation erhöhte Risiken einer unrichtigen Behandlung bestehen.  
105Diese Differenzierung wurde in der Handwerksordnung (HWO) bereits gesetzlich umgesetzt. Gem. §§ 1, 18 HWO wird zwischen zulassungspflichtigen und zulassungsfreien Handwerksbetrieben unterschieden. In Anlage A zu HWO werden die zulassungspflichtigen und in Anlage B die zulassungsfreien Handwerksbetriebe aufgeführt. Begründet wird dies mit den unterschiedlichen Risiken der handwerklichen Tätigkeit. Hier bestimmt sich die gesetzliche Marktzutrittsbeschränkung bereits danach, ob besondere Qualitätserfordernisse wegen der Interessen der Marktteilnehmer, hier Verbraucher, erforderlich sind. Besteht mithin für die Ausübung der Tätigkeit und somit den Marktzutritt zwingend die Eintragung in die Handwerksrolle, so steht zugleich fest, dass es sich hierbei nicht um eine isolierte Marktzulassungsbeschränkung, sondern zugleich um eine Marktverhaltensregelung handelt.  
 d. Eingeschränkter Marktzugang des Staates 
106Daneben gibt es Grundsätze, die den Marktzutritt des Staates einschränken und zugleich Marktverhaltensregelung sind. Hierzu zählt das Gebot der Staatsferne der Presse, wonach sich der Staat nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse betätigen darf (Art. 5 Satz 2 GG). Dadurch wird auch der Schutz der Mitbewerber und der Verbraucher bezweckt. Es handelt es sich auch um eine Marktverhaltensregelung. Dies gilt auch für Unternehmen, an denen der Staat eine Mehrheitsbeteiligung hält.123 
 e. Gemischte Gesetze 
107Von den vorstehenden Fällen zu unterscheiden sind Gesetze, die sowohl Vorschriften behandeln, die ausschließlich die Zulassung betreffen, und Vorschriften, die das Marktverhalten regeln. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, gegen welche der betroffenen Vorschriften dieses Gesetzes verstoßen wird. Nur die Vorschriften, die das Marktverhalten regeln, können einen unlauteren Rechtsbruch begründen. Als Beispiel kann § 34b GewO herangezogen werden. Nach § 34b Abs. 6 Nr. 5 lit. b) GewO ist die Versteigerung von Waren, die in offenen Verkaufsstellen feilgeboten werden und die ungebraucht sind oder deren bestimmungsgemäßer Gebrauch in ihrem Verbrauch besteht, untersagt. Hierbei handelt es sich um eine klassische Marktzutrittsschranke, die nicht die Individualinteressen der Marktteilnehmer, sondern den in § 1 Satz 2 UWG geregelten Schutz des unverfälschten Wettbewerbs regelt. Mangels Beeinträchtigung der Individualinteressen der Mitbewerber führt ein Verstoß gegen diese Norm nicht zu einem unlauteren Rechtsbruch. Dagegen regelt § 34b Abs. 4 Nr. 1 und 2 GewO Anforderungen an der Qualifikation des Versteigerers. Insoweit sollen die Marktteilnehmer, insbesondere Verbraucher und Mitbewerber, bezüglich ihrer individuellen Rechte geschützt werden. Mithin kann der Verstoß gegen § 34b Abs. 4 Nr. 1 GewO einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG begründen. Dieses Beispiel belegt außerdem, dass Pauschalaussagen, ob der Verstoß gegen bestimmte Gesetze einen unlauteren Rechtsbruch begründet, viel zu ungenau sein können. Stets ist die jeweilige Vorschrift auf das Vorliegen der Kriterien hin zu untersuchen. Dies gilt z.B. auch für die Vorschriften des KWG.124 In neueren Gesetzen, z.B. § 1 Abs. 1 Satz 2 VerpackV, wird sogar der Schutz vor unlauterem Wettbewerb geregelt, um auch die Anwendung von § 3a UWG zu begründen. 
 3. Abgrenzung Marktverhaltens- oder Marktzutrittsregelung 
108Es bieten sich folgende Prüfschritte bei der Bestimmung für den unlauteren Rechtsbruch relevanter Normen an:
 Handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung, so ist die Norm geeignet, bei Verstoß einen unlauteren Rechtsbruch i.S.v. § 3a UWG zu begründen.
 Weist das Gesetz Marktzutrittsregelungen auf, ist das Gesetz daraufhin zu untersuchen, ob einzelne Vorschriften den Marktzutritt und andere das Marktverhalten regeln, so dass uneingeschränkt die Marktverhaltensregelungen zur Begründung eines unlauteren Rechtsbruches herangezogen werden können.
 Handelt es sich um eine Marktzutrittsregelung, ist weiter zu prüfen, ob diese zugleich dem individuellen Schutz der Marktteilnehmer i.S.v. § 1 UWG dient und somit ebenfalls im Rahmen des § 3a UWG relevant werden kann.
 Handelt es sich um eine gesetzliche Bestimmung, die Sachverhalte regelt, die dem Marktverhalten vorgelagert sind, z.B. Produktionsvorschriften, so kommt ein unlauterer Rechtsbruch bei Verletzung dieser Bestimmung im Regelfall nicht in Betracht. Betrifft die Norm jedoch die Einhaltung von Zulassungsbescheiden der Marktteilnehmer, so kann diese dem Verbraucherschutz dienen und ist deshalb für die Anwendung des § 3a UWG relevant.125
 
 4. Sonstige Bestimmungen ohne Marktbezug 
109Sonstige Bestimmungen ohne Marktbezug sind z.B.:
 Regelungen des Arbeitsrechts, die nur das Innenverhältnis Arbeitnehmer/Arbeitgeber, nicht jedoch das Verhalten des Unternehmens am Markt regeln;
 Steuervorschriften, die die Sicherstellung der Finanzierung der Staatsausgaben, nicht jedoch das Verhalten am Markt bestimmen;
 Vorschriften zum Schutz des geistigen Eigentums (vgl. Rn. 95).
 
 V. Zuwiderhandlung gegen die den unlauteren Rechtsbruch begründenden gesetzlichen Bestimmungen 
 1. Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale der den unlauteren Rechtsbruch begründenden Voraussetzungen 
110Neben der Erfüllung der spezifischen Voraussetzungen des UWG (§ 3a UWG) müssen darüber hinaus sämtliche den Gesetzesverstoß begründenden Voraussetzungen, insbesondere die Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale der relevanten außerwettbewerbsrechtlichen Vorschrift, vorliegen. Sofern die außerwettbewerbsrechtliche Norm zusätzliche subjektive Tatbestandsvoraussetzungen verlangt (z.B. Vorsatz etc.), wurde vor der UWG-Reform 2004 die Auffassung vertreten, dass diese ebenfalls erfüllt sein mussten. Da jedoch der objektive Tatbestand den Wettbewerbsbezug aufweist, ist diese Auffassung überholt.  
 a. Typische Rechtsnormen 
111Im Regelfall ist ein Verstoß gegen verwaltungsrechtliche Vorschriften nur an die Verwirklichung der Tatbestände der Vorschrift sowie das Nichtvorliegen die Rechtswidrigkeit ausschließender Gründe geknüpft. In den Entscheidungen „Atemtest“, „Betonstahl“ und „Photodynamische Therapie“126 hat der BGH ausgeführt, dass die Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung allein ein objektiv rechtswidriges Verhalten voraussetzt. In diesen Fällen kommt es daher nicht darauf an, ob der Verstoß gegen eine Norm in Kenntnis oder Unkenntnis der Norm erfolgte. Ausreichend ist vielmehr, dass in tatsächlicher Hinsicht die objektiven Merkmale des Tatbestandes der Norm verwirklicht werden. So war z.B. Gegenstand der Entscheidung „Atemtest“ die Frage, ob es sich um ein Rezeptur-Arzneimittel oder ein Fertigarzneimittel handelte. Nur für Rezeptur-Arzneimittel gilt das sog. Apothekerprivileg i.S.v. § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG. Eine unzutreffende Beurteilung der Voraussetzungen dieses Privilegs ändert daher nichts an dem Gesetzesverstoß. 
112Neben der Erfüllung des objektiven Tatbestandes muss stets ein rechtswidriges Verhalten vorliegen. Allein die Verwirklichung des Tatbestandes indiziert nicht automatisch die Rechtswidrigkeit. Vielmehr ist zu prüfen, ob Rechtfertigungsgründe vorliegen. Ein typischer Rechtfertigungsgrund ist eine behördliche Genehmigung (vgl. Rn. 47). Entscheidend ist die Frage nach den Anforderungen an eine solche Genehmigung. In den Entscheidungen „Atemtest“ und „Photodynamische Therapie“ hat der BGH für die Bejahung des Unterlassungsanspruches eine abweichende Äußerung der jeweiligen Verwaltungsbehörde als nicht ausreichend angesehen. Vielmehr ist ein durch die zuständige Behörde erlassener Verwaltungsakt notwendige Voraussetzung in diesen Fällen (vgl. Rn. 47).  
113Daraus folgt – im Unterschied zur bisherigen Rechtslage vor der UWG-Reform 2004 –, dass der Handelnde sich im Regelfall nicht bewusst über die Vorschrift hinwegsetzen muss und ein Tatsachen- oder Rechtsirrtum irrelevant ist. 
 b. Marktverhaltensregeln mit subjektivem Einschlag 
114Besonders relevant sind in diesem Zusammenhang Verstöße gegen Strafrechtsvorschriften. Bekanntlich setzt die Verurteilung auf Grund einer Straftat in den überwiegenden Fällen Vorsatz voraus. Werden z.B. die objektiven Tatbestandsmerkmale beim Betrug nur fahrlässig verwirklicht, erfüllt dies nicht den Tatbestand des § 263 StGB. In diesen Fällen sollte daher der Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG schon daran scheitern, dass – mangels Vorsatzes – die Tatbestandsvoraussetzungen der außerwettbewerbsrechtlichen Norm nicht erfüllt sind. Nach bisheriger Auffassung ist daher bei diesen Vorschriften stets der subjektive Teil des Tatbestandes mitzuprüfen. Da im Regelfall die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen den Marktbezug aufweisen, ist diese Auffassung nicht mehr unbestritten (vgl. die Kommentierung zu Einleitung Rn. 165). Dennoch sollte bei Straftatbeständen hieran festgehalten werden, da das subjektive Element Teil des Straftatbestandes ist. Keinesfalls darf dies jedoch damit verwechselt werden, dass es bei Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen der außerwettbewerbsrechtlichen Norm keiner weiteren subjektiven Voraussetzungen bezüglich der Lauterkeit im Rahmen der gesonderten Prüfung des § 3a UWG bedarf.  
115Auch gegen die strafrechtlichen Vorschriften muss in rechtswidriger Weise verstoßen werden. Im Zusammenhang mit dem verbotenen Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB ist zu prüfen, ob das Glücksspiel genehmigt wurde. Dabei stellt sich die weitere Frage, ob auch Genehmigungen ausländischer Behörden ein Glücksspiel innerhalb der BRD rechtfertigen können. Dies wird vom OLG Bremen und Hamburg127 verneint. In der Entscheidung „Gambelli“128 weist der EuGH jedoch darauf hin, dass ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit i.S.v. Art. 56 AEUV ex-Art. 49 EGV vorliegen kann, wenn das Verbot keine besonderen Interessen der Allgemeinheit schützt und nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Insbesondere die Sicherung von Steuereinnahmen durch das Glücksspiel – als Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 36 AEUV ex-Art. 30 EGV – ist nicht ausreichend. Nachdem das Bundesverfassungsgericht129 die Länderregelungen zum Glücksspielrecht in weiten Teilen als verfassungswidrig erklärt hat, wurde auch die Anwendung des § 284 StGB ausgesetzt130. Allerdings hat das BVerfG in einer jüngsten Entscheidung die Regelungen des Glücksspiel-Staatsvertrages und der Landesgesetze von Berlin und Niedersachsen als verfassungskonform beurteilt.131 Außerdem soll der seit 01.01.2008 geltende Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) verfassungskonform und mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sein.132 Seit 15.12.2011 ist ein neuer Glückspielstaatsvertrag verabschiedet worden, der seit 01.07.2012 in Kraft ist, jedoch von Schleswig-Holstein nicht ratifiziert wurde. 
116Es müssen stets sämtliche Tatbestandsmerkmale der den Rechtsbruch begründenden Norm erfüllt sein. Dies ist z.B. bei einer versuchten Anstiftung zum Betrug abzulehnen, da diese nicht strafbar ist.133  
 c. Ansprüche auf Schadensersatz/Auskunft/Rechnungslegung 
117Der Anspruch auf Schadensersatz wegen unlauteren Rechtsbruchs setzt Verschulden voraus. Dieses Erfordernis müssen auch die aus dem Schadensersatzanspruch abgeleiteten Nebenansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung erfüllen. Auf dieser Ebene werden Mitteilungen der zuständigen Behörden, auf die der Betroffene vertrauen konnte, relevant. Der BGH hat in der „Atemtest“-Entscheidung zwar den Unterlassungsanspruch bejaht, wegen der billigenden Stellungnahme des Regierungspräsidiums ein Verschulden aber zu Recht verneint. 
 2. Handlungen Dritter 
118Des Weiteren ist zu prüfen, inwieweit Handlungen Dritter dem wegen unlauteren Rechtsbruchs in Anspruch Genommenen zuzurechnen sind. 
 a. Mitarbeiter 
119Die Haftung für Mitarbeiter ergibt sich aus § 8 Abs. 2 UWG (vgl. die Kommentierung zu § 8 UWG Rn. 152). 
 b. Außenstehende Dritte 
120Dabei sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden. Zum einen geht es um die Frage, ob das Verhalten Dritter dazu führen kann, dass sich der in Anspruch Genommene dieses Verhalten zurechnen lassen muss und somit erst den Tatbestand der relevanten Norm verwirklicht, und zum anderen, inwieweit die Dritten selbst wegen der Mitwirkung an der Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden können. 
 aa. Fallgestaltung 1 
121Die Frage der Zurechnung des Verhaltens Dritter stellt sich insbesondere in den Fallkonstellationen, in denen bestimmte Qualifikationen der handelnden Person zur Verwirklichung des Tatbestandes erforderlich sind. Während die Tätigkeit eines Arztes nach § 3 Abs. 2 BÄO nicht auf den Verkauf von Waren gerichtet werden darf, ist dies den übrigen Gewerbetreibenden gestattet. Gestattet daher ein Arzt einem Dritten den Verkauf entsprechender Produkte in seinen Praxisräumen, so ist der an sich zulässige Verkauf wegen der besonderen Verpflichtung des Arztes nach § 3 Abs. 2 BÄO verboten und verstößt insoweit gegen eine Marktverhaltensregelung. Damit besteht kein Zweifel an den Anspruchsvoraussetzungen des unlauteren Rechtsbruches durch den Arzt.  
 bb. Fallgestaltung 2 
122Stiftet der Dritte, z.B. der Anbieter von Diät- und Ernährungsprogrammen, einen Arzt zum Vertrieb derartiger Produkte in seinen Praxisräumen an, so kann nicht nur der Arzt, sondern auch derjenige, der den Arzt hierzu verleitet hat, zuvor nicht als Täter, sondern nur als Teilnehmer nach § 3a UWG wegen Rechtsbruchs in Anspruch genommen werden.134 Dies gilt auch nach der Aufgabe der Rechtsprechung zur Störerhaftung.135 
123Maßgebliche Zurechnungskriterien sind Mittäterschaft und Teilnahme in Form von Beihilfe oder Anstiftung. Teilnehmer kann dabei insbesondere auch derjenige sein, der nicht die besonderen Voraussetzungen der Person des Täters erfüllt. Die Zurechnung erfolgt nach § 830 BGB. Beschränkt man die Haftung für das Verhalten Dritter auf die Formen der Mittäterschaft, Anstiftung und Beihilfe,136 so ist hierfür eine vorsätzliche Mitwirkung am Wettbewerbsverstoß erforderlich. Teilnahmeformen, die nicht zur Verwirklichung der Verbotsnorm führen, z.B. versuchte Anstiftung zum Betrug, begründen keinen Rechtsbruch.137 Die Grundsätze zur Störerhaftung finden keine Anwendung.138 
 D. Beispiele relevanter gesetzlicher Bestimmungen139 
124Besonders relevante gesetzliche Bestimmungen mit hoher Fallhäufigkeit werden ausführlich (vgl. Rn. 125 ff.), sowie weitere relevante gesetzliche Bestimmungen werden in alphabetischer Reihenfolge erläutert (vgl. Rn. 263 ff.).  
 I. Besonders relevante gesetzliche Bestimmungen  
 1. Gesetz über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (HWG) 
 a. Überblick  
 aa. HWG 
125Das Heilmittelwerbegesetz (HWG)140 schränkt die Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte sowie andere Mittel ein. Die Einschränkung für andere Mittel beschränkt sich auf Werbeaussagen, die die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden bei Mensch oder Tier betreffen sowie auf operativ plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers oder medizinische Notwendigkeiten bezieht. Gesundheits- oder krankheitsbezogene Werbeaussagen bei der Werbung für kosmetische Mittel und Gegenstände zur Körperpflege werden zusätzlich auch vom HWG umfasst, wobei in diesen Fällen das HWG und das LFGB nebeneinander zur Anwendung kommen.  
 bb. Richtlinie 2001/83/EG 
126Die Richtlinie 2001/83/EG – auch Gemeinschaftskodex genannt – regelt in Artikel 62 sowie Artikel 86 bis 100 die Heilmittelwerbung. Die letzte Änderung erfolgte in der Richtlinie 2008/29/EG.  
127Nach der Rechtsprechung des EuGH141 wurde klargestellt, dass die Richtlinie 2001/83/EG in der jeweils neuesten Fassung eine Vollharmonisierung bezüglich der Arzneimittelwerbung bewirkt. Dies hat zur Folge, dass die diesbezüglichen Regelungen des HWG richtlinienkonform auszulegen sind und etwaige Regelungslücken unter Heranziehung des Gemeinschaftskodexes (Richtlinie 2001/83) zu ergänzen sind. Um die Rechtsunsicherheit zu vermindern, erfolgte eine Anpassung des HWG durch die 16. AMG-Novelle mit Wirkung zum 26.10.2012. Die Anpassungen betrafen die §§ 1, 4,8,10,11,13. Hinsichtlich der Verbote einer Publikumswerbung erfolgte eine geringfügige Liberalisierung142, da bei §§ 11 Abs. 1 die Nr. 1, 4, 6 und 10 HWG ersatzlos entfallen sind. 
128Da sich die Vollharmonisierung nur auf die Arzneimittel einschließlich Tierarzneimittel bezieht, wird von der Richtlinie die Werbung für Medizinprodukte und für andere Mittel, insbesondere kosmetische, nicht erfasst. Bezüglich der weitergehenden, vom HWG erfassten Produkte findet daher eine gespaltene Auslegung statt. Diese wurde jedoch durch die 16. AMG- Novelle vermindert, da die Anpassung den gesamten sachlichen Anwendungsbereich erfasst. 
129Bei grenzüberschreitender Werbung ist zu beachten, dass das HWG nur im Inland gilt. Erst die Anwendung von § 3a UWG stellt sicher, dass auch diese Sachverhalte erfasst werden. Maßgeblich ist die VO (EG) Nr. 864/2007 (Rom II-Verordnung). Gem. Art 6 gilt das Marktortprinzip.143 
 cc. Marktverhaltensregelung 
130Da Werbung stets das Marktverhalten betrifft, ist das HWG insgesamt als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG einzuordnen. Verstöße gegen das HWG führen daher im Regelfall auch zu einer Unlauterkeit durch Rechtsbruch, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 3aUWG erfüllt sind.  
131Wesentliche Bestimmungen: § 1 HWG regelt den Anwendungsbereich des Gesetzes, § 3 HWG das Verbot der irreführenden Werbung für die in den Anwendungsbereich des HWG fallenden Produkte, § 7 HWG verbietet Werbegaben, wobei mit Bezug auf Verbraucher durch die Neufassung des HWG (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) und b)) das Rabattverbot entfallen ist, § 10 HWG das Publikumswerbeverbot für bestimmte Arzneimittel, und § 11 HWG verbietet bestimmte Arten von Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel und Medizinprodukte außerhalb der Fachkreise. 
 b. Produktbezogene Werbung 
 aa. Absatzförderung 
132Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 HWG wird unter Werbung jede geschäftliche Handlung verstanden, die der Förderung des Absatzes von Waren dient. Bezogen auf den Anwendungsbereich des HWG muss es sich um eine geschäftliche Handlung zur Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen im sachlichen Anwendungsbereich des HWG (§ 1 Abs. 1-2 HWG) handeln.144 
 bb. Produktbezug 
133Nach § 1 Abs. 1 HWG muss es sich um Werbung für die in § 1 Abs. 1 und 2 HWG aufgeführten Produkte handeln. Durch die Formulierung „für“ wird deutlich, dass nur die Werbung für die Produkte vom sachlichen Anwendungsbereich des HWG erfasst wird. In § 1 Abs. 5 und 6 HWG wird deshalb auch klargestellt, dass vom HWG nicht der Schriftwechsel und die Unterlagen, die keinen Werbezwecken dienen, erfasst werden, wie Bestellformulare etc. beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln. 
134Von besonderer Bedeutung ist, dass eine reine Imagewerbung für das Unternehmen nicht den Regeln des HWG unterliegt. Zur Vermeidung einer Umgehung des HWG wird diese jedoch eng ausgelegt. So wird von einer produktbezogenen Werbung auch dann ausgegangen, wenn die Gewährung von Prämien für das gesamte Sortiment angekündigt wird, ohne dass ein einzelnes, in der Werbung besonders hervorgehobenes Produkt beworben wird.145 
 cc. Wahrnehmung berechtigter Interessen 
135Eine weitere Ausnahme vom Anwendungsbereich des HWG wird bei Wahrnehmung berechtigter Interessen eines Unternehmens, deren Grundlage einem grundgesetzlichen Schutz unterliegt, angenommen. Bejaht wurde dies bei einem unsachlichen Angriff auf ein Pharmaunternehmen und der sich daran anschließenden Stellungnahme unter Benennung des Produkts des Unternehmens.146 
 dd. Pflichtangaben 
136Die Wiedergabe von Pflichtangaben – insbesondere auf dem Beipackzettel – unterliegt den Regelungen des HWG. Der EuGH hat hierzu festgestellt, dass Art. 88 Abs. 1 a der Richtlinie 2001/83/EG dahingehend auszulegen ist, dass er die Verbreitung von Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel auf einer Internetseite durch Arzneimittelunternehmen nicht verbietet, wenn diese Informationen nur demjenigen zugänglich sind, der sich um sie bemüht, und diese Verbreitung ausschließlich in der wortgetreuen Wiedergabe der Umhüllung des Arzneimittels nach Art. 62 der Richtlinie 2001/83 sowie in der wörtlichen und vollständigen Wiedergabe der Packungsbeilage oder der von der zuständigen Arzneimittelbehörde genehmigten Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels besteht. Die Herausstellung einzelner Aussagen aus derartigen Dokumenten unterliegt dagegen der Richtlinie 2001/83/EG und somit auch dem HWG.147 
 c. Fachkreise 
137Das HWG unterscheidet zwischen typischen Endverbrauchern und Fachkreisen. Im Gesetzestext wird dies durch die Formulierung „außerhalb der Fachkreise“ insbesondere in den §§ 4 Abs. 3, 4a Abs. 2, 10 Abs. 2, 11 und 12 HWG zum Ausdruck gebracht. 
138Die Fachkreise werden in § 2 HWG näher definiert. Dabei handelt es sich um folgende Personengruppen:
 Angehörige der Heilberufe,
 Angehörige des Heilgewerbes,
 Einrichtungen, die der Gesundheit von Mensch und Tier dienen,
 sonstige Personen, soweit sie mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln erlaubterweise Handel treiben oder sie in Ausübung ihres Berufes anwenden.148
 
 d. Sachlicher Anwendungsbereich  
139Der Anwendungsbereich des HWG bestimmt sich nach § 1 HWG. Danach findet das HWG Anwendung auf Arzneimittel, Medizinprodukte sowie andere Mittel, die auf die Linderung von Krankheiten gerichtet sind, insbesondere wenn diese Werbung kosmetische Mittel betrifft. Abzugrenzen sind Arzneimittel von Lebensmitteln, wobei die Übergänge fließend sind.  
 aa. Arzneimittel  
140Arzneimittel werden umfassend in § 2 AMG definiert. Ausgangspunkt ist § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG, wonach Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen sind, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Negativ abgegrenzt werden Arzneimittel nach § 2 Abs. 3 AMG, wonach keine Arzneimittel Lebensmittel, kosmetische Mittel, Tabakerzeugnisse, Futtermittel, Medizinprodukte und Organe sind. Soweit Mittel nach dem AMG als Arzneimittel zugelassen oder registriert oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind, wird das Vorliegen eines Arzneimittels nach § 2 Abs. 4 AMG fingiert. Grundlage der Definition in § 2 AMG ist Art. 1 Nr. 1 der RL 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 zur Änderung der RL 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Human-Arzneimittel.149 Unter Zugrundelegung dieses Arzneimittelbegriffes hat der BGH150 einen strengen Arzneimittelbegriff zugrunde gelegt. Im Vordergrund steht die neue Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels. Es ist auf die pharmakologische, immunologische und metabolische Wirkung abzustellen. Keine Voraussetzung ist nach dieser Entscheidung, dass wegen der Verwendung dieser Erzeugnisse gesundheitliche Risiken bestehen. Ausreichend ist, wenn eine pharmakologische Wirkung zu bejahen ist, da gerade die Gefahr einer unsachgemäßen Selbstmedikation bestehen kann und die Verbraucher vom Arztbesuch abgehalten werden. Nach § 2 Abs. 1 AMG muss der Stoff dazu bestimmt sein, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Maßgeblich für den Arzneimittelbegriff ist daher die Zweckbestimmung, wobei davon auszugehen ist, dass es dabei im Wesentlichen auf eine objektive Zweckbestimmung und nicht auf eine vom jeweiligen Hersteller angegebene Zweckbestimmung ankommt.151  
141Besondere Schwierigkeiten für den Anwendungsbereich des HWG ergeben sich aus der Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln. Die Rechtsprechung des BGH stellte bis zum Jahr 2008 auf Grund der Neufassung des Arzneimittelrechts auf einen Vorrang des AMG vor dem LFGB ab. Dabei wurde auch bei über Jahrhunderte angewendeten Hausmitteln der Arzneimittelcharakter bejaht.152 Eine derartig strikte Ausdehnung des AMG hat zwangsläufig eine nachhaltige Marktbereinigung zur Folge, da die erforderliche Arzneimittelzulassung nur von Großunternehmen finanziert werden kann. Eine Ausnahme bilden die nicht zulassungspflichtigen, sondern nur registrierungspflichtigen Arzneimittel und dort insbesondere homöopathische Arzneimittel (§ 4 Abs. 26 i.V.m. § 38 AMG). Voraussetzung für die Anerkennung ist eine Aufnahme im Europäischen Arzneibuch oder ein Nachweis durch eine entsprechende Monografie. Die extrem hohen Kosten der Arzneimittelzulassung führen insbesondere dazu, den Arzneimittelcharakter dadurch zu vermeiden, dass an sich positiv wirkende Wirkstoffe in so geringem Umfang verwendet werden, damit z.B. anstatt eines Arzneimittelcharakters noch eine Einordnung als Kosmetika möglich ist. 
142Der EuGH153 hat verhindert, dass Knoblauch-Präparate, weil sie in Form von Kapseln angeboten werden, als Arzneimittel eingeordnet werden. Wesentlich war für den EuGH, dass es sich ansonsten um eine eher zurückhaltende Aufmachung handelte und dem Etikett keine Hinweise zur Heilung oder zur Verhütung von menschlichen Krankheiten zu entnehmen waren. Gegenstand der Entscheidung des EuGH war eine Klage gegen die BRD wegen der Entscheidung des BGH in der „L-Carnitin-Entscheidung“, in der – wie vorstehend ausgeführt – selbst über Jahrhunderte bewährte Hausmittel als Arzneimittel eingeordnet wurden. Der BGH154 hat sich der Entscheidung des EuGH angeschlossen und grenzt nunmehr Arzneimittel von Lebensmitteln dahingehend ab, dass Funktionsarzneimittel allein diejenigen Erzeugnisse sind, deren pharmakologische Eigenschaften wissenschaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, eine ärztliche Diagnose zu erstellen oder physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu bessern oder zu beeinflussen. Ein Erzeugnis, das einen Stoff enthält, der auch mit der normalen Nahrung aufgenommen wird, ist nicht als Arzneimittel anzusehen, wenn durch das Erzeugnis keine gegenüber den Wirkungen bei normaler Nahrungsaufnahme nennenswerte Einflussnahme auf den Stoffwechsel erzielt wird.155 Diese Abgrenzung ist vertretbar, da auch die Anforderungen nach dem LFGB, zumindest an die Werbung mit Wirkungsaussagen, sehr hoch sind (§§ 11, 27 LFGB). Produkte, denen prophylaktische oder therapeutische Wirkungen in der Werbung beigemessen werden, sind Arzneimittel.156 Dies gilt nicht, wenn es sich dabei nur um eine nicht durch Werbung verstärkte Verkehrsanschauung handelt.157 
 bb. Medizinprodukte  
143Nach § 3 MPG sind Medizinprodukte alle einzeln oder miteinander verbundenen Instrumente, Apparate, Vorrichtungen, Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen oder anderen Gegenständen einschließlich der für ein einwandfreies Funktionieren der Medizinprodukte eingesetzten Software, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke
 der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten,
 der Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen,
 der Untersuchung, der Ersetzung oder der Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs oder
 der Empfängnisregelung
bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann.
 
 cc. Krankheit  
144Der Begriff der „Krankheit“ wird übereinstimmend in Literatur und Rechtsprechung dahingehend verstanden, dass jede, also auch eine nicht nur unerhebliche oder vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers, die geheilt, d.h. beseitigt oder gelindert werden kann, als Krankheit anzusehen ist.158 Nicht erfasst werden dagegen normal verlaufende Entwicklungen oder Schwankungen der Funktion, denen jeder Körper in vielfältigster Form, insbesondere auch durch Alterung, ausgesetzt ist, die in der Natur dem natürlichen Ablauf seiner Leistungsfähigkeit entsprechen. Diese Definition der Krankheit ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich.159 Keine Krankheit ist dagegen der anlagebedingte (androgene) Haarausfall.160 Menschen mit großen Gewichtsproblemen leiden dagegen unter einer krankhaften Dickleibigkeit.161  
 dd. Andere Mittel, Verfahren und Behandlungen sowie Gegenstände  
145Da das HWG weite Bereiche der Gesundheitswerbung erfassen will, werden nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG auch Mittel erfasst, die keine Arzneimittel sind, soweit sich die Werbeaussagen für diese Mittel auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier, sowie auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit beziehen. In § 1 Abs. 2 HWG wird ausdrücklich klargestellt, dass auch kosmetische Mittel andere Mittel i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG sind. Insoweit sind gesundheitsbezogene Wirkungsangaben von besonderer Relevanz. Allerdings ist ein enger Anwendungsbereich geboten, weil ohnehin eine strenge Überprüfung durch § 27 LFGB bei sämtlichen Wirkungsaussagen über kosmetische Produkte gewährleistet ist. Nach der Rechtsprechung162 werden Werbeaussagen: „wirkt antibakteriell“, „hilft gegen Schuppenflechte“, „hilft gegen Akne“, „gute Erfahrungen liegen bei Haarausfall vor“, „gute Erfahrungen liegen bei Akne und Neurodermitis vor“, „eine regelmäßige Anwendung unterstützt nachweislich die Heilung auch hartnäckiger Hauterkrankungen“ als Gesundheitswerbung angesehen, so dass die so beworbene Seife auch als kosmetisches Mittel in den Anwendungsbereich des HWG einzubeziehen ist. Vom OLG München163 wurde wegen des Kontextes „unser Dorf soll schöner werden“ und der damit verknüpften Werbung für eine Schönheitsoperation der Anwendungsbereich des HWG deshalb abgelehnt, weil die Auslobung erkennbar auf einen ausschließlich kosmetisch bedingten Eingriff beschränkt war. 
146Verfahren und Behandlungen sind die Dienstleistungen, die am oder im Menschen bzw. Tier durchgeführt werden oder Anleitung dazu geben, sofern sie die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier zum Gegenstand haben oder entsprechend für sie geworben wird.164 Erfasst wird die Gesundheitswerbung, z.B. Ayurvedische Behandlungen, Kuren, Frischzelltherapien, etc.165 
147Gegenstände sind bewegliche Sachen, die zum Gebrauch bestimmt und keine Medizinprodukte sind.166 Erfasst werden z.B. Gesundheitsbetteinlagen, Anleitungsbücher zur Behandlung von Krankheiten, Gesundheitskissen etc.167  
 e. Besondere Regelungen des HWG 
 aa. Irreführungsverbot 
148Ein unlauterer Rechtsbruch nach § 3a UWG i.V.m. § 3 HWG ist eine Werbung mit der diagnostischen Nützlichkeit eines Bluttests, sofern die behauptete Wirkung den Eindruck wissenschaftlicher Unangefochtenheit erweckt, die in Wahrheit aber umstritten und nicht hinreichend abgesichert ist168 sowie die Werbeaussage, das Arzneimittel Gelomyrtol forte sei so wirksam wie ein Antibiotikum, wenn mit dem Medikament nicht das gleiche therapeutische Ergebnis erzielt werden kann169. Die Werbung für sog. „Hopi-Ohrenkerzen“, die ins Ohr gesteckt und abgebrannt werden sollen, als Therapiemittel gegen Kopfschmerzen, Sinusitis, Ohrenschmerzen, Tinnitus, Hyperaktivität, Migräne, Nervosität, Erkältung, Ohrendruck und Schlaflosigkeit, ist geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen und verstößt daher gegen § 3 Nr. 1 HWG.170 Auch die Werbung für die MBST-Kernspinresonanz-Therapie darf nicht den Eindruck einer nachgewiesenen Wirksamkeit erwecken, da die therapeutische Wirksamkeit in Fachkreisen umstritten ist.171 Die Werbung für einen „Bauchkurs“ mit der Behauptung, dass die Teilnehmer an dem 8-wöchigen und von der Krankenkasse unterstützten „Bauchkurs“ bei genauer Befolgung der Anweisungen „einfach und leicht“, „spielerisch und schnell“ und „ganz ohne Diät“ und „ohne Hungergefühl“ „15 Pfund am Bauch“ abnehmen, ist irreführend nach § 3 HWG, wenn der Werbende keinen Beweis für die wissenschaftliche Absicherung beibringen kann.172  
149Eine Fernsehwerbung für Arzneimittel mit der Aussage „Vergesslichkeit?“ bzw. „Zu wenig Sauerstoff im Gehirn“ verstößt gegen § 3 HWG, sofern kein einschränkender Hinweis darauf erfolgt, dass das zugelassene Anwendungsgebiet auf die Indikation eines demenziellen Syndroms beschränkt ist und daher nicht bei Vergesslichkeit auf Grund übermäßigen Stresses angewendet werden kann.173 
150Eine Irreführung i.S.v. § 3 HWG wurde abgelehnt bei einer Werbung mit der Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse, wenn zwar eine generelle Zulassung nicht erfolgt, jedoch von der kassenärztlichen Bundesvereinigung ein therapeutischer Nutzen bejaht wurde.174 Auch die Werbeaussage „anhaltende Wirksamkeit“ bzw. „langanhaltende Verbesserung der Symptomatik“ ist auch dann nicht irreführend, wenn das so beworbene Arzneimittel gegen Schuppenflechte zwar für eine kürzere Anwendungsdauer (max. 24 Wochen) zugelassen ist, während das Konkurrenzprodukt für 30 Monate zugelassen ist, da die angesprochenen Verkehrskreise unter „länger andauernd“ auch einen Zeitraum von 24 Wochen verstehen.175 Auch gegen die Werbung für eine Behandlungsmethode mit Vitametik („Vitametik kann diesen Zustand durch einen sanften Impuls lösen“)176 sowie den Hinweis auf „medizinische Fußpflege“ bestehen keine Bedenken, da es sich bei letzteren um eine erlaubte wirtschaftliche und berufliche Betätigung handelt und somit die werbliche Außendarstellung unter den Schutzbereich des Art. 12 GG fällt.177 An den Nachweis von Wirkungsangaben werden erhebliche Anforderungen gestellt. In jedem Falle trifft den Werbenden zumindest eine erhöhte sekundäre Darlegungslast für Werbeaussagen im Rahmen der Anpreisung einer Softwarelaser-Therapie mit der Aussage „ist einfach und lässt das Bedürfnis zu rauchen entfallen“.178 Überwiegend verlangt die Rechtsprechung sogar den Nachweis über die Richtigkeit von Wirkungsaussagen, und zwar bezüglich der Behauptung einer erfolgreichen Schmerztherapie bei Krankheiten wie Arthrose, Osteoporose sowie allen Arten von Gelenk- und Rückenbeschwerden mittels Kernspin-Resonanz-Therapie179 sowie der Aussage „bei geäußerter Patientenreferenz bevorzugen acht von zehn Patienten das Arzneimittel A“, wobei der Nachweis nicht durch eine dreitägige Studie erbracht werden kann180. Ebenso ist die Werbeaussage des Herstellers eines Gerätes zur Bioresonanz-Therapie mit dem Hinweis, diese habe sich in einer Vielzahl von Fällen besonders bewährt, nicht nachgewiesen, wenn die Beobachtung nicht über einen längeren Zeitraum anhand eines größeren Personenkreises erfolgt und die Wirksamkeit nicht für alle Anwendungsgebiete belegt wird.181 Ebenso stellt die Hervorhebung der Freiheit von einem bestimmten Stoff dann eine Irreführung dar, wenn die Vorteilhaftigkeit des Fehlens dieses Stoffes nicht wissenschaftlich nachgewiesen wurde.182 Bestätigt wird die Irreführungsgefahr wegen fehlendem Nachweis bei der Bewerbung der Kernspin-Resonanz-Therapie als mit Sicherheit wirksames Mittel bei Arthrose und Sportverletzungen.183 Die Bewerbung einer Hochtontherapie, d.h. einer Therapie mit elektrischen Wechselfeldern, die zu einer Linderung von Schmerzen bei Patienten, die unter Gelenkbeschwerden, Rückenschmerzen oder Osteoporose leiden, führt, wird nicht dadurch geführt, dass Studien aufgezählt und Auszüge aus Lehrbüchern vorgelegt werden, ohne dass eine Erläuterung des wissenschaftlichen Stellenwerts diese Auszüge erfolgt.184 Irreführend ist die Werbung, die den Eindruck vermittelt, die beworbene Wirkungsweise beruhe auf einem fachlich abgesicherten und wissenschaftlich belegten Verfahren, während dies tatsächlich umstritten ist.185 Die Werbung mit „antiviral“ ist irreführend, wenn der Nachweis für die antivirale Wirkung des Arzneimittels für den Anwendungsbereich Bronchitis nicht erbracht werden kann.186 Die Werbung eines Apothekers für von ihm vertriebene homöopathische Mittel mit der Aussage „In dieser Taschenapotheke sind die wichtigsten homöopathischen Medikamente speziell für Ihre Kleinen“ ist bereits dann irreführend, wenn für diese Aussage keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen.187 Ebenso ist es irreführend, wenn für Ultraschall-und/oder Radiofrequenz-Behandlungen zur Fettreduktion geworben wird, obwohl diese Wirkungsaussage wissenschaftlich ungesichert ist.188 Eine Werbung für eine „Vitalfeldtherapie“, der eine therapeutische Wirksamkeit beigemessen wird, ist schon dann irreführend, wenn diese Wirksamkeit wissenschaftlich (noch) umstritten ist.189 Stets irreführend ist die Werbung für ein als Arzneimittel registriertes Ginseng-Präparat mit der Aussage „Die Chinesen glauben, dass Panax Ginseng Krebs bekämpfen kann, den Altersprozess verlangsamt, vor Herzinfarkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt“.190  
151Die Werbung für eine „energetische Mauerentfeuchtung“ zum Schutz vor lebensfeindlichen Strahlungen ist ebenso irreführend191 wie die Aussage, „enorme Preisersparnis gegenüber Erstanbietern“, wenn nicht mit Bezug auf das Vergleichspräparat auf Einschränkung des zugelassenen Indikationsbereichs hingewiesen wird.192 
152Auch Werbeaussagen, bei denen übergewichtige abgebildete Personen darauf hinweisen „nach 3 Tagen hatte ich 1,5 Kilo verloren und am Ende der Woche zeigte die Waage 3,5 Kilo weniger“, müssen wissenschaftlich belegt werden.193 Ebenso ist die werbliche Aussage „Hervorragende lokale Verträglichkeit“ für ein Augentropfenpräparat dann irreführend, wenn bei 1 bis 10% der Patienten Nebenwirkungen in Form von verschwommenem Sehen, Augenschmerzen, Augenreizung oder einem Fremdkörpergefühl im Auge auftreten.194 Die Aussage „akut“ im Namen eines Arzneimittels gegen Sodbrennen und saures Aufstoßen ist irreführend, wenn das Medikament nicht schnell wirkt, sondern eine Wirkung erst nach einer bis drei Stunden eintritt.195 Die Aussage bei der Werbung für ein Arzneimittel gegen Sodbrennen „Sagen Sie bitte meinen Arzttermin ab“ ist irreführend, wenn das so beworbene Medikament keine Wirkung aufweist, da die angesprochenen Verkehrskreise aus dieser Aussage einen Erfolg des Medikaments ableiten.196 Ebenso ist die Werbung für eine Ultraschallbehandlung mit „Fett problemlos weg. Dank einer neuen, revolutionären Technologie gibt es nun die Möglichkeit, die Fettzellen durch eine Ultraschallbehandlung zu zerstören, ganz ohne Schweiß, ohne Hunger und ohne operativen Eingriff“ irreführend.197 Auch die Werbung für „Therapeutische Reisen“ ist irreführend, wenn suggeriert wird, dass die im Rahmen der Reise zur Anwendung kommende „Geist-Chirurgie“ einen therapeutischen Erfolg bewirkt.198 Auch die Werbung für den Aufenthalt in einer sogenannten „Totes-Meer-Salzgrotte“ mit dem Hinweis „Dem Toten Meer kommt durch mehrere therapeutisch relevante Wirkungsweisen eine Sonderstellung unter den Heilquellen zu ... Dies hat positive Auswirkungen bei Atembeschwerden, Stressabbau, Hautirritationen, Allergien, Herz- und Kreislaufstörung“ ist irreführend.199 Die Werbung für einen Aufenthalt in einer künstlichen Salzgrotte mit den Behauptungen, dass dieser die Selbstheilungskräfte aktiviere, die geistige und körperliche Leistungsfähigkeit steigere sowie dass Salz bereits in der Antike gesundheitsfördernde Eigenschaften zugesprochen wurde und heutzutage noch als Hausmittel zur Behandlung von Haut und Atemwegen verwendet werde, wird vom HWG umfasst und ist zur Irreführung (§ 3 HWG) der angesprochenen Verkehrskreise geeignet, da eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung der Aussagen fehlt.200 Die Werbung eines Augenarztes für Augenakupunktur und für eine Sauerstofftherapie mit Aussagen, die diesen Behandlungen eine Heilung oder Linderung von Augenkrankheiten beilegen, ist irreführend im Sinne von § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG, wenn keine ausreichenden wissenschaftlichen Nachweise beigebracht werden, um eine Heilung oder Linderung von Augenkrankheiten durch diese Behandlungen zu belegen.201 Legt der Außendienst eines werbenden Pharmaunternehmens eine englischsprachige Studie als Beleg der beworbenen Überlegenheit des eigenen Blutzuckermessgerätes gegenüber einem Konkurrenzprodukt vor und werden in der Studie ausdrücklich Ausführungen zur fehlenden ISO-Konformität des Studienaufbaus gemacht, steht dies der Irreführung über die Validität des Studienergebnisses nicht entgegen, weil große Teile des angesprochenen Verkehrs durch die englischsprachige Studienfassung davon abgehalten werden, sie vollständig durchzulesen.202  
153Die Fachinformation eines Arzneimittels gem. § 11a AMG wird nicht von der Regelwirkung der Arzneimittelzulassung erfasst. Der gem. § 22 Abs. 7 Satz 1 AMG im Zulassungsverfahren vorzulegende Entwurf der Fachinformation ist jedoch Gegenstand der behördlichen Prüfung. Die Verwendung der durch die Zulassungsbehörde gebilligten Fachinformation ist nur dann Irreführend, wenn die der Fachinformation zu Grunde liegenden Erkenntnisse erschüttert werden.203 Eine werbliche Angabe für ein Arzneimittel, die ein Zitat aus der von der Zulassungsbehörde gebilligten Fachinformation des Arzneimittels gem. § 11a AMG wiedergibt – hier: eine Äquivalenzbehauptung –, ist als dem Stand der Wissenschaft entsprechend anzusehen und daher nicht irreführend, wenn es dem Kläger nicht gelingt, glaubhaft zu machen, dass im Zulassungsverfahren nicht berücksichtigte neue wissenschaftliche Erkenntnisse gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen spreche.204 
 bb. Werbeverbot für nicht zugelassene Arzneimittel  
154Das Werbeverbot nach § 3a HWG wegen fehlender Zulassung erfasst auch die Fälle, in denen das Medikament zwar für bestimmte Formen einer Krankheit, nicht jedoch für alle Formen einer Krankheit – hier: Anwendung bei Angina Pectoris, jedoch nicht für instabile Angina Pectoris – geeignet ist.205 Um in derartigen Fällen nicht gegen § 3a HWG zu verstoßen, muss auf den eingeschränkten oder den zusätzlichen Anwendungsbereich ausdrücklich hingewiesen werden. Hierfür ist die Benennung der Risikogruppe als Hinweis auf eine spezielle Indikation nicht ausreichend.206 Führt die Zweckangabe in der Werbung dazu, dass auf ein Arzneimittel geschlossen wird, so liegt ein Verstoß gegen § 3a HWG vor, weil es dann an der entsprechenden Zulassung des Arzneimittels fehlt. Davon ist z.B. auszugehen, wenn für Vitaminpräparate mit „gesundheitsfördernder“ bzw. „krankheitsverhindernder Wirkung“ in den Gebieten „Zellschutz“, „Gewichtsabnahme“, „Entschlackung“ geworben wird.207 Der Hinweis auf ein Produkt, das im Wesentlichen Zimt enthält und für das damit geworben wird, dass in hochkonzentrierter Einnahme eines Spezialextraktes der Blutzuckerspiegel im Normalbereich gehalten werde, verleiht dem Produkt die Funktion eines Arzneimittels und verstößt deshalb mangels Zulassung gegen § 3a HWG.208 Ohne entgegenstehende Anhaltspunkte geht der Fachverkehr davon aus, dass eine werblich hervorgehobene Dosierungsempfehlung mit der Zulassung im Einklang steht; ist das nicht der Fall, ist die Werbung irreführend i.S.v. § 3a HWG.209 Ein Verstoß gegen § 3a Satz 2 HWG liegt jedoch nicht vor, wenn lediglich zusätzliche Wirkungen eines Arzneimittels – etwa die prophylaktische Wirkung bei bestimmten Arten von Infekten – beschrieben werden, sofern der ursächliche Zusammenhang dieser zusätzlichen Wirkungen mit der zugelassenen Indikation und dem Fehlen einer eigenständigen Indikation verdeutlicht wird.210 
 cc. Angaben bei der Arzneimittelwerbung  
155Nach § 4 HWG muss jede Werbung für Arzneimittel die gesetzlich geregelten Angaben enthalten. Soweit mit der Angabe der Pflichtangaben geworben wird, so hat diese ebenfalls die Anforderungen des § 4 HWG zu erfüllen.211 Die entsprechenden Vorschriften ergeben sich aus den Art. 89 Abs. 1, 2; 91; 92 Abs. 1, 2; 93 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG. Die Regelung in § 4 Abs. 3 Sätze 1 und 4 HWG widerspricht weder dem vorrangigen anzuwendenden Gemeinschaftsrecht noch dem höherrangigen Verfassungsrecht.212 Das Gebot zur Annahme des Pflichthinweistextes nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG ist auch dann zu beachten, wenn abweichend von § 10 Abs. 1 HWG die Werbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel außerhalb der Fachkreise ausnahmsweise erlaubt ist.213 Die in § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG geregelte Freistellung von den in § 4 Abs. 1 HWG genannten Angaben gilt für die Werbung im Internet nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird.214 Eine Erinnerungswerbung im Sinne von § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG liegt nur dann vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich dem Namen der Firma, der Marke des Pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis „Wirkstoff“ geworben wird. Sobald zusätzliche Angaben in der Werbung enthalten sind, die einen medizinisch relevanten Inhalt aufweisen, führen diese Angaben aus dem Anwendungsbereich des § 4 Abs. 6 HWG heraus und führen zur Anwendung des § 4 HWG.215 Die Bewerbung eines Monopräparats außerhalb der Fachkreise genügt nur dann den inhaltlichen Anforderungen an die Wiedergabe der Pflichtangaben, wenn die Bezeichnung des einzigen wirksamen Bestandteils mit dem Hinweis „Wirkstoff“ deutlich abgesetzt von den anpreisenden Werbeaussagen wiedergegeben wird.216 § 4 Abs. 4 HWG setzt voraus, dass sämtliche nach § 4 Abs. 1 HWG vorgeschriebenen Angaben einschließlich der Bezeichnung des Arzneimittels von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar in der Werbung enthalten sind. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Bezeichnung des Arzneimittels nur aus den von den Pflichtangaben abgegrenzten übrigen Werbeaussagen ergibt.217 Auf die Anforderung an die Lesbarkeit lassen sich die Grundsätze übertragen, die zur früheren Fassung des § 4 Abs. 4 HWG aufgestellt worden sind, wonach die Pflichtangaben „erkennbar“ sein müssen, was in der Regel nur bei Verwendung einer Schrift der Fall ist, deren Größen 6-Didot-Punkte nicht unterschreitet.218  
156Eine Google-Adwords-Anzeige für ein Arzneimittel verstößt nicht allein deshalb gegen § 4 HWG, weil die Pflichtangaben nicht in der Anzeige selbst enthalten sind. Es ist vielmehr ausreichend, dass die Anzeige einen eindeutig als solchen klar erkennbaren elektronischen Verweis enthält, der unzweideutig darauf hinweist, dass der Nutzer über ihn zu den Pflichtangaben gelangt; der elektronische Verweis muss zu einer Internetseite führen, auf der die Pflichtangaben unmittelbar, das heißt ohne weitere Zwischenschritte, leicht lesbar wahrgenommen werden können.219 
 dd. Verbot von Werbegaben  
157Nach § 7 HWG (entspricht Art. 87 Abs. 3, 1. Spiegelstrich; 94, 95, 96 Richtlinie 2001/83/EG) ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, sofern nicht die Ausnahmeregelungen des § 7 HWG vorliegen. Damit gilt im HWG auch weiter das für das UWG 2004 abgeschaffte Verbot von Zugaben. Nach der Rechtsprechung des EuGH darf sich ein Verbot von Zugaben nur auf den Schutz der Verbraucher beziehen.220 Diese Einschränkung findet jedoch auf § 7 HWG keine Anwendung, da nach Art. 3 Abs. 3 der L 2005/29 EG die Gesundheitswerbung vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen ist. Nach Auffassung des Verfassers führt die Entscheidung des EuGH jedoch dazu, dass der Wortlaut des § 7 HWG eng auszulegen ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH ist der Begriff der Werbegabe nicht eng auszulegen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird.221 Als Werbegabe wird auch eine Werbegabe an einen Laien-Werber, also nicht an denjenigen, der das Heilmittel erwirbt, angesehen, weil der „Laien-Werber“ durch diese Werbegabe dazu verleitet wird, auf den Beworbenen und somit auf den Erwerber des Heilmittels einen durch § 7 HWG geschützten unsachlichen Einfluss zu nehmen.222 Nach Auffassung des OLG Hamburg223 soll bereits das Angebot eines besonders intensiven Beratungsgespräches im Zusammenhang mit der werblichen Aufzählung des Leistungsangebotes einer Klinik eine verbotene, unentgeltliche Zugabe sein. Hier wird der Anwendungsbereich des § 7 HWG überdehnt. Ebenso soll es gegen § 7 HWG verstoßen, wenn ein Pharmaunternehmen einem Arzt eine kostenfreie Beratung durch eine Unternehmensberatung in Aussicht stellt. Ein Ausschluss analog § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.224 Der Wortlaut des § 7 Abs. 3 HWG ist eng auszulegen. Er erstreckt sich nach der zutreffenden Auffassung des OLG Düsseldorf225 nicht auf bloße sachliche Informationen darüber, dass für Blutspenden eine bestimmte Aufwandsentschädigung gezahlt wird. Etwas anderes soll für eine reißerische Werbung gelten. Auch der Begriff der „geringwertigen Kleinigkeit“ i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist keinesfalls eng auszulegen. So ist die Werbung für ein gängiges Medikament mit einer Spende von 1 Cent pro Packung geringfügig, auch wenn in der Summe eine Spende von mehr als 1 Million erzielt wurde.226 Bei der Beantwortung der Frage, ob eine aus mehreren Gegenständen – hier: Rätselhefte – bestehende Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG von geringem Wert ist, ist auf den Gesamtwert aller Gegenstände abzustellen.227 Bei einer Publikumswerbung stellt eine Werbegabe im Wert von 5 € keine geringfügige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG dar.228 Dagegen stellt eine Publikumswerbung, in der eine Werbegabe im Wert von 1 € in Aussicht gestellt wird, eine geringfügige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG dar.229 Das Verbot, mit Preisausschreiben, Verlosungen und anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist (aleatorische Werbung), zu werben, wird, soweit die Voraussetzungen des § 7 HWG erfüllt sind, mit dem Umkehrausschluss aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG begründet. Grund ist, dass diese Art der Werbung nur innerhalb von Fachkreisen zulässig ist. Deshalb wird ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG für eine Verlosung von Gutscheinen zum Download von Musikstücken im Wert von 10 €230 sowie ein Gewinnspiel, bei dem bei der Beantwortung von drei Fragen als Preis ein MP3-Player im Wert von 21,91 € und 7 UBS-Flashlaufwerke im Wert von jeweils 5,99 € ausgelost wurden231, bejaht. 
158Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken. Hiervon zu unterscheiden ist eine mögliche Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergibt, dass sie sich mit den Angaben in einer Werbebeilage näher befassen müssen, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an einem vom Werbenden durchgeführten Gewinnspiel teilnehmen wollen.232 Das in § 7 Abs. 1 HWG geregelte Verbot der Wertreklame soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann; diese Gefahr ist im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten. Ob die Anwendung des § 7 Abs. 1 bei Zurverfügungstellung von Rätselheften an Apotheker erfüllt ist, hängt davon ab, wie weit diese derartige Werbegaben gewöhnt sind, weil sie in vielfältiger Weise mit Werbegaben ausgestattet werden.233 Die naheliegende Möglichkeit, dass sich ein Verbraucher wegen einer zusätzlich angebotenen kostenlosen Zweitbrille für das entsprechende Angebot entscheidet, ohne zuvor zu prüfen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen Bedürfnissen besser entspricht, begründet die für die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG erforderliche abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten.234 Auch das Angebot eines Fahrdienstes gegenüber einem Patienten eines Augenarztes reicht für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung aus.235 
159Ein Verstoß gegen das ärztliche Werbeverbot nach § 7 Abs. 1 HWG kann nicht ohne weiteres angenommen werden, wenn ein Pharmaunternehmen einen Werbevertrag mit einem Gesundheitsnetz abschließt, dem auch Ärzte angehören können, solange mangels konkreter Tatsachen nicht festgestellt werden kann, ob einem konkreten Arzt als Mitglied des Netzes für die Verordnung bestimmter Präparate Vorteile versprochen wurden.236 Auch das Angebot einer durch Werbung finanzierten und deswegen für Ärzte kostenlosen Datenbank, die den Ärzten Informationen und Hinweise für die Verordnung von Arzneimitteln gemäß § 73 Abs. 8 SGB V gibt, stellt keine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar.237 Der bloße Hinweis in der Werbung eines Blutspendendienstes, dass dem Spender eine Aufwandsentschädigung gewährt werden kann, verstößt nicht gegen das Werbeverbot nach § 7 Abs. 3 HWG.238 Das Angebot einer Versandapotheke, Kunden beim Bezug eines rezeptpflichtigen Artikels einen Gutschein von 3 € auszustellen, stellt keinen Verstoß gegen § 7 HWG dar, da es an einer produktbezogenen Werbung fehlt und der Adressat der Vergünstigung nicht der Arzt ist, der allein für die Verschreibung zuständig ist, so dass die Gutscheinvergabe keine unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers darstellen kann.239 Das Angebot einer kostenlosen Zweitbrille als Einstärken- oder Sonnenbrille bei dem Kauf einer Brille mit einem Mindestauftragswert fällt unter das Zuwendungsverbot gem. § 7 Abs. 1 HWG, wenn die Kostenlosigkeit der Zweitbrille blickfangmäßig durch die Aussage „ZWEI FÜR EINS: Beim Kauf einer Brille gibt’s eine ARMANI-Brille – GESCHENKT“ beworben wird.240 
 ee. Werbeverbot für Versandhandel  
160Die Erstreckung des Werbeverbotes nach § 8 HWG für den Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes auf den Impfstoffversand von Apotheken an Ärzte ist verfassungswidrig.241 Durch den EuGH242 wurden die nationalen Verbote des Versandhandels mit Arzneimitteln als Verstoß gegen Art. 34 AEUV eingeordnet und § 8 HWG entsprechend angepasst243. Verboten ist danach nur noch eine Werbung, nach der Arzneimittel im Wege des Teleshoppings oder im Wege der Einzeleinfuhr i.S.v. § 73 Abs. 2 Nr. 6 a oder Abs. 3 AMG bezogen werden. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Arzneimittelzulassungsvorschriften nicht umgangen werden. 
 ff. Verbot der Werbung für Fernbehandlung 
161Die Werbung mit einem umfangreichen Analysebogen mit Fragen zu gesundheitlichen Problemen und dem Hinweis, dass man seit Jahren erfolgreich in der Gesundheitsbranche arbeite, stellt eine unzulässige Werbung für eine Fernbehandlung im Sinne des § 9 HWG dar, wenn Interessierten durch die Gestaltung der Werbung und den Hinweis auf die fachliche Kompetenz der Mitarbeiter in Gesundheitsfragen und den gezielten Einsatz von Lebensmitteln als Heilmittel bei gesundheitlichen Störungen die Vorstellung vermittelt wird, dass ihnen bei der Beantwortung des Fragekatalogs nach entsprechender Analyse bzw. Diagnose ohne persönliche Untersuchung eine spezifische Ernährung empfohlen werde, die geeignet sei, ihre Beschwerden, Leiden oder Krankheiten wenigstens in einem gewissen Maß günstig zu beeinflussen.244 
 gg. Publikumswerbeverbot 
162Nach § 10 Abs. 1 HWG darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden. Für Arzneimittel, die dazu bestimmt sind, beim Menschen die Schlaflosigkeit oder psychische Störungen zu beseitigen oder die Stimmungslage zu beeinflussen, darf unabhängig davon, ob es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, stets nur innerhalb der Fachkreise nach § 10 Abs. 2 HWG geworben werden (entspricht Art. 88 Abs. 1 a RL 2001/83/EG). Die richtlinienkonforme Auslegung von Art. 88 Abs. 1 a RL 2001/83/EG verbietet es Arzneimittelunternehmen nicht, Informationen auf ihrer Website denjenigen zugänglich zu machen, die sich selbst um diese Information bemühen, sofern die Verbreitung ausschließlich auf die getreue Wiedergabe der Umhüllung des Arzneimittels nach Art. 62 der Richtlinie sowie auf die richtige und vollständige Wiedergabe der Packungsbeilage beschränkt ist. Verboten ist hingegen weiterhin die über eine solche Website erfolgte Verbreitung von Informationen, die eine vom Hersteller vorgenommene Auswahl und Umgestaltung zum Gegenstand hat.245 § 10 HWG wird durch die nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Meinungsfreiheit dahingehend eingeschränkt, dass die Nennung des Arzneimittels in der Werbung dann, wenn dies der Ausübung der freien Meinungsäußerung dient, möglich sein muss.246 Dies wurde für die Werbung mit dem Hinweis auf „Sortis“ im Zusammenhang mit dem Hinweis auf den Wegfall als Medikament für Kassenpatienten bejaht. 
163Ein Verstoß gegen das Werbeverbot des § 10 HWG ist auch dann anzunehmen, wenn im Rahmen einer Veröffentlichung zu gesundheitspolitischen Fragen auch eine blickfangmäßige Werbung erfolgt, sofern nicht zur Sicherstellung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG auch eine Benennung des Produktes erforderlich ist.247 Kein Verstoß gegen § 10 Abs. 2 Alt. 3 HWG liegt bei der Werbung für ein Arzneimittel vor, das kein Psychopharmakon ist und als solches auch nicht beworben wird248, da dieses Verbot nur Psychopharmaka im pharmakologischen Sinne erfasst. § 10 Abs. 1 HeilMWerbG findet auch keine Anwendung auf Informationen auf einer Internetseite, die nur Personen zugänglich sind, die sich selbst um die Erlangung dieser Informationen bemühen und die entweder in der wortgleichen Wiedergabe des Textes des Verpackungstextes eines solchen Mittels und/oder in der wörtlichen und vollständigen Wiedergabe des Textes der Packungsbeilage und/oder in der von der zuständigen Behörde genehmigten Zusammenfassung der Merkmale des Mittels bestehen.249 
 hh. Verbot der Öffentlichkeitswerbung/außerhalb der Fachkreise 
164Zu unterscheiden ist die Werbung gegenüber Fachkreisen und außerhalb der Fachkreise. Öffentlichkeitswerbung nach § 11 HWG liegt auch vor, wenn im Internet lediglich darauf hingewiesen wird, dass der Text nicht für medizinische Laien, sondern nur für medizinische Fachkreise bestimmt ist, da durch übliches Anklicken diese Hemmschwelle jederzeit überwunden werden kann. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer derartigen Werbung im Internet ist vielmehr, dass nur die Fachkreise Zugang zu dieser Werbung haben, z.B. durch ein spezielles Passwort.250 
165In § 11 Abs. 1 Nr. 1-15 HWG werden entsprechende Werbeverbote außerhalb der Fachkreise im Sinne von § 2 HWG festgelegt. Weggefallen sind § 11 Abs. 1 Nr. 1, 4, 6 und 10 HWG. Die verbliebene Aufzählung entspricht Art. 90 a-k RL 2001/83/EG.  
166Unter das Verbot der Werbung mit Angaben über fachliche Empfehlung, Prüfung und Anwendung (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG) fällt auch eine Werbung für Arzneimittel mit Hinweisen auf eine Testveröffentlichung.251 Nach einer Entscheidung des OLG München ist die Bezugnahme auf Testurteile jedoch dann unschädlich, wenn dem Verbraucher die Möglichkeit eröffnet ist, durch die Fundstellenangabe den Testbericht zu überprüfen.252 Nach der Auffassung des OLG Hamburg ergibt sich aus der richtlinienkonformen Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG in Verbindung mit Art. 90 f. der RL 2001/83/EG, dass für Arzneimittel auch dann nicht mit Testergebnissen geworben werden darf, wenn die Werbung keine Gesundheitsgefährdung verursacht.253 Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG sowie im Recht der Europäischen Union, insbesondere nach Art. 90 lit. f. der Richtlinie 2001/83/EG, darf die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten, die sich auf eine Empfehlung von Personen beziehen, die aufgrund ihrer Stellung als Wissenschaftler oder als im Gesundheitswesen tätige Personen oder aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können. Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch kann von einer Empfehlung ausgehen, wenn die Empfehlung von einer bestimmten bezeichneten einzelnen Person, einer individualisierbaren Personengruppe oder von Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befassten Heilberufe ausgeht. Eine Beschränkung des Verbots auf die Individualisierbarkeit der die Empfehlung aussprechenden Person lässt unberücksichtigt, dass die Gefahr einer Selbstmedikation gerade bei Empfehlungen besonders groß ist, die nicht nur von einzelnen, sondern von vielen oder gar von allen im Gesundheitswesen tätigen Personen ausgesprochen werden.254 Von einer nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG verbotenen Werbung mit der Empfehlung einer im Gesundheitswesen tätigen Person ist auch dann auszugehen, wenn mit dem von einem Apothekerverband verliehenen Preis „Medikament des Jahres“ geworben wird.255 
167Kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 5 lit. b HWG liegt vor, wenn mit einer bildlichen Darstellung der Erkrankung vor und nach der Anwendung des Mittels geworben wird, soweit in der Werbung Art. 90 k RL 2001/83/EG beachtet wird und diese daher nicht missbräuchlich, abstoßend oder irreführend ist.256 
168In der Entscheidung „Konsumenten-Befragung“257 hat der BGH dem EuGH Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG hinsichtlich der Bezugnahme auf Äußerungen fachkundiger Dritter vorgelegt. Insoweit soll grundsätzlich geklärt werden, ob diese Richtlinie bezüglich des in § 11 Nr. 11 HWG geregelten Äußerungsverbotes Dritter auf den Wortlaut der Richtlinie 2001/83/EG zu beschränken ist und ob diese Regelung damit nicht nur Mindeststandards setzt, sondern eine abschließende Regelung für das Verbot der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel darstellt. Dabei geht der BGH davon aus, dass es sich um eine abschließende und nicht nur um eine Mindestregelung handelt. Dies bestätigt der EuGH, der davon ausgeht, dass die Richtlinie 2001/83/EG den Bereich der Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert.258 Auf Grund dieser Entscheidung des EuGH hat der BGH259 entschieden, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG wegen der Regelung in Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG dahingehend einschränkend auszulegen ist, dass eine Publikumswerbung für Arzneimittel mit Äußerungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen nur dann verboten ist, wenn sie eine Genesungsbescheinigung in Form eines Hinweises enthält, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden führt, und wenn dieser Hinweis zudem in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt. Selbst die Internetwerbung für Schüßler-Salze durch eine bekannte Schauspielerin, bei der der Werbetext „Für die Balance zwischen Beruf und Familie bin ich selbst verantwortlich – genauso wie für meine Gesundheit“ verwendet wird, verstößt gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG.260 
169Die Werbeaussage „Nichts hilft schneller“ für eine Lippenherpes-Creme verstößt nicht gegen § 11 Abs. 2 HWG, da nicht nahegelegt wird, dass das so beworbene Arzneimittel einem anderen entspricht oder diesem gegenüber überlegen ist.261 
 2. Lebens- und Futtermittelrecht  
 a. Überblick  
170Das bisherige Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (LMBG)262 wurde 2005 grundlegend überarbeitet und lautet nunmehr: Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB)263 und hat ab 01.09.2005 das bisherige LMBG in wesentlichen Teilen ersetzt. Neben der Umsetzung einer Vielzahl europäischer Vorschriften wurden erstmals Regelungen über Futtermittel in das LFGB integriert.  
171Nicht mitübernommen in den Anwendungsbereich des neuen LFGB wurden hingegen die Regelungen über Tabakerzeugnisse. Insoweit existiert eine Tabak-Werbeverbotsrichtlinie RL 2003/33/EG vom 26.05.2003.264 Das Verbot der Tabakwerbung wird im vorläufigen Tabakgesetz geregelt.265 
 b. Europarechtliche Vorgaben  
172Die sog. EG-Basisverordnung Nr. 176/2002 ist unmittelbares Recht in der BRD. Dennoch erfolgte zunächst die Umsetzung bzw. Ergänzung durch die Neufassung des LFGB. So wurden die Definitionen in Kap. I 8.2-3 BasisVO und die Bestimmung über das Allgemeine Lebensmittelrecht in Kap. II 8.4-21 BasisVO in den §§ 1-19 LMBG umgesetzt.266 Das Gesetz zur Änderung des LFGB267 hat zu einer weiteren unmittelbaren Übernahme des Unionsrechts geführt. So wurden die für § 3a UWG zentralen Normen der §§ 11,12 LFGB durch Art. 7 Lebensmittelinformations-VO (LMIV = VO (EU) Nr.1169/2011) ersetzt. 
173Mit Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel sind die NemV268 zusammen mit der Verordnung Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel269 maßgebliche Bestimmungen betreffend die Werbung für Nahrungsergänzungsmittel. Ein weiterer wesentlicher Bereich sind die sog. diätischen Lebensmittel, die im Einzelnen in § 1 DiätV definiert werden. Grundlage für diese Verordnung war die Diätrahmen-Richtlinie RL 89/398/EWG vom 03.05.1989.270 
174Bezüglich der wesentlichen Bestimmungen ist daher von einer Vollharmonisierung auszugehen. Auch hier liegt ein wesentlicher Schwerpunkt im Verbraucherschutz. Damit fügen sich diese Bestimmungen nahtlos in die Reform des UWG 2008 auf der Grundlage der RL 2005/28/EG ein.  
175Nach der Rechtsprechung des BGH271 sind auch bei der Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit, für die spezifische Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes fehlen, auch dann die Art. 34 und 36 AEUV zu beachten, wenn keine grenzüberschreitenden Lebenssachverhalte vorliegen. Grund hierfür ist Art. 14 Abs. 9 Verordnung (EG) Nr. 178/2002, wonach Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit stets im Einklang mit dem Unionsrecht stehen müssen. Ob dieser Grundsatz verallgemeinerungsfähig ist, muss als offen bewertet werden. Der Vorteil besteht darin, dass bei dieser Auslegung die Inländer-Diskriminierung vermieden wird. 
 c. Neufassung  
176Mit der Neufassung des LFGB 2005 hat sich auch die Paragraphenfolge geändert. In der Vergangenheit waren bezüglich des unlauteren Rechtsbruchs die Vorschriften der §§ 17, 18, 22 und 27 LMBG besonders relevant. Das bisherige Verbot zum Schutze vor Täuschung beim Verkehr mit Lebensmitteln wurde in § 11 LFGB geregelt und wurde durch Einbeziehung der EU Richtlinien ab 13.12.2014 vollständig harmonisiert. Das bisherige Verbot der gesundheitsbezogenen Werbung für Lebensmittel (§ 18 LMBG a.F.) wurde in § 12 LFGB geregelt. § 12 LFGB ist seit 13.12.2014 außer Kraft. Das Verbot täuschender Werbung für kosmetische Mittel (§ 27 LMBG a.F.) ist als § 27 LFGB beibehalten worden. Seit 28.05.2013 gilt die Neufassung. 
177Neben den bisherigen Vorschriften sind Verstöße gegen die Regelungen der §§ 5, 8, 9, 10, 17, 19, 20, 26, 27, 30, 31 und 33 LFGB als möglicher unlauterer Rechtsbruch relevant. Besonders praxisrelevant sind insbesondere die Regelungen der §§ 11, 19, 27 und 33 LFGB, die jeweils ein Verbot irreführender Bezeichnungen, Angaben oder Aufmachungen für Lebensmittel, Futtermittel, Kosmetika und sonstige Bedarfsgegenstände zum Gegenstand haben und somit typische Marktverhaltensregelungen darstellen. Auch die Regelungen der §§ 5-10, 17-20, 26 und 30-31 LFGB regeln jeweils den Verkehr mit Lebensmitteln, Futtermitteln, Kosmetika und sonstigen Bedarfsgegenständen und sind somit auch Marktverhaltensregelungen, die auch das Inverkehrbringen dieser Produkte reglementieren.  
178Das LFGB umfasst neben Lebensmitteln auch Kosmetika, Tierfuttermittel und Bedarfsgegenstände. Wettbewerbsrechtlich von besonderer Bedeutung sind die Bestimmungen zu Kosmetika. Definiert werden kosmetische Mittel in § 2 Abs. 5 LFGB. Danach handelt es sich um Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die ausschließlich und überwiegend dazu bestimmt sind, äußerlich am Körper des Menschen oder in seiner Mundhöhle zur Reinigung, zum Schutz, zur Erhaltung eines guten Zustandes, zur Parfümierung, zur Veränderung des Aussehens oder dazu angewendet zu werden, den Körpergeruch zu beeinflussen. Als kosmetische Mittel gelten nicht Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Beeinflussung der Körperform bestimmt sind. Letzteres ergibt sich aus der Abgrenzung gegenüber Arzneimitteln. Weitere Bestimmungen zu kosmetischen Mitteln sind in den §§ 26 ff. LFGB geregelt. Mit Bezug auf § 3a UWG ist § 27 LFGB, der den Schutz vor Täuschung regelt, besonders relevant. 
179Eine grundlegende Neufassung des LFGB erfolgte zum 28.05.2013. In dieser Neufassung werden in den Regelungen des LFGB die jeweiligen EU-Richtlinien aufgeführt. 
 d. Sonderregelungen 
 aa. Diätverordnung  
180Die Diätverordnung272 erfasst Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, und zwar insbesondere Produkte, die bei Vorliegen von Verdauungs- oder Resorptionsprozess- oder Stoffwechselstörungen, oder die für gesunde Säuglinge oder Kleinkinder oder bestimmte Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden, und daher einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe beziehen können, bestimmt sind. Die §§ 14a-14c DiätV regeln besondere Diäten, insbesondere Säuglingsanfangsnahrung, Produkte für bilanzierte Diäten und Lebensmittel für kalorienarme Ernährung. 
181In den §§ 17 ff. DiätV wird die Kenntlichmachung, Kennzeichnung und Werbung geregelt. Bezüglich der Werbung wird in § 25a Abs. 1 DiätV auf § 22a Abs. 2 Nr. 1 a und Nr. 2 b und Abs. 3 Nr. 1 und 2 DiätV verwiesen. Bei der Werbung für Säuglingsanfangsnahrung sind weitere Werbeverbote in § 25a Abs. 2 Nr. 1-3 DiätV festgelegt.  
 bb. Health-Claims-VO (= HCVO = EGV 1924/2006) 
182Erfasst werden von dieser Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 1924/2006) nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von und bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die an den Endverbraucher abgegeben werden. Die Abgrenzung zu allgemeinen Aussagen erfolgt über den Begriff der „Angabe“. Deshalb werden ganz allgemeine Hinweise, wie z.B. „so wichtig wie das tägliche Glas Milch“ von dieser Verordnung nicht umfasst.273 Eingeschränkt wird der Begriff der Angabe dadurch, dass es sich um eine nährwertbezogene Angabe handeln muss. Deshalb werden von der Richtlinie auch Begriffe wie „lactosefrei“, „glutenfrei“ ebenso wie „sojafrei“ und „hypothonisch“ nicht erfasst.274 Diese klare Trennung ist durch eine Entscheidung des OVG Koblenz275 nachhaltig beeinträchtigt worden. Danach wurde der Begriff „bekömmlich“ als von der HCVO umfasst angesehen. Die Entscheidung des OVG Koblenz wurde durch das BVerwG276 als unzutreffend beurteilt. Das BVerwG hat diese Entscheidung jedoch dem EuGH vorgelegt.277 Der EuGH278 hat entschieden, dass Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (HCVO) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.12.2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel in der zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 116/2010 der Kommission vom 09.02.2010 geänderten Fassung dahin auszulegen ist, dass der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ eine Bezeichnung wie „bekömmlich“, verbunden mit dem Hinweis auf einen reduzierten Gehalt an Stoffen, die von einer Vielzahl von Verbrauchern als nachteilig angesehen werden, umfasst.  
183Ausgenommen vom Anwendungsbereich der HCVO sind die in Art. 1 Abs. 5 lit. a) bis d) aufgeführten besonderen Regelungen zum Lebensmittelrecht. Aufgeführt wird insbesondere nach Art. 1 Abs. 5 a) die Richtlinie 89/398/EWG mit der Folge, dass sich die Werbung für die diätischen Lebensmittel nach der speziellen Diätverordnung richtet. Dies ist insbesondere für die Werbung von schlankmachenden Mitteln relevant und führt im Ergebnis dazu, dass gleichzeitig § 6 NKV ebenfalls keine Anwendung mehr findet. Begründet wird dies zutreffend damit, dass § 6 NKV durch Art. 12 lit. c) und Art. 13 lit. c) der HCVO verdrängt wird. Da die Diätverordnung insoweit ebenfalls die Werbung für schlankmachende Mittel erfasst, verdrängt sie wiederum die HCVO.279  
184Die HCVO verlangt nach Art. 4 für die Werbung mit nährwertbezogenen Angaben einen Wirkungsnachweis und lässt nur bereits im Anhang zu dieser Verordnung vorformulierte Werbeaussagen zu (Art. 8). Gesundheitsbezogene Angaben (Art. 10 ff.) sind im Regelfall ausgeschlossen, es sei denn, sie sind auf Antrag nach Art. 13 Abs. 3 HCVO ausdrücklich zugelassen. Die für 2008 angekündigte Liste ist im Mai 2012 erschienen. 
 cc. NemV 
185Die NemV280 regelt in § 4 NemV eine spezielle Kennzeichnung für Nahrungsergänzungsmittel. Es sind bestimmte zusätzliche Kennzeichnungen vorgeschrieben. Des Weiteren ist nach § 4 Abs. 4 NemV ein Hinweis, der den Verbraucher davon abhält, eine abwechslungsreiche Ernährung zu sich zu nehmen, insbesondere die Behauptung, die Nahrungsergänzungsmittel würden die abwechslungsreiche Ernährung ersetzen, untersagt.  
 dd. Novel-Food-VO (EG) Nr. 258/97 
186Nach Art. 1 der VO (EG) Nr. 258/97 werden vom Anwendungsbereich neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten erfasst. Nach Art. 3 wird der Verbraucherschutz besonders geregelt. Art. 4 setzt einen Antrag auf Inverkehrbringen voraus. Damit handelt es sich um eine Marktverhaltensregel. Die von der Verordnung erfassten Produkte sind zulassungspflichtig und dürfen daher nicht ohne Genehmigung in den Verkehr gebracht werden. Ein Verstoß hiergegen führt zwangsläufig auch zu einem Rechtsbruch im Sinne von § 3a UWG. 
 e. Spezielle Nachweise  
187Die §§ 11 und 27 LFGB sind in der Praxis von besonderer Bedeutung. Nach diesen Vorschriften sind Wirkungsangaben dann irreführend, wenn die beworbenen Wirkungen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht bestehen oder wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Dabei ist zu beachten, dass es sich hierbei um eine Anspruchsvoraussetzung für die Zulässigkeit der Werbung handelt. Für die Erfüllung dieser Kriterien trägt daher der Werbende und somit der jeweilige Beklagte die Beweislast.281 Da teilweise überzogene Anforderungen an den Nachweis gestellt werden, hat der BGH282 für den Nachweis einer bilanzierten Diät i.S.v. § 14b DiätV entschieden, dass von einem nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erbrachten Nachweis dann auszugehen ist, wenn die Prüfungsmethode anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen entspricht und in der Fachliteratur veröffentlichte randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien durchgeführt wurden. In der Neufassung von § 11 LFGB ist diese Anforderung nicht ausdrücklich geregelt, da Art. 7 Lebensmittelinformations-VO (LMIV = VO (EU) Nr. 1169/2011) dies regelt, die ausdrücklich in § 11 Abs. 1 aufgeführt ist. Da der EuGH für die Auslegung zuständig ist, kann die vor dem Inkrafttreten (05.12.2014) ergangene Rechtsprechung nur noch bedingt herangezogen werden. Es hat eine richtlinienkonforme Auslegung zu erfolgen.  
 f. Einzelfälle 
 aa. LFGB 
188Die nachstehend wiedergegebenen Einzelfälle betreffen teilweise noch das LMBG. Sie können jedoch wegen ähnlicher Regelungsgehalte im LFGB entsprechend auf die Normen des LFGB übertragen werden.283 Hinsichtlich der Änderungen des LFGB ist jedoch wegen der Harmonisierung der geänderten Vorschriften des LFGB eine richtlinienkonforme Auslegung geboten. 
189Nicht dem Verbot nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 LMBG (§ 6 LFGB) unterliegen die Verwendung und der Vertrieb von Honigweinen, da es sich bei Honigweinen um ein „normales Lebensmittel“ handelt und nicht um einen Zusatzstoff i.S.v. § 2 LMBG. Abgestellt wird bei der Beurteilung auf eine auf den Stoff als solchen bezogene Betrachtungsweise.284 Auch ein Stoff natürlicher Herkunft, der in verschiedenen Anwendungsfällen Verwendung findet, ist dann kein unerlaubter Zusatzstoff i.S.v. § 2 LMBG (§ 2 Abs. 2 LFGB) und unterliegt somit nicht dem Zusatzstoffverbot, wenn er in einem Anwendungsfall nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen seines Nähr-, Geruchs- und Geschmackswerts Lebensmitteln zugesetzt wird.285 Wirbt ein Smoothie-Hersteller auf dem Etikett seines Getränks mit der Angabe „Smoothie: Obst zum Trinken – Brombeere, Erdbeere & Boysenbeere“, besteht das Getränk jedoch nur zu 25% aus diesen Früchten und zu 75% aus anderen Früchten, so liegt darin keine Irreführung des Verbrauchers, zumindest dann nicht, wenn die Verpackung des Smoothies keinerlei Bilder enthält, die eine Fehlvorstellung des Verbrauchers begünstigen.286 
190Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LMBG ist dagegen zu bejahen, wenn entgegen der Zusatzstoffzulassungsverordnung nicht an einer ins Auge fallenden Stelle bei einer Lakritz darauf hingewiesen wird, dass diese für Kinder nicht geeignet ist.287 Außerdem wurde ein Verstoß gegen § 17 LMBG (§ 11 LFGB) wegen irreführender Werbung angenommen. Der Vertrieb eines als „Venenkapseln“ bezeichneten Nahrungsergänzungsmittels, das u.a. Rosskastaniensamen, Mäusedorn- und Weinrebenblattpulver enthält, welche nicht als Zusatzstoffe i.S.d. § 2 LMBG zugelassen sind, verstößt gegen § 11 LMBG (§ 6 LFGB), was zugleich einen unlauteren Rechtsbruch i.S.d. § 3a UWG darstellt.288 Von einem Lebensmittel und nicht von einem Arzneimittel ist bei der Verwendung des Wirkstoffes Glucosaminsulfat auszugehen, wenn bei Einhaltung der Verzehrempfehlung das Glucosaminsulfat keine pharmakologische Wirkung zeigt. Glucosaminsulfat war in dem beworbenen Präparat „E2000-S-S“ außerdem als Nahrungsergänzungsmittel und somit als Lebensmittel beworben worden, so dass auch kein Verstoß gegen §§ 2, 11 Abs. 1 Nr. 1 LMBG vorlag, da das Lebensmittel selbst gerade kein verbotener Zusatzstoff ist.289 
191Keine irreführende gesundheitsbezogene Werbeaussage i.S.v. § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG (§ 11 LFGB) und somit kein Verstoß gegen § 3a UWG ist die Werbung mit der Aussage „das Calcium der Milch, dazu gesundes Getreide, wertvolle Vitamine und Eisen aus Cerealien ... – Das Beste jeden Morgen“. Vielmehr wird lediglich das Konsumieren eines gesunden Frühstückes, nicht jedoch der Eindruck vermittelt, dass dadurch die besonders schlanke, sportliche Figur des im Fernsehspot wiedergegebenen Darstellers erreicht werden kann.290 Wird ein Produkt damit beworben, dass es zur diätetischen Behandlung von Neurodermitis und Psoriasis geeignet ist, ohne dass in der Werbung der medizinisch bedingte Nährstoffbedarf des Patienten dargestellt wird, so verstößt diese Werbeaussage gegen § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG (§ 11 LFGB). Im Übrigen fehlte der Nachweis, dass das Produkt überhaupt zur Beseitigung dieser Mangelerscheinungen geeignet ist.291 Es ist irreführend, den Begriff „Orangensaft“ für Säfte verschiedener Sorten zu verwenden292, ebenso die Bezeichnung „Erdbeer-Orange“ verknüpft mit einer hervorgehobenen Abbildung dieser so bezeichneten Früchte irreführend i.S.v. § 11 Abs. 1 LFGB, wenn der Anteil dieser Früchte an dem gesamten Fruchtsaft nur 35% ausmacht293. Eine Irreführung wurde für die Werbung für ein Schlankheitsmittel bejaht, wenn von dem beworbenen Produkt behauptet wird, es würde dem Körper Nährstoffe zuführen, die ihn in die Lage versetzen, „fettfressende Hormone“ zu bilden.294 Wird die Wirkungsweise eines Elektrostimulationsgerätes mangels entsprechender Untersuchungen nicht hinreichend nachgewiesen und sind umfassende Aussagen zur Trainingsqualität auf wissenschaftlicher Grundlage nicht zu erbringen, so ist die Werbung irreführend.295 Machen anrufende Zuschauer im Rahmen einer Fernsehsendung krankheitsbezogene Äußerungen zu beworbenen Nahrungsergänzungsmitteln, so obliegt es den Veranstaltern dieser Werbesendung, aktiv krankheitsbezogenen Äußerungen der Zuschauer wirksam entgegenzutreten. Dabei ist es notwendig, dass sich die für die Sendung Verantwortlichen in jedem Einzelfall ausdrücklich, unmissverständlich und ernsthaft von diesen Äußerungen distanzieren, und zwar ohne jeden verharmlosenden Zusatz.296 Bei der dem Werbenden obliegenden Beweisführung, dass die aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen, kann sich der Werbende nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und ihm bekannte Ergebnisse stützen. Die Vorlage von Artikeln mit allgemeinen Erörterungen über die Wirksamkeit von Hormonen und deren Einfluss auf den Fettstoffwechsel sowie einer „Pilotstudie“, die den Autor nicht erkennen lässt und zudem nicht veröffentlicht ist, reicht zum Nachweis gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse i.S.v. § 11 LFGB nicht aus.297 Die Angabe „Original Notfallprodukt nach Dr. Bach“ für Bonbons erweckt bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, der Verzehr der Bonbons könne bei gesundheitlichen Notfällen helfen, was unzutreffend ist.298 Die Bewerbung eines basischen Nahrungsmittels mit Angaben, die den Eindruck erwecken, als gebe es ein grundsätzliches Problem, das in einer Übersäuerung des menschlichen Körpers bestehe, verstößt gegen § 11 LFGB, da diese Aussage in ihrer Allgemeinheit wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert ist.299 Soweit in der Werbung für „Spirolina + Eisen“ damit geworben wird, dass Spirolina die Vitamine B12-reichste Pflanze sei und auch als hervorragender Vitamin K-Lieferant bekannt sei, ist irreführend, da es als wissenschaftlich erwiesen gilt, dass Vitamin B12 aus Algen für den Menschen nicht in aktiver Form bioverfügbar ist.300 Der Nachweis dafür, dass Ginkgo-Blätter Flavonoide enthalten, kann nicht allein durch den Hinweis auf ein Heilpflanzenlexikon geführt werden.301 Eine Schlankheitswerbung, die einem Produkt bei Einnahme eine dauerhaft anhaltende gewichtsreduzierende Wirkung beilegt, ohne dass dabei die Ernährungsgewohnheiten und die Gewohnheiten und die Art und der Umfang der körperlichen Betätigung geändert werden müssen, ist per se irreführend.302 Die auf der primär Kinder ansprechenden Verpackung eines Früchtequarks angebrachte Werbeaussage „So wichtig wie das tägliche Glas Milch!“ erweckt die Vorstellung, das Produkt weise bei täglichem Konsum ähnliche Vorteile für die Ernährung auf wie Milch. Diese Werbeaussage ist in jedem Falle irreführend, wenn der beworbene Früchtequark gegenüber Milch ein Mehrfaches an Zucker enthält.303 Die auf einem Lebensmittel (Nuss-Nugatcreme) wiedergegebene Tabelle über den Inhalt an Nährstoffen, Vitaminen und Mineralstoffen ist – auch wenn sie den Vorschriften der Nährwertkennzeichnungsverordnung entspricht – irreführend, wenn sie auf Grund ihrer Gestaltung beim Durchschnittsverbraucher in der konkreten Kaufsituation den falschen Eindruck erwecken könnte, das Lebensmittel enthalte nur wenig Fett und Zucker, jedoch viele Vitamine und Mineralstoffe.304 Die Bezeichnung „Bio-Mineralwasser“ ist jedenfalls dann zulässig, wenn sich das so bezeichnete Mineralwasser im Hinblick auf einen festgelegten Kriterienkatalog für Gewinnung und Schadstoffgehalt von anderen Mineralwassern abhebt und die gesetzlichen Grenzwerte deutlich unterschreitet. Eine Verbrauchererwartung, dass die Bezeichnung „Bio“ eine staatliche Lizenzierung und Überwachung voraussetze, besteht nicht.305 Die Bezugnahme auf eine bei der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit gem. Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 angemeldete gesundheitsbezogene Aussage über Lebensmittel vermag auch dann nicht die Vorlage einer wissenschaftlichen Studie i.S.v. § 11 LFGB zu ersetzen, wenn diese Aussage (Claim) auf einer solchen Studie beruht und deren Ergebnisse korrekt wiedergegeben werden. Das Gericht darf sich nicht darauf beschränken, Äußerungen von Wissenschaftlern unbesehen zu glauben, es muss diese vielmehr für die Gewinnung der erforderlichen richterlichen Überzeugung auch nachvollziehen können. Die Auseinandersetzung mit der Studie selbst ist hierfür unverzichtbar. Abzustellen ist hinsichtlich der gesicherten wissenschaftlichen Kenntnisse auf den Zeitpunkt der Werbung.306 Die Produktaufmachung des unter der Marke „Schweppes“ vertriebenen „Sparkling-Tea“ weist darauf hin, dass es sich um ein Erfrischungsgetränk und nicht um einen aufgebrühten Tee handelt. Letzte Zweifel werden außerdem durch einen Blick auf die Zutatenliste beseitigt werden.307 Die Prüfungskompetenz der nationalen Gerichte im Rahmen des § 11 LFGB wird nicht dadurch eingeschränkt, dass die gesundheitsbezogene Aussage bei der zuständigen EU-Behörde mit dem Antrag auf Zulassung anhängig ist, hierüber jedoch noch nicht entschieden wurde.308 
192§ 12 LFGB regelte das Verbot krankheitsbezogener Werbung für Lebensmittel. Diese Regelung wurde aufgehoben. Maßgeblich ist nunmehr insbesondere die HCVO (= VO (EG) 1924/2006).  
193Im Bereich der Kosmetika ist insbesondere § 27 LFGB in der Fassung vom 03.06.2013 relevant. Besonders relevant sind Werbeaussagen über Wirkungsaussagen und deren Nachweis. Dabei werden zum Teil völlig überzogene Anforderungen gestellt. Nach dem OLG Hamburg soll sogar die Werbeaussage „hautstraffend“ vom Durchschnittsverbraucher dahingehend verstanden werden, dass das so beworbene Duschgel die Haut straffer als vor dem Duschen mache.309 Hier bestehen jedoch Zweifel, ob die angesprochenen Verkehrskreise dies tatsächlich so verstehen. Dass die Haut im Zweifel beim Duschen „ausgemergelt“ wird, sollte allgemein bekannt sein. Dagegen fehlt es an einer eindeutigen Aussage, die eine Irreführung i.S.v. § 27 LFGB begründen kann, wenn für ein Duschmittel mit „die reichhaltige Feuchtigkeitsformel“ geworben wird.310 Das Gleiche und somit die fehlende Irreführung wurde auch für die Aussage „Ihre tägliche Quelle der Feuchtigkeit“ angenommen. Den Werbenden kann daher nur empfohlen werden, in der Werbung für Kosmetika nur wohlklingende Worte, die dem Produkt ein positives Image verleihen, jedoch keine überprüfbaren, sondern nur allgemein gehaltene Aussagen enthalten, zu verwenden. Begriffe, denen ein Mindestmaß an Informationen fehlt und die sich durch Fantasiebezeichnungen auszeichnen, sind häufig nicht überprüfbar. Insoweit wird auf die allgemeinen Grundsätze nach § 5 UWG zu den „reklamehaften Übertreibungen“ verwiesen (vgl. die Kommentierung zu § 5 UWG Rn. 118). Der BGH hat jedoch die extensive Auslegung dieser Norm und insbesondere die extensive Auslegung an den Wirkungsnachweis eingeschränkt. Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB enthält keine Erweiterung, sondern lediglich eine Konkretisierung des Irreführungsverbotes in § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB. Dies ergibt sich aus der richtlinienkonformen Auslegung, wonach die Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel eine abschließende Harmonisierung des nationalen Rechts darstellt. Dies folgt aus Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht auf Grund der in dieser Richtlinie und ihren Anhängen enthaltenen Anforderungen ablehnen, verbieten oder beschränken dürfen, wenn die Bestimmungen der Richtlinie und ihrer Anhänge eingehalten werden. Die Werbeaussagen „Glatze? Vorbeugen mit Koffein! Beugt Haarausfall vor!“ ist nur dann irreführend, wenn davon auszugehen ist, dass eine wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben ist. Die Anforderungen an die wissenschaftliche Absicherung dürfen jedoch nicht überzogen werden, vielmehr liegt eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung schon dann vor, wenn sich schon aus einer oder mehreren einzelnen wissenschaftlichen Arbeiten die Wirkungsaussage ergibt, sofern diese wissenschaftlichen Arbeiten auf einer überzeugenden Methode und überzeugenden Feststellungen beruhen. Dabei ist bei richtlinienkonformer Auslegung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.311 Eine Creme ist auch dann als kosmetisches Mittel einzuordnen, wenn sie durch ein Gerät in die Haut einmassiert werden soll.312 Die Werbung für ein Haarentfernungsmittel mit der Behauptung einer „dauerhaften Entfernung von Körperhaaren“ ist irreführend, da dem Mittel Wirkungen beigelegt werden, die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind.313 Die Bezeichnung „Bio-Oil“ für ein Kosmetikum erweckt bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, dass dieses Kosmetikum zumindest überwiegend aus natürlichen/pflanzlichen Inhaltsstoffen zusammengesetzt ist. Daran ändert auch der Markenschutz für „Bio-Oil“ nichts.314 
194Die VO (EG) Nr.1223/2009 über kosmetische Mittel (Kosmetikverordnung) findet nur Anwendung, wenn alle drei in Art. 2 lit. a der VO angeführten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Diese müssen auch dann vorliegen, wenn sich auf der Verpackung die Angabe „Kosmetisches Augenzubehör, unterliegend der EU-Kosmetikrichtlinie“ befindet. Im konkreten Sachverhalt wurde daher trotz des Hinweises die Einordnung als kosmetisches Mittel verneint.315 Nach Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung dürfen bei der Kennzeichnung, der Bereitstellung auf dem Markt und der Werbung für kosmetische Mittel keine Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Diese Bestimmung stellt ebenso eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG n.F. dar wie die in § 27 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 LFGB enthaltene Regelung. Nach Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass einem kosmetischen Mittel Merkmale oder Funktionen fehlen, über die es nach seiner Aufmachung oder nach der dafür betriebenen Werbung verfügen soll, grundsätzlich bei demjenigen, der dies geltend macht. Dies gilt nicht, wenn der mit der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher die Werbung dahin versteht, dass die Wirksamkeit des Mittels wissenschaftlich abgesichert ist. Die Belegbarkeit von Werbeaussagen über kosmetische Mittel erfordert im Hinblick auf die in Nr. 3 des Anhangs der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 enthaltenen Regelungen nicht, dass die Aussagen als wissenschaftlich gesichert anzusehen sind.316 
 bb. DiätV 
195Von einer bilanzierten Diät i.S.v. § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV ist bereits dann auszugehen, wenn die an bestimmten Beschwerden, Krankheiten oder Störungen leidenden Personen einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter Nährstoffe ziehen können.317 Voraussetzung einer ergänzenden bilanzierten Diät i.S.d. § 1 Abs. 4a DiätV ist, dass diese selbst den Voraussetzungen eines diätischen Lebensmittels i.S.d. § 1 Abs. 1 DiätV gerecht wird.318 
196Der Nachweis, dass es sich um eine bilanzierte Diät i.S.d. §§ 1 Abs. 4a, 14d DiätV handelt, ist dann erbracht, wenn durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Grundsätze eine in der Fachliteratur veröffentlichte randomisierte, Placebo-kontrollierte Doppelblindstudie den Wirksamkeitsnachweis erbracht hat.319 Dieses Nachweises bedarf es insbesondere auf dem Gebiet der Schmerzlinderung in Fällen, in denen objektiv messbare organische Befundmöglichkeiten fehlen und der Wirksamkeitsnachweis allein von einer Beurteilung des subjektiven Empfindens der Probanden abhängt. Der Umstand, dass entsprechende Studien wohl nicht immer ethisch vertretbar und/oder methodisch durchführbar sind und zudem womöglich nicht in allen Fällen die höchste Aussagekraft haben, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.320 Wird „diätischen Zimttabletten“ eine Ersatzfunktion mit Bezug auf das Hormon Insulin zugemessen, so handelt es sich nicht um ein diätisches Lebensmittel, sondern um ein Funktionsarzneimittel.321 Ein Lebensmittel darf gem. § 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV nur dann als ergänzende bilanzierte Diät bezeichnet werden, wenn es den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen, für die es bestimmt ist, entspricht. Der erforderliche Nachweis ist mit wissenschaftlich anerkannten Methoden und Daten möglich. Dabei reicht es aus, wenn auf wissenschaftliche Veröffentlichungen Bezug genommen wird. Dieser Nachweis muss sich jedoch auf die gesamte Beschaffenheit des Produktes und nicht nur auf einzelne Bestandteile beziehen.322 Ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf i.S.v. §§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV liegt auch dann vor, wenn nicht ein Nährstoffdefizit ausgeglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernährungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll. Allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur auf Grund einer besonderen Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, kann nicht entnommen werden, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernährung i.S.v. § 1 Abs. 4 a Satz 2 DiätV sind.323 Die Vorschrift des § 1 Abs. 4a Sätze 1 und 2 DiätV über die Abgrenzung der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke von anderen Stoffen stellt Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG dar, deren Verletzung auch geeignet ist, die Interessen der Verbraucher nicht unerheblich bzw. spürbar i.S.v. § 3a UWG zu beeinträchtigen. Im Rahmen des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind bei der Prüfung der Frage, ob für die diätische Behandlung der Patienten eine Modifizierung der normalen Ernährung oder andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beidem ausreicht, auch die auf dem Markt erhältlichen Nahrungsergänzungsmittel zu berücksichtigen.324 Derjenige, der eine bilanzierte Diät herstellt und vertreibt, hat grundsätzlich ihre Wirksamkeit i.S.v. Art. 3 Satz 2 der Richtlinie 1999/21/EG (§ 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV) darzulegen und zu beweisen. Zum Nachweis der Wirksamkeit reicht es nicht aus, dass die Wirksamkeit von Vitaminen und Mineralstoffen für den relevanten medizinischen Zweck unstreitig ist. Entscheidend ist vielmehr, dass das Mittel in seiner Kombination der einzelnen Inhaltsstoffe die angegebene Wirkung erzielt.325 Nach § 14b Abs. 3 DiätV dürfen ergänzende, bilanzierte Diäten gewerbsmäßig nur hergestellt und in den Verkehr gebracht werden, wenn der Gehalt an den Stoffen der Anlage 6 die dort in Anlage 6 aufgeführten Höchstmengen nicht überschreitet und den dort festgelegten altersabhängigen Anforderungen entspricht.326 Die zu Werbezwecken eingestellte Darstellung von Erfahrungsberichten von Produktnutzern auf der Homepage des Herstellers eines Abnehmprodukts verstößt gegen § 21 Abs. 7 DiätV und Art. 12 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn sie Angaben zu Ausmaß und Dauer einer Gewichtsabnahme macht. Dazu genügt es, wenn sie suggeriert, durch Verwendung des Produkts sei innerhalb eines in etwa abgegrenzten Zeitraums ein bestimmter Abnehmerfolg zu erreichen.327 
 cc. Health-Claims-VO (= HCVO = EGV 1924/2006) 
197Die Informationspflichten aus Art. 10 Abs. 1 lit. b) der HCVO sind bereits seit Inkrafttreten der Verordnung am 01.07.2007 zu berücksichtigen.328 Das Werbeverbot nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB widersprach auch nach Inkrafttreten der HCVO nicht europäischem Recht.329 § 12 LFGB ist seit 13.12.2014 außer Kraft. Gem. Art. 1 Abs. 1 findet die HCVO auf nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben Anwendung, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an Endverbraucher abgegeben werden sollen. Zwischen kommerziellen Mitteilungen gegenüber Endverbrauchern und Fachpublikum wird nicht differenziert.330 
198Nach dem Erwägungsgrund 3 Satz 3 der HCVO sollen mit dieser Verordnung die allgemeinen Grundsätze der Richtlinie 2000/13/EG ergänzt und spezielle Vorschriften für die Verwendung nährwertbezogener und gesundheitsbezogener Angaben bei Lebensmitteln festgelegt werden, die an den Endverbraucher abgegeben werden sollen. Die speziellen Vorschriften sollen allerdings die allgemeine Regelung über den Täuschungsschutz in Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2000/13/EG nicht verdrängen, sondern lediglich ergänzen. Dies folgt aus Art. 3 Unterabs. 2 lit. a HCVO, wonach die verwendeten nährwertbezogenen und gesundheitsbezogenen Angaben unbeschadet der Richtlinie 2000/13/EG und der Richtlinie 84/450/EWG – an deren Stelle ist mittlerweile die Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung getreten – nicht falsch, mehrdeutig oder irreführend sein dürfen.331 
199Informationen über Eigenschaften eines Lebensmittels stellen auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO dar, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des Lebensmittels herausgestellt, sondern lediglich objektive Informationen über die Beschaffenheit oder die Eigenschaften der Gattung von Lebensmitteln mitgeteilt werden, zu der das beworbene Lebensmittel gehört.332 Dies wurde für die Bezeichnung Energy & Wodka bejaht. Der Zulässigkeit der Verwendung der fraglichen Bezeichnung steht auch nicht Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 deshalb entgegen, weil der Alkoholgehalt des Getränks der Beklagten bei 10% und damit unter dem Mindestalkoholgehalt für Wodka liegt, der gemäß Anhang II Nr. 15 lit. b dieser Verordnung 37,5% beträgt. Die Anwendung des Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung setzt voraus, dass die Spirituose verdünnt wurde. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Der Begriff „Verdünnung“ in Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 ist in Art. 5 und Erwägungsgrund 3 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 716/2013 dahingehend präzisiert worden, dass als Verdünnung allein die ausschließlich durch Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts einer Spirituose unter den Mindestalkoholgehalt gilt, der für die betreffende Spirituose in der entsprechenden Kategorie in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 festgelegt wurde.333 Im Hinblick darauf, dass eine Angabe gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 HCVO auch dann nährwertbezogen ist, wenn mit ihr suggeriert oder nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, ein Lebensmittel besitze besondere positive Nährwerteigenschaften, kann eine Angabe ferner als nährwertbezogen anzusehen sein, wenn mit ihr bestimmte Assoziationen des Verbrauchers geweckt werden. Da sich die besonderen positiven Nährwerteigenschaften gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 aus dem Brennwert des beworbenen Lebensmittels oder den in ihm enthaltenen Nährstoffen oder Substanzen ergeben, muss sich auch das durch die Angabe hervorgerufene Verbraucherverständnis auf eine Eigenschaft beziehen, die der durch das Lebensmittel gelieferten Energie oder einem bestimmten, in ihm enthaltenen Nährstoff oder einer anderen Substanz geschuldet ist. Dies ist bei einer allgemein gehaltenen Gleichwertigkeitsbehauptung – hier: „so wichtig wie das tägliche Glas Milch“ – nicht der Fall, die auf ein Lebensmittel mit verschiedenen Nährstoffen Bezug nimmt, ohne dass der Verbraucher sie dahin versteht, dass sie sich auf sämtliche oder bestimmte Inhaltsstoffe des Vergleichslebensmittels bezieht.334 
199.1Eine vergleichende Angabe im Sinne des Art. 9 der Verordnung (EG) 1924/2006 (Health-Claims-VO) ist bereits dann anzunehmen, wenn auf einen erhöhten oder verminderten Nährstoffgehalt hingewiesen wird, ohne dass das Vergleichsprodukt benannt wird. Die nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 erforderliche Information über den Unterschied in der Menge des Nährstoffs ist so zu geben, dass der Durchschnittsverbraucher sie unschwer zur Kenntnis nehmen kann. Dies erfordert mindestens einen im räumlichen Zusammenhang mit der vergleichenden Angabe angebrachten Hinweis darauf, wo die Zusatzinformation aufgefunden werden kann (BGH v. 18.05.2017 - I ZR 100/16 - GRUR 2017, 1278 = WRP 2017, 1471 - Märchensuppe).
Aktualisierung vom 28.12.2017
!
199.2Die Bezeichnungen „Detox“ und „Detox mit Zitrone“ für Kräuterteemischungen sind spezielle gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (HCVO) und nicht nur ein Verweis auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne von Art. 10 Abs. 3 HCVO. Der Umstand, dass sich die Bezeichnungen „Detox“ und „Detox mit Zitrone“ auf die jeweilige Kräuterteemischung insgesamt beziehen und auch kein konkreter Nährstoff oder Bestandteil bezeichnet wird, auf den der Einfluss des Verzehrs auf die „Entgiftung“ oder „Entschlackung“ zurückgeführt werden könnte, steht der Einordnung dieser Bezeichnungen als spezielle gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der HCVO nicht entgegen. Die Bezeichnungen sind unzulässig, weil es an einer wissenschaftlichen Absicherung der mit diesen Bezeichnungen angeblich verbundenen Wirkungsaussagen (entgiftende bzw. entschlackende Wirkung der Tees) im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 HCVO fehlt. Zum Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung ist ein Privatgutachten über die physiologischen Wirkungen einzelner Bestandteile ungeeignet, wenn sich die Werbung auf das gesamte Produkt bezieht (BGH v. 06.12.2017 - I ZR 167/16).
Aktualisierung vom 18.01.2019
!
200Eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der HCVO liegt auch dann vor, wenn die Angabe mangels Bestimmtheit nicht zulassungsfähig im Sinne des Art. 13 Abs. 1 der Verordnung ist und daher eine unspezifische Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 3 der Verordnung darstellt.335 Eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO liegt vor, wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das auch durch Vorerwartungen und Kenntnissen geprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Bestandteil eines Lebensmittels und dem Gesundheitszustand des Konsumenten suggeriert wird.336 Wird die Bezeichnung „Combiotik®“ zusammen mit den Bezeichnungen „Praebiotik®“ und „Probiotik®“ für Babynahrung verwendet und versteht der Verkehr dies dahin, dass in dem so bezeichneten Produkt präbiotische und probiotische Inhaltsstoffe kombiniert verwendet werden, handelt es sich bei „Combiotik®“ in dieser konkreten Verwendungsform um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HGVO.337 Die Aussage, ein alkoholisches Getränk sei „bekömmlich“, bezieht sich nicht auf einen positiven, das gesundheitliche Wohlbefinden verbessernden Einfluss des alkoholischen Getränkes, sondern lediglich auf die Verträglichkeit des Getränkes. Ob dies bereits einen Gesundheitsbezug i.S.d. Art. 4 Abs. 3 Satz 1 HCVO darstellen kann, erscheint zweifelhaft, wurde jedoch nunmehr vom EuGH bejaht.338 Die Bewerbung eines Nahrungsergänzungsmittels mit der Angabe „M.VIT wirkt sich positiv auf den gesamten Organismus aus“ verstößt gegen Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a) der HCVO.339 Solange die Listen nach Art. 13 und 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 noch nicht erstellt sind, kann Art. 10 Abs. 3 der Verordnung nicht vollzogen werden. Das Vorliegen der in Art. 10 Abs. 1 HCVO genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer auf spezifische Vorteile bezogenen gesundheitsbezogenen Angabe muss vom Verwender dargelegt und im Bestreitensfall bewiesen werden. Auf die Übergangsregelungen in Art. 28 HCVO kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. An den vom Verwender gemäß Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 HCVO zu führenden Wirksamkeitsnachweis sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an den Nachweis der Wirksamkeit eines Arzneimittels oder einer bilanzierten Diät.340 Die Bewerbung eines Lebensmittels mit gesundheitsbezogenen Angaben, z.B. der Empfehlung eines Produktes im Rahmen von Diät-Ratschlägen für Diabetiker unter Bezugnahme auf die Empfehlung eines Apothekers, verstößt gegen Art. 12 lit. c) der HCVO, da es sich bei einem Apotheker um einen Vertreter medizinischer Berufe i.S. dieser Regelung handelt.341 Die Werbung mit „reich an wertvollen Vitaminen und Mineralstoffen“ ist eine nährwertbezogene Angabe mit der Folge, dass die beworbenen Nährstoffe mengenmäßig auszuweisen sind (Art. 10 Abs. 2 lit. a) HCVO.342 Die von der Rechtsprechung grundsätzlich geforderte Darlegung des Klägers, dass die Wirkungsaussage in der wissenschaftlichen Diskussion überhaupt umstritten ist, gilt nicht für den Anwendungsbereich der HCVO.343 Auch bei der Kommission angemeldete Claims dürfen vor einer Entscheidung der Kommission nach Art. 28 Abs. 5 HCVO nur dann verwendet werden, wenn die gesundheitsbezogenen Wirkungsaussagen die Voraussetzung des Art. 5 HCVO erfüllen. Gerade die dort verlangte allgemeine wissenschaftliche Absicherung wird auch im Zulassungsverfahren gefordert.344 
200.1Wird in der Werbung Bier mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent als „bekömmlich“ bezeichnet und versteht der angesprochene Verkehr diesen Begriff im konkreten Zusammenhang als „gut oder leicht verdaulich“, liegt darin eine unzulässige gesundheitsbezogene Angabe i.S.v. Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 HCVO. Dieses Verbot gesundheitsbezogener Angaben ist nicht auf Angaben auf Behältnissen beschränkt, in denen diese Getränke vertrieben werden, sondern gilt auch für gesundheitsbezogene Angaben in der Werbung für derartige Getränke. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung HCVO erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert. Eine gesundheitsbezogene Angabe liegt außerdem dann vor, wenn mit der Angabe zum Ausdruck gebracht wird, der dauerhafte Verzehr eines Lebensmittels sei der Gesundheit nicht abträglich (BGH v. 17.05.2018 - I ZR 252/16 - GRUR 2018, 1266 = WRP 2018, 1461 - Bekömmliches Bier).
Aktualisierung vom 18.01.2019
!
201Solange die Listen nach Artikel 13 und 14 dieser Verordnung noch nicht erstellt sind, kann Artikel 10 Abs. 3 der HCVO nicht vollzogen werden. Das Vorliegen der in Art. 10 Abs. 1 HCVO genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer auf spezifische Vorteile bezogenen gesundheitsbezogenen Angabe muss vom Verwender dargelegt und im Bestreitensfalle beweisen werden. Auf die Übergangsregelung des Artikels 28 der HCVO kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. 
201.1Gemäß Art. 10 Abs. 1 EGV 1924/2006 (Health-Claims-VO) sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen im vorliegenden Kapitel entsprechen und gemäß dieser Verordnung in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 und 14 aufgenommen sind. Auf Grundlage von Art. 13 Abs. 3 HCVO hat die EU-Kommission die ListenVO erlassen. In dieser Verordnung sind bestimmte gesundheitsbezogene Angaben bezüglich Calcium und Magnesium aufgenommen, die unter bestimmten Bedingungen – entgegen dem grundsätzlichen Verbot in Art. 10 Abs. 1 HCVO – erlaubt sind. Danach sind bei Einhaltung der vorgegebenen Voraussetzungen u.a. folgende Angaben zulässig:
 „Calcium trägt zu einer normalen Muskelfunktion bei.“
 „Calcium wird für die Erhaltung normaler Knochen benötigt.“
 „Calcium wird für die Erhaltung normaler Zähne benötigt.“
 „Magnesium trägt zu einer normalen Funktion des Nervensystems bei.“
 „Magnesium trägt zu einer normalen Muskelfunktion bei.“
Diese Angaben dürfen für Lebensmittel nur verwendet werden, wenn diese die Mindestanforderungen an eine Calcium- bzw. Magnesiumquelle gemäß der im Anhang der HCVO aufgeführten Angaben erfüllen (OLG Koblenz v. 02.12.2015 - 9 U 616/15). Diese Entscheidung wurde vom BGH bestätigt (BGH v. 30.01.2017 - I ZR 257/15 - WRP 2017, 546).
Aktualisierung vom 28.12.2017
!
202Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltlich mit einer im Sinne von Art. 28 Abs. 6 lit. b HCVO angemeldeten Angabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen.345 Dies wurde für Praebiotik® + Probiotik® im Vergleich zu Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora verneint. 
203Nach Erwägungsgrund (4) HCVO findet diese auch auf Handelsmarken und sonstige Markennamen Anwendung, die als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe ausgelegt werden können. Eine Privilegierung solcher Marken sieht die Verordnung allein insoweit vor, als dem Verwender nach Art. 1 Abs. 3 HCVO ein Wahlrecht im Hinblick auf die Beifügung einer gesundheits- oder ernährungsbezogenen Angabe zusteht und ihm in Art. 28 Abs. 2 HCVO eine weitreichende Übergangsfrist gewährt wird. Dem Verwender einer solchen Marke kommt darüber hinaus keine Privilegierung dahingehend zu, dass bei der Prüfung der Übereinstimmung der angemeldeten mit der verwendeten Angabe im Sinne des Art. 28 Abs. 6 lit. b HCVO der Kennzeichencharakter der verwendeten Angabe außer Betracht gelassen werden kann. Vielmehr steht dies dem der Zweck der HCVO entgegen, ein hohes Verbraucherschutzniveau und eine transparente und rechtssichere Handhabung der Erlaubnistatbestände zu gewährleisten.346 
 dd. LMKV 
204Die lebensmittelrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften über das Zutatenverzeichnis sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG. Art. 2 Abs. 1 lit. a Nr. 1 und Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.03.2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür in der durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.06.2009 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass es mit ihnen nicht vereinbar ist, dass die Etikettierung eines Lebensmittels und die Art und Weise, in der sie erfolgt, durch das Aussehen, die Bezeichnung oder die bildliche Darstellung einer bestimmten Zutat den Eindruck des Vorhandenseins dieser Zutat in dem Lebensmittel erwecken können, obwohl sie darin tatsächlich nicht vorhanden ist und sich das Nichtvorhandensein allein aus dem Verzeichnis der Zutaten auf der Verpackung des Lebensmittels ergibt.347 
205Das Gebot des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV, beim Inverkehrbringen von natürlichem Mineralwasser diese Verkehrsbezeichnung anzugeben, steht der zusätzlichen Verwendung der Bezeichnung „Biomineralwasser“ nicht entgegen.348 
206Die Angabe „mindestens haltbar bis Ende: siehe Packung …“ auf dem auf Veranlassung des Inverkehrbringers aufgeklebten Etikett entspricht nicht den Anforderungen an die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Sätze 1 und 2; 7 Abs. 1 LMKV, weil ein Hinweis auf die konkrete Stelle fehlt, an der sich das Mindesthaltbarkeitsdatum befindet. Der unspezifische Hinweis auf die gesamte Verpackung entspricht nicht § 7 Abs. 1 Satz 2 LMKV.349 Die Annahme einer üblichen Bezeichnung einer Zutat im Sinne von § 6 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV setzt voraus, dass die Zutat nach allgemeiner Verkehrsauffassung mit dieser Bezeichnung eindeutig und unmissverständlich identifiziert werden kann. Die allgemeine Verkehrsauffassung richtet sich nach der Anschauung aller am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Verkehrskreise, zu denen die Lebensmittel- und Ernährungswirtschaft, der Handel und die Verbraucher zählen. Für die Verkehrsüblichkeit einer Bezeichnung sprechen vor allem regelmäßiger und weit verbreiteter Gebrauch, über den unter anderem Koch- und Fachwörterbücher, Lexika und die Leitsätze der Deutschen Lebensmittelbuchkommission Aufschluss geben können. Für die Annahme einer beschreibenden Verkehrsbezeichnung im Sinne von § 6 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV ist erforderlich, dass die charakteristische Besonderheit der Zutat zum Ausdruck kommt, aufgrund derer sie von ähnlichen und deshalb verwechselbaren Erzeugnissen eindeutig unterschieden werden kann. Die Angabe eines bloßen Oberbegriffs für eine bestimmte Gattung, der die konkrete Zutat nicht identifiziert oder individualisiert, genügt nicht. Die Bezeichnungen „Combiotik“, „Probiotik“, Praebiotik“ und /oder „probiotische Milchsäurekultur“ erfüllen diese Voraussetzung nicht.350  
 ee. ÖkoKennzG 
207Das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ÖkoKennzG, ein Erzeugnis mit einer dem Öko-Kennzeichen nachgemachten, zu Fehlvorstellung verleitenden Kennzeichnung in Verkehr zu bringen, stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar.351 
 ff. NemV 
208Mit dem Begriff „Allgemeine Bezeichnungen“ in Art. 1 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (HCVO) werden nur Handelsmarken, Markennamen und Phantasiebezeichnungen im Sinne des Art. 1 Abs. 3 dieser Verordnung erfasst. Die bei der Bewerbung eines Nahrungsergänzungsmittels verwendete Behauptung „zur traditionellen Entschlackung“ stellt keine allgemeine Bezeichnung in diesem Sinne dar.352  
209Bei der Prüfung, ob es sich bei einem aus dem Trockenextrakt einer Pflanzenwurzel bestehenden Nahrungsergänzungsmittel um ein neuartiges Lebensmittel oder eine neuartige Lebensmittelzutat im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27.01.1997353 handelt, ist darauf abzustellen, ob entsprechende Nahrungsergänzungsmittel vor dem 15.05.1997 in der Gemeinschaft in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. Es kommt nicht darauf an, ob ein nennenswerter Verzehr der Pflanze oder von Produkten, die die Pflanze enthalten, erfolgt ist. Ist ein Nahrungsergänzungsmittel im Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission mit dem Status „FS“ eingetragen, stellt dies ein die Gerichte nicht bindendes Indiz dafür dar, dass es sich nicht um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung handelt.354  
210Die Werbung für ein Nahrungsergänzungsmittel, wonach dieses Produkt einer „optimalen Versorgung“ des Menschen, des menschlichen Organismus und der menschlichen Zellen diene bzw. zum Ausgleich eines täglichen Defizits täglich benötigt werde, verstößt gegen § 4 Abs. 4 NemV sowie § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB355 i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). Ein Nahrungsergänzungsmittel, das Silicium-Dioxid (Kieselsäure) in kristallisierter Form enthält, ist nicht verkehrsfähig, da Silicium-Dioxid nicht als Zusatzstoff in der NemV enthalten ist.356 Die in einem Nahrungsergänzungsmittel enthaltene Grundsubstanz muss in ihren einzelnen Bestandteilen den Anforderungen an ein Lebensmittel entsprechen bzw. die in ihm enthaltenen Substanzen müssen als Lebensmittel-Zusatzstoffe nach dem LFGB oder als zugelassene Stoffe nach dem NemV erlaubt sein. Dies trifft für Quarz in kristalliner Form nicht zu.357 Wird bei einer Werbung für ein Selen-Präparat die Fehlvorstellung hervorgerufen, bei der deutschen Bevölkerung bestehe generell eine Unterversorgung mit Selen, so verstößt diese Werbeaussage zugleich gegen § 4 Abs. 4 NemV, wonach ein Nahrungsergänzungsmittel keinen Hinweis darauf enthalten darf, dass bei einer ausgewogenen, abwechslungsreichen Ernährung im Allgemeinen die Zufuhr angemessen an Nährstoffmengen nicht möglich sei.358 Nährstoffe i.S.d. NemV sind nur Vitamine und Mineralstoffe einschließlich Spurenelemente.359 Ein Produkt kann unter der Bezeichnung „Nahrungsergänzungsmittel“ weder beworben noch vertrieben werden, wenn es nicht dazu dient, die Nahrung um vom Körper benötigte Vitamine und Mineralstoffe einschließlich Spurenelemente zu ergänzen, sondern im Gegenteil dazu dient, die Verwertung der dem Körper zugeführten Nahrung zu beeinflussen und teilweise zu verhindern, wenn dies in der Werbung z.B. mit „blocken“ gekennzeichnet wird.360 Bei der Werbeaussage „… sorgen Sie dafür, dass Sie unter gar keinen Umständen auch nur einen Tag ohne Ihre Über-Lebensmittel dastehen …“ handelt es sich um einen Verstoß gegen § 4 Abs. 4 NemV.361  
 gg. Novel-Food-VO (EG) Nr. 258/97 
211Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung fällt, ohne die nach dieser Verordnung (vgl. Art. 3 Abs. 2 und 4 der Novel-Food-Verordnung) und nach § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten362 erforderliche Genehmigung oder Notifizierung, stellt ein gemäß § 3a UWG unlauteres und unzulässiges Wettbewerbsverhalten dar. Die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, weil sie nach dem zweiten Erwägungsgrund der Novel-Food-Verordnung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen. Nach Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung sind Lebensmittel und Lebensmittelzutaten als neuartig anzusehen und fallen in den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung, wenn sie in der Europäischen Union noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind. Abzustellen ist dabei auf alle Merkmale des in Rede stehenden Lebensmittels und des hierfür verwendeten Herstellungsvorgangs. Werden im Rahmen der primären Darlegungslast Veröffentlichungen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass ein Nahrungsergänzungsmittel als neuartiges Lebensmittel anzusehen ist, genügt allein das Berufen auf die Indizwirkung des Eintrags im Novel-Food-Katalog mit dem Status „FS“ nicht, um im Hinblick auf die fehlende Neuartigkeit des Produkts der obliegenden sekundären Darlegungslast zu genügen.363 
 hh. Ökologische/biologische Produktion = VO (EG) Nr. 889/2008 
212Art. 27 Abs. 1 lit. f der Verordnung Nr. 889/2008 mit Durchführungsvorschriften zur Verordnung Nr. 834/2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen hinsichtlich der ökologischen/biologischen Produktion, Kennzeichnung und Kontrolle ist dahin auszulegen, dass die Verwendung eines in dieser Bestimmung genannten Stoffes nur dann gesetzlich vorgeschrieben ist, wenn eine Vorschrift des Unionsrechts oder eine mit ihm im Einklang stehende Vorschrift des nationalen Rechts unmittelbar vorschreibt, dass dieser Stoff einem Nahrungsmittel hinzuzufügen ist, damit es überhaupt in Verkehr gebracht werden kann. Dies gilt auch dann, wenn in anderen Vorschriften, z.B. betreffend Nahrungsergänzungsmittel, andere Stoffe aufzuführen sind. Es ist Sache der Wirtschaftsteilnehmer, die Zusammensetzung ihrer Produkte festzulegen und zu entscheiden, unter welcher Bezeichnung sie diese in Verkehr bringen wollen. Wollen sie die Produkte als Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der Richtlinie 2002/46 mit nährwert- oder gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne der Verordnungen Nrn. 1924/2006 und 432/2012 oder als Lebensmittel für eine besondere Ernährung im Sinne der Richtlinie 2009/39 und der Verordnung Nr. 953/2009 in Verkehr bringen, müssen sie die Verpflichtungen erfüllen, die nach der anwendbaren Unionsregelung in diesem Bereich vorgesehen sind, was zu einem Verbot des Inverkehrbringens als Produkt aus ökologischer/biologischer Landwirtschaft führen kann. Das Unionsrecht garantiert nicht, dass ein Wirtschaftsteilnehmer seine Produkte mit allen Bezeichnungen, die er als für ihre Vermarktung vorteilhaft ansieht, in Verkehr bringen kann.364 
212.1Gemäß Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 834/2007 können die Mitgliedstaaten Unternehmer, die Erzeugnisse direkt an Endverbraucher oder -nutzer verkaufen, von der Anwendung des Art. 28 dieser Verordnung und somit von der Erfüllung besonderer Kontrollpflichten befreien, sofern die Unternehmer die Erzeugnisse nicht selbst erzeugen, aufbereiten oder an einem anderen Ort als in Verbindung mit der Verkaufsstelle lagern oder solche Erzeugnisse nicht aus einem Drittland einführen oder solche Tätigkeit auch nicht von Dritten ausüben lassen. Der BGH hat dem EuGH die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob ein im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 „direkter“ Verkauf an Endverbraucher bereits vorliegt, wenn der Unternehmer oder sein Verkaufspersonal dem Endverbraucher die Erzeugnisse ohne Zwischenschaltung eines Dritten verkauft, oder setzt ein „direkter“ Verkauf darüber hinaus voraus, dass der Verkauf am Ort der Lagerung der Erzeugnisse unter gleichzeitiger Anwesenheit des Unternehmers oder seines Verkaufspersonals und des Endverbrauchers erfolgt (BGH v. 24.03.2016 - I ZR 243/14)?
Aktualisierung vom 10.08.2016
!
212.2ii. Tabakwerbung = RL 2014/40/EU
Hinsichtlich der Tabakwerbung-Richtlinie (RL 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03.04.2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG) hat der EuGH (v. 04.05.2016 - C-547/14) präzisiert, dass Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40/EU dahin auszulegen ist, dass die Mitgliedstaaten weitere Anforderungen in Bezug auf Aspekte der Verpackung von Tabakerzeugnissen beibehalten oder einführen können, die durch diese Richtlinie nicht harmonisiert sind. Außerdem hat sich der EuGH mit Art. 13 RL 2014/40/EU befasst, der das Erscheinungsbild von Tabakerzeugnissen regelt. Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2014/40 sei dahin auszulegen, dass die Kennzeichnung der Packung, die Außenverpackung und das Tabakerzeugnis selbst keine Informationen enthalten dürfen, die Gegenstand dieser Bestimmung sind, selbst wenn sie inhaltlich zutreffen.
Aktualisierung vom 16.08.2016
!
212.3Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. Das Zeigen der beanstandeten Abbildung auf der Startseite eines Internetauftritts stellt eine Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft dar, die entsprechend § 21a Abs. 3 VTabakG verboten ist. Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG ist es verboten, für Tabakerzeugnisse in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Gemäß Absatz 4 dieser Vorschrift gilt dieses Verbot entsprechend für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft. Diese Regelungen setzen Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG vom 26.05.2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (ABl. 2003 L 152, S. 6) in das deutsche Recht um. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG ist Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet. § 21a Abs. 1 Nr. 1 VTabakG verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art. 2 lit. b der Richtlinie 2003/33/EG. Danach ist Werbung „jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern“. Dieser Begriff der Werbung erfasst ausdrücklich auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert. Eine solche indirekte Werbewirkung wird auch in der Abbildung von vier gut gelaunten Personen gesehen, die die vom Werbenden verkauften Produktarten (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten und Pfeifentabak) in der Hand halten, wodurch diese Produkte dem Besucher der Internetseite nähergebracht und als attraktiv dargestellt werden sollen (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 117/16 - GRUR 2017, 1273 = WRP 2018, 51 - Tabakwerbung im Internet).
Aktualisierung vom 21.01.2019
!
212.4In Ergänzung zu Rn. 212 und Rn. 212.1 ist zum Thema „Ökologische/biologische Produktion“ auf die Entscheidung des BGH v. 29.03.2018 (I ZR 243/14) hinzuweisen. Der BGH hat klargestellt, dass Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 834/2007 eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG ist. Sie ist auch dazu bestimmt, das Marktverhalten der Unternehmer im Interesse der Verbraucher zu regeln. Die Verpflichtung zur Unterstellung unter ein Kontrollsystem dient der Kontrolle der Einhaltung der durch die Verordnung geschaffenen Verpflichtungen (vgl. Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 834/2007) und dient auch dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher. Von dieser Verpflichtung zur Unterstellung unter ein Kontrollsystem wird nur der „direkte“ Vertrieb von Bio-Produkten freigestellt. Dies setzt einen Vertrieb unter gleichzeitiger Anwesenheit des Verkaufspersonals und des Käufers voraus. Der Internethandel erfüllt diese Voraussetzung nicht (BGH v. 29.03.2018 - I ZR 243/14 - GRUR 2018, 745 = WRP 2018, 822 - Bio-Gewürze II).
Aktualisierung vom 21.01.2019
!
 3. Preisangabenverordnung (PAngV)365 
 a. Überblick 
213Die PAngV366 ist eine formale Preisvorschrift, da nicht die Preise als solche, sondern die Art und Weise, wie die Preisangaben im geschäftlichen Verkehr auszugestalten sind, geregelt wird. Daraus ergibt sich zugleich der Charakter als Marktverhaltensregelung, die im Interesse der Verbraucher besteht. Somit liegt im Falle eines Verstoßes gegen die PAngV grundsätzlich ein unlauterer Rechtsbruch i.S.v. § 3a UWG vor. Diese grundsätzliche Wendung in der Rechtsprechung wurde bereits vor der UWG-Reform 2004 vollzogen.367 Die Einordnung als Marktverhaltensregelung hat der BGH in ständiger Rechtsprechung bestätigt.368 Im Hinblick darauf, dass die Richtlinie 2005/29/EG unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern abschließend regelt, kann ein Verstoß gegen Bestimmungen der PAngV eine Unlauterkeit nach § 3a UWG allerdings nur begründen, wenn die von der PAngV aufgestellten Informationspflichten eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2005/29/EG). Dies hat der BGH bei den bisher entschiedenen Fällen zur PAngV bejaht.369 Hinsichtlich der zusätzlichen Berechnung der Überführungskosten beim Erwerb eines Pkws wird dies problematisiert. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang klar, dass nach dem 12.06.2013 ein Verstoß gegen die PAngV nur dann nach § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) begründet ist, wenn dieser Verstoß auch nach dem Unionsrecht zu bejahen ist und somit entweder in der Richtlinie 98/6/EG oder in der Richtlinie 2005/29/EG eine entsprechende Grundlage hat.370 
214Teilweise wird bei geringen Verstößen gegen die PAngV die Spürbarkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG a.F. – nunmehr § 3a – verneint (Bagatellverstöße). Nach dem BGH kommt es vornehmlich darauf an, ob die Preisvergleichsmöglichkeiten der Verbraucher erheblich erschwert werden. Wer auf einem Internetportal zum selben Zeitpunkt zehn Gebrauchtfahrzeuge mit Preisen bewirbt, die nicht die Umsatzsteuer enthalten, erschwert dem privaten Letztverbraucher die Preisvergleichsmöglichkeiten mit anderen an ihn gerichteten Angeboten spürbar, und zwar unabhängig davon, ob einzelne Interessenten nach einer Kontaktaufnahme erfahren, dass der Werbende nur an Händler verkauft.371 Nach dem OLG Hamburg372 sind an die Erheblichkeitsschwelle insgesamt keine hohen Anforderungen zu stellen. Von einer mangelnden Spürbarkeit ist hingegen auszugehen, wenn die Ware im Regal mit einem höheren als in der Werbung angegebenen Preis ausgezeichnet ist, der Kunde an der Kasse von vornherein jedoch nur den beworbenen Preis zahlen muss.373 Umstritten ist die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 PAngV, wenn trotz der Angabe „Versand nach: Europa“ nur Informationen über die Höhe der Versandkosten in Deutschland gegeben werden.374 Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist nicht allein wegen einer möglichen Nachahmungsgefahr geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen.375 Dagegen soll ein Angebot im Internetversandhandel zum Direktverkauf („Sofort kaufen“ bei eBay), bei dem erst durch Anklicken einer Unterseite auf die Liefer- und Versandkosten hingewiesen wird, die Bagatellgrenze nach § 3 UWG a.F. (= § 3a UWG n.F.) übersteigen.376 Das Gleiche wird für die Vermittlung von Neuwagen mit Endpreisen, in denen die Überführungskosten nicht enthalten sind, angenommen.377  
215Auf Preisangaben für Dienstleistungen sind die Vorschriften über die Informationspflichten in Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und in Art. 22 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt nebeneinander anwendbar. Ein Service-Entgelt, das bei einer Kreuzfahrt für jede beanstandungsfrei an Bord verbrachte Nacht zu zahlen ist, ist Teil des nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 4 lit. c der Richtlinie 2005/29/EG anzugebenden Gesamtpreises.378 
 b. Normstruktur 
216Die PAngV schreibt die Angabe von Endpreisen, d.h. einschließlich Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile für Waren und Leistungen, vor (§ 1 Abs. 1 PAngV) sowie zusätzliche Angaben in Fernabsatzverträgen (§ 1 Abs. 2 PAngV), die Angabe von Verrechnungssätzen für die Erbringung von Leistungen (§ 1 Abs. 3 PAngV) und die Angabe von rückerstattbaren Sicherheiten (§ 1 Abs. 4 PAngV), die Zulässigkeit von Preisen mit Änderungsvorbehalt nach mehr als 4 Monaten (§ 1 Abs. 5 PAngV), die Verpflichtung zur Angabe von Grundpreisen bei Waren in Fertigverpackungen und offenen Verpackungen (§ 2 PAngV) und spezielle Anordnungen der Preise bei Angeboten in Katalogen, Warenlisten oder auf Bildschirmen (§ 4 Abs. 4 PAngV). Spezielle Vorgaben gelten für Angaben beim Angebot von Waren und Leistungen, auch Preisangaben für Elektrizität, Gas, Fernwärme und Wasser (§ 3 PAngV), für Kredite (§ 6 PAngV nebst Anlage) und Werbung für Kreditverträge (§ 6a PAngV), Angaben bei Überziehungsmöglichkeiten (§ 6b PAngV), für Preisangaben in Gaststätten und Beherbungsbetrieben (§ 7 PAngV), Tankstellen und an Parkplätzen (§ 8 PAngV). 
217Bei der Bewertung von Preisangaben sind nach der Auslegungsregel des § 1 Abs. 6 PAngV für die Beurteilung der PAngV die allgemeine Verkehrsauffassung und die Grundsätze der Preisklarheit und Preiswahrheit maßgeblich. Bei der Auslegung der Preisangaben in Katalogen oder Warenlisten oder auf Bildschirmen ist zur Auslegung außerdem § 4 Abs. 4 PAngV heranzuziehen.379 Im Zuge der UWG-Reform 2004 und vor dem Hintergrund des Wegfalls von Sonderveranstaltungen und dem bereits entfallenen Rabatt- und Zugabeverbot wurde im Rahmen des § 9 Abs. 2 PAngV die Verpflichtung zur Angabe von Endpreisen auf individuelle Preisnachlässe (Rabatte) sowie nach Kalendertagen zeitlich begrenzte Preisangaben im Zusammenhang mit Sonderveranstaltungen aufgehoben. 
218Die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie380 hat zu einer stärkeren Reglementierung der Preisangabevorschriften für Kredite und deren Bewerbung geführt (§§ 6, 6a, 6b PAngV). So müssen in der Werbung für Kreditverträge gegenüber Verbrauchern mit Zinssätzen oder sonstigen Zahlen, die die Kosten betreffen, in klarer, verständlicher und auffallender Weise der Sollzinssatz, der Nettodarlehensbetrag und der effektive Jahreszins angegeben werden. Ferner ist anzugeben, welche sonstigen Kosten im Fall eines Vertragsabschlusses zusätzlich zu entrichten wären. Sofern Voraussetzung für den Vertragsabschluss, müssen auch Angaben über Vertragslaufzeit, bei Teilzahlungsgeschäften die Sache oder Dienstleistung, der Barzahlungspreis sowie Anzahlungsbetrag und ggf. Gesamtbetrag und Betrag von Teilzahlungen gemacht werden. Bei Überziehungsmöglichkeiten i.S.v. § 504 Abs. 2 BGB sind statt des effektiven Jahreszinses der Sollzinssatz pro Jahr und die Zinsbelastungsperiode anzugeben.  
 c. Einzelfälle 
219Hinsichtlich der Auslegung des § 1 Abs. 1 PAngV wurde entschieden, dass beim Verkauf von Brillen an Mitglieder einer gesetzlichen Krankenkasse stets das Entgelt, das der Optiker von der Krankenkasse des Versicherten insgesamt erhält, als Preis anzugeben ist, auch wenn er nur Brillen an Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen abgibt.381 Unklar ist, ob es der Angabe eines Endpreises bedarf, wenn ein Endpreis für die Normalausstattung einer Brille bestehend aus dem Preis für das Gestell und die Normalgläser angegeben wird und bezüglich der Gleitsichtgläser lediglich der zusätzliche Aufpreis zum bereits benannten Endpreis.382 Wird der Erwerb eines Mobiltelefons zu einem besonders günstigen Preis mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrages verknüpft, so muss kein Endpreis – bestehend aus dem Preis für das Mobiltelefon und den Kosten des Netzkartenvertrages – gebildet werden. Notwendig ist jedoch ein deutlicher Hinweis, dass der Erwerb des Mobiltelefons vom Abschluss des Netzkartenvertrages zu den angegebenen Konditionen abhängig ist.383 Wird eine zusammengesetzte Gesamtleistung angeboten – hier Farbbild + Negativ –, ist ein Gesamtpreis zu bilden und nicht lediglich der besonders günstige Preis des Farbbildabzuges besonders herauszustellen.384 Im Regelfall sind beim Angebot von Flugreisen der Endpreis, der – neben dem Flugpreis – die anfallenden Steuern und Gebühren sowie Leistungen Dritter umfasst, anzugeben.385 Dies soll für Anbieter eines Reservierungssystems für Linienflüge im Internet nicht gelten. Hier soll es genügen, wenn der Endpreis nicht schon beim erstmaligen Aufruf des Fluges, sondern erst nach Fortsetzung der Buchung im Reservierungssystem angezeigt wird386, sofern der Verbraucher auf diesen Umstand hingewiesen wird. Es verstößt nicht gegen § 1 Abs. 1 PAngV, wenn das Reservierungssystem für Linienflüge im Internet bei der erstmaligen Benennung eines Preises die bei Inlandsflügen anfallende Mehrwertsteuer noch nicht angibt, der zutreffende Endpreis aber bei der fortlaufenden Eingabe in das Reservierungssystem genannt und der Nutzer zuvor hierauf klar und unmissverständlich hingewiesen wird.387 Ein Verstoß gegen § 1 PAngV wird jedoch bejaht, wenn nach einer Buchungsanfrage Preise, die keine anfallenden Steuern und Gebühren enthalten, angezeigt werden und diese erst zum Ende des Buchungsvorgangs mitgeteilt werden.388 Der EuGH hat die Anforderungen verschärft und ausgeführt, dass Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.09.2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft dahin auszulegen ist, dass der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems bei jeder Angabe von Preisen für Flugdienste, einschließlich bei ihrer erstmaligen Angabe, auszuweisen ist.389 Grundsätzlich verstößt es gegen § 1 Abs. 1 PAngV, wenn bei Flugreisen nicht auch die Steuern und Flughafengebühren im Endpreis enthalten sind.390 Ein „tagesaktuelles Preissystem“, bei dem sich der Reiseveranstalter im Prospekt für die Zeit bis zur Buchung Flughafenzu- und -abschläge in Höhe von bis zu 50 € für jede Flugstrecke vorbehält, verstößt jedoch nicht gegen geltendes Preisrecht.391 Sonstige Preisbestandteile i.S.v. § 1 Abs. 1 PAngV sind alle Preise und Kosten, die der Verkäufer in die Kalkulation seiner Endpreise einbezieht. Dazu gehören auch die Entgelte für Leistungen Dritter, die zwangsläufig in Anspruch genommen werden müssen, wie z.B. Kreditkartengebühren.392 Zu den in den Gesamtpreis einzubeziehenden Preisbestandteilen gehört auch eine in einem bestimmten US-Dollar-Betrag zu entrichtende „Servicepauschale“. Eine solche „Servicepauschale“ hat nicht allein deswegen optionalen Charakter, weil der Reisende sie nach den Geschäftsbedingungen des Veranstalters nach erfolgloser Reklamation „entsprechend der erfahrenen Urlaubsbeeinträchtigung“ reduzieren kann.393 Die Tourismusabgabe (auch Übernachtungssteuer, Bettensteuer oder Kulturförderabgabe genannt) ist als Preisbestandteil anzusehen, der in den Endpreis einzurechnen ist. Dagegen ist eine Abgabe, die eine von dem Hotelbetreiber für einen Dritten einzutreibende Forderung ist, – wie eine Kurtaxe – nicht Preisbestandteil, da Steuerschuldner der Hotelbetreiber und nicht der Hotelgast ist.394 
220Ebenso verstößt es gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV, wenn der öffentlich beworbene Preis niedriger als der im Ladenlokal angegebene ist.395 Nicht mit der in § 1 Abs. 1 PAngV geforderten Angabe der Endpreise vereinbar ist eine Preiswerbung für Kraftfahrzeuge, welche die Überführungskosten nicht beinhaltet, obwohl diese beim betreffenden Autohersteller stets anfallen.396 Das gilt auch bei einer Internet-Werbung für die Vermittlung von Neu-Kraftwagen mit Endpreisen, in denen die Überführungskosten nicht enthalten sind.397 Es verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV, wenn in einer Werbeanzeige für einen Telefontarif mit der Angabe „Telefonieren für Null Cent!“ geworben wird, ohne dass in der Anzeige die für die Bereitstellung des erforderlichen Telefonanschlusses aufgewendeten Kosten sowie die monatlich anfallende Grundgebühr für den Anschluss angegeben werden.398 Dagegen stellt es keinen Verstoß gegen § 1 PAngV dar, wenn bei der Werbung für Telefondienstleistungen ein spezielles Produkt angeboten wird und nicht zugleich auf mit diesem Produkt kompatible andere Produkte und deren Preise hingewiesen wird.399 Die Werbung für eine Flugreise unter Angabe eines Preises, dem noch ein Kerosinzuschlag hinzuzurechnen ist, verstößt gegen die Verpflichtung zur Angabe von Endpreisen und gegen § 1 Abs. 1 PangV.400 Ebenso verstößt es gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV, wenn bei einer Nennung eines Endpreises für im Internet beworbene Hotelzimmer die Zusatzkosten und sonstigen wertgestaltenden Merkmale nicht benannt werden.401 Bei sog. Abo-Fallen im Internet fehlt es regelmäßig an der erforderlichen leichten Erkennbarkeit einer Preisangabe.402 Fahrzeuge werden auf der IAA nicht zum Verkauf an Letztverbraucher ausgestellt. Es besteht daher keine Pflicht zur Angabe von Endpreisen.403 Die Höhe der Versandkosten bei einem angebotenen Versand in das Ausland ist dann nicht anzugeben, wenn diese Kosten – wie nunmehr in § 1 Abs. 2 Satz 2 PAngV und Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EGBGB ausdrücklich geregelt – „vernünftigerweise“ im Voraus nicht berechnet werden können. Davon kann jedoch nicht für den Versand innerhalb der EU ausgegangen werden.404 
221Aus der Auslegungsregel des § 1 Abs. 6 PAngV folgt, dass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 PAngV vorliegt, wenn in überdimensionaler Größe auf einen günstigen Preisbestandteil hingewiesen wird und die Abnahmeverpflichtung bezüglich der weiteren Teilleistung kleingehalten ist.405 Aus der Zusammenschau der Auslegungsregel § 1 Abs. 6 PAngV und § 4 Abs. 4 PAngV ergibt sich weiter, dass die Angabe der Versandkosten für über das Internet angebotene Waren eindeutig und leicht erkennbar zugeordnet werden muss. Nicht ausreichend ist daher, wenn dieser Hinweis erst über den Link „Mehr Info“ erfolgt.406 Es liegt kein Verstoß gegen die Preisklarheit i.S.v. § 1 Abs. 6 PAngV vor, wenn auf einer Internetseite neben der Abbildung einer Ware nur deren Preis genannt wird und nicht schon auf derselben Internetseite darauf hingewiesen wird, dass der Preis die Umsatzsteuer enthält und zusätzlich zum Preis Liefer- und Versandkosten anfallen.407 Beinhaltet eine blickfangmäßige Preisangabe nicht alle nach § 1 PAngV erforderlichen Informationen, können die fehlenden Angaben durch klare und unmissverständliche Sternchenhinweise erfolgen, wenn ihre Zuordnung zum Preis gewahrt bleibt.408 Insbesondere bei Warengattungen, bei denen die einzelnen Endpreise von weiteren Buchungsmodalitäten abhängen, genügt die Angabe vorläufiger Preise den Anforderungen an die Erkennbarkeit nach § 1 Abs. 1 PAngV, wenn der Verbraucher klar und unmissverständlich auf die Preiszusammensetzung hingewiesen wird und den im Einzelfall gültigen Endpreis durch die fortlaufende Eingabe in das Buchungssystem ohne Weiteres feststellen kann.409 Schon das Einlegen in den Warenkorb bei Bestellungen in einem Online-Shop ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers, für die er alle wesentlichen Informationen benötigt, zu denen sowohl die Angabe der Liefer- und Versandkosten als auch, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt, der Hinweis auf im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer gehören.410 Allerdings reicht es bei Online-Shops aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis „zzgl. Versandkosten“ aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Bildschirmfenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird.411 Preisvergleichsportale beurteilt der BGH hingegen strenger, denn die Versandkosten sind nach der Verbrauchererwartung schon in den Suchergebnissen (und nicht erst auf der Seite des Werbenden) anzugeben.412 Eine Werbung auf einer Internetseite widerspricht den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit i.S.v. § 1 Abs. 6 PAngV, wenn die Möglichkeit angeboten wird, 111 SMS gratis zu bekommen und 1.000 € zu gewinnen oder einen Sportwagen zu testen, jedoch erst im letzten Satz des Fußnotentextes darauf hingewiesen wird, dass das Angebot eine Verpflichtung zu einem Abo von 12 Monaten zu einem Preis von monatlich 8 € voraussetzt.413 Wer für einen Telefontarif oder eine Internetflatrate unter Angabe von Preisen wirbt, muss, wenn die Inanspruchnahme dieser Leistungen einen Kabelanschluss des Anbieters voraussetzt, in der Werbung hinreichend deutlich auf die Kosten des Kabelanschlusses hinweisen.414 Wird in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbeanzeige für einen Telefontarif mit der Angabe „Telefonieren für 0 Cent!“ geworben, so sind in der Anzeige die für die Bereitstellung des erforderlichen Telefonanschlusses aufzuwendenden Kosten sowie die monatlich anfallenden Grundgebühren für diesen Anschluss anzugeben.415 Bei einer Bewerbung eines Prepaid-Handys genügt hingegen die Angabe des Preises, der sich aus den Kosten für das Mobilfunkgerät und für die das Startguthaben enthaltende Netzzugangskarte errechnet. Ergänzende Angaben über die Tarifstruktur für verbrauchsabhängige Kosten sind nicht, insbesondere nicht nach § 1 Abs. 6 PAngV erforderlich.416 Eine Grundpreisangabe für in Supermärkten angebotene Waren kann auch dann noch als deutlich lesbar im Sinne von § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV angesehen werden, wenn die dabei verwendete Schriftgröße nur 2 mm beträgt.417 Auf Preisangaben für Dienstleistungen sind die Vorschriften über die Informationspflichten in Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und in Art. 22 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt nebeneinander anwendbar.418 Aus einer an Art. 7 Abs. 4 lit. c der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken orientierten Auslegung von § 1 Abs. 6 PAngV ergibt sich, dass bei einer Werbung unter Angaben von Preisen für Dienstleistungen, bei denen der Gesamtpreis aufgrund der Beschaffenheit des Produkts vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung für aufwandsabhängige Kosten mitzuteilen ist.419 Ein Bestattungsunternehmen muss die Parameter der Berechnung der Entfernungspauschalen für jede Beerdigung angeben. 
222Der Grundpreis ist dann nach § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV in unmittelbarer Nähe des Endpreises angegeben, wenn beide Preise auf einen Blick wahrgenommen werden können, so dass es nicht ausreicht, den Grundpreis erst in der allgemeinen Produktbeschreibung zu nennen, die nur über ein Anklicken des Produkts erreicht werden kann und damit nicht von allen Kunden aufgerufen wird.420 Bei der Werbung für einen Minutenpreis für Gespräche vom Mobiltelefon ins Festnetz ist außerdem der Preis für die zusätzlich notwendige Zahlung auf das Prepaid-Konto mitzubenennen.421 Es liegt ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 und 3 PAngV vor, wenn für Nahrungsergänzungsmittel in Fertigverpackungen nur die Angabe des Endpreises und nicht daneben der Preis je Mengeneinheit (Grundpreis) angegeben wird.422 Die Werbung grundpreispflichtiger Waren ohne Angabe des Grundpreises verstößt auch dann gegen § 2 PAngV, wenn nur geringfügige Warenanteile (Promillegrenze) grundpreisangabepflichtig sind.423 Es verstößt nicht gegen § 2 PAngV, wenn für Fassbier der Preis für 30 Liter mit 30 € angegeben wird, auch wenn der Grundpreis auf der Grundlage von einem Liter zu errechnen ist. Bei der Bestimmung des Grundpreises handelt es sich vielmehr um eine einfachste Rechenoperation.424 Ein als Franchisesystem organisierter Lieferdienst für frisch zubereitete Speisen, der auch fertig abgepackte Getränke und Desserts anbietet und dafür unter Angabe des Endpreises wirbt, hat den Grundpreis der Getränke und Desserts gemäß § 2 Abs. 1 PAngV jedenfalls dann anzugeben, wenn aus Verbrauchersicht dem Angebot der verpackten Getränke und Desserts neben dem Zubereiten und Liefern der frischen Speisen eigenständige Bedeutung zukommt.425 
223Die Vorschrift des § 5 PAngV stellt für in Deutschland ansässige Dienstleistungserbringer eine mit dem Unionsrecht in Einklang stehende Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar. Die Bestimmung des § 5 Abs. 2 PAngV stellt eine Ausnahmevorschrift zu der für Dienstleistungserbringer in § 5 Abs. 1 PAngV aufgestellten Verpflichtung dar, ein Leistungsverzeichnis vor Ort auszuhängen. Im Rahmen des § 5 Abs. 2 PAngV spielt es keine Rolle, ob das Preisverzeichnis unmittelbar in körperlicher Form vorgelegt oder auf einem Bildschirm abgerufen werden kann. Das Preisverzeichnis muss dem jeweiligen Kunden auch nicht unmittelbar zugänglich sein.426  
224Es verstößt gegen § 6 PAngV, wenn ein Inserent in einer Zeitungsanzeige betreffend den Verkauf von Immobilien die Möglichkeit einer Kreditfinanzierung unter Nennung der monatlichen Belastungsraten bewirbt und in der Zeitungsanzeige keine Angaben über den effektiven Jahreszins macht.427 Nach Auslegung der Verbraucherkreditrichtlinie ist § 6 PAngV nicht anwendbar auf Versicherungsverträge, die eine während des Bestands des Versicherungsvertrags wiederkehrende Beitragszahlung vorsehen.428 Dies wird durch die Rechtsprechung des BGH bestätigt, wonach bei einer vertraglich vereinbarten unterjährigen Zahlungsweise der Versicherungsprämien es sich nicht um eine Kreditgewährung in Form eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs handelt.429 Schnellrestaurants sind keine Gaststätten, sondern „ähnliche Betriebe“ nach § 7 Abs. 1 PangV, und unterliegen daher nicht der Pflicht nach § 7 Abs. 2 PAngV, neben dem Eingang ein Preisverzeichnis für die wesentlichen angebotenen Speisen und Getränke anzubringen.430 
225Eine Internet-Werbung, die sich erkennbar nicht an private, sondern ausschließlich an gewerbliche Kunden richtet, verstößt nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV, wenn keine Endpreise angegeben werden, da insoweit die Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 1 PAngV gilt.431 Wer aber in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung Preise für die von ihm beworbenen Gebrauchtfahrzeuge nennt, muss den Endpreis angeben und kann sich nicht darauf berufen, dass er mit privaten Letztverbrauchern keine Verträge schließt und deshalb die Vorschriften der Preisangabenverordnung nicht zur Anwendung kommen.432 Ein Tätowierer erbringt künstlerische Leistung nach § 9 Abs. 8 Nr. 2 PAngV und unterliegt bei seiner Preisgestaltung daher nicht der PAngV.433 Die Organisationsstruktur der Kirchen ist in rechtlicher Hinsicht in gewissem Umfang mit der Struktur staatlicher Einrichtungen vergleichbar mit der Folge, dass auf Kirchengemeinden die Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV Anwendung findet.434 Wenn ein Lieferdienst, der neben der Lieferung von Speisen, die noch zubereitet werden müssen, auch die Lieferung anderer, in Fertigverpackung verpackter Waren (hier: Bier, Wein oder Eiscreme) zu einem bestimmten Preis anbietet, so muss er in seiner Preisliste auch in der Werbung für diese Angebote neben dem Endpreis den Grundpreis dieser Waren angeben. § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV findet keine Anwendung, da diese Norm insbesondere auf Gaststätten Anwendung findet, deren Angebot sich nicht nur darauf bezieht, dass Speisen zubereitet und dargereicht werden und dem Gast Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden, in denen er die zubereiteten Speisen verzehren kann, sondern auch darauf, dass beispielsweise Getränke in der Flasche, also in Fertigverpackungen, oder offen, also nach Volumen bemessenen Verkaufseinheiten ohne Umhüllung, angeboten werden. Hier tritt die Lieferung der Getränke gegenüber der Dienstleistung klar in den Hintergrund. Werden Lebensmittel (Bier, Wein und Eiscreme) dagegen in Fertigverpackungen neben den zubereiteten Speisen (Pizza) nach Hause geliefert, steht die Warenlieferung ähnlich wie beim Straßenverkauf durch eine Gaststätte im Vordergrund mit der Folge, dass die Ausnahmeregelung hierauf keine Anwendung findet.435  
 4. Rechtsdienstleistungsgesetz436 
 a. Überblick 
226Zum früheren Rechtsberatungsgesetz (RBerG) aus dem Jahre 1935 war eine Vielzahl kontroverser Entscheidungen ergangen, nicht zuletzt, weil nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und daher eine wirtschaftliche Betätigung ohne rechtsgeschäftliches Handeln kaum möglich ist.437 Das RBerG wurde mit Wirkung vom 01.07.2008 durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12.12.2007438 vom Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) abgelöst.  
227Mit dem RDG ging eine Neuordnung der gesetzlichen Struktur der Rechtsberatung und Rechtsbesorgung einher. Die gerichtliche Rechtsbesorgung ist ausschließlich in den jeweiligen Verfahrensordnungen (ZPO, VwGO, StPO usw.) geregelt. Die Befugnis zur außergerichtlichen Rechtsberatung verteilt sich dagegen auf verschiedene gesetzliche Vorschriften: Rechtsanwälte sind nach § 1 Abs. 2 RDG i.V.m. § 3 BRAO zur umfassenden Beratung und Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten befugt. Für Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gilt die Zulässigkeit der Rechtsberatung im Umfang der jeweiligen Berufsordnungen. Vorrangig sind auch sonstige Spezialbestimmungen zu beachten, wie z.B. § 34e Abs. 1 GewO für Versicherungsberater. Das RDG bestimmt im Übrigen die Voraussetzungen einer außergerichtlichen Rechtsberatung durch sonstige Personen. Eine ohne gesetzliche Erlaubnis vorgenommene Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Handelnde sich dabei der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient.439 
228Gesetzlich vorgegebener Schutzzweck des RDG ist es, die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu bewahren (§ 1 Abs. 1 Satz 1 RDG). Der verbraucherschützende Charakter des Gesetzes als Verbotsgesetz mit Erlaubnisvorbehalt soll erhalten bleiben.440 Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur im Umfang der Erlaubnistatbestände gemäß §§ 5 ff. RDG oder anderer Sondergesetze zulässig, ansonsten verboten (§ 3 RDG). Auch soll kein allgemeiner Rechtsdienstleistungsberuf unterhalb der Rechtsanwaltschaft eingeführt werden, etwa durch Diplom-Wirtschaftsjuristen. 
229Nach § 4 RDGEG gilt das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für die Vergütung der registrierten Erlaubnisinhaber mit Ausnahme der Frachtprüferinnen und Frachtprüfer entsprechend. Richtet sich ihre Vergütung nach dem Gegenstandswert, haben sie den Auftraggeber vor Übernahme des Auftrags hierauf hinzuweisen. Nach § 4 Abs. 2 RDGEG ist es untersagt, die Gebühren zu unterschreiten. 
 b. Marktzutrittsregelung mit lauterkeitsrechtlicher Schutzfunktion 
230Die Einordnung des RBerG als nach § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a UWG n.F.) relevante Norm hatte der BGH besonders deutlich in der Entscheidung „Testamentsvollstreckung durch Steuerberater“ vorgenommen.441 Zwar wies der BGH zunächst darauf hin, dass auf Grund der Erlaubnispflicht Art. 1 § 1 RBerG eine Marktzutrittsregelung ist. Wörtlich führte der BGH hierzu jedoch weiter aus: „Unerheblich ist, dass Art. 1 § 1 RBerG, der eine Erlaubnispflicht für eine geschäftsmäßige Rechtsberatung vorsieht, auch über den Marktzutritt bestimmt. Dadurch wird der Anwendungsbereich des § 3a UWG nicht ausgeschlossen, weil auch Marktzutrittsregelungen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben können; insbesondere können sie dem Verbraucherschutz dienen.“ Das Rechtsberatungsgesetz war mithin eine Marktzutrittsregelung, die zugleich dem Schutz der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher dient.  
231Da das RDG dem Schutz der Rechtssuchenden, also vor allem auch dem Verbraucherschutz dient, ist es vom Anwendungsbereich des § 3a UWG umfasst. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das RDG ausdrücklich auf eine Sanktionierung durch einen Bußgeldtatbestand verzichtet und stattdessen ausschließlich auf die zivil- und wettbewerbsrechtlichen Folgen einer unerlaubten Rechtsberatung setzt.442 Auch die teilweise verschärften Regelungen zur gerichtlichen Vertretung in den einzelnen Verfahrensordnungen dienen dem Verbraucherschutz, weshalb Verstöße hiergegen einen Rechtsbruch im Sinne von § 3a UWG begründen. Der Grundsatz der Vollharmonisierung des UWG steht dem nicht entgegen. Die Anwendung des § 3a UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen wie § 3 RDG ist auch nach Auffassung des BGH zulässig, denn nach Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG bleiben alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt.443 
232Auch ein Verstoß gegen § 4 RDGEG stellt einen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung dar. So fällt die Beratung hinsichtlich eines Tarifwechsels in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG in den sachlichen Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 RDGEG. Deshalb kann der Versicherungsberater ein Erfolgshonorar nur unter den Voraussetzungen des § 49b Abs. 2 BRAO erheben. Liegen diese nicht vor, handelt der Versicherungsberater wettbewerbswidrig i.S.v. § 4 Nr 11 UWG a.F (= § 3a UWG n.F.).444 
 c. Begriff der Rechtsdienstleistung 
233Der Begriff der Rechtsdienstleistung bestimmt den Anwendungsbereich des RDG. Dieser ist anders als die Rechtsprechung zum früheren RBerG (Abgrenzung zwischen erlaubnisfreier Tätigkeit mit rechtlichem Einschlag und erlaubnispflichtiger Besorgung von Rechtsangelegenheiten)445 im RDG weit ausgestaltet, insbesondere bei jeder Berufsgruppe eröffnet, wenn und soweit die Definition erfüllt ist.446 Die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen der Berufsfreiheit und den öffentlichen Belangen (Qualität der Dienstleistung, funktionsfähige Rechtspflege, leistungsfähige Anwaltschaft) wird künftig nur in Ausnahmefällen einer besonderen Prüfung bedürfen.  
234Der Schwerpunkt der rechtlichen Prüfung verlagert sich damit in den meisten Fällen vom Anwendungsbereich hin zur Frage der Zulässigkeit außergerichtlicher Rechtsberatung (insbesondere als Nebenleistung nach § 5 RDG). Bei richtiger „Übersetzung“ können die Wertungen der früheren Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des RBerG auch unter der Geltung des RDG herangezogen werden.  
 aa. Definition 
235Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 RDG ist Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Bei der Beurteilung, ob eine Rechtsdienstleistung vorliegt, kommt es auf die erkennbare Erwartungshandlung des Rechtsuchenden an.447 Inkassodienstleistungen (Forderungseinziehung auf fremde Rechnung) einschließlich der Inkassozession gelten unabhängig von der allgemeinen Definition stets als Rechtsdienstleistung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 RDG). Keine Inkassodienstleistung in diesem Sinne sind beispielsweise echtes Factoring, die Tätigkeit der ärztlichen Verrechnungsstellen, soweit sie die Forderungen ankaufen, sowie der Ankauf von Kreditportfolios.448 Eine Inkassotätigkeit als bloße Nebenleistung, z.B. die Einziehung abgetretener Erstattungsansprüche durch Kfz-Werkstätten oder das unechte Factoring (Abtretung erfüllungshalber) ist nur dann Rechtsdienstleistung, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 RDG erfüllt sind.449 
 bb.  Einzelfälle 
236Bei sog. Anwalts-Hotlines ist nach wie vor davon auszugehen, dass der Beratungsvertrag nur mit dem den Anruf entgegennehmenden Rechtsanwalt zustande kommt, so dass schon der Anwendungsbereich des RDG nicht eröffnet ist.450 Keine Rechtsdienstleistung liegt in einer bloßen Mitwirkung bei einer Vertragskündigung durch formularmäßige Erklärungen (z.B. Kündigung eines Energieversorgungsvertrages und Vertretung beim Neuabschluss durch Energieberater).451 Im Falle einer Abwicklung von Verkehrsunfallschäden für den Unfallgeschädigten sind allgemeine Auskünfte zu Haftungsgrundlagen keine Rechtsdienstleistung.452 
 cc. Keine Rechtsdienstleistung 
237Ausdrücklich keine Rechtsdienstleistung ist der Forderungsverkauf, § 2 Abs. 2 Satz 2 RDG. Hierunter fallen insbesondere die Verbriefung von Forderungen in Form von so genannten asset-backed-securities (ABS) sowie verwandte Finanzierungsformen. Im Zivilprozess ist § 79 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu beachten. Weitere Fälle, die ausdrücklich keine Rechtsdienstleistung darstellen und überwiegend bereits durch die frühere Rechtsprechung zum RBerG freigestellt waren, enthält § 2 Abs. 3 Nr. 1-6 RDG:
 die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
 die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen sowie Schiedsrichtern,
 die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
 die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift453,
 die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien: Ob es sich um individuelle Rechtsfragen handeln darf, lässt der Wortlaut offen, die Ankündigung eines Senders, Zuschauern individuelle Rechtsfragen zu beantworten, dürfte daher nach wie vor problematisch sein454,
 die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 AktG), also die Tätigkeit der Inhouse-Counsels im Konzern.
 
 d. Rechtsdienstleistung als Nebenleistung (§ 5 RDG) 
238Rechtsdienstleistungen sind ohne Registrierung auch durch Nicht-Anwälte erlaubt, wenn sie als bloße Nebenleistung erbracht werden („Annexrechtsberatung“). 
 aa. Nebenleistungen 
239Ausdrücklich als Nebenleistung anerkannt sind Haus- und Wohnungsverwaltung, Testamentsvollstreckung455 und Fördermittelberatung456 (§ 5 Abs. 2 Nr. 1-3 RDG). Nicht erlaubt ist die Rechtsdienstleistung selbst als Nebenleistung, wenn sie mit einer anderen Leistungspflicht unvereinbar ist, § 4 RDG (Hauptbeispiel: Rechtsschutzversicherung). 
240Eine Nebenleistung erfordert gemäß § 5 Abs. 1 RDG einen Zusammenhang der Rechtsdienstleistungen mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Dies ist nach Inhalt, Umfang und sachlichem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Abzustellen ist darauf, ob die Dienstleistung nach der Verkehrsanschauung überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich geprägt ist. Der erforderliche sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann.457 
 bb. Einzelfälle  
241Keine Nebenleistung können denklogisch die nach § 10 RDG registrierungspflichtigen Tätigkeiten sein. Ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das Kunden bei der Umschuldung bestehender Verbindlichkeiten berät, darf die rechtliche Beratung zur vorzeitigen Beendigung von Darlehensverträgen als Nebenleistung nur durchführen, wenn der Sachverhalt einem anerkannten Kündigungstatbestand zuzuordnen ist.458 Einem Einzelhandelsverband, zu dessen satzungsgemäßen Zwecken es gehört, seinen Mitgliedern durch Beratung und Hilfe in mit ihrer beruflichen Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Rechtsangelegenheiten Rechtsschutz zu gewähren, ist es nicht verwehrt, ein Mitgliedsunternehmen, das wegen Markenverletzung abgemahnt worden ist, bei der Abgabe einer Unterwerfungserklärung zu beraten.459 Für Frachtprüfer und öffentlich bestellte Versteigerer geht der Regierungsentwurf davon aus, dass Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit grundsätzlich unter § 5 RDG fallen (S. 81), weshalb von Sonderregelungen für diese Personen abgesehen wurde. Entgeltliche Geschäftsbesorgungen aufgrund einer Vorsorgevollmacht dürfen als Nebenleistung erbracht werden, es sei denn, dass umfangreiche rechtliche Prüfungen und Tätigkeiten erforderlich werden oder wenn der Vollmachtgeber zum Ausdruck bringt, dass er mit der Bevollmächtigung gerade auch die rechtlich fundierte Prüfung und Erledigung seiner Angelegenheiten im Vorsorgefall erreichen will.460 Die Berechnung der Erbschaftssteuer durch eine Bank im Rahmen der Vermögensplanung ist Nebenleistung, nicht aber Beratung über individuelle Gestaltungsmöglichkeiten im Erbrecht.461 Gewerbliche Schuldenberatung verlässt den Bereich der Nebenleistung, wenn eine umfassende, auch rechtliche Bewertung und Bewältigung der Überschuldungssituation in Aussicht gestellt wird, z.B. inhaltliche Forderungsprüfung oder Vorbereitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens.462 Wer als Treuhänder nicht primär die wirtschaftlichen Belange des Treugebers wahrnimmt, sondern auf Grund des Treuhandvertrages umfassende Befugnisse zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit dem Beitritt des Treugebers zu einem geschlossenen Fond wahrnimmt und/oder ihm diese zumindest eingeräumt werden, erbringt keine bloße Nebenleistung mehr.463 Auskünfte eines Immobilienmaklers über die Rechtslage, wie sie beim Ausfüllen des Mietvertragsformulars erforderlich werden können, sind als zulässige Nebenleistungen seiner Maklertätigkeit anzusehen.464 Hat ein Versicherungsmakler den Auftrag, seinem Kunden Verträge für eine private Altersvorsorge vorzuschlagen bzw. zu vermitteln, so ist er im Zusammenhang mit diesem Auftrag auch berechtigt, über diejenigen Fragen der Sozialversicherung zu beraten, die für den Kunden bei der Altersvorsorge eine Rolle spielen können.465 Übernimmt ein Versicherungsmakler im Rahmen eines von ihm vermittelten Vertrages zusätzliche Verwaltungstätigkeiten für den Versicherer, wie beispielsweise die Schadensregulierung, und erfolgt dies im ausdrücklichen Auftrag des Versicherers, so ist dies als Nebenleistung i.S.v. § 5 Abs. 1 RDG erlaubt.466 Eine Tätigkeit, die überwiegend die rechtliche Abwicklung von Grundstückserwerben im Rahmen von Bauträgermodellen für den Erwerber der entsprechenden Wohnungen zum Gegenstand hat, dürfte über die Privilegierung als Nebenleistung hinausgehen.467 Sachbearbeitertätigkeiten, wie z.B. die Überwachung von Fristen im Bereich der gewerblichen Schutzrechte, sind – wenn es nicht bereits an einer Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RDG fehlt – erlaubnisfreie Nebenleistungen.468 Dies gilt ebenso für die Sachbearbeitertätigkeit der Schaltung von Titelschutzanzeigen für Dritte zur Wahrung der Priorität des Titels.469 Auch die rechtliche Beratung im Zusammenhang mit der Ausübung von Organaufgaben und Mitgliedschaftsrechten ist regelmäßig eine Nebentätigkeit zur Organ- bzw. Mitgliedsstellung, und zwar auch dann, wenn besondere wirtschaftliche und juristische Qualifikationen erforderlich sind.470 Hochschullehrer dürfen korrespondierend zum Umfang ihrer prozessualen Vertretungsbefugnisse auch vorgerichtlich beraten.471 Bei Erbenermittlern sind die rechtsdienstleistenden Tätigkeiten solange zulässig, wie sie nicht den Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit darstellen, was in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen ist.472 Die Einziehung von sicherheitshalber abgetretenen Kundenforderungen (etwa an Unternehmer, Arzt, Kfz-Werkstatt) soll nicht mehr wie unter der Rechtsprechung des BGH zum RBerG davon abhängen, dass es im Wesentlichen darum geht, die Sicherheit zu verwirklichen.473 Die Erledigung der Korrespondenz zwischen Autovermietungen und Haftpflichtversicherern zur Verteidigung von Mietwagenabrechnungen nach Verkehrsunfällen gegen Einwendungen der Versicherer durch die Repräsentantin einer Interessengemeinschaft von Kfz-Betrieben und Autovermietungen wurde als unerlaubte Rechtsdienstleistung eingestuft.474 Auch die Beratung über den Regulierungsprozess (zu der auch die Ermittlung von Haftungs- und Mitverschuldensquoten gehört) durch einen freien Kfz-Sachverständigen soll keine erlaubte Nebenleistung sein.475 Auch die Abtretung einer Forderung durch einen Sachverständigen an ein Factoring-Unternehmen, das nicht über eine Registrierung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG verfügt, verstößt gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG in Verbindung mit § 3 RDG, wenn das Factoring-Unternehmen nicht das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt.476 Die rechtliche Insolvenzberatung durch einen Unternehmensberater, der auch als Insolvenzverwalter eingesetzt wird, ist als Nebenleistung zulässig.477 Gleiches soll nach dem Willen des Gesetzgebers für Architekten und Bausachverständige gelten, die im Zuge der Betreuung von Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten für den Bauherrn Ansprüche gegen Werkunternehmer geltend machen sowie für Agrarökonomen, die Landwirte über spezielle betriebsbezogene Fragen (z.B. EU-Agrarreform) beraten.478 Die Bearbeitung von Schadensersatzforderungen durch ein Ingenieurbüro als Loss Adjuster im Auftrag von Versicherern eines Grundstückseigentümers ist auch dann nicht zulässig, wenn es intern einen Volljuristen beschäftigt.479 Der in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer darf dem Geschädigten rechtliche Hinweise betreffend die Honorarzahlung des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe beauftragten Sachverständigen geben.480 Zweifelhaft ist die Bewertung folgender Fälle als zulässige Nebenleistung RDG, die nach dem RBerG unzulässig gehalten wurden: die Beratung einer Lebensmittelchemikerin über die Verkehrsfähigkeit eines im Ausland zugelassenen Lebensmittels in Deutschland481 sowie das Angebot zur Gesellschaftsgründung nach Einholung von Angaben des Kunden über das Internet in einem vorformulierten Formular.482 Wirkt der Hausverwalter an der Führung eines Rechtsstreits seines Kunden zur Abwehr einer Werklohnklage in der Weise mit, dass er unter Verwendung seines Briefkopfs vorbereitende Schriftsätze verfasst, die sich nicht auf die Zusammenstellung des Tatsachenstoffs beschränken, sondern mit einer Fülle rechtlicher Wertungen durchsetzt sind, so ist nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung zur Hausverwaltung auszugehen und ist daher nicht durch § 5 Abs. 2 RDG gedeckt.483 
 e. Rechtsdienstleistung durch nicht registrierte Personen 
242Hierunter fallen nach den §§ 6-8 RDG bestimmte unentgeltliche Tätigkeiten (z.B. die Erstellung einer Vorsorgevollmacht im Familien- oder Freundeskreis)484, die Tätigkeiten von Berufs- und Interessenvereinigungen (z.B. Mietervereine, Automobilclubs485, soweit sich die Mitgliederrechtsberatung dem satzungsmäßigen Aufgabenbereich unterordnet, also nicht Hauptzweck der Vereinigung ist486) sowie öffentliche bzw. öffentlich anerkannte Stellen (z.B. Verbraucherschutzzentralen, Einrichtung einer zentralen rechtsbetreuenden Verwaltungshilfe für Gemeinden durch einen Landkreis487, Beantragung von Mahn- und Vollstreckungsbescheid oder Erteilung von Vollstreckungsaufträgen durch Kreishandwerkerschaft für ihre Mitglieder488). Im Einzelnen enthalten die Vorschriften Anforderungen an die jeweilige Qualifikation der die Rechtsberatung ausübenden Personen. Während die unentgeltliche Rechtsberatung im Privatbereich praktisch selten Probleme aufwerfen dürfte, kann es bei der Beratung durch Berufs- und Interessenvereinigungen bzw. öffentliche Stellen durchaus zu wettbewerbsrelevanten Konflikten mit Rechtsanwälten kommen. Bei einem Verstoß gegen die Grenzen der §§ 6-8 RDG kann gemäß § 9 RDG die weitere Erbringung von Rechtsdienstleistungen für längstens 5 Jahre untersagt werden. Außerdem erfolgt ein Eintrag in das (auch im Internet abrufbare) Rechtsdienstleistungsregister. Es stellt sich im Hinblick auf § 3a UWG die Frage, ob diese Sanktion abschließend sein soll. Der Schutz der Verbraucher als Rechtssuchende kommt jedoch gerade in den in den §§ 6-8 RDG geregelten Fällen im besonderen Maße zum Tragen, da sich gerade die dort geregelten Rechtsdienstleistungen in der überwiegenden Zahl der Fälle an Verbraucher wenden. Deshalb stellt ein Verstoß gegen die Anforderungen der §§ 6-8 RDG einen nach § 3a UWG verfolgbaren Rechtsbruch dar. 
 f. Rechtsdienstleistung durch registrierte Personen 
243Gesetzlich abschließend geregelte Fälle sind Inkassodienstleistungen (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG), Rentenberatung (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 RDG), Beratung im ausländischen Recht (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 RDG) und vorübergehende Rechtsdienstleistung durch Personen aus dem EU-Ausland (§ 15 RDG). Diese Tätigkeiten bedürfen einer in § 11 RDG näher ausgestalteten besonderen Sachkunde. Nach § 11a RDG müssen registrierte Personen, die Inkassodienstleistungen erbringen, bei der Geltendmachung der Forderung die in § 11a Abs. 1 Nr. 1-6 RDG aufgeführten Informationen angeben. 
244Die Registrierung ist im Einzelnen in den §§ 12-14 RDG geregelt. Erforderlich sind persönliche Eignung und Zuverlässigkeit, theoretische und praktische Sachkunde sowie eine Berufshaftpflichtversicherung. 
245Voraussetzung für die Erlaubnis ist eine Registrierung im Rechtsdienstleistungsregister, das auch im Internet abrufbar ist. Ohne diese Registrierung ist die Rechtsdienstleistung unzulässig und kann als wettbewerbswidrig nach § 3a UWG verfolgt werden. Gleiches gilt für das Auftreten von Nichtregistrierten unter den Berufsbezeichnungen, die den Begriff „Inkasso“, „Rentenberatern“, „Rentenberater“ oder diesen zum Verwechseln ähnliche Bezeichnungen enthalten (§ 11 Abs. 4 RDG). Gleiches gilt für die u.U. nach dem Übergangsrecht weiterhin geschützte Bezeichnung „Kammerrechtsbeistände“ (§ 6 RDGEG). 
246Fraglich ist, ob ein Wettbewerber auch gegen registrierte Rechtsdienstleister vorgehen kann, wenn es an deren persönlichen Eignung und Zuverlässigkeit oder an sonstigen materiellrechtlichen Voraussetzungen fehlt. Für diesen Fall ist verwaltungsrechtlich der Widerruf der Registrierung durch die zuständige Behörde vorgesehen (§ 14 RDG). 
247Nach § 11a RDG müssen registrierte Personen, die Inkassodienstleistungen erbringen, bei der Geltendmachung der Forderung die in § 11a Abs. 1 Nr. 1-6 RDG aufgeführten Informationen angeben.  
248Da § 11a RDG erst zum 01.12.2014 in Kraft getreten ist, liegt Rechtsprechung dazu, ob § 11a Abs.1 RDG eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG ist, nicht vor. Davon muss jedoch ausgegangen werden, da es sich um typische Informationspflichten handelt, die gerade auch dem Verbraucherschutz dienen und ein Marktverhalten regeln.  
 5. Verbraucherschutzvorschriften  
 a. Überblick  
249Ausgehend von dem Verständnis des Europäischen Verbraucherrechts, wonach die Verbraucherschutznorm Informationsdefizite ausgleichen soll, ist von einem stärkeren Marktbezug dieser Normen auszugehen.489 Bei diesem Verständnis ist ein Verstoß gegen Informationspflichten zugleich ein Verstoß gegen Marktverhaltensregeln, die zu Gunsten der Verbraucher bestehen. Des Weiteren stellt Art. 5 Abs. 2 RL 2005/28/EG auch darauf ab, dass Unternehmer ihre beruflichen Sorgfaltspflichten einhalten und hierzu insbesondere die Einhaltung der Informationspflichten zählt. Die Definition der geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, die sowohl die Phase der Absatzförderung, des Abschlusses und der Durchführung des Vertrages berücksichtigt, ermöglicht eine sinnvolle Berücksichtigung der Verbrauchervorschriften. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG weist ebenfalls entsprechende Hinweise auf die Berücksichtigung der Verbrauchervorschriften auf, wenn das Irreführungsverbot auch auf Kundendienst und Beschwerdeverfahren erstreckt wird. Das Gleiche folgt aus § 5 Abs. 1 Nr. 5 UWG, wonach die Frage der Notwendigkeit einer Leistung eines Ersatzteils oder eines Austausches oder einer Reparatur vom Irreführungsverbot umfasst wird. Schließlich erstreckt sich das Irreführungsverbot nach § 5 Abs. 1 Nr. 7 UWG auch auf Rechte des Verbrauchers, insbesondere auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechten. Ein spezifisches Informationsgebot ist aus § 5a UWG abzuleiten. Damit besteht kein Zweifel mehr an dem erklärten Willen des Richtliniengebers und somit auch des Gesetzgebers, der die Richtlinie im Rahmen der UWG-Reform 2008/2009 umgesetzt hat, gerade auch Verbraucherschutzvorschriften, soweit die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des UWG erfüllt werden, bei der Beurteilung heranzuziehen. Diese Tendenz des Gesetzgebers wird durch die UWG-Reform 2015 verstärkt. In § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG wird die wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers konkretisiert. Durch die Definition der geschäftlichen Entscheidung (§ 2 Abs.1 Nr. 9 UWG) werden gerade diejenigen Verhaltensweisen erfasst, die Gegenstand des Verbraucherschutzes sind. 
250Das gesamte hier relevante Verbraucherschutzrecht hat europäische Wurzeln. Waren es zunächst einzelne Richtlinien490, so ist schließlich ab der Novellierung der VerBrKrRL eine Vollharmonisierung erfolgt491. Im Zusammenhang mit den Verbraucherschutzbestimmungen wird auch insbesondere die nunmehr im UWG umgesetzte RL 2005/29/EG vom 11.06.2005 angeführt.492 Damit sind die relevanten Verbraucherschutzbestimmungen „europakompatibel“ und somit – soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – in vollem Umfang bei § 3a UWG heranzuziehen.  
251Relevant sind insbesondere die folgenden Verbraucherschutzvorschriften:
 Informationspflichten: Vor allem bei komplexen Geschäftstypen existieren vorvertragliche und vertragliche Informationspflichten des BGB und des EGBGB. Die Verletzung dieser Informationspflichten stellt im Regelfall einen Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen dar, die einen Verstoß gegen § 3a UWG zur Folge haben. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung493 wurde das Verbraucherschutzrecht grundlegend neu gefasst. In § 13 BGB wurde hinsichtlich der Definition des Verbrauchers klargestellt, dass die Geschäfte überwiegend private Geschäfte und Tätigkeiten betreffen. Betroffen von dieser Neuregelung waren insbesondere die §§ 312-312k BGB (Verbraucherverträge), das Widerrufsrecht (§§ 351-361 BGB), die §§ 443, 474 und 485 BGB sowie das Verbraucherkreditrecht und das jeweils korrespondierende EGBGB, insbesondere die Art 242, 246-248 EGBGB. Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.494 Für den Bereich der Fernabsatzverträge verweisen § 312a Abs. 2 Satz 1 BGB auf Art. 246 EGBGB, §§ 312d, 312e, 312f BGB auf Art. 246a EGBGB und § 312i Abs. 1 Nr. 2 BGB für den elektronischen Geschäftsverkehr auf Art. 246c EGBGB, § 482 Informationen Werbung und Verbot des Verkaufs von Geldanlagen BGB auf Art. 242 § 1 EGBGB sowie die §§ 491 ff. BGB für Verbraucherkreditverträge auf Art. 247 EGBGB. Damit ist weitestgehend die Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach dem Bürgerlichen Recht (BGB-InfoV495) überholt und in wesentlichen Bereichen aufgehoben. Diese BGB-InfoV (§§ 4-11) findet im Wesentlichen noch auf Reiseverträge zusammen mit Art. 238 EGBGB Anwendung. Hinzugekommen ist die Verordnung über Informationspflichten für Dienstleistungserbringer – kurz DL-InfoV.496 Diese Verordnung hat die RL 2006/123/EG umgesetzt. Erfasst werden Dienstleistungen für Unternehmen, Unternehmen und Verbraucher sowie für Verbraucher, so dass diese Richtlinie auch unter Verbraucherschutzgesichtspunkten relevant ist. Die Vorschrift verpflichtet den Dienstleister zu einer Vielzahl von Angaben betreffend Informationen über den Dienstleister (§ 2 DL-InfoV). Damit handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung, die im Rahmen von § 3a UWG relevant wird.497 Nach § 3 DL-InfoV hat der Dienstleister weitergehende Informationen zur Verfügung zu stellen. Für das Handels- und Gesellschaftsrecht sind § 25a GenG, § 35a GmbHG, §§ 37a, 125a, 161, 177a HGB, für Rundfunkveranstalter die §§ 9b, 11d und 55 RStV und die Anbieter von Telemedien § 5 TMG relevant. Auch bei diesen Vorschriften handelt es sich im Regelfall um Marktverhaltensregelungen.
 Besonders relevant sind die Vorschriften des § 5 Abs. 1 Nr. 1-6 TMG, die eine Vielzahl von Angaben der Anbieter von Dienstanbietern im Telemedienbereich festlegen. Der EuGH hat hierzu entschieden, dass Art. 5 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) dahin auszulegen ist, dass der Diensteanbieter verpflichtet ist, den Nutzern des Dienstes vor Vertragsschluss mit ihnen neben seiner Adresse der elektronischen Post weitere Informationen zur Verfügung zu stellen, die eine schnelle Kontaktaufnahme und eine unmittelbare und effiziente Kommunikation ermöglichen. Diese Informationen müssen nicht zwingend eine Telefonnummer umfassen. Sie können eine elektronische Anfragemaske betreffen, über die sich die Nutzer des Dienstes im Internet an den Diensteanbieter wenden können, woraufhin dieser mit elektronischer Post antwortet. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn ein Nutzer des Dienstes nach elektronischer Kontaktaufnahme mit dem Diensteanbieter keinen Zugang zum elektronischen Netz hat und diesen um Zugang zu einem anderen, nichtelektronischen Kommunikationsweg ersucht.498
 Widerrufsrecht: Das Widerrufsrecht ist im allgemeinen Teil des Schuldrechts und zwar den §§ 355-361 BGB geregelt. Daneben sind mit Bezug auf verbundene Verträge die §§ 358 und 359 BGB relevant. In § 360 BGB wird der Anwendungsbereich ausgedehnt. §§ 357-357c BGB regeln die Widerrufsbelehrung. Musterbedingungen für Widerrufsbelehrungen sind in Anlage 1 und 2 Art. 246 § 2 Abs. 3 EGBGB wiedergegeben. Die Komplexität der Verbraucherschutzbestimmungen fokussiert sich insbesondere beim Widerrufsrecht, da selbst die vom Gesetzgeber vorgeschlagenen Regelungen vom 31.12.2002 von den Gerichten beanstandet und sogar als wettbewerbswidrig qualifiziert wurden.499 Vertragstypen, die ein Widerrufsrecht zum Gegenstand haben, verweisen auf die §§ 355 ff. BGB (z.B. § 495 BGB). Durch die Neufassung der Muster durch ein Gesetz500 kann das Muster nicht mehr von der Rechtsprechung als unwirksam eingeordnet werden.
 Verbraucherspezifische Vertragsrechte: Für bestimmte Vertragstypen werden Mindestbedingungen zu Gunsten der Verbraucher geregelt, insbesondere für den Verbrauchsgüterkauf gem. §§ 474-477 BGB sowie Verbraucherdarlehen gem. §§ 491 ff. BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB.
 Allgemeine Geschäftsbedingungen: Die ursprünglich in einem Spezialgesetz geregelten Bestimmungen sind nunmehr seit der Schuldrechtsreform ins BGB integriert (§§ 305-310 BGB). In weiten Bereichen besteht Übereinstimmung mit der EWG-Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln (Klausel-RL).501
Auf weitere Ausführungen zu den einzelnen Normen wird ausdrücklich verzichtet. Insoweit wird auf die Kommentare zum BGB verwiesen. Hervorzuheben ist die Gesamtdarstellung von Gsell; vertiefend BeckOGK-BGB.502
 
252Vor der UWG-Reform 2004 wurden Verstöße gegen Belehrungspflichten und Formvorschriften zu Gunsten der Verbraucher, insbesondere auch Widerrufsbelehrungen im Rahmen des § 1 UWG unter den damaligen Rechtsbruchtatbestand, der ausschließlich von der Rechtsprechung entwickelt wurde, subsumiert.503  
253Nach der Neufassung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. hat der BGH zunächst über die Verletzung von Vorschriften im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG a.F. entschieden, denen ein eindeutiger Marktverhaltensregelungscharakter zukam, wie z.B. § 6 TDG oder PangV.504 Inzwischen führt auch ein Verstoß gegen Verbraucherschutzbestimmungen des BGB zu einem Rechtsverstoß. Dies wurde hinsichtlich der relevanten Bestimmungen, wie z.B. §§ 312c, 355, 475, 477, 312b BGB sowie den §§ 307, 308 und 309 BGB damit begründet, dass die Nichteinhaltung den Erfordernissen der fachlichen Sorgfalt i.S.v. § 3 UWG a.F. widerspricht und es sich somit um Marktverhaltensregelungen handelt.505 Nach der UWG-Reform 2015 wird statt auf die fachliche Sorgfalt nunmehr auf die unternehmerische Sorgfalt (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG) abgestellt. Zu einer inhaltlichen Änderung führt das jedoch nicht. 
 b. Allgemeine Voraussetzungen des UWG 
254Der Verstoß gegen Verbraucherschutzvorschriften wird insbesondere auch von § 3a UWG erfasst, da geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern dann unzulässig sind, wenn sie gegen die Interessen der Verbraucher verstoßen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar beeinträchtigen. Ob in jedem Einzelfall die Spürbarkeitsgrenze überschritten wird, kann nicht generell beantwortet werden. Im Regelfall wird der Verstoß gegen Verbraucherschutzvorschriften gerade von § 3a UWG erfasst. Die Nichtanwendung des UWG lässt sich auch nicht mit einem Vorrang des UKlaG begründen.506  
255Besondere Bedeutung hat die Passivlegitimation. Dabei fokussierte sich die instanzgerichtliche Rechtsprechung auf die Frage, ab wann ein eBay-Versteigerer als Unternehmer i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG anzusehen ist. Die Fülle der Entscheidungen zeigt, dass hier ein neues Betätigungsfeld entstanden ist. Dies ergibt sich auch aus der Logik komplexer Informationsverpflichtungen, die von Kleingewerbetreibenden wie denjenigen, die auf der eBay-Plattform Verkäufe tätigen, gar nicht durchschaut werden können. Die im BGB, der BGB-InfoV, der DL-InfoV und den Art. 240 ff. EGBGB geregelten Informationspflichten setzen Großunternehmen mit versierten Rechtsabteilungen im Bereich Verbraucherschutz voraus, zumal selbst der Gesetzgeber offensichtlich nicht im ersten Anlauf in der Lage war, die Anforderungen der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu erfüllen.  
256Nach der einschlägigen Rechtsprechung ist ein Verkäufer, der Verbrauchern über ein Internet-Auktionshaus Waren anbietet, dann als Unternehmer anzusehen, wenn die Gesamtumstände seines Internetauftrittes den Eindruck eines professionellen Händlers erwecken. Davon ist dann auszugehen, wenn er z.B. in relativ kurzen Zeiträumen von 2 Monaten 42 Auktionen durchführt.507 Auch ein sog. „Power-Seller“, der sich als solcher bei eBay registrieren lässt, gilt stets als Unternehmer i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG.508 Der Verkauf von 552 Artikeln in 6 Wochen spricht auch dann für eine gewerbliche Tätigkeit, wenn es sich bei den verkauften Artikeln um den Verkauf einer Sammlung handelt. Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um eine geschlossene Sammlung handelt.509  
 c. Einzelfälle 
257Hinweis: Sämtliche nachstehenden Entscheidungen betreffen im Wesentlichen noch die alte Fassung der Verbraucherschutzvorschriften. Wegen der Anhebung der Standards des Verbraucherschutzes sind die bisher entwickelten Grundsätze auch weiter relevant. Wegen der grundlegenden Neufassung der §§ 312 ff. sind Entscheidungen zur Interpretation des Wortlautes konkreter Normen nur bedingt übertragbar. 
257.1§ 312a Abs. 1 BGB regelt auch das Markverhalten i.S.v. § 3a UWG. Nennt bei einem Telefonat mit einem Verbraucher der telefonierende Mitarbeiter für seine Person einen falschen Namen und gibt jedoch das Unternehmen, in dessen Namen er anruft, richtig an, so verstößt dies nicht gegen § 312a BGB. Verbraucherschutzgesichtspunkte erfordern keine andere Auslegung. Verbrauchern entsteht dadurch, dass der Name des anrufenden Mitarbeiters nicht genannt wird, kein Nachteil, solange die Identität ihres Vertragspartners offengelegt wird. Sinn und Zweck der vorvertraglichen Information ist es, dass Verbraucher sich von Beginn an darüber im Klaren sind, mit wem sie geschäftlich verkehren (BGH v. 19.04.2018 - I ZR 244/16 - GRUR 2018, 950 = WRP 2018, 1069 - Namensangabe).
Aktualisierung vom 18.01.2019
!
 aa. Verstoß gegen Informationspflichten bei Fernabsatzgeschäften  
258Ein Verstoß gegen § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. liegt vor, wenn bei Fernabsatzgeschäften die Belehrung über die Wertersatzpflicht bei Ausübung des Widerrufsrechts lediglich ins Internet gestellt und nicht als Textform vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt wird.510 Ebenso stellt es einen Verstoß gegen die Pflicht zur „klaren und verständlichen“ Belehrung über „die Rechtsfolgen des Widerrufs“ gem. § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV a.F. dar, wenn der Belehrungstext den irrigen Eindruck erweckt, allein durch die Ingebrauchnahme der Sache könne die Wertersatzpflicht eintreten.511 Ausdrücklich wird vom OLG Hamm512 klargestellt, dass die Belehrungspflicht nach § 312c BGB ein Marktverhalten i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) regelt. Diese Auffassung wird vom BGH bestätigt, der die in § 312c BGB geregelte Widerrufsbelehrung als Marktverhaltensregel einordnet.513 Zeitungen und Zeitschriften zählen nicht zu den Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs i.S.d. § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB a.F. Außerdem erfasst die Regelung des § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB a.F. nicht den herkömmlichen Versandhandel. Gem. § 312c Abs. 1 BGB, Art. 46 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB, § 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB a.F. muss jedoch für Zeitschriften-Abonnements darauf hingewiesen werden, dass im Falle einer Bestellung kein Widerrufsrecht besteht.514 Ein Lieferservice, bei dem der Verbraucher Waren im Internet auswählt und diese ihm an die Haustür geliefert werden, er jedoch die Entscheidung über den Kauf der Waren erst bei der Anlieferung trifft, stellt keinen Versandhandel im Sinne des § 9 Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 ZZulV dar.515  
 bb. Widerrufsbelehrung 
259Wer im Rahmen eines Fernabsatzgeschäftes in der erforderlichen Widerrufsbelehrung als Widerrufsfolgen die sich aus den §§ 357, 346 BGB a.F. ergebenden Rückgewährs- und Herausgabepflichten benennt, handelt unlauter i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.), wenn hierbei jeglicher Hinweis auf eine mögliche Haftung auf Wertersatz wegen Verschlechterung oder Untergangs der empfangenen Sache fehlt.516 Wer als Unternehmer Waren über das Internet in der Weise absetzt, dass er dem Verbraucher erst nach Vertragsabschluss die Widerrufsbelehrung in Textform mitteilt, muss, wenn er gem. § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers eine Widerrufsbelehrung im Internet zur Verfügung stellt, die Widerrufsfrist dort mit einem Monat angeben. Diese Widerrufsfrist beginnt frühestens mit Mitteilung einer deutlich gestalteten Widerrufsbelehrung in Textform und nicht vor Erhalt der Ware.517 Die dem Verbraucher erteilten Informationen über den Widerruf müssen insbesondere auch bei Fernabsatzverträgen nicht nur vom Unternehmer in einer zur dauerhaften Wiedergabe geeigneten Weise abgegeben werden, sondern auch dem Verbraucher in einer zur dauerhaften Wiedergabe geeigneten Weise zugehen. Damit muss der entsprechende Text zumindest in Textform vorliegen.518  
260Die Verpflichtung zur Belehrung über die „Bedingungen“ und „Einzelheiten der Ausübung“ des Widerrufs umfasst den Hinweis darauf, dass die Widerrufsfrist nach den §§ 312d Abs. 1 Satz 1, 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht vor dem Zugang der Widerrufsbelehrung in Textform beginnt. Dabei wird den Anforderungen an die Belehrung in Textform i.S.v. § 355 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 126b BGB a.F. nicht durch das Bereithalten einer einsehbaren und vom Verbraucher herunterladbaren und/oder ausdruckbaren Online-Belehrung genügt. Erforderlich ist vielmehr auch der Zugang der Belehrung in Textform, was verlangt, dass der Verbraucher tatsächlich herunterlädt oder ausdruckt. Die bloße temporäre Zwischenspeicherung während des Aufrufes der Seite genügt dagegen nicht.519 Die Widerrufsbelehrung eines Internet-Versandhändlers, wonach auf eine „unfreie Sendung“ im Falle eines Widerrufes hingewiesen wird, entspricht nicht den gesetzlichen Verpflichtungen, eindeutig und unmissverständlich über die von § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. angeordnete Kostenpflicht des Unternehmers für Paketporto bei Rücksendungen gem. §§ 312c Abs. 1, 355 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV a.F. zu informieren und stellt daher für Fernabsatzverträge eine unlautere Wettbewerbshandlung dar.520 Die Widerrufsfrist bei einem Fernabsatzgeschäft im eBay-Angebotsformular „Sofort kaufen“ beträgt einen Monat.521 Eine Widerrufsbelehrung mit dem einleitenden Satz „Verbraucher haben das folgende Widerrufsrecht“ verstößt dagegen nicht gegen das Deutlichkeitsgebot des § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB a.F. Der Unternehmer braucht auch nicht zu prüfen, ob die Adressaten der Widerrufsbelehrung Verbraucher oder Unternehmer sind, da ihm eine solche Prüfung bei einem Fernabsatzgeschäft im Regelfall nicht möglich ist.522  
 cc. Verbraucherschutz bei besonderen Vertragstypen 
261§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB und somit Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf zählen zu den Vorschriften, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.523 Nach einer Entscheidung des KG524 verstößt es gegen § 475 Abs. 2 BGB a.F., wenn der Beginn der Gewährleistungsfrist mit „ab Verkaufsdatum“ statt ab Ablieferung festgelegt wird. Ebenso ist es wettbewerbsrechtlich relevant, wenn entgegen § 474 Abs. 2 BGB a.F. bei Transportschäden ein Gefahrübergang auf den Käufer vorgenommen wird.525 Auch die Werbung mit Garantien wird von § 4 Nr. 11 UWG umfasst. Unter den Begriff der „Garantieerklärung“ i.S.d. § 477 Abs. 1 Satz 1 BGB fällt jedoch nur die zum Abschluss eines Kaufvertrages oder eines eigenständigen Garantievertrages führende Willenserklärung, nicht dagegen die Werbung, mit der eine Garantie im Zusammenhang mit Verkaufsangeboten noch nicht rechtsverbindlich versprochen wird, sondern die den Verbraucher lediglich zur Bestellung auffordert. Die nach § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB geforderten Angaben betreffend die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers, die nicht durch die Garantie eingeschränkt werden, müssen nicht bereits in der Werbung gemacht werden. Dies lässt sich nicht aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44/EG und deren Umsetzung in § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB ableiten.526  
261.1Der BGH hat die von den Gerichten unterschiedlich entschiedene Frage, ob Pflichtangaben in Verbraucherverträgen hervorzuheben sind, dahingehend entschieden, dass gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB in einen Verbraucherdarlehensvertrag aufzunehmende Pflichtangaben zum Widerrufsrecht keiner Hervorhebung bedürfen. Auch die Verwendung von Ankreuzoptionen in der formularmäßigen Widerrufsinformation eines Verbraucherdarlehensvertrages steht Art. 247 § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EGBGB nicht entgegen (BGH v. 23.02.2016 - XI ZR 549/14).
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
261.2Zum Verbraucherschutz bei Kreditverträgen hat der EuGH die Auslegung der Begriffsbestimmungen in Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG präzisiert (EuGH v. 21.04.2016 - C-377/14). Die Art. 3 lit. l und 10 Abs. 2 der Richtlinie 2008/48 sowie Nr. I des Anhangs I dieser Richtlinie seien dahin auszulegen, dass der „Gesamtkreditbetrag“ und der „Kreditauszahlungsbetrag“ sämtliche dem Verbraucher zur Verfügung gestellten Beträge bezeichnen. Diejenigen Beträge seien nicht umfasst und somit ausgeschlossen, die vom Kreditgeber auf die Zahlung von Kosten im Zusammenhang mit dem betreffenden Kredit verwendet und nicht tatsächlich an den Verbraucher ausbezahlt werden.
Aktualisierung vom 16.08.2016
!
 dd. Allgemeine Geschäftsbedingungen  
262Nach der früheren Rechtsprechung des OLG Köln527 sind Allgemeine Geschäftsbedingungen keine gesetzlichen Vorschriften i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a UWG n.F.), die das Marktverhalten regeln. Allerdings deutete das OLG Köln bereits in dieser Entscheidung an, dass eine andere Bewertung unter Zugrundelegung der RL 2005/28/EG (UGP-RL) geboten sein könnte. Dagegen geht die herrschende Meinung davon aus, dass auch unter Zugrundelegung des UWG 2004 der Verstoß gegen die §§ 305 ff. BGB ein Marktverhalten i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a UWG n.F.) betrifft, wenn die unwirksame AGB-Regelung zugleich zu einem Verstoß gegen Informationspflichten führt.528 Diese Streitfrage ist zwischenzeitlich entschieden. Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Vorschriften der §§ 307, 308 und 309 BGB Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG. Davon ist in jedem Falle dann auszugehen, wenn gegen die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB gegenüber Verbrauchern verstoßen wird.529 Begründet wird dies damit, dass die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen. regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (nunmehr unternehmerischer Sorgfalt) widerspricht. Da die Spürbarkeitsgrenze verwirklicht werden muss, kommen geringfügige Verstöße gegen die §§ 305 ff. BGB im Regelfall nicht im Rahmen des § 3a UWG zum Tragen. Bei Verstößen gegen §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB werden die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar beeinflusst, weil die Klauseln trotz ihrer Unwirksamkeit Verbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche gegen den Verwender geltend zu machen. Gegenstand der Entscheidung waren die unangemessene Annahme von Lieferfristen und ein pauschaler Haftungsausschluss für verschuldensunabhängige Haftung. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsunternehmens, das über das Internet Mobilfunkverträge anbietet, ist die Klausel „Der Vertrag über die Nutzung von Mobiles Internet kommt mit der ... GmbH, einer 100% Tochtergesellschaft der ... AG, unter Einbeziehung der AGB sowie der ... Leistungsbeschreibungen zustande. Die anfallenden Entgelte werden von meinem Bankkonto eingezogen. Ja ich stimme zu und möchte zu den Produkten der ... GmbH und der mit verbundenen Unternehmen, die zur ... Gruppe gehören, beraten werden. Meine Bestandsdaten dürfen während der Vertragslaufzeit zum Zwecke der Beratung, Werbung, und Marktforschung verarbeitet und genutzt werden. Hierzu darf ich auch telefonisch kontaktiert werden. Ich kann diese Einwilligung jederzeit ganz oder teilweise widerrufen“ wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.530 
262.1Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist dahin auszulegen, dass ihre Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 es nicht zulassen, dass das nationale Recht eines Mitgliedstaats die Beurteilungsbefugnis des nationalen Gerichts bezüglich der Feststellung des missbräuchlichen Charakters einer Klausel zwischen einem Verbraucher und einem Gewerbetreibenden einschränkt und dass ihre Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 verlangen, dass das nationale Recht das Gericht nicht daran hindert, eine solche Klausel unangewendet zu lassen, wenn es sie für „missbräuchlich“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der besagten Richtlinie hält (EuGH v. 17.03.2016 - C-613/15).
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
262.2Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist dahin auszulegen, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Gewerbetreibenden enthaltene Klausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde und nach der auf einen auf elektronischem Weg mit einem Verbraucher geschlossenen Vertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden ist, in dem der Gewerbetreibende seinen Sitz hat, missbräuchlich ist, sofern sie den Verbraucher in die Irre führt, indem sie ihm den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht dieses Mitgliedstaats anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 Abs. 2 der Verordnung Nr. 593/2008 auch den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre. Dies hat das nationale Gericht im Licht aller relevanten Umstände zu prüfen (EuGH v. 28.07.2016 - C-191/15).
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
 II. Weitere relevante gesetzliche Bestimmungen – Bundesgesetze 
263Nachstehend werden weitere – mit Bezug auf § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a UWG n.F.) – relevante Entscheidungen aufgeführt. Die alphabetische Reihenfolge bestimmt sich nach den jeweiligen Vorschriften, die den Entscheidungen zugrunde liegen. Dabei sind sämtliche Entscheidungen zu § 4 Nr. 11 UWG a.F. ergangen, da § 3a UWG n.F. erst am 09.12.2015 in Kraft getreten ist. 
 1. Abgabenordnung (AO)/Steuergesetze 
264Die AO regelt das Verhältnis der Bürger zu den Finanzbehörden und weist keinerlei Marktbezug auf, so dass ein Verstoß gegen die AO keinen unlauteren Rechtsbruch darstellt.531 Gleiches gilt für Steuergesetze. Auch steuerrechtliche Vorschriften stellen grundsätzlich keine Marktverhaltensregelung dar. Ihre Verletzung kann auch nicht unter Zuhilfenahme des Vorsprungsgedankens als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden.532 Von der Steuerpflicht nicht befreite Mitbewerber können sich gegen eine durch die steuerrechtliche Regelung bzw. deren Anwendung im konkreten Fall eintretende Wettbewerbsverzerrung dadurch wehren, dass sie bei den Finanzbehörden auf eine gleichmäßige Besteuerung aller Wettbewerber hinwirken.533 Erhebt ein Mitbewerber gesetzeswidrig keine Mehrwertsteuer und verschafft sich somit – faktisch – einen erheblichen Wettbewerbsvorteil, so handelt dieser nicht unlauter i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (§ 3a n.F.).534 Etwas anderes gilt nach Ansicht des OLG Frankfurt, sofern ein Wettbewerber einzelne Tabakwaren unter Verstoß gegen § 24 Tabaksteuergesetz (Verbot der Abgabe unter Kleinverkaufspreis) veräußert. Ohne nähere Begründung hat das OLG Frankfurt hier einen unlauteren Rechtsbruch angenommen.535 Dies lässt sich nur damit begründen, dass § 24 TabakStG nicht nur als steuerrechtliche Regelung, sondern auch als Marktverhaltensregelung im Sinne des Gesundheits- und Jugendschutzes eingeordnet wird. Auch den umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften kommt nach einer neueren Entscheidung des OLG Stuttgart536 kein marktverhaltensregelnder Charakter zu. Allein der Lenkungscharakter dieser Steuervorschriften ist für eine Einordnung als Marktverhaltensregelung nicht ausreichend.  
 2. AltölV 
265Ist eine Marktverhaltensregelung. Auch ein Internethändler, der Motorenöle im Versandhandel vertreibt, muss private Endverbraucher gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 AltölV darauf hinweisen, dass das Altöl bei einer von ihm zu bezeichnenden Annahmestelle kostenlos zurückgegeben werden kann.537 Der Internet-Händler erfüllt seine Aufklärungspflicht nicht schon dadurch, dass er lediglich einen entsprechenden Hinweis in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnimmt, da der Durchschnittskunde die allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht nach Hinweisen auf eine Altölannahmestelle durchsuchen wird.538 
 3. Ärzte 
266Die Werbung von Ärzten wird durch die (Muster-)Berufsordnung der Ärzte539 (MBO-Ä) des Deutschen Ärztetages beschränkt. Die Regelungen dieser Musterberufsordnung werden im Wesentlichen unverändert in die jeweiligen Berufsordnungen der Landesärztekammern übernommen und stellen daher Gesetze im materiellen Sinne dar.540 Die Regelungen der MBO-Ä sind typischerweise marktbezogen, so dass ein entsprechender Verstoß, z.B. gegen § 27 MBO-Ä, welcher die Werbung einschränkt, geeignet ist, einen unlauteren Rechtsbruch zu begründen. Dies wurde für eine Patientenwerbung, in der ein Arzt über eine von ihm entwickelte, angebotene und angewandte Krebstherapie informierte und welche der Arzt an Kranke versandte, die jedoch nicht seine Patienten waren, bejaht.541 Bei der Beurteilung von Werbeverboten ist jedoch in besonderem Maße die Rechtsprechung des BVerfG zu berücksichtigen. So stellte das Auslegen von Faltblättern mit Informationen über Technik und Ablauf von Implantat-Behandlungen zwar einen Verstoß gegen § 27 MBO-Ä dar, kommt jedoch wegen des Verstoßes dieses Verbotes gegen Art. 12 GG nicht zur Anwendung.542 Die MBO-Ä ist durch die Rechtsprechung entsprechend verfassungskonform auszulegen. Deshalb verstößt es auch nicht gegen § 27 MB-Ä, wenn der Arzt berufsbezogen wirbt, sofern diese berufsbezogene Werbung sachangemessen ist.543 Zum Verständnis dieser Entscheidung ist wesentlich, dass der Leitsatz ein falsches Verständnis vermittelt, da dort zwischen niedergelassenen Ärzten und Ärzte-GmbHs differenziert wird. Tatsächlich stellt das BVerfG jedoch – wie ausgeführt – klar, dass diese Grundsätze auch für den niedergelassenen Arzt gelten. Eine Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit durch die MBO ist mit Art. 12 Abs. 1 GG nur dann vereinbar, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dient und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar trifft, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt wird. Dieser Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird nur dann beachtet, wenn lediglich eine berufswidrige Werbung untersagt wird. Dabei ist bei der Bestimmung des Bedeutungsgehaltes bestimmter Bezeichnungen bezüglich der Berufsausübung nur das Begriffsverständnis heranzuziehen, das auch tatsächlich naheliegend ist. Fernliegende Auslegungen eines Begriffes sind dagegen nicht mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Deshalb bestehen gegen die Bezeichnung einer zahnärztlichen Gemeinschaftspraxis mit der Bezeichnung „Zentrum für Zahnmedizin“ keine Bedenken.544 Vor dem Hintergrund der Entscheidungen des BVerfG ist die Heranziehung der älteren Rechtsprechung des BGH entsprechend kritisch daraufhin zu überprüfen, ob die Werbung als solche oder nur die Art und Weise der Werbung verboten wurde. Ebenso bieten die Verbote in den MBOs keine Gewähr für ihre tatsächliche Verfassungsmäßigkeit, so dass neben dem Verstoß gegen die MBOs stets auch eine eingehende verfassungsrechtliche Überprüfung des betreffenden Verbotes zu erfolgen hat. Keine Bedenken bestehen gegen eine Werbung eines Notfalldienstes für Privatpatienten, der für diese Leistung in der Presse mit dem Hinweis „Für den Notfall“ unter Angabe der Telefonnummern wirbt.545 Ebenso ist eine Werbung eines Unternehmens, das einen Bereitschaftsdienst für Privatpatienten als „ärztlichen Hotelservice“ bewirbt, rechtmäßig.546 Grundsätzlich zulässig ist der Internet-Auftritt eines Arztes, sofern dieser sachangemessene Informationen bietet. Hinzu kommt, dass dem Internetnutzer die betreffende Werbung nicht unverlangt aufgedrängt werden kann.547 Als Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a UWG) wird dagegen ein Verhalten eines Arztes gewertet, der in einem Möbelhaus mit dem Hinweis „Gespräche mit Chefarzt Dr. S, Innere Abteilung und Dr. N, Chirurgie am 05.05.07 ab 15.00 Uhr“548 wirbt.  
267Besonders streitig sind Fragen unerlaubter Zuweisung von Patienten (§ 31 MBO-Ä), unerlaubte Zuwendungen (§ 32 MBO-Ä) sowie das Verbot von Zuwendungen bei vertraglicher Zusammenarbeit (§ 33 MBO-Ä). Zu beachten ist mit Bezug auf die älteren Entscheidungen, dass sich die Paragraphenfolge in der MBO-Ä, Stand 2011, geändert hat. Nach der Rechtsprechung des BGH549 wird der Begriff der Verweisung in § 31 Abs. 1 MBO-Ä dahingehend ausgelegt, dass es sich dabei um Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer handelt, die der Arzt, ohne vom Patienten darum gebeten worden zu sein, von sich aus erteilt hat. Deshalb ist ein Geschäftsmodell, an dem sich ein Zahnarzt beteiligt, mit § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein unvereinbar, wenn es die Gefahr begründet, dass sich der Zahnarzt bei der Behandlung nicht am Patientenwohl orientiert, sondern an seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen. Eine solche Gefahr ergibt sich jedoch nicht bereits aus Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers des Geschäftsmodells, die die Auslegung zulassen, dass der Zahnarzt die Behandlung eines Patienten aus medizinischen Gründen ohne Kostennachteile ablehnen kann.550 Die Qualität der Versorgung kann im Einzelfall jedoch ein hinreichender Grund für diese Empfehlungen sein. Das Verbot des § 31 erstreckt sich auch auf eine Patientenzuführung an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Arzt für die Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt. Als wettbewerbswidrig angesehen wird ein Verstoß gegen § 31 Abs. 2 (§ 34 Abs. 5 a.F. MBO-Ä), wenn Apotheker, Ärzte ein Programmmodul „Versandapotheke“ zur Verfügung stellen, da dadurch die Ärzte zu einem standeswidrigen Verhalten bestimmt werden. Dieses Verbot des § 31 Abs. 2 (§ 34 Abs. 5 MBO-Ä) besteht darin, dass es Ärztinnen und Ärzten nicht gestattet ist, Patientinnen und Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen.551 Dagegen ist es Ärzten ohne weiteres gestattet, in ihren Praxisräumen eine Ernährungsberatung durchzuführen, sofern diese Tätigkeit von der freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht getrennt wird.552  
268Die Bestimmung des § 18 Abs. 1 Satz 3 Fall 1 der Berufsordnung für Ärzte der Landesärztekammer Baden-Württemberg, die einen zulässigen Zusammenschluss zur gemeinsamen Ausübung des Arztberufs untersagt, wenn sich der Beitrag des Arztes auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der übrigen Mitglieder einer Teil-Berufsausübungsgemeinschaft beschränkt, ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit unvereinbar und deshalb nichtig.553 
269Wesentlich kritischer sind die Verstöße der Ärzte gegen das Verbot, mit der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit Waren oder andere Gegenstände abzugeben und/oder gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen (§ 3 Abs. 2 MBO-Ä). So ist es einem Arzt verboten, in seiner Praxis Diabetesteststreifen an Patienten abzugeben, entgegenzunehmen, einzusammeln und sich diese Tätigkeit entsprechend vergüten zu lassen, sofern hierbei keine Patientenschulung und auch kein Notfall vorliegt.554 Ebenso verstößt ein Arzt gegen § 3 Abs. 2 MBO-Ä, wenn er in seinen Praxisräumen eine gewerbliche Diät- und Ernährungsberatung (einschließlich des Vertriebs dazugehöriger Produkte) durchführt.555 Ein Sanitätshaus, das einzelnen Ärzten Rückenbandagen überlässt und diesen für das Ausfüllen von Fragebögen zur Qualitätsbewertung der Bandagen eine Vergütung zahlt, stiftet die Ärzte zu einem Verstoß gegen die §§ 3 Abs. 2, 31 Abs. 2 MBO-Ä an und begeht daher ebenso wie die Ärzte einen unlauteren Rechtsbruch.556 Von diesen unlauteren Handlungen zu unterscheiden ist die Mitarbeit von Ärzten, z.B. eines HNO-Arztes, bei der Versorgung des Patienten auf dem sog. „verkürzten Versorgungsweg“ mit Hörgeräten.557 Dagegen ist es einem Arzt wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 BÄOBW untersagt, bei der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit Nahrungsergänzungsmittel oder Vitaminpräparate abzugeben.558 Als ein Verstoß gegen § 31 Abs. 2 ÄMBerufsO wird es angesehen, wenn in einer Werbebroschüre von Ärzten unter Verstoß gegen § 34 Abs. 5 MBO-Ä eine Bonuszahlung für Patienten angeboten wird.559 Ebenso verstößt es gegen § 32 Abs. 2 MBO, wenn ein Augenarzt den Patienten an den Optiker im gleichen Hause verweist.560 Das Gleiche gilt für einen Direktvertrieb von Sehhilfen durch einen Augenarzt.561 
269.1Ein Arzt (Orthopäde), der in seiner Praxis einem Unternehmen für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers einen Raum überlässt und in seiner Praxis Schilder duldet, die den Weg zu diesem Raum weisen, spricht damit gegenüber seinen Patienten eine Empfehlung aus, die ihm nach § 31 Abs. 2 BayBOÄ nicht gestattet ist (BGH v. 16.06.2016 - I ZR 46/15).
Aktualisierung vom 19.12.2016
!
270Die Bestimmungen der § 34 Abs. 5 BW BOÄ a.F. und § 31 Abs. 2 BW BOÄ gewährleisten die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder empfiehlt. Davon ist bereits dann auszugehen, wenn Patienten von einem Ohrenarzt ein Formular vorgelegt wird, in dem sie erklären, eine Hörgeräteversorgung über den verkürzten Versorgungsweg auf eigene Kosten durch den behandelnden Arzt und ein bestimmtes Hörgeräteakustikunternehmen durchführen lassen zu wollen.562 
271Die Ausübung des Arztberufes setzt gem. § 2 BOÄ die Approbation voraus. Wegen der Sicherstellung einer qualifizierten ärztlichen Versorgung dient diese Regelung zugleich auch den Verbraucherinteressen, so dass die unberechtigte Ausübung des Arztberufes zugleich den Tatbestand des unlauteren Rechtsbruches i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG erfüllt. 
272Die vorstehenden Grundsätze für Ärzte gelten auch entsprechend für Zahnärzte. Nach § 23 Musterordnung für Zahnärzte ist die Werbung entsprechend eingeschränkt. § 1 ZHG regelt die erforderliche Approbation für die Ausübung der zahnärztlichen Tätigkeit. Das Betreiben einer Internet-Plattform, bei der sog. „Forumsärzte“ die Möglichkeit erhalten, ein Kostenangebot oder einen Kostenvoranschlag eines Zahnarztkollegen nachträglich – durch welche Einsparungen auch immer – ohne Untersuchung des Patienten zu unterbieten, kann gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 8 Abs. 2 ZÄBerufsO BY verstoßen.563 Die Führung der Bezeichnung „Umwelt-Zahn-Medizin“ durch einen Zahnarzt verstößt weder gegen die ZÄBerufsO noch gegen § 4 Nr. 11 UWG.564 
 4.  AMG 
273Das AMG weist eine Vielzahl von Regelungen auf, von denen nur einzelnen ein relevanter Marktbezug zukommt. § 5 AMG verbietet das Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff des Arzneimittels weit auszulegen. Das gilt auch für Funktionsarzneimittel. Bei der Entscheidung über die Frage, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt, sind alle Merkmale des Erzeugnisses zu berücksichtigen, insbesondere seine Zusammensetzung, seine pharmakologischen, immunologischen und metabolischen Eigenschaften, wie sie sich beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellen lassen, die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen kann. Als Funktionsarzneimittel darf ein Produkt jedoch nur dann eingestuft werden, wenn es bei bestimmungsgemäßem Gebrauch physiologische Funktionen des Menschen in signifikanter Weise wieder herstellen, korrigieren oder beeinflussen kann. Die Vorrangregelung für das Arzneimittelrecht kommt deshalb nur dann zur Anwendung, wenn die Arzneimitteleigenschaft des Produkts festgestellt ist. Nur so kann vermieden werden, dass die strengen Vorschriften des Arzneimittelregimes auf Sachverhalte erstreckt werden und der freie Wahlverkehr damit behindert wird, ohne dass hierfür eine ausreichende Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes vorliegt. Die Einordnung als Funktionsarzneimittel verneint der BGH für Darmreinigungspräparate zur Vorbereitung einer Koloskopie.565 Die Einordnung eines Präparats als Funktionsarzneimittel kann nicht auf eine Angabe gestützt werden, die nur für die Einordnung als Präsentationsarzneimittel spricht.566 Neben dem Marktzutritt dient diese Norm auch dem Schutz der Verbraucher, so dass ein Verstoß gegen § 5 AMG einen unlauteren Rechtsbruch begründen kann. Kein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 AMG liegt vor, wenn die Unbedenklichkeit des Arzneimittels sich nicht aus dem in der Packungsbeilage beschriebenen, bestimmungsgemäßen Gebrauch, sondern auf Grund unsachgemäßer Anwendung ergeben kann.567 Auch wenn die Pflichtangaben gem. §§ 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9; 11 Abs. 3 Satz 1 AMG eingehalten werden und mit „registriertes homöopathisches Arzneimittel, daher ohne Angabe einer therapeutischen Indikation“ geworben wird, findet § 5 HWG Anwendung, auch wenn keine konkrete Gesundheitsgefährdung besteht.568 Die in § 10 AMG enthaltenen Bestimmungen zur Kennzeichnung stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher wesentlich im Sinne von § 3 Abs. 2 UWG a.F. zu beeinträchtigen. Damit liegt auch die Spürbarkeit i.S.v. § 3a UWG n.F. vor. Die auf der äußeren Umhüllung eines Arzneimittels angebrachten Angaben, die Werbecharakter haben können, sind stets unzulässig, unabhängig davon, ob sie dort unauslöschlich aufgeführt oder nur – etwa mit Klebepunkten – ablösbar angebracht sind und ob sie den Eindruck erwecken, dass sie mit der übrigen Etikettierung eine Einheit bilden.569 
274Ein Verstoß gegen die Zulassungspflicht von in den Verkehr gebrachten Arzneimitteln stellt ein Marktverhalten dar, das den Interessen der Verbraucher dient, so dass ein Verstoß gegen § 21 AMG einen unlauteren Rechtsbruch i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) begründen kann. Wer als Apotheker ein Fertigarzneimittel ohne Zulassung in den Verkehr bringt, handelt im Regelfall wettbewerbswidrig.570  
275Zwar ist der Versand von zulassungsfreien bzw. im Geltungsbereich des AMG zugelassenen Medikamenten durch europäische Versandapotheken an deutsche Endverbraucher durch die Entscheidung des EuGH571 für grundsätzlich zulässig erklärt worden. Das in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a AMG geregelte Verbringungsverbot, das den Versandhandel für Arzneimittel nur bei Führung einer Präsenzapotheke zulässt, kommt nicht deshalb zur Anwendung, weil z.B. in den Niederlanden keine Pflicht zur Führung einer Präsenzapotheke besteht, sofern das niederländische Unternehmen trotz dieser fehlenden Notwendigkeit zwecks Erfüllung der Voraussetzungen nach dem AMG tatsächlich eine Präsenzapotheke führt.572 Ein Apotheker darf zur pharmazeutischen Beratung seiner Kunden keine Telefon-Hotline zur Verfügung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann. Eine ausländische Versandapotheke darf Anrufe von Kunden im Inland, die Arzneimittel bestellen oder pharmazeutisch beraten werden wollen, nicht über eine Dienstleistungstelefonnummer von einer Drittfirma entgegennehmen und bearbeiten lassen.573 In § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG wurde klargestellt, dass die nach § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gem. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich des AMG verbrachte Arzneimittel gilt. Vorausgegangen war eine Entscheidung des gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes.574 Soweit bei sog. „Abholmodellen“ die hinsichtlich des Erfüllungsorts getroffene Regelung allein der Umgehung des deutschen Arzneimittelpreisrechts – z.B. des § 78 AMG und damit auch der Vereitelung der mit der dortigen Regelung verfolgten Ziele wie insbesondere der Sicherung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln – dient, liegt ein Gesetzesverstoß und somit ein Verstoß gegen § 4 Nr 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) vor. 
276Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG bedürfen Arzneimittel, die im Rahmen der üblichen Herstellung des Apothekenbetriebes liegen, keiner Zulassung. Der Umfang (bis zu hundert abgabefertige Packungen) ist in Art. 3 Nr. 1 EGLR 83/2001 nicht geregelt. Deshalb hat der BGH diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt.575 Diese Ausnahmebestimmung gilt auch nach der Neufassung des AMG nur dann, wenn es sich um verlängerte Rezepturen handelt, die in einem regional begrenzten Gebiet, nämlich im üblichen Versorgungs- und Einzugsbereich der Apotheke, vertrieben werden.576 Weitere Voraussetzung für die Zulassungsfreiheit ist, dass die Zubereitung speziell für einen vorher bekannten Patienten gemäß einer ärztlichen Verschreibung erfolgt, die vor der Zubereitung ausgestellt wurde. Diese Arzneimittel können nur dann unter die in Art. 3 Nr. 2 dieser Richtlinie in der durch die Richtlinie 2004/27 geänderten Fassung vorgesehene Ausnahme fallen, wenn sie von der Apotheke, von der sie zubereitet worden sind, unmittelbar an die Patienten abgegeben werden, die Kunden dieser Apotheke sind.577 Nicht zulassungspflichtig sind Zimtkapseln, deren Wirkung durch einen Stoff erzielt wird, der in entsprechender Menge in angemessener Weise auch mit der normalen Nahrung aufgenommen werden kann, auch wenn die Häufigkeit der Aufnahme nicht den üblichen Ernährungsgewohnheiten entspricht.578 Dagegen ist von einem Funktionsarzneimittel gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG und somit einer Zulassung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG bei Produkten auszugehen, denen ab einer bestimmten Menge eine pharmakologische Wirkung zukommt, sofern davon auszugehen ist, dass die die pharmakologische Wirkung hervorrufende Menge bei Einhaltung der normalen Verzehrgewohnheiten aufgenommen wird. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass in der angegebenen Empfehlung die aufzunehmende Menge nicht präzise umschrieben ist.579 Ein Mundwasser gilt dann als Funktionsarzneimittel, wenn eine unmittelbare Wechselwirkung zwischen den Molekülen der Substanzen des Mundwassers und einem zellulären Bestandteil erfolgt.580 Der Umstand, dass kosmetische Mittel nach dem Anhang VI (1. Teil Nr. 42) der Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (und ebenso gemäß Anlage 6 Nr. 42 der deutschen Kosmetik-Verordnung sowie nunmehr gemäß Anhang V Nr. 42 der nach ihrem Art. 40 Abs. 2 seit 11.07.2013 geltenden Verordnung [EG] Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel) Chlorhexidin in einer Konzentration von bis zu 0,3% als Konservierungsstoff enthalten dürfen, besagt nicht, dass Erzeugnisse, die diesen Stoff in einer geringeren Konzentration enthalten, keine Funktionsarzneimittel sein können, da die Zusammensetzung des Erzeugnisses nur eines der Merkmale ist, das neben anderen Merkmalen wie den Modalitäten seines Gebrauchs bei der Entscheidung darüber zu berücksichtigen ist, ob es sich bei dem Erzeugnis um ein Funktionsarzneimittel handelt.581 Entsprechend ist auch das Bundesgesundheitsamt in seiner Monographie aus dem Jahr 1994 je nach der Art der Anwendung von sehr unterschiedlichen Dosierungen des Wirkstoffs Chlorhexidin für arzneiliche Verwendungen ausgegangen. Ein Apotheker, der eine Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln hat, darf auch die von ihm hergestellten Defectur-Arzneimittel aufgrund dieser Erlaubnis bundesweit versenden, da insoweit eine Zulassungsfreiheit i.S.v. § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG vorliegt.582 Die Vorschrift des § 42 Abs. 5 Satz 1 AMG, auf Grund derer der Versandhandel mit apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln untersagt ist, regelt das Marktverhalten; sie ist nach Auffassung des OLG Hamburg583 nicht verfassungswidrig. Dies wird vom OLG Hamburg zutreffend damit begründet, dass die Berufswahlfreiheit nicht mit der Berufsausübungsfreiheit verwechselt werden kann und kein Anspruch darauf besteht, entgegen § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG einen Beruf des Tierarzneimittelversandhändlers zu etablieren. Das in § 48 AMG geregelte Verbot der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Verschreibung ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). Die Vorschrift des § 4 Abs. 1 AMVV erfordert eine eigene Therapieentscheidung des behandelnden Arztes auf der Grundlage einer vorherigen, regelgerechten eigenen Diagnose, die der Verschreibung vorausgeht. Daran fehlt es, wenn ein Apotheker einen Arzt, der den Patienten nicht kennt und insbesondere zuvor nicht untersucht hat, um Zustimmung zur Abgabe eines Medikaments bittet. Falls auf andere Art und Weise eine erhebliche, akute Gesundheitsgefährdung des Patienten nicht abzuwenden ist, kann die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Medikaments durch den Apotheker im Einzelfall in analoger Anwendung von § 34 StGB in Betracht kommen, obwohl ihm weder ein Rezept vorgelegt wird noch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMVV erfüllt sind. Diese Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn eine ärztliche Kontrolle und eine darauf aufbauende Verschreibung durch den ärztlichen Notdienst, der nur 15 Kilometer entfernt war, abgewartet werden konnte.584 
277Es liegt kein Verstoß gegen das in § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG geregelte Verbringungsverbot vor, wenn ein inländischer Apotheker seinen Kunden anbietet, für diese Medikamente bei einer ungarischen Apotheke zu bestellen und er diese Medikamente nach Lieferung in seiner eigene Apotheke zusammen mit einer Rechnung der ungarischen Apotheke zur Abholung bereithält und er die Medikamente auf Unversehrtheit ihrer Verpackung, das Verfallsdatum etc. überprüft und gegebenenfalls an die ungarische Apotheke zurückleitet. Insbesondere verstößt dies nicht gegen das Verbringungsverbot.585 
278Die in der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) festgelegten Preise und Preisspannen sind Marktverhaltensregelungen.586 Die in der AMPreisV näher geregelte Preisregulierung ist, da sie der Versorgungssicherheit dient, in verfassungsrechtlicher Hinsicht als wirtschaftliches Gegengewicht zum Apothekenmonopol des § 43 Abs. 1 AMG grundsätzlich gerechtfertigt.587 Die Bestimmung des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV, nach der für verschreibungspflichtige Arzneimittel keine Preisbindung bei der Abgabe von aus Fertigarzneimitteln entnommenen Teilmengen besteht, wenn deren Darreichungsform sowie deren Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt, ist nicht – im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte – dahingehend einschränkend auszulegen, dass eine ärztliche Verordnung für patientenindividuell zusammengestellte Blister und für die Entnahme von Teilmengen vorliegen muss. Die in § 78 Abs. 3 Satz 1 HS. 1 AMG geregelte Pflicht des pharmazeutischen Unternehmers zur Sicherstellung eines einheitlichen Abgabepreises dient der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für preisgebundene Arzneimittel gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG und besteht nur dann nicht, wenn die Preise und Preisspannen der Arzneimittelpreisverordnung nach § 1 Abs. 3 oder 4 AMPreisV nicht eingehalten werden müssen.588 
279Ein Angebot eines pharmazeutischen Unternehmens, das Import-Arzneimittel zu Preisen anbietet, zu denen Originalpräparate in Deutschland abgegeben werden, und dabei generell auf alle Arzneimittel seines Sortimentes Rabatte von 11-16% gewährt, verstößt gegen § 3 AMPreisV i.V.m. § 78 AMG und somit auch gegen § 4 Nr. 11 UWG.589 Ausdrücklich weist das OLG Köln darauf hin, dass § 78 AMG i.V.m. AMPreisV das Marktverhalten regelnde Vorschriften sind und somit die Einräumung eines Gutscheines von 3 € bei Rezepteinreichung gegen § 4 Nr. 11 UWG verstößt.590 Die Gewährung überhöhter Rabatte verstößt insbesondere gegen § 78 AMG, weil es das Ziel des AMG und der AMPreisV ist, das Arzneimittelpreisniveau im Interesse der Finanzierbarkeit der Versorgung gesetzlich zu reglementieren.591 Auch wenn die Geringfügigkeitsgrenze des § 7 HWG nicht erreicht wird, sind Preisnachlässe wegen eines Verstoßes gegen § 78 Abs. 2 AMG, § 3 AMPreisV zu beanstanden. Bei einem Bonus von 1 € fehlt es jedoch an einer Erheblichkeit der Beeinträchtigung i.S.v. § 3 UWG a.F. (= § 3a n.F.).592 Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, §§ 1 Abs. 1 und 4; 3 AMPreisV ist auch dann nicht geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn bei einem Rezept, auf dem zwei oder mehr verschreibungspflichtige Arzneimittel verschrieben worden sind, die für die Annahme eines Bagatellverstoßes maßgebliche Wertgrenze von 1 € für jedes abgegebene preisgebundene Arzneimittel ausgeschöpft wird.593 Dagegen ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, §§ 1 Abs. 1 und 4; 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe 1 € übersteigt.594 Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt jedoch auch dann vor, wenn für die preisgebundenen Arzneimittel zwar korrekte Preise angesetzt werden, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen.595 Dem gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ist die Frage zur Entscheidung vorgelegt worden, ob das Deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt. Hiervon geht der BGH aus.596 Dem steht die Entscheidung des Bundessozialgerichtes entgegen, das mit Bezug auf die AMPreisV die Anwendung auf dem deutschen Preisrecht unterliegende Arzneimittel beschränkt und Import-Arzneimittel als nicht dem deutschen Preisrecht unterliegend ansieht.597 Die Werbung einer Apotheke mit besonders günstigen Abrechnungssätzen und dem Hinweis auf eine Budgetentlastung verstößt gegen § 78 AMG i.V.m. AMPreisV und damit zugleich gegen § 4 Nr. 11 UWG.598 Von einem Preisnachlass i.S.v. § 78 Abs. 2 AMG ist bereits dann auszugehen, wenn beim Erwerb frei verkäuflicher Apothekenartikel anlässlich der Einlösung eines Rezeptes über rezeptpflichtige Arzneimittel ein Gutschein gewährt wird.599 Auch Pharmaunternehmen sind Normadressaten der AMPreisV. Es ist deshalb wettbewerbswidrig, wenn unter Verstoß gegen § 78 AMG i.V.m. den Vorschriften der AMPreisV von Pharmaunternehmen Bar-Rabatte bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken eingeräumt werden, die die Höchstgrenze von Rabatten gegenüber Apotheken überschreiten.600 Es verstößt gegen die §§ 1, 3 AMPreisV, wenn Apotheken im Rahmen eines Prämiensystems für den Erwerb verschreibungspflichtiger, preisgebundener Arzneimittel Bonuspunkte gewähren, mit denen der Kunde bei der Apotheke selbst oder bei Partnerunternehmen andere Leistungen erwerben kann.601 Ebenso verstößt es gegen § 78 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV, wenn ein Apotheker beim Verkauf rezeptpflichtiger Medikamente Bonuspunkte ausgibt, bei deren Vorlage ein Preisnachlass in Höhe von 10 € eingeräumt oder die Praxisgebühr erstattet wird.602 
279.1Der nach der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22.08.2012 (GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354) mit Wirkung vom 26.10.2012 in Kraft getretenen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, kommt allein klarstellende Bedeutung zu. Die Einführung von § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG kann deshalb an der Beurteilung, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht mit dem primären Unionsrecht vereinbar ist, nichts ändern (BGH v. 27.01.2016 - I ZR 68/14).
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
279.2Die Festlegung einheitlicher Abgabepreise, wie sie in § 78 AMG vorgesehen ist, wirkt sich auf eine in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheke stärker aus als auf im deutschen Hoheitsgebiet ansässige Apotheken. Dadurch könnte der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker behindert werden als für inländische Erzeugnisse. Demnach ist Art. 34 AEUV dahin auszulegen, dass § 78 AMG, der vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung darstellt. Art. 36 AEUV als Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb der Union ist eng auszulegen. Zum Nachweis, dass die Preisbindung nach § 78 AMG zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist, muss der betreffenden Mitgliedstaat Beweise vorlegen, die bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich ist, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Warenverkehr weniger einschränken. Diesen Nachweis hat die BRD nicht erbracht. Vielmehr ist es naheliegend ,dass dieses Ziel durch einen Preiswettbewerb sogar gefördert wird (EuGH v. 19.10.2016 - C-148/15 - GRUR 2016, 1312-1315 - DocMorris, Deutsche Parkinson Vereinigung).
Aktualisierung vom 16.12.2016
!
279.3§ 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ist sprachlich eindeutig. Danach „darf“ auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Umsatzsteuer „höchstens“ ein Zuschlag von 3,15%, höchstens jedoch 37,80 €, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer „erhoben werden“. Damit wird die Erhebung von Zuschlägen in das Ermessen des Großhandels gestellt (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 172/16 - GRUR 2017, 1281 - Großhandelszuschläge).
Aktualisierung vom 28.12.2017
!
279.4Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG sind Zuwendungen oder Werbegaben zulässig, die in einem bestimmten oder auf eine bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden, sofern sie nicht für Arzneimittel entgegen den Preisvorschriften gewährt werden. die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Die Gewährung eines Geldbetrages von 10,00 € für die Werbung von Kunden verstößt gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 AMG), und zwar auch, wenn eine Vielzahl von Arzneimitteln und nicht nur ein einzelnes Arzneimittel beworben wird. Die in § 78 Abs. 2 AMG enthaltene Regelung verstößt dann nicht gegen das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale (EuGH v. 19.10.2016 - C-148/15 - ECLI:EU:C:2016:776 - GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36), wenn es sich um eine inländische und nicht um eine ausländische Internet-Apotheke handelt. Ein gewichtiger sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung ergibt sich aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit beim grenzüberschreitenden Verkauf von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der Europäischen Union geregelte Warenverkehrsfreiheit und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, nicht dagegen insoweit eingeschränkt ist, als der Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb Deutschlands zu regeln ist (BGH v. 29.11.2018 - I ZR 237/16 - Versandapotheke).
Aktualisierung vom 18.01.2019
!
280Um zu überprüfen, ob durch die Nichtzulassung von Arzneimitteln keine Ein- und Ausfuhrbeschränkungen bewirkt werden, regelt Art. 6 Nr. 3 und 5 RL 89/105/EWG eine Begründungspflicht bei der Nichtaufnahme eines Arzneimittels in die Positivliste. Art. 6 Nr. 2 und seine Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Begründungspflicht auch auf eine Entscheidung anwendbar ist, die die Aufnahme eines Erzeugnisses in die Liste der unter das Krankenversicherungssystem fallenden Arzneimittel verlängert, aber die Erstattung der Kosten für dieses Erzeugnis auf eine bestimmte Gruppe von Patienten beschränkt. Eine derartige Entscheidung stellt zwar keine Verweigerung der Aufnahme in die Liste der unter das Krankenversicherungssystem fallenden Erzeugnisse dar. Sie führt jedoch für Patienten, die bestimmte Voraussetzungen nicht erfüllen, anlässlich der Verlängerung der Aufnahme zum Ausschluss der Erstattung der Kosten eines unter das Krankenversicherungssystem fallenden Arzneimittels. Folglich hat eine solche Entscheidung unter Berücksichtigung der Situation dieser Patienten entsprechende Wirkungen wie eine teilweise Verweigerung der Aufnahme in die Liste der unter das Krankenversicherungssystem fallenden Erzeugnisse.603 Sie bedarf daher ebenfalls einer Begründung. 
 5. ApoG 
281Als relevante Normen kommen das Gesetz über das Apothekenwesen (ApoG) und die Verordnung über den Betrieb von Apotheken (ApBetrO) in Betracht. 
282Die Anwendung des § 17 Nr. 1 und 2 ApBetrO auf den Versand von Arzneimitteln durch Apotheker an Ärzte verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG.604 Ebenso ist die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO a.F., wonach die in § 25 ApBetrO a.F. aufgeführten apothekenüblichen Waren nur in den Apotheken-Betriebsräumen in den Verkehr gebracht werden dürfen, verfassungswidrig, da diese Verbote das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzen.605 Bei dieser Entscheidung ist zu beachten, dass nur das Aufstellen von Verkaufsschütten vor dem Ladengeschäft Gegenstand der Entscheidung war. Ob dies generell ausgedehnt werden kann, muss als offen bewertet werden. Im Übrigen scheitert dieses Verbot an der Geringfügigkeitsgrenze des § 3 UWG. Auch medizinische Kompressionsstrümpfe dürfen von der Apotheke in Verkehr gebracht werden, sofern dies in einem Umfang erfolgt, der den Vorrang des Arzneimittel-Versorgungsauftrages gem. § 2 Abs. 4 ApBetrO nicht beeinträchtigt.606 Das Allgemeininteresse an einer inhaltlichen und organisatorischen Trennung der Berufsgruppen Arzt und Apotheker hat Vorrang vor privaten Wünschen. Das Sammeln und Weiterleiten von Rezepten durch Angehörige der Heilberufe ist unzulässig. Deshalb untersagt § 24 Abs. 2 ApBetrO die Einrichtung einer Rezeptsammelstelle bei einem Arzt.607 Das sich aus § 25 ApBetrO in der Fassung vom 14.11.2003 ergebende Verbot, in der Apotheke außer Arzneimitteln auch andere als die in dieser Bestimmung bezeichneten Waren in den Verkehr zu bringen, stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar. Lebensmittel konnten nach § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Fassung vom 14.11.2003 nur dann in Apotheken abgegeben werden, wenn sie einen über die allgemeinen Ernährungszwecke hinausgehenden besonderen Gesundheitsbezug aufwiesen; nicht erforderlich war eine wissenschaftlich belegbare Gesundheitswirkung. Deshalb ist ein Bachblüten-Präparat, das körperlichen Krankheiten durch Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts entgegenwirken soll und ungeachtet dessen, dass seine medizinische Wirksamkeit wissenschaftlich nicht gesichert ist und die Bachblüten-Therapie mangels empirischer Anhaltspunkte für ihre Wirksamkeit nicht auf rationalen Erwägungen beruht, mittelbar der Gesundheit durch die Beseitigung seelischer Disharmonien dienlich und daher von § 25 Nr. 2 ApoBetrO umfasst.608 Der Versand von Arzneimitteln durch ein als „Arznei-Kurier“ bezeichnetes Unternehmen, das auf Grund eines mit einer Ärzte-Genossenschaft geschlossenen Rahmenvertrages den Patienten ihre Medikamente nach Hause liefert, verstößt gegen § 11 Abs. 1 ApoG. Wegen des Marktbezuges der Norm ist zugleich § 4 Nr. 11 UWG verletzt.609 Apotheker, die berechtigt sind, Krankenhäuser mit Klinikpackungen zu versorgen, verstoßen nicht gegen § 14 ApoG, wenn sie auch Justizvollzugsanstalten mit derartigen Klinikpackungen beliefern.610 Das in § 11 Abs. 4 SGB V geregelte Versorgungsmanagement und das in § 39 Abs. 1 Sätze 4 bis 6 SGB V geregelte Entlassmanagement erfordern eine einschränkende Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG. Kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG liegt vor, wenn ein Krankenhaus oder eine von einem Krankenhaus beauftragte Person im Rahmen des Entlassmanagements den Patienten die von ihnen im Zeitpunkt ihrer Entlassung aus der Klinik benötigten Medikamente durch eine Apotheke an ihr Krankenbett liefern lässt, sofern die Patienten keine Belieferung durch eine andere Apotheke wünschen.611 Beim Versandhandel mit Medikamenten ist die Einrichtung einer Telefonberatung, die für den Patienten mit Kosten in Form von Telefonentgelten verbunden ist, welche über die ihm bei Festnetzgesprächen auf Grund seines Telefontarifes normalerweise entstehenden hinausgehen, mit der Beratungspflicht in §§ 20, 17 ApBetrO unvereinbar.612 Der Vertrieb von geringwertigen Weihnachtsartikeln in einer Apotheke ist ein zulässiges Nebengeschäft i.S.v. § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG. Im Übrigen würde ein derartiger Gesetzesverstoß die Spürbarkeitsgrenze des § 3 UWG nicht übersteigen.613 Nach Auffassung des Unterzeichners ist eine weitere Lockerung bei der Zulässigkeit von Nebengeschäften in Apotheken dringend geboten. Die strikten Einschränkungen des Wettbewerbs für Apotheken verknüpft mit den Liberalisierungstendenzen des EuGH in diesem Bereich zeigen, dass außerhalb der BRD in der EU wirtschaftlich schlagkräftige Einheiten geschaffen werden und die in Deutschland tätigen Apotheken durch die engen gesetzlichen Beschränkungen keine Möglichkeit haben, auf diese Entwicklung zu reagieren. Ein typisches Beispiel ist die Problematik der Versandapotheken.  
283Ein Apotheker darf zur pharmazeutischen Beratung seiner Kunden keine Telefon-Hotline zur Verfügung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann. Eine ausländische Versandapotheke darf Anrufe von Kunden im Inland, die Arzneimittel bestellen oder pharmazeutisch beraten werden wollen, nicht über eine Dienstleistungstelefonnummer von einem Dritten entgegennehmen und bearbeiten lassen. Dies verstößt gegen § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG, §§ 11a, 2 ApoG.614 Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Tatbestände, die Kooperationen zwischen Inhabern von Erlaubnissen nach §§ 1 Abs. 2, 14 Abs. 1, 16 oder 17 ApoG und dem Personal von Apotheken einerseits und Ärzten verbieten, sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.), deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher und Mitbewerber wesentlich i.S.v. § 3 Abs. 2 (= § 3a n.F.) zu beeinträchtigen. Ein Verstoß liegt grundsätzlich vor, wenn ein Apotheker für seine Apotheke in einer Arztpraxis wirbt. Als Täter kommen jedoch nur Ärzte und Apotheker, nicht jedoch der Anbieter des Programms in Betracht.615 Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG ist grundsätzlich auch bei Arzneimitteln zu beachten, die in der Arztpraxis am Patienten angewendet werden sollen (sog. Applikationsarzneimittel) und daher zum Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Behandlung in der Arztpraxis vorhanden sein müssen, sowie speziell bei Medikamenten, die für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis-C-Patienten benötigt werden.616 Auch insoweit gilt das Verbot der Belieferung des Arztes unter Umgehung des Patienten, da es an einer entsprechenden Ausnahmeregelung fehlt. 
283.1AÜG
Arbeitnehmerschutzvorschriften stellen im Blick auf das Angebot von Waren oder Dienstleistungen des Unternehmers betriebsinterne Regelungen dar, denen ein unmittelbarer Bezug zum Auftreten und Verhalten des Unternehmers auf dem Absatzmarkt fehlt. Sie weisen daher grundsätzlich keine auf das Marktverhalten des Unternehmers bezogene Schutzfunktion auf (BGH v. 23.06.2016 - I ZR 71/15).
Aktualisierung vom 20.12.2016
!
 6. BauPG  
284Normen über Kennzeichnungsvorschriften hinsichtlich der technischen Unbedenklichkeit (hier: CE-Kennzeichnung) sind Marktverhaltensregelungen, wenn ein Gesetz (hier: § 4 BauPG) das Inverkehrbringen von Produkten von der Erfüllung dieser Kennzeichnungsvorschriften abhängig macht.617  
 7. BDSG  
285Das Verbot des § 4 Abs. 1 BDSG, personenbezogene Daten ohne Einwilligung des Betroffenen und ohne Vorliegen eines besonderen Erlaubnistatbestandes zu nutzen, stellt insoweit eine das Marktverhalten regelnde Bestimmung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar, als sie die Möglichkeiten der Marktteilnehmer betrifft, für ihre Produkte zu werben.618 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zweck des BDSG insbesondere das informelle Selbstbestimmungsrecht ist. Es ist im Ausgangspunkt zwar zutreffend, dass das BDSG wie auch die EG-Datenschutzrichtlinie den einzelnen Bürger in seinem Persönlichkeitsrecht schützen will. Dieser Zweck geht zwar über einen Verbraucherschutz hinaus. Allein daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass ein solcher Verbraucherschutz nicht auch beabsichtigt ist. Denn das BDSG wie auch die EG-Datenschutzrichtlinie reglementieren nicht nur eine Datenverarbeitung im persönlichen, nicht geschäftlichen Lebensbereich der Bürger, sondern auch in ihrer wirtschaftlichen Betätigung als Verbraucher. Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist ebenso der Schutz des Verbrauchers im Zusammenhang mit einer Datenverarbeitung durch Unternehmen. Deshalb verstößt die dem Betreiber eines sozialen Netzwerks zurechenbare Datenerhebung nach Bestätigung des Buttons „Freunde finden“ gegen § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG, denn eine wirksame Einwilligung der Betroffenen liegt nicht vor, weil diese nicht darüber unterrichtet werden, dass die zur Verfügung gestellten Adressen seines E-Mail-Kontos auch für eine Werbung des Betreibers des Netzwerks bei außerhalb des Netzwerks stehenden Dritten verwendet werden. Wegen dem Werbecharakter liegt zugleich auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 a.F. (= § 3a n.F.) vor.619 Wendet sich ein Energieversorger an einen ehemaligen Kunden, um ihm unter Nutzung der im Zusammenhang mit der Kündigung des Stromliefervertrages erlangten Informationen darüber, zu welchem neuen Stromlieferanten der Kunde gewechselt ist, ein Angebot zu unterbreiten, indem er den eigenen Tarif demjenigen des neuen Stromlieferanten gegenüberstellt, liegt darin ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) i.V.m. §§ 4, 28 BDSG.620 Die Rechte der Verbraucher werden außerdem durch das Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung verbraucherschützender Vorschriften des Datenschutzes gestärkt.621 
285.1Der EuGH hat zur EG-Datenschutzrichtlinie klargestellt, dass Art. 4 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr dahin auszulegen ist, dass eine Verarbeitung personenbezogener Daten durch ein im elektronischen Geschäftsverkehr tätiges Unternehmen dem Recht jenes Mitgliedstaates unterliegt, auf den das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit ausrichtet, wenn sich zeigt, dass das Unternehmen die fragliche Datenverarbeitung im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung vornimmt, die sich in diesem Mitgliedstaat befindet. Es sei Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob dies der Fall ist (EuGH v. 28.07.2016 - C-191/15).
Aktualisierung vom 16.08.2016
!
 8. Beihilferecht 
286Die Vorschriften des 4. Teils des GWB (Beihilferecht) sind Marktverhaltensregeln. Öffentliche Auftraggeber können nicht als Mitglieder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines „In-House-Geschäftes“ ohne Ausschreibung beschaffen. § 104 Abs. 2 GWB schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften gestützt werden. Dabei beschränkt sich die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern nach § 104 Abs. 2 GWB nur auf das Kartellvergaberecht.622 Das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist zugunsten der Wettbewerber des Beihilfeempfängers Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB und zugleich Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG. Auch wenn die UWG-Ansprüche verjährt sind, richtet sich die Verjährungsfrist für die Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB nach den allgemeinen Regelungen.623 Einer Flughafengesellschaft, die Flüge innerhalb Deutschlands sowie zu europäischen Zielflughäfen anbietet, kann gegen die Betriebsgesellschaft des Flughafens ein Auskunftsanspruch über Art, Umfang, Höhe und Zeitpunkt mehrerer mit konkurrierenden Fluggesellschaften bestehender Individualverträge, die Aufschluss über die für die Flughafennutzung zu leistenden Entgelte geben, zustehen, und kann ggf. bei Ungleichbehandlung Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen.624 
 9. Berufsrechtliche Vorschriften für Rechtsanwälte 
287Relevant sind die Berufsordnung für Rechtsanwälte (RABerufsO), die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) sowie das Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (RVG).  
288Werbeverbote stehen jedoch stets unter dem Vorbehalt der grundgesetzlich garantierten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Deshalb verstößt es auch nicht gegen die in den §§ 6 ff. RABerufsO geregelte eingeschränkte Werbefreiheit, wenn ein Rechtsanwalt mit einem Interessenschwerpunkt „Sportrecht“ wirbt und dabei auch auf seine sportlichen Erfolge verweist.625 Bei der Heranziehung älterer Rechtsprechung ist daher stets zu prüfen, inwieweit das Werbeverbot über den Schutzzweck des UWG hinaus die im Rahmen des Grundrechtes der Berufsfreiheit gewährte Werbefreiheit des Rechtsanwaltes unverhältnismäßig einschränkt.  
289Sowohl die Vorschriften, die die Werbung der Rechtsanwälte einschränken (§§ 6 ff. RABerufsO), als auch die Gebührenregelungen sind marktbezogen, so dass ein Verstoß hiergegen zugleich einen unlauteren Rechtsbruch begründen kann. Es verstößt nicht gegen § 43b BRAO, wenn Rechtsanwälte eine Informationsveranstaltung zur eigenen anwaltschaftlichen Tätigkeit oder zu allgemeinen rechtlichen Themen durchführen und hierzu Personen eingeladen werden, zu denen kein mandantschaftliches Verhältnis besteht oder bestanden hat, und zwar auch dann nicht, wenn ein kostenloser Mittagsimbiss gereicht wird.626 Nicht mit dem Sachlichkeitsgebot vereinbar ist eine Werbung eines Rechtsanwaltes mit einer Werbetasse, auf der eine Frau abgebildet ist, die mit einem Stock auf das nackte Gesäß eines Kindes schlägt und die den Text aufweist: „Körperliche Züchtigung ist verboten § 1631II BGB.“ Ein Verbot dieser Werbung nach § 43b BRAO ist daher verfassungsgemäß.627 
290Die Tätigkeit einer Rechtsanwaltsgesellschaft als Treuhänderin ist nicht nach § 59c BRAO unzulässig. Deshalb darf die Bezeichnung „Treuhandgesellschaft“ in deren Unternehmensbezeichnung genannt werden.628 
291§ 59k BRAO ist eine Marktverhaltensregelung. Eine Steuerberatungsgesellschaft, die eine Kurzbezeichnung in ihrer Firmierung führt, kann diese auch in ihrer Rechtsanwaltsgesellschaft führen.629 Auch die Aufnahme einer Fantasiebezeichnung in den Namen einer in Form einer Partnerschaft bestehenden Anwaltssozietät verstößt nicht gegen § 9 RABerufsO.630 Ebenso stellt die Verwendung der Worte „optimale Vertretung“, die in eine Reihe von Sachangaben eingebettet ist, in diesem Kontext keinen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot nach § 43b BRAO/§ 6 BORA dar.631 Die Werbung von Mandanten im Rahmen einer Gesellschafterversammlung von Beteiligungsgesellschaften zwecks Mandantierung bezüglich dieser Beteiligungsgesellschaften verstößt gegen § 43b BRAO und stellt somit zugleich einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar.632 Die Vereinbarung, die anwaltschaftliche Leistung nach Gesprächsminuten im Rahmen einer Anwalts-Hotline zu berechnen, verstößt weder gegen § 43a Abs. 4 BRAO noch gegen das Provisionsverbot des § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO. Auch die Abtretung der Gebührenansprüche an den Betreiber der Anwalts-Hotline begründet keinen Verstoß gegen § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO.633 Die Werbung mit konkreten Gebührenbeispielen, die sich am unteren Rand der Gebührenordnung bewegen, stellt keine unzulässige Gebührenunterschreitung dar. Es liegt insbesondere kein Verstoß gegen die §§ 3, 20 BRAGO und § 4 Abs. 2 RVG vor.634 Keine Bedenken bestehen auch gegen eine vollständige, vom Gegenstandswert gelöste Zeitgebühr oder eine Pauschalgebühr bei einer außergerichtlichen Erstberatung eines Rechtsanwaltes.635 Der BGH636 stellt ausdrücklich klar, dass auch die Gebührenregelungen nach RVG Marktverhaltensregeln sind und daher ein Verstoß zur Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) führt. Bei einer Beauftragung eines Terminsvertreters durch einen Rechtsanwalt kommen die Mindestgebührenregelungen nicht zum Tragen, da im Verhältnis Anwalt zu Anwalt der Gesetzeszweck der Mindestgebühren nicht zum Tragen kommt. Nicht mehr mit § 43b BRAO vereinbar ist es, wenn Rechtsanwälte unaufgefordert Schreiben an namentlich angeschriebene Kapitalanleger richten, in denen diesen mitgeteilt wird, ihnen sei durch ihre Beteiligung bereits ein Schaden entstanden, und wegen drohender Verjährung sei umgehendes Handeln erforderlich, und in denen um Unterzeichnung der beigefügten Prozessvollmacht gebeten wird.637 Ebenso verstößt es gegen § 43b BRAO und somit auch gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.), wenn eine Anwaltskanzlei in einem Werbeschreiben Blanko-Auftragsschreiben beifügt, um die Erteilung eines Auftrages zu erlangen.638 Ein Verstoß gegen § 43b BRAO wurde auch bejaht, wenn der Anwalt seine Beratung in einem Café vornimmt, da die Information nicht auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet sein darf.639 Wirbt ein Rechtsanwalt mit „Zertifizierter Testamentsvollstrecker“, so erwarten die angesprochenen Verkehrskreise nicht nur besondere Kenntnisse im Erbrecht, sondern auch praktische Erfahrungen des Rechtsanwaltes auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung.640 Richtet eine Rechtsanwaltskanzlei ein Werberundschreiben an Kommanditisten einer insolventen Fondgesellschaft mit dem Hinweis einer drohenden Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter, so ist diese Werbung darauf gerichtet, die Adressaten für eine Inanspruchnahme zu gewinnen. Dies verstößt gegen § 43b BRAO.641 Kein Verstoß gegen § 43b BRAO liegt jedoch vor, wenn die Fondgesellschaft nicht notleidend ist, sondern lediglich auf drohende steuerrechtliche Nachteile hingewiesen wird.642 Ein Rechtsanwalt verstößt nicht zwingend gegen das Werbeverbot des § 43b BRAO, wenn er einen potentiellen Mandanten in Kenntnis eines konkreten Beratungsbedarfs persönlich anschreibt und seine Dienste anbietet. Ein Verstoß liegt dann nicht vor, wenn der Adressat durch das Schreiben weder belästigt, genötigt oder überrumpelt wird und er sich in einer Lage befindet, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf ausgerichtete sachliche Werbung hilfreich sein kann. Diese Anforderungen sind erfüllt, wenn der Angeschriebene als Kommanditist auf Rückzahlung einer Gewinnausschüttung in Anspruch genommen wird.643 Ein von auf dem Gebiet des Banken- und Kapitalmarktrechts tätigen Rechtsanwälten an von ihnen nicht anwaltlich vertretene Gesellschafter einer Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts versendetes Schreiben, das in nicht irreführender Weise über die Risiken einer Kapitalanlage informiert, ist nicht auf die Erteilung eines Mandats im Einzelfall gerichtet und verstößt daher nicht gegen das Werbeverbot des § 43b BRAO644 
292Der Rechtsanwalt, der die Rechtsberatung nach einem Minutenpreis verrechnet, muss in der Werbung für die telefonische Rechtsberatung auf nicht selbstverständliche Einschränkungen und Besonderheiten hinweisen, wie z.B. die Streitwertgrenze für Minutenpreise und die Berechnung des Minutenpreises auch für Gesprächsunterbrechungen zum Zwecke der Recherche und Überprüfung der Rechtslage.645 
293Das Verbot der unmittelbaren Kontaktaufnahme mit dem anwaltschaftlich vertretenen Gegner nach § 12 BORA verfolgt keine marktbezogenen Zwecke und ist mithin auch keine Marktverhaltensregelung.  
294Das Führen eines dritten Fachanwaltstitels verstößt gegen § 43c Abs. 2 und 4 BRAO und stellt zugleich einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar.646 Bezeichnet sich ein Rechtsanwalt als Spezialist für ein bestimmtes Rechtsgebiet, mussten nach einer Entscheidung des LG Offenburg seine Kenntnisse, Eignungen und Befähigungen höher sein als diejenigen eines Fachanwaltes oder eines Rechtsanwaltes, der sich lediglich schwerpunktmäßig mit bestimmten Rechtsgebieten beschäftigt. Bleibt die Tätigkeit des Anwaltes sogar hinter dem zurück, was als Voraussetzung für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung geregelt ist, erweist sich die Selbstbezeichnung als Spezialist als Verstoß gegen § 7 Abs. 1 RABerufsO und somit auch gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F.647 (§ 3a n.F.). Diese Anforderungen sind überhöht. Ausreichend ist vielmehr, dass die Fähigkeiten eines Rechtsanwalts, der sich als Spezialist auf einem Rechtsgebiet bezeichnet, für das eine Fachanwaltschaft besteht, die an einen Fachanwalt zu stellenden Anforderungen erfüllt. Es besteht daher keine Veranlassung, dem Rechtsanwalt die Führung einer entsprechenden Bezeichnung zu untersagen, selbst wenn beim rechtsuchenden Publikum die Gefahr einer Verwechslung mit der Bezeichnung „Fachanwalt für Familienrecht“ besteht. Für den Nachweis, dass der Anwalt diese Anforderungen erfüllt, trägt er die Beweislast. Wie dieser Nachweis zu führen ist, hat der BGH mangels Feststellungen hierzu offen gelassen.648  
 10. ChemG 
295§ 15a ChemG ist i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG (= § 3a n.F.) dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.649 Der Begriff des „Biozid“ ist nach der Rechtsprechung des OLG Hamburg nach Sinn und Zweck des ChemG weit auszulegen. Auch ein „Anti-Marder-Spray“, dessen Inhaltsstoffe über die Geruchsorgane des Tieres aufgenommen werden, kann Biozid im Sinne der §§ 15a, 3b ChemG sein. Einem Hersteller und Vertreiber von Desinfektionsmitteln sowie Reinigungs- und Waschmitteln zum Einsatz in Zucht- und Mastbetrieben ist es untersagt, derartige Mittel, die „Caliummonopersulfat“ enthalten, das ein Wirkstoff im Sinne der Biozid-Richtlinie ist, ohne Registriernummer der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen.650  
 11. EnEV 
296Die Vorschriften der EnEV regeln im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten der Werbenden. Die Pflicht betrifft Informationen, die den Verbrauchern europarechtlich im Rahmen der kommerziellen Kommunikation nicht vorenthalten werden dürfen. Eine Zuwiderhandlung gegen § 16a EnEV weist die gem. § 3 UWG a.F. (= § 3a) erforderliche wettbewerbsrechtliche Relevanz und Spürbarkeit auf.651 
296.1§ 16a EnEV ist eine dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Diese Regelung soll gewährleisten, dass die Verbraucher über die Energieeffizienz einer beworbenen Immobilie informiert werden und ihre Entscheidung, ob sie diese erwerben oder mieten, in voller Sachkenntnis treffen können (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 229/16).
Aktualisierung vom 18.01.2019
!
 12. Elektrogesetz (ElektroG) 
297Das ElektroG wurde neu gefasst und hat das bisherige Gesetz ab 25.10.2015 ersetzt.652 Nach § 6 Abs. 2 ElektroG a.F. ist jeder Hersteller von Elektro- und Elektronikgeräten verpflichtet, sich bei der zuständigen Behörde registrieren zu lassen, bevor er Elektro- oder Elektronikgeräte in Verkehr bringt. Hierbei handelt es sich auch um eine Marktverhaltensregelung, so dass ein Verstoß hiergegen einen nach § 4 Nr. 11 UWG relevanten Rechtsbruch darstellt.653 Die Registrierpflicht für Elektro- und Elektronikgeräte gem. § 6 Abs. 2 Satz 1 ElektroG wird nicht nur einmal für den Hersteller persönlich begründet, sondern ist marken- und gerätebezogen und entsteht jedes Mal neu, wenn eine neue Marke oder ein neuer Gerätetyp in Verkehr gebracht wird.654 Die Bestimmung des § 7 Satz 1 ElektroG stellt insofern eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar, als sie den Schutz der Mitbewerber vor einer Belastung mit höheren Entsorgungskosten infolge nicht gekennzeichneter Elektrogeräte durch andere Marktteilnehmer bezweckt.655 Die Kennzeichnung ist nunmehr in § 9 ElektroG geregelt. Auch die Dauerhaftigkeit der Kennzeichnung, die ebenfalls Gegenstand der Entscheidung war, ist nunmehr ausdrücklich in § 9 ElektroG sowie in der RL 2012/19/EU geregelt. Danach haben die Mitgliedstaaten nach Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2012/19/EU sicherzustellen, dass die Hersteller ihre Produkte gemäß Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2012/19/EU deutlich kennzeichnen. Zur Erreichung dieses Zwecks ist nach Art. 15 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2012/19/EU vorzugsweise die europäische Norm EN 50419 anzuwenden; nach deren Nr. 4.1 muss die Kennzeichnung sichtbar, leserlich und dauerhaft sein. 
297.1Die in § 5 Abs. 1 Satz 1 ElektroG a.F. und nunmehr in § 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 ElektroStoffV enthaltenen Stoffverbote sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG, weil sie neben abfallwirtschaftlichen Zielen auch dem Gesundheits- und Verbraucherschutz dienen (BGH v. 21.09.2016 - I ZR 234/15 - GRUR 2017, 203 = WRP 2017, 173 - Quecksilberhaltige Leuchtstofflampen).
Aktualisierung vom 28.12.2017
!
 13. Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (EnVKV/PKW-EnVKV)  
298Nach § 3 PKW-EnVKV ist beim Verkauf von Haushaltsgeräten an den Endverbraucher der Energieverbrauch anzugeben. Die §§ 3 und 5 EnVKV sind zugleich Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.).656 Bei der Werbung für Pkw ist nach § 5 PKW-EnVKV sicherzustellen, dass die Werbeschrift Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emmisionen enthält. Bietet ein Kraftfahrzeughändler im Internet Neuwagen unter Nennung der Motorleistung an, müssen gleichzeitig hierzu und unmittelbar wahrnehmbar die Angaben über den Kraftstoffverbrauch und die Abgasemissionen gemäß § 5 PKW-EnVKV erfolgen.657 Das Verständnis des Begriffes „neuer Personenkraftwagen“ in § 2 Nr. 1 PKW-EnVKV ist an objektivierbaren Umständen auszurichten, aus denen sich ergibt, dass das betreffende Fahrzeug vom Händler alsbald nach dem Erwerb veräußert werden soll. Als solcher Umstand eignet sich die Kilometerleistung. Bei einer Kilometerleistung von bis zu 1.000 km ist im Allgemeinen noch von einem neuen Personenkraftwagen auszugehen.658 Wird ein Personenkraftwagen vom Händler erst längere Zeit nach der Erstzulassung zum Verkauf angeboten, kann dies den Schluss rechtfertigen, dass der Händler das Fahrzeug (auch) für eine nicht ganz unerhebliche Eigennutzung erworben hat und die Zwischennutzung im Betrieb des Händlers nicht nur kurzfristiger Natur war. Dies ist bei 10 Monaten stets anzunehmen.659 Die Werbung für ein noch nicht in Serie hergestelltes und auch noch nicht bestellbares Pkw-Modell ist als Werbung für einen „neuen“ Pkw im Sinne der Pkw-EnVKV einzustufen, wenn die Werbung den Eindruck vermittelt, dass das Modell in absehbarer Zeit käuflich erworben werden kann und es sich nicht etwa nur um eine Studie oder einen nicht marktreifen Prototypen handelt. Die Werbung muss daher die von der Pkw-EnVKV vorgesehenen Angaben über die Verbrauchs- und Emissionswerte enthalten.660 
298.1Die Bestimmung des Art. 4 lit. c der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 1062/2010 stellt eine dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar.
Die Energieeffizienzklasse eines in einem Internetshop beworbenen Fernsehgerätemodells muss nach Art. 4 lit. c der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 1062/2010 nicht auf derselben Internetseite wie die preisbezogene Werbung angegeben werden. Vielmehr genügt es grundsätzlich, wenn die Energieeffizienzklasse auf einer Internetseite angegeben wird, die sich nach Anklicken eines Links öffnet, der in der Nähe der preisbezogenen Werbung angebracht ist und klar und deutlich als elektronischer Verweis auf die Angabe der Energieeffizienzklasse zu erkennen ist (BGH v. 04.02.2016 - I ZR 181/14).
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
298.2Die den Herstellern und Händlern in den §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV auferlegte Verpflichtung, sicherzustellen, dass die von ihnen verwendeten Werbeanzeigen Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 enthalten, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Dies gilt auch für die Regelung des § 5 Abs. 2 Pkw-EnVKV, welche die Verpflichtung des § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV für in elektronischer Form verbreitetes Werbematerial für entsprechend anwendbar erklärt. Der Werbevideokanal der Beklagten auf YouTube wird nicht von der Ausnahmeregelung für audiovisuellen Mediendienst im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a Ziffer i der Richtlinie 2010/13/EU umfasst, weil der Werbevideokanal schon aufgrund seines Werbezwecks vom Geltungsbereich dieser Vorschrift ausgeschlossen ist (EuGH v. 21.02.2018 - C-132/17 - ECLI:EU:C:2018:85 - GRUR 2018, 321 Rn. 24 - Peugeot Deutschland/Deutsche Umwelthilfe). Der Hauptzweck des YouTube-Kanals der Beklagten besteht nicht in der Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze, sondern in der Werbung zu rein kommerziellen Zwecken für die dargestellte Ware oder Dienstleistung (BGH v. 13.09.2018 - I ZR 117/15 - WRP 2018, 1476 - YouTube-Werbekanal II).
Aktualisierung vom 18.01.2019
!
299Dies wird uneingeschränkt auch für die §§ 1, 5 PKW-EnVKV bejaht.661 Von einer Angabe dieser Werte kann bei Pkws nach der Auffassung des LG Braunschweig dann abgewichen werden, wenn in der Werbung lediglich die Fabrikmarke oder ein bestimmter Typ ohne nähere Umschreibung des Pkws beworben wird. Von Neuwagen i.S.d. § 2 PKW-EnVKV ist immer dann auszugehen, wenn das Kraftfahrzeug noch nicht zu einem anderen Zweck als dem Weiterverkauf oder der Auslieferung bewegt worden ist.662 Von einem Neuwagen geht ein Verbraucher dann aus, wenn ein Fahrzeug in einer Werbeanzeige nur nach allgemeinen Merkmalen und unter Angabe unterschiedlicher Motorisierung beschrieben wird.663 Die Tageszulassung eines Pkws ändert nichts an seiner Eigenschaft als neuer Pkw i.S.v. § 2 Nr. 1 PKW-EnVKV.664 Auch der Kraftfahrzeughändler, der auf einem Internetportal für Kleinanzeigen einen bereits mehrere Jahre alten, aber neuen Personenkraftwagen (Ladenhüter) anbietet, muss die Pflichtangaben nach der Pkw-EnVKV machen.665 Aus § 3 Abs. 1 Pkw-EnVKV ergibt sich darüber hinaus die Pflicht für Hersteller und Händler, nach Erstanbringung des Hinweises alles Erdenkliche und ihnen Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, damit der Hinweis nicht nur angebracht wird, sondern auch angebracht bleibt.666 Nimmt ein Tuningunternehmen an dem Kraftfahrzeug eines anderen Herstellers technische Änderungen vor, die dazu führen, dass die im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens für das Basismodell ermittelten Benzinverbrauchs- und Abgasemissionswerte nicht mehr zutreffen, ist das getunte Fahrzeug, unabhängig von der Laufleistung, nicht als „neuer Personenkraftwagen“ im Sinne der PKW-EnVKV einzustufen mit der Folge, dass dieses Fahrzeug ohne Angabe der Verbrauchs- und Emissionswerte angeboten und ausgestellt werden kann.667  
300„Modell“ im Sinne des § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV ist nach § 2 Nr. 15 Pkw-EnVKV die Handelsbezeichnung eines Fahrzeugs, bestehend aus Fabrikmarke, Typ sowie gegebenenfalls Variante und Version eines Personenkraftwagens. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 2 Nr. 6 Pkw-EnVKV i.V.m. Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 1999/94/EG dann, wenn unter einem Modell mehrere Varianten und/oder Versionen zusammengefasst sind, der Wert für die CO2-Emissionen dieses Modells auf der Grundlage der Variante oder Version mit den höchsten offiziellen CO2-Emissionen innerhalb dieser Gruppe anzugeben sind. Die in Anhang IV Unterabsatz 3 der Richtlinie 1999/94/EG enthaltene Bestimmung, wonach der Kraftstoffverbrauch nicht angegeben werden muss, wenn in der Werbeschrift lediglich auf die Fabrikmarke und nicht auf ein bestimmtes Modell verwiesen wird, rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, dass in einem solchen Fall die CO2-Emissionen angegeben werden müssen.668 Lieferanten und Händler haben sicherzustellen, dass bei jeder Werbung mit Preisen für ein Fernsehgerät nach Anlage 2 Abs. 1 Nr. 4 zur EnVKV und der in Bezug genommenen Verordnung (EU) Nr. 1062/2010 zur Ergänzung der Richtlinie 2010/30/EU bei der Kennzeichnung von Fernsehgeräten auf die Energieeffizienzklasse hingewiesen wird.669 
 14. EnWG 
301Bei § 42 EnWG handelt es sich um eine Bestimmung, die im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG regelt. Die produktbezogene Kennzeichnungsvorschrift dient nämlich durchweg dem Schutz der Verbraucher.670 Versorgungsunternehmen müssen die gem. § 42 EnWG vorgeschriebene Stromkennzeichnung für das letzte oder das vorletzte Jahr auch dann nicht vor dem 15.12. eines Jahres in ihren Rechnungen an Letztverbraucher angeben, wenn sie schon vor dem Stichtag über die aktuellen Strommix-Daten verfügen.671 Die Verletzung von Informationspflichten in einem Werbeflyer kann in der gebotenen europakonformen Auslegung des UWG keinen wettbewerblichen Unterlassungsanspruch nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 EnWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11, 8 ff. UWG begründen, soweit gegen Stromkennzeichnungspflichten nach § 42 EnWG verstoßen wird, die über die Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie hinausgehen.672 
301.1Für Verträge über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung schreibt § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG vor, dass Lieferanten Letztverbraucher rechtzeitig sowie auf transparente und verständliche Weise über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen und über ihre Rücktrittsrechte zu unterrichten haben. Außerdem regelt § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG, dass in Fällen, in denen der Lieferant die Vertragsbedingungen einseitig ändert, der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen kann. Dies gilt auch für Entgeltänderungen, die lediglich auf einer Weiterbelastung von neu eingeführten, weggefallenen oder geänderten Steuern, Abgaben oder sonstigen hoheitlichen Belastungen beruhen (BGH v. 05.07.2017 - VIII ZR 163/16 - NJW-RR 2017, 1206).
Aktualisierung vom 28.12.2017
!
 15. GewO 
302Das Verbot des Rückkaufhandels i.S.v. § 34 Abs. 4 GewO ist i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur an Pfandleiher, sondern an jedermann. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäftes maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz i.S.d. §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 Satz 1 BGB hinausgeht. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO ist mit Bezug auf Art. 12 GG nicht unverhältnismäßig.673 Für die GewO gilt seit 08.09.2015 die Neufassung.674 An der bisherigen Rechtsprechung zu §§ 34 und 34d GewO ändert sich dadurch nichts. 
303Die Bestimmung des § 34d GewO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (= § 3a). Im konkreten Fall wurde dies damit begründet, dass die den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzenden Versicherungen ggf. von Personen vermittelt werden, die nicht über die dafür nach dem Unionsrecht erforderliche berufliche Qualifikation verfügen. Die Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wonach die Erlaubnispflicht davon abhängt, dass der Vermittler gewerbsmäßig tätig wird, ist ungeachtet dessen unionsrechtskonform, dass sie in der Richtlinie 2002/92/EG keine unmittelbare Entsprechung hat.675 Ein wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß gegen die aus § 86 Abs. 1 HS. 2 HGB folgende Pflicht des Versicherungsvertreters, die Interessen des Versicherers wahrzunehmen, besteht nicht. Die Vorschrift betrifft allein das Innenverhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer. Dementsprechend beschränken sich die Rechtsfolgen im Fall einer Pflichtverletzung auf die allgemeinen zivilrechtlichen Ansprüche des Unternehmers. Einen Bezug im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) auf den hier in Rede stehenden Markt, auf dem sich Versicherungsvertreter und Versicherungsnehmerin gegenüberstehen, enthält die Vorschrift nicht.676 Ein Versicherungsvermittler, der seine Tätigkeit ausschließlich im Auftrag eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmens ausübt, bedarf gemäß § 34d Abs. 4 GewO auch dann keiner Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wenn er mit Zustimmung des Versicherungsunternehmens Produkte anderer Versicherungsunternehmen vermittelt, die weder mit den Produkten des auftraggebenden Versicherungsunternehmens noch untereinander konkurrieren, wenn diese Vermittlungstätigkeit nur einen geringen Teil seiner gesamten Tätigkeit ausmacht, durch eine hinreichend bestimmt gefasste Vereinbarung mit dem auftraggebenden Versicherungsunternehmen begrenzt ist und dieses die uneingeschränkte Haftung für den Vermittler übernimmt.677 Die Abgrenzung der Versicherungsvermittlung von einer Tätigkeit, die ausschließlich darauf gerichtet ist, Kontakte zwischen einem potentiellen Versicherungsnehmer und einem Versicherungsvermittler herzustellen, richtet sich nach dem objektiven Erscheinungsbild der ausgeübten Tätigkeit. Bewirbt ein Handelsunternehmen im Rahmen seines Internetauftritts konkrete Versicherungsprodukte und ermöglicht es den Online-Abschluss von Versicherungsverträgen auf einer Internetseite eines Versicherungsvermittlers, ist auch das Handelsunternehmen Versicherungsvermittler, wenn dem Verbraucher der Wechsel des Betreibers der Internetseite verborgen bleibt.678 
 16. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 
304Der klassische Regelungsbereich des GWB (§§ 1-96 GWB) stellt eine abschließende Regelung dar. Insbesondere bestehen keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche, wenn der Vorwurf der Unlauterkeit allein auf die Verletzung eines kartellrechtlichen Tatbestandes gestützt wird.679 Bezüglich der Vorschriften §§ 97 ff. GWB vgl. Rn. 286.  
 17. Gesetz zur Ordnung des Handwerks (HwO) 
305§ 1 Abs. 1 HwO und die sonstigen Zulassungserfordernisse nach der HwO680 sollen keine reinen Marktzutrittsregelungen sein, sondern Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.), da sie bestimmte Qualifikationsanforderungen an den Unternehmer stellen, dies Qualitäts- und Sicherheitsstandards garantiert und somit auch die Interessen der Verbraucher geschützt werden.681 Nicht maßgeblich für die Zulassungspflicht ist dagegen die „Gefahrgeneigtheit“ der Tätigkeit. Die neu gefasste HwO weist keinen Bezug zur Gefahrgeneigtheit auf.682 Dagegen sind die Vorschriften der Handwerksordnung, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). Werden in einem Geschäftslokal Dienstleistungen angeboten, erwartet der Verkehr nicht unbedingt, dass diese Leistungen sofort bei Erscheinen des Kunden im Geschäftslokal erbracht werden können. Vielmehr geht der Verbraucher in vielen Fällen davon aus, dass die angebotene Dienstleistung auch dann, wenn das Geschäftslokal geöffnet ist, nur nach vorheriger Terminvereinbarung erbracht wird. Es verstößt somit nicht gegen das Gebot der Meisterpräsenz, wenn ein Hörgeräteakustiker-Meister zwei Betriebe in benachbarten Städten betreut und jeweils einen halben Tag in dem einen und den anderen halben Tag in dem anderen Geschäft anwesend ist. Die Geschäfte dürfen in einem solchen Fall auch in der Zeit der Abwesenheit des Meisters offengehalten werden, um beispielsweise Termine mit Kunden, die nicht notwendig die Anwesenheit eines Meisters erfordern, zu vereinbaren.683 
305.1Die Raumnutzung in der Arztpraxis durch einen Orthopädiehandwerksbetreib ist als Zweig- oder Außenstelle des Hauptbetriebs anzusehen, die dem Gebot der Meisterpräsenz (§§ 1,7 HwO) unterliegt, wenn dort wesentliche Tätigkeiten des Orthopädietechnikerhandwerks erbracht werden. Wegen der besonderen Relevanz dieser Tätigkeiten für die Gesundheit der Bevölkerung ist daher die regelmäßige und nicht nur gelegentliche Präsenz eines Meisters geboten (BGH v. 16.06.2016 - I ZR 46/15).
Aktualisierung vom 20.12.2016
!
 18.  HeilprG 
306Nach § 1 Abs. 1 HeilprG bedarf die Ausübung der berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommenen Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird, der Genehmigung, sofern der Ausübende nicht als Arzt bestallt ist. Diese Norm dient dem Schutz der Volksgesundheit und auch dem einzelnen Verbraucher, so dass es sich nicht nur um eine reine Marktzutrittsregelung, sondern auch um eine Marktverhaltensregelung handelt mit der Folge, dass ein Verstoß zur Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) führen kann. Es ist jedoch zusätzlich zu prüfen, inwieweit die Verbote mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind. So haben das BVerfG und der BGH keinen Verstoß gegen § 1 Abs. 1, 2 HeilprG bei einer berührungslosen Augeninnendruck-Messung ohne Schriftlichkeit des aufklärenden Hinweises angenommen.684 Ebenfalls keiner Genehmigung nach § 1 Abs. 1 HeilprG bedarf es bei der Ausübung der Tätigkeit des Handauflegens („geistigen Heilens“), da dadurch die angesprochenen Verkehrskreise nicht vom Aufsuchen eines Arztes abgehalten werden.685 Die nach § 1 Abs. 1 HeilprG erforderliche Erlaubnispflicht ist dahingehend einschränkend auszulegen, dass es nur dann einer Erlaubnis bedarf, wenn dies zur Erreichung des Zwecks, die Volksgesundheit zu schützen, erforderlich ist, da zahlreiche heilkundliche Verrichtungen mehr handwerklicher und technischer Art sind und deshalb keine ärztlichen Fachkenntnisse vorauszusetzen sind.686 Eine Behandlung, die geeignet sein soll, die Selbstheilungskräfte des Körpers zu aktivieren, stellt die Ausübung von Heilkunde i.S.v. § 1 HeilprG dar, wenn damit Gesundheitsgefährdungen verbunden sind. Dies ist auch dann zu bejahen, wenn der Behandelnde in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass die Behandlungsmethode nur durch einen ausgebildeten Spezialisten präzise und gefahrlos praktiziert werden kann.687  
 19. HOAI 
307Das zwingende Preisrecht der HOAI ist eine Marktverhaltensregelung und fällt daher in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). Dies hat der BGH wegen der Ablehnung der Ansprüche gegenüber dem Auftraggeber von Ingenieurleistungen, der für die Nichteinhaltung der HOAI nicht haftet, nicht näher problematisiert, jedoch als mögliche Anspruchsgrundlage – die im dortigen Fall nicht erfüllt war – ausdrücklich benannt.688 Diese Rechtsprechung des BGH wird auch durch das OLG Köln bestätigt, und zwar für den Fall, dass das ausschreibende Planungsbüro – Auftraggeber – selbst angestellte Architekten und Vermessungsingenieure beschäftigt.689 Bietet eine Baugesellschaft Architektenleistungen zu einem Pauschalpreis an, der unter den Mindestsätzen der HOAI liegt, handelt sie wettbewerbswidrig.690 Dieses Verhalten ist auch dann wettbewerbswidrig, wenn die Architektenleistung über eine Internet-Plattform ausgeschrieben wird.691  
 20. JuSchG 
308Das JuSchG regelt auch das Marktverhalten, und zwar insbesondere bezüglich der Versendung von Waren (§§ 1 Abs. 4, 12 Abs. 3 Nr. 2 JuSchG). Diese Regelungen dienen auch dem Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere den jugendlichen Verbrauchern. Damit fallen diese Regelungen in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.).  
309Nach § 12 Abs. 3 Nr. 2 JuSchG dürfen Bildträger mit Filmen oder Spielen, die keine Jugendfreigabe nach § 14 Abs. 2 JuSchG aufweisen, nicht im Versandhandel an Jugendliche vertrieben werden. Dabei umfasst der Begriff des Versandes nicht allein den Vorgang des Absendens, sondern den gesamten Ablauf der Übermittlung einschließlich des Eintreffens in der Sphäre des Empfängers. Die Übermittlung von DVDs mittels eines an einen Erwachsenen adressierten einfachen Briefes stellt nicht sicher, dass kein Versand an Jugendliche oder Kinder erfolgt.692 Der Betreiber einer Internet-Plattform für den Versandhandel mit Ton- und Bildträgern verstößt gegen §§ 12 Abs. 3 Nr. 1, 15 Abs. 1 Nr. 3 JuSchG, wenn dort auch Trägermedien mit nicht nur jugendfreien Inhalten angeboten werden. Vielmehr hat der Betreiber ein sog. Altersverifikationssystem einzusetzen. Ist dieses auf die Abfrage von Personalausweiskennziffern beschränkt, so kann es leicht umgangen werden, so dass der Jugendschutz nicht ausreichend gewährleistet ist.693 Den Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 JuSchG wird nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn der Vertrieb von Bildträgern lediglich mit einer Alterskennzeichnung der für Großbritannien zuständigen Stellen versehen ist. Dieses Verbot begründet auch keinen Verstoß gegen Art. 34 AEUV (ex-28 EGV), da der Jugendschutz ein schutzwürdiges Interesse nach Art. 36 AEUV (ex-30 EGV) darstellt und der Jugendschutz national geregelt und nicht ausreichend harmonisiert ist.694 Diese Auffassung wird nunmehr auch durch die Rechtsprechung des BGH695 bestätigt. Im gleichen Maße ist auch § 4 Abs. 2 JMStV eine Marktverhaltensregel i.S.v. § 3a UWG. Es liegt ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F (= § 3a) vor, wenn ein Altersverifikationssystem den Zugang zu pornografischen Angeboten im Internet nach Eingabe einer Ausweisnummer sowie der Postleitzahl des Ausstellungsortes ermöglicht, weil es sich hierbei nicht um eine effektive Zugangsbarriere für Minderjährige zu diesen Angeboten handelt und damit nicht die Anforderungen des § 4 Abs. 2 JMStV erfüllt sind. Nichts anderes soll gelten, wenn zusätzlich die Eingabe einer Adresse sowie einer Kreditkartennummer oder Bankverbindung und eine Zahlung eines geringfügigen Betrages verlangt wird.696  
 21. KAV 
310§ 3 Abs. 2 Nr.1 KAV regelt das Marktverhalten i.S.v. § 4 Nr.11 a.F. UWG (= § 3a). Diese Regelung schützt nicht nur das Verhältnis zwischen Kommune und Energieversorger, sondern auch den Endkunden sowie die Mitbewerber, da die an die Kommune zu erbringenden Leistungen der Energieversorgungsträger deren Preisbildung und damit die Höhe des vom Endkunden zu entrichtenden Entgelts bestimmen.697  
 22. KosmetikV 
311Die sich aus § 5 KosmetikV a.F. ergebende Kennzeichnungspflicht stellt eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) dar. Wird Kosmetik nicht in Verpackungen vertrieben, sind die Angaben über die Bestandteile nach § 5 Abs. 1 Satz 2 KosmetikV grundsätzlich unmittelbar auf dem Behälter zu machen. Die Angaben sind gem. § 5 Abs. 3 KosmetikV unverwischbar, deutlich sichtbar und leicht lesbar anzubringen. Diesen Anforderungen werden auf der Rückseite eines selbstklebenden Etiketts aufgebrachte Angaben über die Bestandteile nicht gerecht.698 Es verstößt gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO, wenn die Herstellungsidentifikationsnummern vom Vertriebsunternehmen teilweise entfernt werden.699 Die KosmetikV ist seit 16.07.2014 neugefasst und an die (EG) Nr. 1223/2009 angepasst. 
 23. LadSchlG 
312Diese Norm ist im Rahmen von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) relevant. Sie soll auch Marktverhaltensregelung sein, da sie die Öffnungszeiten, zu denen die Produkte am Markt angeboten werden können, regelt (§ 3 LadSchlG).700 Dies ist sehr zweifelhaft, da Öffnungszeiten reine Marktzutrittsregelungen sind und nicht dem einzelnen Marktteilnehmer, sondern dem Arbeitsschutz dienen.701 Selbst wenn dies bejaht werden sollte, so bestehen gute Gründe, das LadSchlG mangels Regelung im EU-Recht wegen der Vollharmonisierung vom Anwendungsbereich des UWG auszuschließen. Dies übersieht das OLG Sachsen-Anhalt, wenn es einen in der Zeit ab 20.00 Uhr vorgenommenen Verkauf wegen eines Verstoßes gegen § 3 LadenschlussG als Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) einordnet.702 
 24. Lotteriespiele/Glücksspiele  
313Nach § 1 ist als Ziel des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) geregelt, dass das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht verhindert werden soll, und zwar insbesondere durch eine Begrenzung des Glücksspielangebotes unter gleichzeitiger Sicherstellung des Jugendschutzes und zur Verhinderung betrügerischer Machenschaften als Folge- und Begleitkriminalität. Im Vordergrund der Diskussion stehen die Ziele nach § 1 Nr. 1 und 2 GlüStV, also die Verhinderung der Entstehung von Glücksspielsucht und Wettsucht sowie die entsprechende Begrenzung des Glückspielangebotes. § 5 GlüStV regelt, dass die Werbung für öffentliche Glücksspiele nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV stehen darf. Eine Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen ist darüber hinaus gänzlich verboten (§ 5 Abs. 3 GlüStV). 
314Diese schriftlich proklamierten Ziele wurden zumindest in der Vergangenheit nicht eingehalten. Einzig und allein das Ziel einer Gewinnmaximierung stand im Vordergrund des öffentlich-rechtlichen kontrollierten Lottos. Deshalb hat auch das BVerfG bezüglich einiger LotG der Länder, z.B. LotG BY, entschieden, dass dieses Gesetz, das das Vermitteln von Sportwetten ausschließlich dem Freistaat Bayern vorbehält, mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist, wenn dieses Monopol nicht konsequent an dem Ziel der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet ist.703 Hierbei handelt es sich um eine konsequente Umsetzung der Entscheidung des EuGH704, der ein strafbewehrtes Verbot des Sammelns, der Annahme, der Bestellung und Übertragung von Wetten als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ansieht, sofern nicht zwingende Gründe des Allgemeininteresses etwas Abweichendes vorschreiben, wobei die Steigerung des Steueraufkommens des Staates nicht ausreichend ist. Vor dem Hintergrund dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass verfassungswidrige gesetzliche Bestimmungen, z.B. die gesetzlichen Regelungen der Länder Hamburg und Bremen, keine Grundlage für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) sein können.705 In konsequenter Umsetzung der Entscheidung des BVerfG hat auch das OLG Celle706 die Durchführung der Lotterie „Q“ als nicht im Einklang mit den Zielen des § 1 Nr. 2 und 3 LotStV angesehen, soweit diese Lotterie in gastronomischen Betrieben angeboten wird.  
315Im Zusammenhang mit dem Angebot von Lotterieveranstaltungen findet das UWG auch dann Anwendung, wenn es sich um die wirtschaftliche Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die für die Trägerländer eine staatlich genehmigte Lotterie veranstaltet, handelt.707 Nicht als Glücksspiele eingeordnet wird die Verlosung von Eintrittskarten für große Sportveranstaltungen, z.B. FIFA WM 2006.708 Das BVerfG hat in einem Nichtannahmebeschluss709 das Berliner Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag und das Niedersächsische Glücksspielgesetz als verfassungskonform angesehen. Insbesondere werde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingehalten und dem vorrangigen Ziel, die Bevölkerung, insbesondere Kinder und Jugendliche, vor den Gefahren der Glücksspielsucht und der mit Glücksspiel verbundenen Folge- und Begleitkriminalität zu schützen, Rechnung getragen. Damit würden überragend wichtige Gemeinwohlziele verfolgt, die selbst objektive Berufswahlbeschränkungen zu rechtfertigen vermögen. Das BVerfG hat in einer Vielzahl von Nichtannahmebeschlüssen sämtliche Verfassungsbeschwerden und Richtervorlagen zur Verfassungsmäßigkeit der jeweiligen Glücksspielgesetze zurückgewiesen.710 Der BGH hat in der Folgezeit die Konsequenzen aus den zunächst verfassungswidrigen Staatsverträgen und den sich dann anschließenden verfassungsgemäßen Staatsverträgen gezogen und unter anderem festgestellt, dass vor dem Sportwettenurteil des BVerfG v. 28.03.2008 begangene Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht strafbar sind.711 Außerdem waren in dieser Übergangszeit private Angebote von Sportwetten auch ohne behördliche Erlaubnis nicht wettbewerbswidrig.712 Auch während der vom BVerfG bestimmten Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des Glückspielstaatsvertrages war die Bewerbung und Veranstaltung von Glücksspielen privater Glücksspielveranstalter nicht unlauter, weil eine Überprüfung, ob der jeweilige Staatsvertrag mit dem Verfassungsrecht in Einklang stand, für den Glücksspielveranstalter mit unzumutbaren Aufwand verbunden war.713 Die Rechtsprechung des BGH änderte sich dann auch mit Bezug auf die Anforderungen an die Vermeidung der Spielsucht. So war es nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüstVBY für die staatlichen Lottogesellschaften nicht allgemein verboten, mögliche Höchstgewinne von über 10 Mio. € anzukündigen.714 Es wurden dann die Anforderungen privater Lottobetreiber wieder angehoben. So wurde die Vermittlung von Anteilen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts, deren Gesellschaftszweck in der Teilnahme am Samstagslotto des Deutschen Toto- und Lottoblocks liegt, als gewerbliche Spielvermittlung i.S.v. § 14 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrages 2007 angesehen.715 Die Anforderungen wurden für private Lotteriebetreiber, z.B. im Internet, ebenfalls verschärft. In diesem Zusammenhang wurde § 4 Abs. 4 GlüStV als mit dem EU-Recht in Einklang beurteilt.716 Schließlich hat der BGH auch Poker im Internet als Glücksspiel i.S.v. § 3 Abs. 1 GlüStV eingeordnet.717 Die Rechtsprechung hierzu ist ein Beleg, dass auch die Rechtsprechung nicht völlig von fiskalischen Interessen losgelöst ist, sondern, wenn auch mit dem Vorwand des Schutzes der Bevölkerung vor Spielsucht, letztlich das Staatsmonopol für Glücksspiele zu rechtfertigen versucht. Es bleibt zu hoffen, dass der EuGH diese Rechtsprechung bei Gelegenheit aufhebt. Ab 01.07.2012 gelten in allen Bundesländern – mit Ausnahme von Schleswig-Holstein – neue Glücksspielstaatsverträge, die nach derzeitiger Rechtslage wohl gültig sind und nach § 4 Abs. 1 GlüStV Glücksspiele unter Erlaubnisvorbehalt stellen und nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV regeln, dass auf die Erteilung der Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht. Nur in Schleswig-Holstein ist ein liberaleres Glücksspielrecht in Kraft getreten, das einen Rechtsanspruch auf Erlaubnis unter bestimmten Voraussetzungen regelte. Dies hat der BGH zum Anlass genommen, zu prüfen, ob dieser Unterschied des innerstaatlichen Rechts EU-konform ist.718 Der EuGH hat hiergegen keine Einwände, sondern bestätigt, dass Art. 56 AEUV dem nicht entgegensteht, wenn diese gemeinsame Regelung den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügt.719 
316Besondere Bedeutung haben diese Entscheidungen für § 284 StGB (vgl. Rn. 330). 
 25. Luftverkehrsdienste = VO (EG) Nr. 1008/2008  
317Die Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 VO (EG) Nr. 1008/2008 ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). Nach ihr müssen bei Angeboten von innergemeinschaftlichen Flugdiensten fakultative Zusatzkosten zum einen auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangs mitgeteilt werden. Zum anderen darf die Annahme dieser fakultativen Zusatzkosten durch den Kunden nur auf der Grundlage eines „Opt-In“-Verfahrens erfolgen. Dies gilt insbesondere auch für die Zusatzleistung Reiserücktrittsversicherung, die nicht vom Luftfahrtunternehmen selbst angeboten wird.720 Die Praxis, wonach in den Buchungsformularen häufig fakultative Zusatzleistungen, insbesondere Reiserücktrittsversicherungen, vorgebucht waren und vom Kunden bei Nichtinanspruchnahme gelöscht werden mussten, ist somit unlauter.  
317.1Der BGH hat dem EuGH folgende Fragen zu VO Nr. 1008/2008/EG vorgelegt:
Ist die Bestimmung des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 1008/2008/EG dahin auszulegen, dass Luftfahrtunternehmen, die in den lit. b, c und d genannten Steuern, Flughafengebühren und sonstigen Gebühren, Zuschläge und Entgelte bei der Veröffentlichung ihrer Flugpreise in der ihnen tatsächlich entstehenden Höhe ausweisen müssen und daher nicht teilweise in ihre Flugpreise gemäß dem lit. a dieser Bestimmung einbeziehen dürfen?
Ist die Bestimmung des Art. 22 Abs. 1 der VO Nr. 1008/2008/EG dahin auszulegen, dass sie der Anwendung einer nationalen Regelung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ihre Grundlage im Unionsrecht hat, entgegensteht, nach der von Kunden, die einen Flug nicht angetreten oder storniert haben, dafür kein gesondertes Bearbeitungsentgelt erhoben werden kann (BGH v. 21.04.2016 - I ZR 220/14)?
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
317.2ProdSG
Die in § 6 Abs. 5 Sätze 1 und 2 ProdSG geregelten zusätzlichen Anforderungen an die Bereitstellung von Verbraucherprodukten dienen dem Schutz der Verbraucher, die vor unsicheren Produkten bewahrt werden sollen. Damit handelt es sich bei dieser Regelung um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 5 Satz 1 ProdSG ist regelmäßig geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen.
Der Händler ist nach § 6 Abs. 5 Satz 1 ProdSG verpflichtet sicherzustellen, dass die von ihm angebotenen Verbraucherprodukte mit dem Namen und der Kontaktanschrift des Herstellers versehen sind (BGH v. 12.01.2017 - I ZR 258/15 - GRUR 2017, 409 = WRP 2017, 418).
Aktualisierung vom 21.12.2017
!
 26. MPG 
318Auf die Werbung von Medizinprodukten findet nach § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG das HWG Anwendung, so dass hinsichtlich der relevanten Fragestellungen auch auf die Ausführungen zum HWG verwiesen wird (vgl. Rn. 125). Das MPG ist eine Marktverhaltensregel i.S.v. § 3a UWG. Ein Importeur, der aus Frankreich importierte Medizinprodukte ohne deutschsprachige Umverpackung und Gebrauchsanweisung in Deutschland an einen Fach- und Zwischenhändler zum Zwecke des Weiterexports in französischsprachige Länder abgibt, handelt wettbewerbswidrig, wenn er nicht durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass sein Abnehmer die Ware tatsächlich weiter exportiert und nicht an Endverbraucher in Deutschland abgibt.721 Die Anbringung der CE-Kennzeichnung an einem Medizinprodukt ist nicht deshalb entbehrlich, weil dieses von einem Apotheker an einen Arzt für dessen Praxisbedarf abgegeben wird.722 Ein Darmreinigungsmittel, das seine Wirkung auf osmotischem und physikalischem Wege erreicht, ist kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt. Bestimmungen, die produktbezogene Absatzverbote oder Absatzbeschränkungen regeln oder Informationspflichten hinsichtlich des Umfangs mit den von den Kunden erworbenen Produkten begründen, stellen regelmäßig Marktverhaltensregelungen dar.723 In-Vitro-Diagnostika zur Eigenanwendung dürfen im Inland nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie eine Gebrauchsanweisung und eine Etikettierung gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 MPG in deutscher Sprache enthalten, die vorab in einem Konformitätsbewertungsverfahren überprüft worden sind.724 
318.1Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH (v. 13.10.2016 - C-277/15 - GRUR Int 2016, 1149 Rn. 52 = WRP 2017, 161 - Servoprax/RDD) hat der BGH entschieden, dass der Parallelimporteur eines Produkts zur Eigenanwendung für die Blutzuckerbestimmung, das die CE-Kennzeichnung trägt und von einer benannten Stelle einer Konformitätsbewertung unterzogen worden ist, nicht verpflichtet ist, eine neue Bewertung vornehmen zu lassen, mit der die Konformität der Kennzeichnung und der Gebrauchsanweisung dieses Produkts wegen ihrer Übersetzung in die Amtssprache des Einfuhrmitgliedstaats bescheinigt werden soll. Damit wurde die bisherige Rechtsprechung des BGH v. 12.05.2010 (I ZR 185/07 - GRUR 2010, 756 Rn. 11 = WRP 2010, 1020 - One Touch Ultra) aufgegeben (BGH v. 01.06.2017 - I ZR 152/13 - GRUR 2017, 938 = WRP 2017, 1094 - Teststreifen für Blutzuckerkontrolle II).
Aktualisierung vom 28.12.2017
!
318.2Das Werbeverbot nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG findet auf Medizinprodukte keine Anwendung. Vielmehr wird dies durch § 11 Abs. 1 Satz 2 HWG explizit ausgeschlossen. Stents (Gefäßgerüste) sind Medizinprodukte. Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Gefäßgerüsts besteht darin, dass es als Implantat in der Gefäßwand an der verengten Stelle der Arterie den Blutdurchfluss verbessert. Diese Hauptwirkung wird nach den getroffenen Feststellungen – wie bei herkömmlichen Koronarstents – weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus, sondern auf physikalischem Wege erreicht. Der Umstand, dass bei dem streitgegenständlichen Stent ein Wirkstoff ausgebracht wird, um einem übermäßigen Gewebewachstum vorzubeugen, führt ebenso wenig aus dem Anwendungsbereich des § 3 Nr. 1 lit. a MPG heraus wie der Umstand, dass das Gefäßgerüst bioresorbierbar ist, also nach einiger Zeit zerfällt (BGH v. 01.02.2018 - I ZR 82/17 - GRUR 2018, 627 = WRP 2018, 827 - Gefäßgerüst).
Aktualisierung vom 18.01.2019
!
 27. PBefG 
319Die Bestimmungen des § 47 Abs. 2 Sätze 1 und 2 PBefG sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). Es verstößt gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) in Verbindung mit § 47 Abs. 2 Satz 1 PBefG, wenn ein Taxiunternehmer für Fahraufträge, die unter der Telefonnummer eines seiner Betriebssitze eingegangen sind, ohne ausdrücklichen Auftrag des Kunden Taxen einsetzt, die er an einem weiteren Betriebssitz in einer anderen Gemeinde bereithält.725 Bei der in § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG geregelten Rückkehrpflicht handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (§ 3a UWG n.F.). Mietwagen, die für die Ausführung von Beförderungsaufträgen bereitgehalten werden, müssen am Betriebssitz des Mietwagenunternehmers abgestellt werden, wenn sie keine Beförderungsaufträge ausführen. Ein Mietwagenunternehmer verstößt jedoch nicht gegen § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG, wenn er seinen Fahrern die Mietwagen für den Weg von und zu der Arbeit zur Verfügung stellt und die Fahrt zum Wohnort vom Betriebssitz des Mietwagenunternehmers aus erfolgt, zu dem die Fahrer nach Beendigung des letzten Beförderungsauftrages zurückkehren. § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG kann nicht erweiternd dahin ausgelegt werden, dass Mietwagen außerhalb der Dienstzeiten der Fahrer nur am Betriebssitz abgestellt werden dürfen.726 Auch § 49 Abs. 4 Satz 5 PBefG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 a.F. (= § 3a n.F.). Eine Anzeige eines Mietwagenunternehmens, die in einem Telefonbuch unmittelbar unter dem Buchstaben „T“, nicht aber unter der Rubrikenüberschrift „Taxi“ platziert ist, führt jedoch auch dann nicht zu einer Verwechslung mit dem Taxenverkehr nach § 49 Abs. 4 Satz 5 PBefG, wenn das Mietwagenunternehmen auf diese Weise einen Teil der Nachfrage nach einem Taxitransport auf sich ziehen will.727 
320Der Einsatz einer Smartphone-App (UberPOP) für die entgeltliche Vermittlung von Fahrdienstleistungen ist unlauter im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 PBefG, weil die Beförderung von Fahrgästen einen entgeltlichen Gelegenheitsverkehr im Sinne von § 46 PBefG darstellt und die fahrenden Nutzer über keine Personenbeförderungsgenehmigung verfügen. Das Verbot, keinen Gelegenheitsverkehr ohne Genehmigung zu betreiben, stellt keinen Verstoß gegen die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) dar. Zwar liegt ein Eingriff sowohl in die Berufsfreiheit als auch in die Niederlassungsfreiheit vor, dieser soll jedoch nach der Auffassung des LG Frankfurt durch überragende Interessen der Allgemeinheit (Zahlung von Steuern und Sozialabgaben, Versicherungspflicht für gewerbliche Fahrten, hoher Sicherheitsstandard für Fahrgäste) gerechtfertigt728 sein. Mangels höchstrichterlicher Entscheidungen ist die Rechtslage noch nicht abschließend geklärt. 
320.1Die Regelungen der §§ 51 Abs. 5, 39 Abs. 3 PBefG zur Tarifpflicht im Taxiverkehr sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG. Mit den Beförderungstarifen wird das Marktverhalten der Taxiunternehmen geregelt. Diese Regelung erfolgt auch im Interesse der Marktteilnehmer. Die Regelungen zur Tarifpflicht für den Taxiverkehr sind ebenfalls zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer, nämlich der Verbraucher und Mitbewerber, einen unbilligen und ruinösen Wettbewerb unter den Beförderungsunternehmen zu verhindern und so ein funktionsfähiges örtliches Taxigewerbe zu erhalten. Taxiunternehmen verstoßen durch die Beteiligung an Werbeaktionen des Betreibers einer Taxi-Bestell-App, bei denen dieser den Fahrgästen einen Teil des Fahrpreises erstattet, nicht gegen die Tarifpflicht gemäß §§ 51 Abs. 5, 39 Abs. 3 PBefG, sofern sie jeweils den vollen Fahrpreis erhalten. Es kommt nicht darauf an, ob der Fahrgast die Fahrt aus eigenen Mitteln oder aus Mitteln unabhängiger Dritter finanziert. Es stellt auch keine nach § 6 PBefG unzulässige Umgehung der Tarifpflicht im Taxiverkehr dar, wenn der Betreiber der Taxi-Bestell-App im Rahmen derartiger Werbeaktionen eine angemessene Vermittlungsprovision von dem die Fahrt ausführenden Taxiunternehmen erhält (BGH v. 29.03.2018 - I ZR 34/17 - GRUR 2018, 946 = WRP 2018, 932 - Bonusaktion für Taxi App).
Aktualisierung vom 21.01.2019
!
 28. PflSchG 
321Nach § 20 Abs. 2 PflSchG bedürfen diese – für Ihre Verkehrsfähigkeit – einer Genehmigung. Außerdem dient die Zulassung dem Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere dem Verbraucher, so dass das für § 4 Nr. 11 UWG relevante Marktverhalten geregelt wird.729 Dabei kann sich der Importeur eines Pflanzenschutzmittels, für das in der BRD bereits eine Zulassung existiert, auf diese Zulassung berufen und muss keine neue Zulassung beantragen.730 Weiter kann sich der Vertreiber eines Pflanzenschutzmittels, das weder im Inland noch im Ausland über eine Zulassung verfügt, das jedoch hinsichtlich der Wirkstoffe Identität mit den im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln aufweist, auf diese Zulassung berufen. In diesen Fällen hat er jedoch eine Identitätsbescheinigung bei den Zulassungsbehörden erstellen zu lassen.731 Streiten der Hersteller eines im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmittels A und ein Dritter, der für das von ihm importierte Pflanzenschutzmittel B die für das Produkt A bestehende Zulassung in Anspruch nimmt, über die chemische Identität der beiden Mittel, liegt die Darlegungs- und Beweislast hierfür bei dem Dritten.732 Diese Darlegungs- und Beweislastverteilung gilt auch nach Inkrafttreten des § 16c PflSchG.733 Die Eintragung eines Pflanzenschutzmittels-Zusatzstoffes i.S.v. § 31c Abs. 1 PflSchG in die für solche Stoffe beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit geführte Liste wirkte jedenfalls bis zum 01.01.2007 auch zu Gunsten Dritter.734 Wer eine Vorrichtung zur Herstellung eines Pflanzenschutzmittels anbietet, handelt auch dann keiner im PflSchG enthaltenen Zulassungsbestimmung zuwider, wenn das mit der Vorrichtung hergestellte Mittel ein nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG zulassungspflichtiges, aber nicht zugelassenes Mittel ist.735 Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen pflanzenschutzrechtliche Zulassungsbestimmungen (§§ 11 Abs. 1, 16c Abs. 1, 2 PflSchG) ist grundsätzlich nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens des Gläubigers nach § 242 BGB ausgeschlossen, weil die Zulassungsbestimmungen der Gesundheit der Verbraucher dienen.736 
322Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG 2002 dürfen Pflanzenschutzmittel in der Formulierung, in der die Abgabe an den Anwender vorgesehen ist, nur in Verkehr gebracht oder eingeführt werden, wenn sie vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen waren. Wird ein einmal zugelassenes Mittel aus seiner primären Verpackung herausgenommen, so verliert es seine Verkehrsfähigkeit und damit die Zulassung.737  
 29. OWiG 
323Die §§ 119, 120 OWiG, die die Werbung für Prostitution regeln, sind Marktverhaltensregeln i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG. Die Norm ist jedoch auf Grund des geänderten Verkehrsverständnisses eng auszulegen. Übliche Zeitungsanzeigen, in denen für die Prostitution geworben wird, sind nicht ausreichend, um Kinder und Jugendliche zu gefährden.738  
323.1PBefG
Bei dem in § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 PBefG geregelten Verbot, Taxen außerhalb behördlich zugelassener Stellen für Beförderungsaufträge bereitzuhalten, handelt es sich um eine Berufsausübungsregelung, die der Wahrung der Chancengleichheit der Taxiunternehmer beim Wettbewerb um Fahraufträge dient. Die Regelung ist deshalb dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Deshalb dürfen keine Fahraufträge durch für den Bezirk nicht zugelassene Taxifahrer angenommen werden (hier: Mitnahme vom Flughafen, BGH v. 06.04.2017 - I ZR 33/16 - GRUR 2017, 926 = WRP 2017, 1089).
Aktualisierung vom 28.12.2017
!
 30. PodG  
324Die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht für die Führung der Berufsbezeichnung „Medizinische Fußpflegerin“ ist eine Marktverhaltensregelung. Der BGH hat diese Frage offengelassen, weil in dem konkreten Sachverhalt ein Verstoß zu verneinen war, da die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht nur die Führung der Bezeichnung „Medizinische Fußpflegerin/Medizinischer Fußpfleger“ betrifft und nicht die Werbung für die erlaubnisfreie Tätigkeit einer medizinischen Fußpflege verbietet.739 
 31. Pressegesetze 
325Soweit nach den entsprechenden Landespressegesetzen eine Impressumspflicht besteht, wird hierdurch nur den presserechtlichen Erfordernissen Rechnung getragen. Diesen Regelungen fehlt der Charakter als Marktverhaltensregelung.740 Das Trennungsverbot von redaktionellem Inhalt und Werbung nach den jeweiligen Landespressegesetzen ist dagegen Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG.741 Zwar wird dies vom BGH nicht ausdrücklich ausgeführt, ergibt sich aber aus dem Zusammenhang, da diese Frage gar nicht erst problematisiert wird. Bei § 10 LPresseG BW handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 a.F. (= § 3a n.F.). Die Anwendung des § 10 LPresseG BW setzt nicht voraus, dass der Verleger eines periodischen Druckwerks für eine bestimmte Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat. Der für § 10 LPresseG BW erforderliche Zusammenhang zwischen Finanzierung und Veröffentlichung ist vielmehr auch dann gegeben, wenn ein Unternehmer an den Verleger vorab ein Entgelt zahlt, damit seine in einen redaktionellen Beitrag gekleidete Werbung in regelmäßigen oder unregelmäßigen Abständen veröffentlicht wird.742  
325.1SGB V
Die Regelungen zur Zuzahlung gesetzlich Versicherter bei Hilfsmitteln in § 33 Abs. 8 SGB V, § 61 SGB V sind keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG. Deshalb wird der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG nicht durch diese Regelungen des Sozialrechts beschränkt (BGH v. 01.12.2016 - I ZR 143/15 - GRUR 2017, 641 = WRP 2017, 536).
Aktualisierung vom 21.12.2017
!
325.2SaatG
§ 3 Abs. 1 SaatG schützt nicht nur das kollektive Interesse an der Sicherstellung des Ernteertrags, sondern gewährleistet im Interesse der Saatgutverbraucher die Bereitstellung unbedenklichen und leistungsfähigen Saatguts und regelt daher auch das Marktverhalten (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 194/15 - GRUR 2017, 537 = WRP 2017, 542).
Aktualisierung vom 21.12.2017
!
325.3TabakerzG
Der BGH hat bzgl. des TabakerzG und zu VTabakG festgestellt, dass das gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG und § 19 Abs. 3 TabakerzG geregelte Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft eine Marktverhaltensregelung ist (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 117/16 - GRUR 2017, 1273 - Tabakwerbung im Internet).
Aktualisierung vom 22.12.2017
!
 32.  Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland (RStV) 
326Das in § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV geregelte Verbot der Schleichwerbung stellt eine Marktverhaltensregelung dar, die dem Schutz der Mitbewerber dient. Eine verbotene Schleichwerbung nach § 4 Nr. 3 UWG kann zugleich einen unlauteren Rechtsbruch gem. § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV, § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV begründen.743 Werbung weist per se Marktbezug auf und somit auch die Schleichwerbung. Das Verbot der Schleichwerbung schützt zumindest auch die Marktteilnehmer, insbesondere die Verbraucher und Mitbewerber. § 3a UWG soll auch bei einem Verstoß gegen die journalistische Sorgfalt gem. §§ 10, 11 Abs. 2 MDStV (nunmehr § 54 Abs. 2 RStV) gelten.744 Die Vorschrift des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV, die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote in Telemedien untersagt, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. Die Beurteilung eines Telemedienkonzepts als nicht presseähnlich durch das zuständige Gremium (§ 11f Abs. 4 bis 6 RStV) und die Freigabe dieses Telemedienkonzepts durch die Rechtsaufsichtsbehörde (§ 11f Abs. 7 RStV) entfalten keine Tatbestandswirkung für die Beurteilung der Presseähnlichkeit eines konkreten Telemedienangebots. Unter einem Angebot im Sinne von § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV, dessen Presseähnlichkeit zu beurteilen ist, ist grundsätzlich das gesamte Telemedienangebot zu verstehen, das auf einem entsprechenden Telemedienkonzept beruht. Besteht ein Telemedienangebot sowohl aus nichtsendungsbezogenen als auch aus sendungsbezogenen Inhalten, ist bei der Prüfung der Presseähnlichkeit allein auf die Gesamtheit der nichtsendungsbezogenen Beiträge abzustellen. Stehen bei einem Telemedienangebot „stehende“ Texte und Bilder deutlich im Vordergrund, deutet dies auf die Presseähnlichkeit des Angebots hin. Der Staat ist verpflichtet, in seiner Rechtsordnung überall, wo der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit Rechnung zu tragen. Dem wird jedoch schon dadurch genügt, dass journalistisch-redaktionelle Angebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in nichtsendungsbezogenen Telemedien nach § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV nicht durch „stehende“ Texte und Bilder geprägt sein dürfen, sondern ihren Schwerpunkt in einer hörfunk- oder fernsehähnlichen Gestaltung oder einer entsprechenden Kombination haben müssen.745 
326.1Auch die Bestimmung des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wonach der öffentlich-rechtliche Rundfunk programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten kann, ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Danach ist es dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk untersagt, Druckwerke anzubieten, wenn es sich dabei nicht um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt. Darüber hinaus ist aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV das Verbot der Unterstützung von Angeboten von Druckwerken durch Dritte abzuleiten, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um programmbegleitende Druckwerke mit programmbegleitendem Inhalt handelt. Eine Unterstützung Dritter liegt auch vor, wenn auf der Internetseite des Rundfunksenders für das Angebot Dritter geworben wird. §16a RStV wird durch §11a RStV entsprechend eingeschränkt (BGH v. 26.01.2017 - I ZR 207/14 - GRUR 2017, 422 = WRP 2017, 426 - ARD-Buffet).
Aktualisierung vom 21.12.2017
!
 33. Steuerberatungsgesetz (StBerG)  
327Relevante Vorschriften für Steuerberater sind das StBerG sowie die Gebührenordnung für Steuerberater (StBGebV). Hinsichtlich der Werbung stellen sich vergleichbare Probleme wie bei Rechtsanwälten. Nach § 57a StBerG ist Werbung nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet ist. Abweichend von den Regelungen der Rechtsanwälte gibt es keine besonderen Fachbezeichnungen, wie z.B. Fachanwalt für Arbeitsrecht etc. Keine Bedenken bestehen jedoch, entsprechende Tätigkeitsschwerpunkte anzugeben.746 Während § 57a StBerG eine die Unlauterkeit begründende Marktverhaltensregelung ist, wird dies für das in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG geregelte sog. „Zweigstellenverbot“ als eine reine Marktzutrittsregelung verneint.747 
328Relevant sind außerdem die §§ 1, 3 und 4 StBerG. Danach wird in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 StBerG zunächst geregelt, welche Angelegenheiten vom StBerG umfasst werden, und in den §§ 3, 4 StBerG werden im Einzelnen die Personen aufgeführt, die berechtigt sind, derartige Hilfsleistungen in Steuersachen (also Steuerberatungen) zu erbringen. Hiervon werden wiederum Ausnahmen in § 6 StBerG geregelt. Nach § 5 StBerG ist es anderen als den in den §§ 3, 4 StBerG (und § 6) genannten Personen und Vereinigungen nicht gestattet, geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen zu leisten. Diese Norm ist nicht nur eine Marktzutrittsregelung, sondern soll zugleich die Marktteilnehmer, insbesondere die Verbraucher, aber auch die Unternehmen, vor unqualifizierter Dienstleistung schützen, so dass ein Verstoß gegen § 5 StBerG zugleich einen unlauteren Rechtsbruch begründen kann. 
329§§ 57, 57a StBerG schränken die Werbung für Steuerberater ein. Nicht diesem Wettbewerbsverbot unterliegt eine Werbung, in der ein Steuerberater und ein Rechtsanwalt in Zeitungsanzeigen für eine Vortragsveranstaltung in ihren Kanzleiräumen unter Benennung des Themas „Steuerbrennpunkte“ werben.748 Kein Verstoß gegen § 57a StBerG liegt in der Teilnahme einer bundesweit tätigen Steuerberatungsgesellschaft als Ausstellerin auf einer Fachmesse sowie in dem bloßen Auslegen von Informationsmaterial.749 Das Sachlichkeitsgebot des § 57a StBerG wird auch nicht dadurch verletzt, dass der Steuerberater in einer Zeitungsanzeige, die darüber hinaus schlicht gestaltet und inhaltlich sachlich gehalten ist, auf seine Existenz hinweist.750 Der zulässige Rahmen sachbezogener Werbung wird in jedem Falle dann überschritten und verstößt gegen § 57a StBerG, wenn in der Werbung eines Steuerberaters die Preiswürdigkeit und die fachliche Qualität der Leistung von Wettbewerbern in unlauterer Weise pauschal herabgesetzt wird.751 Ob die Entscheidung „Beratungsstelle im Nahbereich“752 im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG relevant wird, hängt davon ab, ob der § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG abweichend von der hier vertretenen Auffassung auch als Marktverhaltensregelung eingeordnet wird. Nach dieser Entscheidung liegt ein Verstoß gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG vor, wenn ein einzelner Steuerberater eine Zweigstelle ca. 50 km von seinem ursprünglichen Büro betreibt.  
330In der Entscheidung „Steuerberater-Hotline“753 hat der BGH klargestellt, dass die Mindest- und Höchstpreisvorschriften des Steuerberatergesetzes (§ 64 Abs. 1 StBerG) und in der StBGebV (§§ 4, 13, 21 Abs. 1 StBGebV) Marktverhaltensregelungen sind und somit bei Verstoß § 4 Nr. 11 UWG zur Anwendung kommen kann. Der BGH stellt vergleichbar mit der Entscheidung „Anwalts-Hotline“ klar, dass bei einer Steuerberater-Hotline der Beratungsvertrag mit dem den Anruf entgegennehmenden Steuerberater und nicht dem Unternehmen, das den Beratungsdienst organisiert, zustande kommt und dass gegen eine Steuerberater-Hotline dann nichts einzuwenden ist, wenn die Mindest-/Höchstgebühren eingehalten werden. Die in § 6 Nr. 4 StBerG bezeichneten Personen, also Personen, die eine Prüfung auf dem Gebiet des Buchhaltungswesens abgelegt haben, dürfen unter Verwendung der Begriffe „Buchführung“ und/oder „Buchführungsbüro“ werben, wenn sie in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit diesen Angaben darauf hinweisen, dass mit diesen Begriffen nur die in § 6 Nr. 4 StBerG aufgeführten Tätigkeiten gemeint sind.754 Die in § 6 Nr. 4 StBerG bezeichneten Personen sind gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 StBerG berechtigt, aber nicht verpflichtet, sich als Buchhalter zu bezeichnen. Ihnen ist es nach § 8 Abs. 4 Satz 1 StBerG nicht verboten, eine andere Bezeichnung als die des Buchhalters zu verwenden. Die in § 6 Nr. 4 StBerG bezeichneten Personen sind auch nicht verpflichtet, die von ihnen angebotenen Tätigkeiten nach § 6 Nr. 3 und 4 StBerG im Einzelnen aufzuführen, wenn sie auf ihre Befugnis zur Hilfeleistung in Steuersachen hinweisen und sich als Buchhalter bezeichnen oder unter Verwendung von Begriffen wie „Buchhaltungsservice“ werben. Sie müssen aber eine durch solche Angaben hervorgerufene Gefahr der Irreführung des angesprochenen Verkehrs über die von ihnen angebotenen Tätigkeiten auf andere Weise ausräumen.755 § 18 StBerG hat eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion. Diese Norm begründet jedoch kein generelles Gebot, bei Werbemaßnahmen stets die Bezeichnung „Lohnsteuerhilfeverein“ zu führen oder den vollen Vereinsnamen anzugeben.756  
331Vergleichbar mit den Steuerberatern sind die Problemstellungen bei Wirtschaftsprüfern. Maßgeblich ist hier das Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (WiPrO). Die Berufsausübung ist ebenso an bestimmte Qualifikationsvoraussetzungen geknüpft (§§ 5 ff. WiPrO). Art und Umfang der Werbung bestimmen sich nach § 52 WiPrO. Die Führung der Berufsbezeichnung „Wirtschaftsprüfer“ in Deutschland ist stets von einer Zugangsprüfung abhängig. Hat ein griechischer Staatsangehöriger eine solche weder in Griechenland noch in Deutschland abgelegt, so ist ihm nur die Führung der ihm in Griechenland nach griechischem Recht zukommenden Berufsbezeichnung gestattet.757 
 34. Strafgesetzbuch (StGB) 
 a. § 284 StGB 
332Besondere Bedeutung im Rahmen des unlauteren Rechtsbruchs hat die Verbotsnorm des § 284 StGB (unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels). Bereits vor der UWG-Reform 2004 wurde ein Verstoß gegen § 284 StGB als unlauterer Rechtsbruch eingeordnet.758 Diese Auffassung wird auch nach der UWG-Reform 2004 bestätigt. Diese Norm ist auch eine Marktverhaltensregelung, da sie auch dem Schutz der Marktteilnehmer dient, insbesondere dem Schutz der Verbraucher vor unseriösen Veranstaltern.759 Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Genehmigung, da genehmigte Wettveranstaltungen nicht gegen § 284 StGB verstoßen. Die Genehmigung soll gerade sicherstellen, dass nur seriöse Anbieter auftreten. In diesem Zusammenhang wird die Frage problematisiert, ob eine Genehmigung, die im EU-Ausland erteilt wurde, auch die Möglichkeit der Durchführung von Wetten im Inland ermöglicht. Während der BGH diese Frage in der Entscheidung „Schöner Wetten“760 noch offen gelassen hat, werden ausländische Genehmigungen in der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung abgelehnt.761 Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH762 zumindest zweifelhaft, da der EuGH ausdrücklich darauf hinweist, dass die Forderung einer zusätzlichen inländischen Genehmigung einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit i.S.v. Art. 49 EGV sein kann, sofern dieses Verbot nicht besondere Interessen der Allgemeinheit schützt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Nicht ausreichend ist die Sicherung von Steuereinnahmen durch Glücksspiele. Das Bayrische Staatslotteriegesetz ist verfassungswidrig, weil es nur auf Steuereinnahmen und nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichtet ist.763 Ebenso ist der Tatbestand der Vorteilsgewährung wettbewerbsbezogen.764 Im Zusammenhang mit den Ausführungen zum LotG wurde bereits ausgeführt, dass die Landesgesetze auf der Grundlage des GlüStV verfassungskonform sind. Lediglich auf der Basis der vorangegangenen Landesgesetze ergangene Verbote sind unwirksam. Die einzige Möglichkeit besteht nur noch durch Anrufung des EuGH, wobei zu befürchten ist, dass durch die „gesetzliche Vorspiegelung“ der Beschränkung der Spielleidenschaft die Berufsfreiheit eingeschränkt werden kann.765 Die Entscheidung des BGH766 betrifft noch die alten Landesgesetze/Landesverordnungen. Da die Anwendung von § 284 StGB von einer Erlaubnis abhängt, finden die in Rn. 322 ff. aufgeführten Grundsätze Anwendung. 
 b. § 263 StGB  
333Mangels Annahme der Erfüllung aller Merkmale des Tatbestandes des § 263 StGB hat der BGH767 die Frage, ob § 263 StGB (Betrug) eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) ist, offen gelassen. Die Vorinstanz, das OLG Hamm, hat die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG bei § 263 StGB bejaht.768  
334Dadurch, dass der BGH diese Frage offen gelassen hat, spricht einiges dafür, dass diese Frage derzeit nicht eindeutig zu entscheiden ist.  
 c. § 184 StGB  
335Es ist davon auszugehen, dass § 184 StGB, der das Verbreiten jugendgefährdender Schriften untersagt, auch als Marktverhaltensregel i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG anzusehen ist. Insoweit bestehen vergleichbare Sachverhalte wie bei den §§ 119, 120 OWiG. Wesentlich ist, dass diese Norm das Verbreiten und somit den typischen Fall einer Marktverhaltensregelung zum Gegenstand hat. Die bisherigen Entscheidungen scheiterten jedoch bereits an den Tathandlungen der Beklagten, bei denen es sich im Regelfall um die Access-Provider handelte.769 
 35. Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) 
336Selbst Verstöße gegen die StVO wurden als unlauterer Rechtsbruch problematisiert. Dies ist abzulehnen, und zwar auch in Fällen, in denen Werbeschilder auf Lichtzeichenanlagen (Ampeln) entgegen § 33 Abs. 2 Satz 2 StVO angebracht werden. Geschützt wird nur, dass das entsprechende Verkehrsschild/die entsprechende Ampelanlage unbeeinträchtigt bleibt und darüber hinaus keine Ablenkung des Fahrers erfolgt. Diese Regelung dient der allgemeinen Sicherheit, nicht jedoch dem Interesse der Marktteilnehmer.770 Dagegen handelt es sich bei § 22a StVZO um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). Sie dient dem Schutz der Sicherheit des Verbrauchers beim Gebrauch der erworbenen Ware und damit dem Schutz seiner durch die Marktteilnahme berührten Interessen.771 
 36. Gesetz über die Nutzung von Telediensten TDG (nunmehr TMG) 
337Die bisher in § 6 TDG (nunmehr § 6 TMG) geregelten Informationspflichten sind Marktverhaltensregelungen, da sie insbesondere auch dem Verbraucherschutz dienen, und zwar der Feststellung des Dienstanbieters, zwecks Geltendmachung von Ansprüchen. Diese Anbieter-Kennzeichnungspflicht ist auch bei der Nutzung von Verkaufsplattformen, wie z.B. eBay, zu erfüllen. Sofern es sich bei dem Anbieter um eine GmbH handelt, sind Vor- und Zuname des Geschäftsführers, die Handelsregistereintragung mit Registernummer und Registergericht anzugeben.772 Dieser Anspruch kann jedoch nicht gegenüber dem Betreiber der Website, sondern nur gegenüber dem die Informationspflicht Unterlassenden geltend gemacht werden.773 Die Angabe einer Anbieterkennzeichnung bei einem Internet-Auftritt, die über zwei Links erreichbar ist, kann den Anforderungen entsprechen, die an eine leichte Erkennbarkeit und unmittelbare Erreichbarkeit i.S.v. § 6 TDG (TMG) und § 10 Abs. 2 MDStV (§ 10 Abs. 2 RStV) zu stellen sind. Die Impressumspflichten des § 5 TMG betreffen dem Verbraucherschutz dienende Informationen und sind als deutsches Recht auf deutschsprachige Websites anwendbar.774 Der Diensteanbieter wird der sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG ergebenden Verpflichtung, auf seiner Internetseite neben der E-Mail-Adresse einen effizienten Kommunikationsweg zu eröffnen, dann nicht gerecht, wenn er hierzu eine Mehrwertdienstnummer nennt, deren Nutzung Kosten an der Obergrenze des rechtlich zulässigen Bereichs verursacht.775 Auch nach § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB ist es nicht erforderlich, dass die Informationen auf der Startseite bereitgehalten werden.776 Das Erfassen personenbezogener Daten der Facebook-Mitglieder, die eine Website besuchen und die Weiterleitung der Daten an Facebook sowie die an diese Vorgänge anknüpfende Informationspflicht des § 13 Abs. 1 TMG ist nur dann als Marktverhaltensvorschrift i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.) anzusehen, wenn ihr zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohnt. Diese Schutzfunktion ist im Hinblick auf die Mitbewerber des nach § 13 Abs. 1 TMG Informationspflichtigen nicht zu erkennen. Gegenüber Verbrauchern kann etwas anderes gelten, weil § 13 Abs. 1 TMG auch ein Unterbinden der Beeinträchtigung der Privatsphäre durch unerwünschte Werbung abwenden soll.777 Für die Frage der getarnten Werbung ist in erster Linie der optische Gesamteindruck der Website entscheidend. Da jedem Internetnutzer die Trennung zwischen Bannern und eigentlichen Internet-Inhalten bewusst ist, verstößt die Banner-Werbung nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG.778 
337.1Der Anbieter von Telemediendiensten, der auf seiner Internetseite als Möglichkeit für eine Kontaktaufnahme neben seiner E-Mail-Adresse eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer angibt, stellt damit keinen weiteren Kommunikationsweg zur Verfügung, der den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG an eine effiziente Kommunikation entspricht. Die Informationspflichten nach der Richtlinie 2000/31/EG und nach der Richtlinie 2011/83/EU bestehen im Grundsatz unabhängig voneinander (BGH v. 25.02.2016 - I ZR 238/14).
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
337.2Textkennzeichnung = TextilKennzVO
Bestimmungen, die die Kennzeichnung von Textilprodukten regeln, stellen grundsätzlich dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelungen dar.
Die in Art. 16 Abs. 1 Satz 1 TextilKennzVO bestimmte Pflicht, die in Art. 5 und 7 bis 9 TextilKennzVO aufgeführten Beschreibungen der Textilfaserzusammensetzung in Katalogen, in Prospekten, auf Verpackungen, Etiketten und Kennzeichnungen anzugeben, ist (nur) auf den Zeitpunkt der Bereitstellung eines Textilerzeugnisses auf dem Markt und damit auf jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe eines Produkts zum Vertrieb, zum Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Unionsmarkt im Rahmen einer Geschäftstätigkeit bezogen. Wenn ein Textilerzeugnis dem Verbraucher zum Kauf angeboten wird, müssen diese Informationen dem Verbraucher nach Art. 16 Abs. 1 Satz 2 TextilKennzVO zwar schon vor dem Kauf und daher zu dem Zeitpunkt deutlich sichtbar sein, zu dem das Textilerzeugnis dem Verbraucher in Geschäftsräumen präsentiert und zur sofortigen Übergabe nach Kaufabschluss bereitgehalten wird. Keine entsprechenden Informationspflichten bestehen aber in reinen Werbeprospekten ohne Bestellmöglichkeit (BGH v. 24.03.2016 - I ZR 7/15).
Aktualisierung vom 11.08.2016
!
 37.  § 17 UWG 
338Ein Verstoß gegen § 17 UWG führt zugleich zu einer Verwirklichung des § 4 Nr. 11 UWG. Dadurch wird sichergestellt, dass bei der Verwirklichung des Tatbestandes des § 17 UWG auch Unterlassungsansprüche bestehen.779 
 38.  VerpackV 
339Durch die 5. Novelle der VerpackV vom 02.04.2008780 ist in § 1 Abs. 1 Satz 2 VerpackV ausdrücklich geregelt, dass die Verordnung auch das Marktverhalten der durch die Verordnung Verpflichteten so regelt, dass die abfallwirtschaftlichen Ziele erreicht und gleichzeitig die Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb geschützt werden. Damit besteht kein Zweifel mehr daran, dass die VerpackV auch eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG ist.781 Die Problematik der Selbstentsorgergemeinschaft stellt sich nach der 5. Novelle der VerpackV nicht mehr. Es besteht eine generelle Lizenzierungspflicht für Verkaufsverpackungen, die beim privaten Endverbraucher oder diesem Gleichgestellten anfallen (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 3 Nr. 11 Satz 2 VerpackV). Allerdings ist die Nachweisführung praktisch unmöglich, da durch eine Initiative des Bundesrates eine Kennzeichnungspflicht für lizenzierte Produkte ausdrücklich nicht geregelt wurde. Darüber hinaus existieren bezüglich der Mengenstromnachweise nach § 10 VerpackV Ausnahmen bei entsprechend geringen Mengen an Verpackungsabfällen. Zwar sind auch diejenigen, die die Grenzwerte unterschreiten, verpflichtet, jederzeit gegenüber der Behörde den Nachweis zu führen. Die mangelnde Kontrolldichte wird jedoch – wie in der Vergangenheit – dazu führen, dass auch weiterhin das durch die 5. Novelle eigentlich zu vermeidende „Trittbrettfahrertum“ nicht effektiv verhindert werden kann. Die Chance einer Verfolgung nach § 4 Nr. 11 UWG zur Herstellung gleicher Marktchancen wurde vertan. Noch bestehen keine Anzeichen dafür, dass dies bewusst unzulänglich geregelt wurde. Für die Auslegung der Pfandpflicht gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 2 VerpackV ist nicht die lebensmittelrechtliche Begrifflichkeit aus der Fruchtsafterfrischungsgetränke-Verordnung maßgeblich. Vielmehr ist die Norm abfallwirtschaftlich zu interpretieren.782 
 39. VersVermV 
340Die §§ 34c und 34d GewO sowie § 11 VersVermV sind Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG, die auch dem Verbraucherschutz dienen.783  
 40. Weinbezeichnungsvorschriften 
341Bei den Weinbezeichnungsvorschriften der EG-Weinmarktordnung und der EG-Weinbezeichnungsordnung handelt es sich um gesetzliche Vorschriften i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zur Bezeichnung eines Weines dürfen nach Art. 47 EG-WeinMO 1999 auch Angaben über die Qualität des Weines verwendet werden, die nicht ausdrücklich vorgeschrieben oder freigestellt sind, sofern sie nicht nach Art. 48 EG-WeinMO 1999 und Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV irreführend sind.784 
 III. Weitere relevante gesetzliche Bestimmungen – Landesgesetze 
 1. Bauordnungen 
342Die Vorschriften der Landesbauordnungen, die für Bauprodukte allgemeine bauaufsichtliche Zulassungen festlegen, regeln auch das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, da derartige Produkte ohne Zulassung nicht verkehrsfähig sind. Die Erfüllung der geforderten technischen Anforderungen dient auch dem Schutz der Marktteilnehmer, da sie diesen Gewissheit darüber verschaffen soll, ob die gelieferten Bauprodukte unbedenklich verwendet werden können.785 Außerdem betont der BGH nochmals, dass abweichende Behördenmeinungen für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant sind. 
 2. Schulgesetze 
343Verbote in Schulgesetzen, Geschäfte auf dem Schulgelände vorzunehmen, sind auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.786  
 3. Gemeindeordnungen 
344Nach der Rechtsprechung werden Vorschriften der Gemeindeordnung, die die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden verbieten, lediglich als Marktzutrittsregeln eingeordnet, die nicht dem Interesse der Marktteilnehmer dienen und somit nicht von § 4 Nr. 11 UWG umfasst werden787 (vgl. Rn. 104). 
345Bei Landesgesetzen ist generell zu berücksichtigen, dass ein beschränkter Titel auf ein Bundesland dann möglich ist, wenn im Hinblick auf unterschiedliche landesrechtliche Regelungen eine einheitliche Beurteilung des beanstandeten Wettbewerbsgeschehens ausscheidet. Dies wurde im Zusammenhang mit der Beurteilung der Landesgesetze zum Glückspiel bejaht.788  
346Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung zu § 4 Nr. 11 UWG besonders umfänglich und einer stetigen Veränderung unterliegt, so dass in jedem aktuell zu entscheidenden Fall stets die aktuelle Rechtsprechung recherchiert werden sollte.  
 4. LPresseG BW 
347Bei § 10 LPresseG BW handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. (= § 3a n.F.). 
348Die Anwendung des § 10 LPresseG BW setzt nicht voraus, dass der Verleger eines periodischen Druckwerks für eine bestimmte Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat. Der für § 10 LPresseG BW erforderliche Zusammenhang zwischen Finanzierung und Veröffentlichung ist vielmehr auch dann gegeben, wenn ein Unternehmer an den Verleger vorab ein Entgelt zahlt, damit seine in einen redaktionellen Beitrag gekleidete Werbung in regelmäßigen oder unregelmäßigen Abständen veröffentlicht wird.789 

Vollständiges Dokument anzeigen


Cookies erleichtern uns die Bereitstellung und Verbesserung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Webseiten erklären Sie sich einverstanden, dass wir Cookies verwenden. Der Nutzung können Sie in unserer Datenschutzrichtlinie widersprechen.

Einverstanden
X