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Werk:jurisPK-UWG
Herausgeber:Ullmann
Autor:Seichter
Auflage:4. Auflage 2016
Stand:17.12.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 5a UWG Zitiervorschlag
§ 5a UWG  Irreführung durch Unterlassen

(Fassung vom 02.12.2015, gültig ab 10.12.2015)

(1) Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.
(2) 1Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,
1. die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2. deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
2Als Vorenthalten gilt auch
1. das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2. die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise,
3. die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Absatzes 2, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:
1. alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang;
2. die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt;
3. der Gesamtpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;
4. Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie Verfahren zum Umgang mit Beschwerden, soweit sie von Erfordernissen der unternehmerischen Sorgfalt abweichen, und
5. das Bestehen eines Rechts zum Rücktritt oder Widerruf.
(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.
(5) Bei der Beurteilung, ob Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
1. räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2. alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher die Informationen auf andere Weise als durch das Kommunikationsmittel nach Nummer 1 zur Verfügung zu stellen.
(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 2
 Rn. 3
 Rn. 3
 Rn. 5
 Rn. 6
 Rn. 6
 Rn. 6
 Rn. 8
 Rn. 8
 Rn. 9
 Rn. 12
 Rn. 13
 Rn. 15
 Rn. 17
 Rn. 18
 Rn. 19
 Rn. 19
 Rn. 21
 Rn. 24
 Rn. 25
 Rn. 26
 Rn. 26
 Rn. 29
 Rn. 29
 Rn. 32
 Rn. 34
 Rn. 35
 Rn. 36
 Rn. 36
 Rn. 39
 Rn. 43
 Rn. 44
 Rn. 45
 Rn. 48
 Rn. 48
 Rn. 49
 Rn. 49
 Rn. 50
 Rn. 50
 Rn. 51
 Rn. 53
 Rn. 53
 Rn. 54
 Rn. 56
 Rn. 57
 Rn. 57
 Rn. 58
 Rn. 59
 Rn. 59
 Rn. 61
 Rn. 61
 Rn. 61
 Rn. 63
 Rn. 65
 Rn. 67
 Rn. 67
 Rn. 68
 Rn. 69
 Rn. 71
 Rn. 72
 Rn. 75
 Rn. 77
 Rn. 78
 Rn. 78
 Rn. 79
 Rn. 81
 Rn. 82
 Rn. 84
 Rn. 85
 Rn. 87
 Rn. 88
 Rn. 88
 Rn. 89
 Rn. 90
 Rn. 91
 Rn. 91
 Rn. 92
 Rn. 93
 Rn. 94
 Rn. 95
 Rn. 95
 Rn. 95
 Rn. 98
 Rn. 98
 Rn. 99
 Rn. 103
 Rn. 105
 Rn. 105
 Rn. 105
 Rn. 106
 Rn. 107
 Rn. 107
 Rn. 109
 Rn. 109
 Rn. 111
 Rn. 112
 Rn. 114
 Rn. 115
 Rn. 115
 Rn. 116
 Rn. 117
 Rn. 119
 Rn. 120
 Rn. 125
 Rn. 128
 Rn. 129
 Rn. 130
 Rn. 131
 Rn. 131
 Rn. 132
 Rn. 135
 Rn. 136
 Rn. 136
 Rn. 137
 Rn. 139
 Rn. 139
 Rn. 139
 Rn. 140
 Rn. 142
 Rn. 143
 Rn. 143
 Rn. 143
 Rn. 144
 Rn. 145
 Rn. 148
 Rn. 151
 Rn. 155
 Rn. 158
 Rn. 158
 Rn. 160
 Rn. 163
 Rn. 165
 Rn. 167
 Rn. 171
 Rn. 172
 Rn. 175
 Rn. 175
 Rn. 178
 Rn. 179
 Rn. 181
 Rn. 182
 Rn. 183
 Rn. 185
 A. Grundlagen 
 I. Literatur 
 1. Zu § 5a Abs. 2-5 UWG 
1Alexander, Die Neufassung von § 5a UWG, WRP 2016, 139; Alexander, Die „Aufforderung zum Kauf“ im Lauterkeitsrecht, WRP 2012, 125; Bornkamm, Irrungen, Wirrungen – Der Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen, WRP 2012, 1; Fezer, Das Informationsgebot der Lauterkeitsrichtlinie als subjektives Verbraucherrecht, WRP 2007, 1021; Köhler, Zum Vorenthalten wesentlicher Informationen am Beispiel von Impressumsangaben, WRP 2013, 1419; Steinbeck, Irrwege bei der Irreführung durch Unterlassen, WRP 2011, 1221. 
 2. Zu § 5a Abs. 6 UWG 
2Ahrens/Richter, Fingierte Belobigungen im Internet, WRP 2011, 814; Alexander, Die Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikation – Neuerungen durch die UWG-Novelle, K&R 2016, 73; Heermann, Manipulierte Produktbewertungen im Lichte des Lauterkeitsrechts, WRP 2014, 509; Böhler, Celebrity Placement, MarkenR 2013, 89; von Duisburg, Gezielt und preiswert – Die Soap im Internet, ZUM 2011, 141; Eckert/Freudenberg, Schleichwerbung mit Fantasieprodukten, GRUR 2012, 343; Ernst/Seichter, „Heimliche“ Online-Werbeformen, CuR 2011, 62; Glockzin, „Product-Placement“ im Fernsehen, MMR 2010, 161; Himmelsbach, Schleichwerbung in den Medien, GRURPrax 2013, 78; Lettl, Lauterkeitsrechtliche Haftung von Presseunternehmen für Rankings, GRUR 2007, 936; Lichtnecker, Die Werbung in sozialen Netzwerken und mögliche hierbei auftretende Probleme, GRUR 2013, 135; Lorenz, Redaktionelle Werbung in Anzeigenblättern, WRP 2008, 1494; Völker, Rechtsprobleme des Product Placement, Markenartikel 2005, Nr. 9, 70. 
 II. Entstehungsgeschichte 
 1. Gesetzgebungsverfahren 
3Die Vorschrift wurde durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.20081 in das UWG eingefügt. Sie dient der Umsetzung von Art. 7 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (vgl. Rn. 6).2 Dabei hat der Gesetzgeber die in § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG a.F. enthaltene Regelung der Irreführung durch Unterlassen in § 5a Abs. 1 UWG unverändert übernommen und durch die zur Umsetzung von Art. 7 RL 2005/29/EG geschaffenen Vorschriften zur Unlauterkeit des Vorenthaltens von Informationen gegenüber Verbrauchern in den Absätzen 2-4 ergänzt.  
4Rund 7 Jahre später wurde die Bestimmung durch das am 10.12.2015 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 02.12.20153 geändert. Ziel der Änderung ist es, den Wortlaut stärker am Richtlinientext zu orientieren.4 Vor diesem Hintergrund wurde das bisher in § 4 Nr. 3 UWG a.F. geregelte Schleichwerbungsverbot in § 5a Abs. 6 UWG überführt. 
 2. Verhältnis zum UWG 2004 
5Die Irreführung durch Unterlassen war nach der UWG-Reform des Jahres 2004 etwas versteckt in § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG a.F. geregelt. Eine allgemeine Regelung zur Unlauterkeit des Vorenthaltens von Informationen enthielt das UWG nicht. Vielmehr hatte sich der Gesetzgeber auf die Regelung von Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen und Gewinnspielen in § 4 Nr. 4 und 5 UWG a.F.5 beschränkt. Ein Bedarf für weitergehende Informationsanforderungen wurde nicht gesehen.6 Allerdings konnten Verstöße gegen außerhalb des UWG geregelte Informationspflichten nach § 4 Nr. 11 UWG a.F. unlauter sein.  
 III. Europäischer Hintergrund 
 1. Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 
 a. Allgemeines 
6Die Regelung des § 5a Abs. 2-6 UWG dient der Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken7, die am 12.06.2005 in Kraft getreten und bis zum 12.06.2007 umzusetzen war. Der Umstand, dass der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie erst durch das Änderungsgesetz 2008 und somit verspätet umgesetzt hat, dürfte keine praktische Bedeutung mehr haben.  
7Bei der Frage der Richtlinienkonformität ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie in ihrem Anwendungsbereich zu einer Vollharmonisierung führt. Somit darf das nationale Recht im Anwendungsbereich der Richtlinie weder hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbleiben noch darüber hinausgehen.8 Die Richtlinie gilt nach Art. 3 Abs. 1 RL 2005/29/EG allerdings nur für Geschäftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern und erfasst somit nicht die Werbung gegenüber den sonstigen Marktteilnehmern. Auch steht die Richtlinie nationalen Verboten nicht entgegen, mit denen keine Ziele des Verbraucherschutzes verfolgt werden, wobei diese Beurteilung Sache der nationalen Gerichte ist.9 
 b. Regelung von Art. 7 RL 2005/29/EG 
 aa. Grundtatbestand 
8Die Bestimmung des Art. 7 RL 2005/29/EG enthält unter der Überschrift Irreführende Unterlassungen eine sehr detaillierte Regelung. Der Grundtatbestand ist in Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG geregelt. Danach gilt es als irreführend, wenn eine wesentliche Information vorenthalten wird, die der Verbraucher für eine informierte Entscheidung benötigt und das Vorenthalten dieser Information für die geschäftliche Entscheidung relevant ist. Maßstab ist – wenn kein Fall des Art. 5 Abs. 3 RL 2005/29/EG vorliegt – das Verständnis des durchschnittlichen Mitglieds des angesprochenen Verkehrs. Die Beurteilung der Frage, ob eine wesentliche Information vorenthalten wurde, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei auch die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmedium zu berücksichtigen sind (vgl. auch Art. 7 Abs. 3 RL 2005/29/EG). Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG stellt klar, dass dem Vorenthalten das Verheimlichen, das nicht rechtzeitige Bereitstellen, das Bereitstellen auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise sowie das Verschleiern des kommerziellen Zwecks gleichsteht. Durch die zuletzt genannte Alternative ist die getarnte Werbung (Schleichwerbung) erfasst. 
 bb. Spezielle Informationspflichten 
9Ergänzend zur eher allgemeinen Fassung des Tatbestandes der irreführenden Unterlassungen werden in Art. 7 Abs. 4 und 5 RL 2005/29/EG Basisanforderungen an die Information geregelt. In diesem Zusammenhang stellt Art. 7 Abs. 4 RL 2005/29/EG spezielle lauterkeitsrechtliche Informationsanforderungen auf. Diese Anforderungen greifen aber nicht bei jeder Werbung, sondern erst im Falle einer Aufforderung zum Kauf. Hierunter fällt nach der Legaldefinition in Art. 2 lit. i RL 2005/29/EG jede kommerzielle Kommunikation, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen. Der Tatbestand wird weitergehend dahingehend eingeschränkt, dass nur diejenigen Informationen erteilt werden müssen, die sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben.  
10Durch Art. 7 Abs. 5 RL 2005/29/EG werden die in anderen europäischen Rechtsakten geregelten Informationspflichten dadurch in das Lauterkeitsrecht einbezogen, dass ein Verstoß hiergegen zugleich ein irreführendes Unterlassen i.S.v. Art. 7 RL 2005/29/EG darstellt. Der Zeitpunkt, zu dem die Information spätestens erteilt werden muss, richtet sich in diesem Fall nach der Regelung der Informationspflicht. Gleiches gilt für die Frage, ob auch Informationen erteilt werden müssen, die sich unmittelbar aus den Umständen ergeben. Eine Aufzählung der Informationspflichten enthält Anhang II RL 2005/29/EG, wobei die Liste nicht abschließend ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ausweislich des Erwägungsgrundes 18 nur die nach Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Informationspflichten erfasst werden sollen. Soweit das nationale Recht dem Unternehmer weitergehende Informationspflichten auferlegt, soll ein Verstoß hiergegen die Unlauterkeit nicht begründen können. 
11Nach der zwischenzeitlich gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung führt der Verstoß gegen die in Art. 7 Abs. 4 und 5 RL 2005/29/EG geregelten Informationspflichten stets zur Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung, ohne dass es darauf ankommt, ob das Unterlassen der Erteilung der Information geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.10 Dem ist zuzustimmen.11 Der Wortlaut ist allerdings nicht eindeutig. Die Bestimmungen des Art. 7 Abs. 4 und 5 RL 2005/29/EG verweisen nur auf das Tatbestandsmerkmal wesentlich i.S.v. Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG. Daher hängt die Beantwortung der Frage davon ab, ob das Merkmal der Relevanz neben dem der wesentlichen Information eine selbständige Bedeutung hat oder nur den Begriff der Wesentlichkeit konkretisiert. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Frage, ob der Verbraucher die Information für eine informierte Entscheidung benötigt, von der Beurteilung der Relevanz für die geschäftliche Entscheidung nicht zu trennen ist.12 Es fällt schwer, Fälle zu bilden, in denen die Informationen für eine informierte geschäftliche Entscheidung benötigt werden, ohne dass dem Vorenthalten für diese Entscheidung eine Relevanz zukommt. Daher würde man die Grundentscheidung des Europäischen Gesetzgebers, dass es sich bei Art. 7 Abs. 4 und 5 RL 2005/29/EG um Basisinformationen handelt, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, unterlaufen, wenn man jeweils in diesen Fällen erst noch die Relevanz prüft. Dies gilt umso mehr, als man bei einer Vielzahl der von den Bestimmungen erfassten Informationen in vielen Konstellationen die Relevanz mit guten Gründen in Frage stellen kann.13 
11.1Der BGH hält an der Auffassung fest, dass ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 5 RL 2005/29/EG zur Unzulässigkeit führt, ohne dass es darauf ankommt, ob die nicht erteilte Information für die geschäftliche Entscheidung relevant war (BGH v. 25.02.2016 - I ZR 238/14 - WRP 2016, 980 Tz. 34 - „Mehrwertdienstnummer“).
Aktualisierung vom 14.02.2017
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11.2Zwischenzeitlich hat sich auch der BGH der Auffassung angeschlossen, dass im Falle des Verstoßes gegen Informationspflichten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, die Annahme der Unlauterkeit zusätzlich voraussetzt, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 Tz. 31 - Komplettküchen; näher hierzu Rn. 135; auch zur Kritik). Begründet wird dies mit dem geänderten Wortlaut des § 5a Abs. 2 UWG. Auf die Regelung des Art. 7 RL 2005/29/EG wird nicht eingegangen.
Aktualisierung vom 18.08.2017
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11.3Gleiches gilt für die von Art. 7 Abs. 4 RL 2005/29/EG geregelten Sachverhalte (BGH v. 18.10.2017 - I ZR 84/16 - WRP 2018, 324 Tz. 23 - Fahrzeugwerbung; BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 - WRP 2017, 1081 Rn. 31 - Komplettküchen).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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 c. Umsetzung 
12Der deutsche Gesetzgeber hat Art. 7 RL 2005/29/EG durch § 5a Abs. 2-6 UWG umgesetzt. An der Richtlinienkonformität bestehen keine Zweifel mehr14, nachdem sich der Gesetzeswortlaut durch die Änderungen im Rahmen des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb weitgehend am Richtlinientext orientiert. 
 aa. Grundtatbestand 
13Die Bestimmungen des Art. 7 Abs. 1-2 RL 2005/29/EG sind richtlinienkonform durch § 5a Abs. 2 UWG umgesetzt worden. Die Regelung der fehlenden Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks ist in einem eigenständigen Unlauterkeitstatbestand des § 5a Abs. 6 UWG enthalten. Insoweit besteht ein Unterschied zum Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG, nachdem danach die fehlende Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks nur ein Unterfall des Vorenthaltens ist. Dies ist aber offensichtlich ein systematischer Fehler des europäischen Gesetzgebers, da der kommerzielle Zweck in der Sache nicht das Vorenthalten beschreibt, sondern es sich dabei um eine Information handelt. Es ist dem nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung nicht verwehrt, derartiges zu korrigieren.15  
14Die Regelungen des Art. 7 Abs. 3 RL 2005/29/EG über die Berücksichtigung der Beschränkungen des Kommunikationsmediums finden sich inhaltsgleich in § 5a Abs. 5 UWG. 
 bb.  Spezielle Informationspflichten 
15Die Bestimmungen des Art. 7 Abs. 4 RL 2005/29/EG sind richtlinienkonform durch § 5a Abs. 3 UWG umgesetzt worden. Dabei hat der deutsche Gesetzgeber allerdings nicht den Begriff der Aufforderung zum Kauf übernommen, da dieser schon in der deutschen Rechtsprache im Vertragsrecht verwendet wird und die Bedeutung nicht deckungsgleich ist.16 Die Übernahme der Begrifflichkeiten ist aber bei einer Richtlinienumsetzung nicht zwingend.17 Dass die Umformulierung zu inhaltlichen Unterschieden führt, ist nicht erkennbar, nachdem im Wesentlichen die in Art. 2 lit. i RL 2005/29/EG geregelte Legaldefinition der Aufforderung zum Kauf Eingang in die nationale Bestimmung gefunden hat. 
16Zur Umsetzung des Art. 7 Abs. 5 RL 2005/29/EG hat der deutsche Gesetzgeber in § 5a Abs. 4 UWG eine entsprechende Regelung getroffen. Der nationale Verbotstatbestand geht in diesem Bereich jedoch über die Richtlinie hinaus, nachdem sämtliche in Umsetzung von gemeinschaftsrechtlichen Regelungen geschaffene Vorschriften erfasst werden. Daher gilt § 5a Abs. 4 UWG auch für Informationspflichten, die im Rahmen der Umsetzung einer Mindestharmonisierung über die Anforderungen des EU-Rechts hinausgehen. Da die insoweit maßgebliche Übergangsfrist des Art. 3 Abs. 5 RL 2005/29/EG am 12.06.2013 abgelaufen ist, muss hier eine einschränkende Auslegung erfolgen.18 
 2. Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung 
17Während die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken die Irreführung von Verbrauchern zum Gegenstand hat, ist der Schutz der Unternehmen vor irreführender Werbung in Art. 3 RL 2006/114/EG19 geregelt. Die Bestimmung enthält keine ausdrückliche Regelung der Irreführung durch Unterlassen. An der Richtlinienkonformität des bei einer Werbung gegenüber Unternehmer geltenden § 5a Abs. 1 UWG bestehen aber schon deshalb keine Zweifel, weil Art. 8 RL 2006/114/EG einen weitergehenden Schutz von Unternehmer vor irreführender Werbung erlaubt.  
 3. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 
18Spezielle und nach Art. 3 Abs. 4 RL 2005/29/EG gegenüber der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vorrangige Regelungen zur Transparenz im Wettbewerb enthält die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr.20 Die Richtlinie erfasst den Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft und damit insbesondere das Internet. Zum einen ist in Art. 6 lit. a RL 2000/31/EG die Schleichwerbung geregelt, wonach kommerzielle Kommunikation als solche klar erkennbar sein muss. Darüber hinaus bestimmt Art. 6 lit. b RL 2000/31/EG, dass die Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein muss. Schließlich werden in Art. 6 lit. c und d RL 2000/31/EG spezielle Informationspflichten im Zusammenhang mit Verkaufsförderungsmaßnahmen und Gewinnspielen bzw. Preisausschreiben geregelt. Deutschland hat die Bestimmung in § 6 Abs. 1 TMG umgesetzt. Die bislang auch im UWG und zwar durch § 4 Nr. 4-5 UWG für den gesamten und nicht nur den elektronischen Geschäftsverkehr erfolgte Regelung von Informationspflichten im Zusammenhang mit Verkaufsförderungsmaßnahmen und Gewinnspielen bzw. Preisausschreiben ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb21 entfallen.  
 4. Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste 
 a. Allgemeines 
19Spezielle Regelungen zur Verschleierung von geschäftlichen Handlungen enthält die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste.22 Diese Bestimmungen sind nach Art. 3 Abs. 4 RL 2005/29/EG gegenüber der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vorrangig. Der EuGH schließt aus dem Umstand, dass die Schleichwerbung durch die Medienunternehmer von der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste geregelt ist, dass die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken die Schleichwerbung nur in Bezug auf den werbenden Unternehmer regelt.23  
20Die vormals als Fernsehrichtlinie bezeichnete Regelung wurde durch die Richtlinie 2007/65/EG24 wesentlich verändert25, wobei die Regelungen in der Richtlinie 2010/13/EG26 neu kodifiziert wurden. Dabei wurde – der fortschreitenden Konvergenz der Medien folgend – der Anwendungsbereich von der Fernsehtätigkeit grundsätzlich auf alle audiovisuellen Inhalte erstreckt.27 Insoweit entstehen Überschneidungen mit der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr. Ungeachtet der Konvergenz unterscheidet die Richtlinie weiterhin zwischen Regelungen, die für alle audiovisuellen Mediendienste gelten (Art. 5 ff. RL 2010/13/EG) und Regelungen für Fernsehwerbung (Art. 14 ff. RL 2010/13/EG).  
20.1Die in der RL 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr und die in der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste geregelten Informationspflichten bestehen nebeneinander. Dies bedeutet, dass der Annahme eines Verstoßes gegen die in der RL 2000/31/EG geregelten Informationspflichten nicht entgegen gehalten werden kann, dass nach der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste ein Verstoß nicht gegeben ist (BGH v. 25.02.2016 - I ZR 238/14 - WRP 2016, 980 Tz. 26 - „Mehrwertdienstnummer“).
Aktualisierung vom 14.02.2017
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 b. Schleichwerbung 
21Die Schleichwerbung ist in Art. 9 Abs. 1 lit. a RL 2010/13/EG geregelt. Danach muss audiovisuelle kommerzielle Kommunikation als solche leicht zu erkennen sein. Schleichwerbung in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ist ausdrücklich verboten. Zudem verbietet Art. 9 Abs. 1 lit. b RL 2010/13/EG den Einsatz von Techniken zur unterschwelligen Beeinflussung. Art. 10 RL 2010/13/EG enthält Vorgaben für das Sponsoring.  
22Der Begriff der Schleichwerbung wird in Art. 1 Abs. 1 lit j. RL 2010/13/EG definiert. Danach erfasst der Tatbestand die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder für eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Dies ist aber keine notwendige Bedingung für die Annahme von Schleichwerbung.28 
23Neben den allgemeinen Regelungen für audiovisuelle Mediendienste enthält Art. 19 RL 2010/13/EG spezielle Regelungen für die Fernsehwerbung. Danach müssen Fernsehwerbung und Teleshopping als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar und durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein. Möglich ist eine räumliche Trennung. Zulässig ist daher die sogenannte Split-Screen-Werbung, bei der der Bildschirm dergestalt geteilt wird, dass auf der einen Seite Werbung zu sehen ist und auf der anderen Seite die Übertragung weiterläuft. 
 c. Product-Placement 
24Eine wesentliche Änderung enthält die Richtlinie im Bereich des Product-Placements, der Präsentation von Produkten in audiovisuellen Mediendiensten. Zwar ist diese Form der Darstellung nach Art. 11 Abs. 2 RL 2010/13/EG grundsätzlich untersagt. Jedoch sieht Art. 11 Abs. 3 RL 2010/13/EG vor, dass die Mitgliedstaaten unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen von dem Verbot zulassen können.29  
 d. Umsetzung 
25Deutschland hat die Vorgaben der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste durch die am 01.04.2010 in Kraft getretenen Änderungen des Staatsvertrages für Rundfunk und Telemedien umgesetzt. Die Schleichwerbung ist in § 7 Abs. 3 und 7 RStV und für Telemedien in § 58 Abs. 1 RStV geregelt. Dabei wurde von der Möglichkeit, Ausnahmen vom Verbot des Product-Placements vorzusehen, Gebrauch gemacht (§ 7 Abs. 7 RStV sowie §§ 15, 44 RStV).  
 IV. Regelungsstruktur 
 1. Der Tatbestand des § 5a UWG 
26Die Bestimmung des § 5a Abs. 1 UWG regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Verschweigen einer Tatsache als Irreführung durch Unterlassen angesehen werden kann. Sie gilt sowohl bei einer Werbung gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber den sonstigen Marktteilnehmern. Dem gegenüber regelt § 5a Abs. 2-6 UWG die Unlauterkeit des Vorenthaltens von Informationen gegenüber Verbrauchern. Anders als im Falle des § 5a Abs. 1 UWG setzt die Annahme der Unlauterkeit keine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise voraus.30 Insoweit ist die Überschrift des § 5a UWG – genauso wie die Überschrift von Art. 7 RL 2005/29/EG – irreführend.31 Nachdem durch die § 5a Abs. 2-6 UWG ein weitergehender Verbraucherschutz erreicht wird, hat § 5a Abs. 1 UWG bei einer Werbung, die sich zumindest auch an Verbraucher richtet, keine erkennbare praktische Bedeutung.  
27Im Bereich der Regelung des Vorenthaltens von Informationen beinhaltet § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG den Grundtatbestand, wonach unlauter handelt, wer dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher für eine informierte geschäftliche Entscheidung benötigt und deren Vorenthalten geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern zu beeinflussen. Der Begriff des Vorenthaltens wird in § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG sowie in § 5a Abs. 5 UWG näher konkretisiert. Die Regelung des § 5a Abs. 3 UWG bestimmt konkrete Informationspflichten. Der Tatbestand geht einerseits weiter als der Grundtatbestand, da es nicht darauf ankommt, ob die Information für eine informierte geschäftliche Entscheidung benötigt wird und ob deren Vorenthalten geeignet ist, sich auf die Verbraucherentscheidung auszuwirken. Andererseits ist § 5a Abs. 3 UWG enger, als die danach erforderlichen Informationen nur dann anzugeben sind, wenn die Werbung so konkret ist, dass der Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Während § 5a Abs. 3 UWG spezifische lauterkeitsrechtliche Informationspflichten normiert, nimmt die Bestimmung des § 5 Abs. 4 UWG – vergleichbar mit § 3a UWG – auf Normen außerhalb des Wettbewerbsrecht Bezug. Schließlich regelt § 5a Abs. 6 UWG das bisher in § 4 Nr. 3 UWG a.F. geregelte Verbot der Schleichwerbung. 
28Die Vorschrift des § 5a UWG verweist auf die Unlauterkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG. Da aufgrund der Änderungen des § 3 Abs. 1 UWG durch das zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nunmehr jedwede unlautere geschäftliche Handlung ohne weitere Voraussetzungen verboten ist, führt der Verstoß gegen § 5a UWG unmittelbar zu den einem Verbot und somit zu den Ansprüchen nach §§ 8 ff. UWG.32  
 2. Konkurrierende Normen 
 a. § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang 
29Nach § 3 Abs. 3 UWG sind die im Anhang aufgeführten Fallgruppen stets unzulässig, wenn sie gegenüber Verbrauchern vorgenommen wurden (vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 UWG Rn. 14). Diese Regelung, die der Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (vgl. Rn. 6) dient, bedeutet für die Praxis, dass zunächst geprüft werden muss, ob der Sachverhalt den Tatbestand einer im Anhang genannten Fallgruppe erfüllt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, sind die übrigen Bestimmungen zu prüfen.  
30Der Anhang enthält eine Vielzahl von Fallgruppen irreführender Geschäftspraktiken. Die Regelungen orientieren sich aber weitestgehend an einer Irreführung durch aktives Tun, so dass in diesen Fällen Überschneidungen mit dem Anwendungsbereich des § 5 UWG bestehen. Im Anwendungsbereich von § 5a Abs. 2 UWG ist nur die Fallgruppe Nr. 8 einschlägig, die aber in der Praxis keine Bedeutung erlangt hat. Für den Anwendungsbereich des § 5a Abs.6 UWG von Relevanz sind die Fallgruppen Nr. 11 und 22.  
31Der Anhang hat keine Ausschlusswirkung. Daher kann auch in den Fällen, in denen der Sachverhalt mit den im Anhang genannten Fallgruppen verwandt ist, ohne dass der Tatbestand erfüllt wird, eine Unlauterkeit nach § 5a UWG angenommen werden.33 Dies folgt schon daraus, dass die Fallgruppen des Anhangs keinerlei Systematik aufweisen und der Unrechtsgehalt höchst unterschiedlich ist.  
 b. § 3a UWG 
32Erhebliche Überschneidungen bestehen zwischen § 5a Abs. 3 und 4 UWG einerseits und § 3a UWG andererseits. Es entsprach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 4 Nr. 11 UWG a.F., dass vertragsbezogene Informationspflichten Marktverhaltensregelungen darstellen.34 Diese Rechtsprechung lässt sich ohne weiteres auf § 3a UWG übertragen, nachdem der Rechtsbruchtatbestand durch die Verschiebung keine inhaltliche Änderung erfahren hat.35 Daher werden Verstöße gegen § 5a Abs. 4 UWG grundsätzlich auch von § 3a UWG erfasst. Die in § 5a Abs. 3 UWG geregelten Informationspflichten sind zu einem erheblichen Teil ebenfalls in anderen Gesetzen geregelt. So wird die Erteilung von Informationen i.S.v. § 5 Abs. 3 Nr. 1 und 2 UWG auch im BGB gefordert, und zwar für den stationären Handel nach § 312a Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 246 Abs. 1 und 2 EGBGB und für den Fernabsatz nach § 312d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EGBGB. Im Falle des § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG liegt regelmäßig ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung vor, so dass sich die Unlauterkeit auch aus § 3a UWG ergibt.36 Gleiches gilt für § 5a Abs. 3 Nr. 4 UWG bei Verstößen gegen die §§ 305 ff. BGB37 sowie für § 5a Abs. 3 Nr. 5 UWG bei Verstößen gegen die aus dem BGB folgenden Pflichten zur Belehrung über einen möglichen Widerruf.38  
33Der Anwendungsbereich des § 3a UWG ist allerdings im Bereich des Verbraucherschutzes aufgrund der durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken erfolgten Vollharmonisierung auf solche Verstöße beschränkt, die im Gemeinschaftsrecht eine Grundlage haben.39 Somit hat der Rechtsbruchtatbestand bei vertragsbezogenen Informationspflichten keine über § 5a Abs. 3 und 4 UWG hinausgehende Bedeutung. 
33.1Auch ist § 3a UWG enger, als die Bestimmung - anders als § 5a Abs. 4 UWG (hierzu Rn. 135) - eine Erheblichkeitsschwelle enthält. Der BGH wendet allerdings in neueren Entscheidungen im Falle eines Verstoßes gegen Informationspflichten, die im Unionsrecht ihre Grundlage haben, § 3a UWG an, ohne auf § 5a Abs. 4 UWG einzugehen (vgl. etwa BGH v. 29.09.2016 - I ZR 160/15 Tz. 16 - Servicepauschale; BGH v. 14.01.2016 - I ZR 61/14 - WRP 2016, 581 Tz. 12 - „Wir helfen im Trauerfall“; BGH v. 25.02.2016 - I ZR 238/14 - WRP 2016, 980 Tz. 8 - „Mehrwertdienstnummer“). Dabei kam es allerdings auf die Erheblichkeitsschwelle nicht an, nachdem der BGH davon ausgeht, dass Verstöße gegen derartige Informationspflichten regelmäßig erheblich i.S.v. § 3a UWG sind.
Aktualisierung vom 14.02.2017
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33.2Aus Sicht des OLG Hamm ist das Spürbarkeitserfordernis bei Verstößen gegen Informationspflichten, die das EU-Recht als wesentlich einstuft, ohne weiteres erfüllt (OLG Hamm v. 21.03.2017 - 4 U 167/16 - WRP 2017, 858).
Aktualisierung vom 18.08.2017
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33.3Zu beachten ist, dass die Rechtsprechung nunmehr davon ausgeht, dass auch bei einem Verstoß gegen eine von § 5a Abs. 3 UWG bzw. § 5a Abs. 4 UWG erfasste Informationspflicht die Annahme der Wettbewerbswidrigkeit voraussetzt, dass das Vorenthalten auch tatsächlich geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (hierzu Rn. 135.1 ff.). Folgt man dieser Auffassung, so bestehen keine Abgrenzungsprobleme mehr zu § 3a UWG, da das Spürbarkeitskriterium in Fällen, in denen eine Information vorenthalten wird, mit der oben genannten Voraussetzung im Kern identisch ist (BGH v. 31.10.2018 - I ZR 73/17 - WRP 2019, 68 Tz. 31 - Jogginghosen; vgl. auch OLG Frankfurt v. 06.12.2018 - 6 U 196/17 - WRP 2019, 491).
Aktualisierung vom 04.04.2019
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 c. § 5 UWG 
34Die Bestimmung des § 5a Abs. 1 UWG regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Verschweigen einer Tatsache als Irreführung durch Unterlassen angesehen werden kann, und konkretisiert somit § 5 UWG. Dagegen geht § 5a Abs. 2-5 UWG über § 5 UWG hinaus, als danach die Unlauterkeit nicht die Annahme einer Fehlvorstellung voraussetzt. Wenn das Vorenthalten einer wesentlichen Information auch zu einer Fehlvorstellung führt, ergibt sich die Unlauterkeit sowohl aus § 5 UWG als auch aus § 5a UWG. 
 d. § 6 UWG 
35Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung von § 5a Abs. 6 UWG zu § 6 UWG in den Fällen der vergleichenden Bewertungen von Leistungen von Unternehmen durch Presseunternehmen. Der BGH hat zuletzt die Frage an den für vergleichende Werbung geltenden Bestimmungen gemessen, ohne das Unlauterkeitskriterium des § 4 Nr. 3 UWG a.F., welches § 5a Abs. 6 UWG entspricht, zu erwähnen.40 Es kam in diesem Fall aber nicht entscheidend darauf an, da aus Sicht des BGH schon keine Wettbewerbshandlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. vorlag. Der Entscheidung ist daher nicht zu entnehmen, dass derartige Handlungen nicht auch unter § 5a Abs. 6 UWG fallen können. Für eine parallele Anwendung spricht vor allem, dass die Zielrichtung unterschiedlich ist. Während § 6 UWG die Zulässigkeit einer vergleichenden Werbung regelt, ist Gegenstand des § 5a Abs. 6 UWG die Frage, ob der Umstand, dass es sich um eine Werbung handelt, für den Verkehr erkennbar ist. 
 e. Medienrecht 
 aa. Allgemeines 
36Insbesondere im Anwendungsbereich des § 5a Abs. 6 UWG bestehen Überschneidungen mit dem Medienrecht. Die Regeln zur Schleichwerbung in den Mediengesetzen knüpfen an das jeweilige Medium an. So sind für den Rundfunk und für Telemedien Bestimmungen im Staatsvertrag der Länder für Rundfunk und Telemedien (RStV), für Telemedien auch noch in § 6 TMG enthalten. Die verdeckte Werbung in Printmedien ist in den Landespressegesetzen geregelt.  
37Für den Fall, dass die Vorschriften Marktverhaltensregeln i.S.v. § 3a UWG darstellen, kann ein Verstoß hiergegen auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach sich ziehen.41 Die Vollharmonisierung durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken steht dem nicht entgegen, da nach der Rechtsprechung des EuGH im Falle einer möglichen Schleichwerbung keine geschäftliche Handlung des Medienunternehmers vorliegt und der Sachverhalt somit gar nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG fällt.42 
38Für den Fall, dass ein Verstoß gegen eine medienrechtliche Regelung nicht vorliegt, stellt sich die Frage, ob dann eine Wettbewerbswidrigkeit nach § 5a Abs. 6 UWG angenommen werden kann. Im nationalen Recht sind die medienrechtlichen Bestimmungen nicht abschließend, da der Landesgesetzgeber aufgrund von Art. 74 Nr. 11 GG keine Kompetenz hat, die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu regeln. Zu beachten ist aber eine mögliche Sperrwirkung durch das EU-Recht, wenn die medienrechtliche Bestimmung eine Regelung des EU-Rechts umsetzt und danach weitergehende Verbote unzulässig sind.  
 bb. Rundfunk 
39Für den Bereich des Hörfunks und des Fernsehens regelt § 7 Abs. 3 RStV, dass Werbung und Teleshopping als solche klar erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein müssen. Ferner besteht die Pflicht, dass sie im Fernsehen durch optische Mittel und im Hörfunk durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen sind (so genanntes Trennungsgebot). Der Einsatz von unterschwelligen Techniken wird ausdrücklich verboten. Nach § 7 Abs. 4 RStV ist die sogenannte Split-Screen-Werbung, die Teilbelegung des Bildes mit Werbung und Programm, zulässig. Darüber hinaus ist nach § 7 Abs. 6 RStV virtuelle Werbung in Sendungen zugelassen, wenn am Anfang und am Ende der betroffenen Sendung darauf hingewiesen wird und durch sie eine am Ort der Übertragung ohnehin bestehende Werbung – wie etwa die Bandenwerbung in Fußballstadien – ersetzt wird.  
40Die verdeckte Werbung ist in § 7 Abs. 7 RStV geregelt. Dabei wird – anders als früher – zwischen der Schleichwerbung43, dem Product-Placement44 und der Themenplatzierung unterschieden. Während die Schleichwerbung und die Themenplatzierung ausnahmslos verboten bleiben, wird das Product-Placement unter gewissen Voraussetzungen zugelassen.  
41Ausnahmen vom Verbot des Product-Placements sind für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in § 15 RStV und für den privaten Rundfunk in § 44 RStV geregelt. Die Vorschriften für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind restriktiver, nachdem bei Eigenproduktionen die entgeltliche Zurverfügungstellung von Waren generell verboten bleibt. Darüber hinaus sind die Ausnahmetatbestände aber eher weit gefasst. So ist das Product-Placement in Kinofilmen, Filmen und Serien, Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung mit Ausnahme von Kindersendungen zulässig. Wenn kein Entgelt geleistet wird, können grundsätzlich Produkte kostenlos zur Einbeziehung in eine Sendung zur Verfügung gestellt werden, soweit es sich nicht um Nachrichten, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Ratgeber- und Verbrauchersendungen, Sendungen für Kinder oder Übertragungen von Gottesdiensten handelt. Es sind aber stets die in § 7 Abs. 7 RStV geregelten Kennzeichnungspflichten zu beachten.45  
42Das Sponsoring von Sendungen ist in § 8 RStV näher geregelt. Danach ist Sponsoring grundsätzlich zulässig, wenn die entsprechenden Anforderungen erfüllt werden. So ist auf das Sponsoring am Anfang und am Ende der Sendung hinzuweisen. Der Inhalt und Programmplatz der Sendung dürfen vom Sponsor nicht in einer Weise beeinflusst werden, dass die Verantwortung und redaktionelle Unabhängigkeit des Sponsors beeinträchtigt werden. Gesponserte Sendungen dürfen nicht zum Erwerb von Produkten anregen. Verboten ist das Sponsoring für Unternehmen, deren Haupttätigkeit die Herstellung von Tabakerzeugnissen ist. Unternehmen aus der Arzneimittelbranche sind auf ein reines Imagesponsoring beschränkt. Nicht gesponsert werden dürfen Nachrichten und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen.  
 cc. Telemedien 
43Für den Bereich der Telemedien ist die Schleichwerbung sowohl in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG als auch in § 58 RStV geregelt. Nach § 58 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Unterschwellige Techniken sind verboten. Die Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG beschränkt sich auf die Aussage, dass kommerzielle Kommunikation als solche klar erkennbar sein muss. Gründe für die Doppelregelung sind nicht ersichtlich. 
 dd. Printmedien 
44Nach den Landespressegesetzen besteht grundsätzlich die Pflicht zur Kenntlichmachung von Teilen, deren Veröffentlichung gegen Entgelt erfolgt ist. Die konkreten Formulierungen der Landesgesetze weichen im Einzelnen voneinander ab, wobei teilweise weitergehende Anforderungen an die Kenntlichmachung von Anzeigen gestellt werden. 
 B. Praktische Bedeutung der Vorschrift 
45Die Irreführung durch Unterlassen i.S.v. § 5a Abs. 1 UWG spielt in der Praxis keine große Rolle, nachdem die Rechtsprechung recht hohe Hürden für die Annahme eines Verstoßes hiergegen aufgebaut hat.46 Im Bereich des Verbraucherschutzes ist die Bestimmung nahezu bedeutungslos, nachdem § 5a Abs. 2-5 UWG durch die Regelung von Informationspflichten über die Irreführung durch Unterlassen hinausgeht.  
46Dem gegenüber sind die Tatbestände der Unlauterkeit des Vorenthaltens von Informationen von erheblicher Bedeutung. Dies gilt vor allem für § 5a Abs. 4 UWG, nachdem die gesetzlichen Informationspflichten einen erheblichen Umfang haben und so eine große Angriffsfläche für das Verhalten von Unternehmern bieten. Eine nicht unerhebliche praktische Bedeutung haben aber auch der Grundtatbestand des § 5a Abs. 2 UWG und die speziellen lauterkeitsrechtlichen Informationspflichten des § 5a Abs. 3 UWG erlangt. Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, dass es für ein werbendes Unternehmen wenig reizvoll ist, auf die Nachteile oder Schwächen seines Angebots hinzuweisen und so die Informationspflichten nicht immer erfüllt werden. Hinzu kommt aber noch, dass die Rechtsprechung die aus den Bestimmungen folgenden Informationspflichten recht weit fasst47 und somit die Werbung auch in vielen Fällen angreifbar ist. 
47Ebenfalls hoch ist die praktische Bedeutung des Schleichwerbeverbots in § 5a Abs. 6 UWG.48 Dies zeigt schon die Vielzahl der zur getarnten Werbung ergangenen Entscheidungen. Der Verkehr steht einer Selbstanpreisung in der Werbung mit einer gewissen Skepsis gegenüber. Daher ist es für ein werbendes Unternehmen besonders attraktiv, wenn aus der Anpreisung nicht oder zumindest nicht eindeutig hervorgeht, dass sie vom Werbenden selbst kommt. Hauptanwendungsfall ist die getarnte Werbung in den Medien, da der Verkehr der Berichterstattung einer neutralen Redaktion größere Bedeutung beimisst und unkritischer gegenübersteht als bei werbenden Behauptungen von Inserenten. Eine erhebliche praktische Bedeutung hat die getarnte Werbung mittlerweile auch im Internet, insbesondere im Zusammenhang mit Bewertungsportalen.49  
 C. Irreführung durch Verschweigen (Absatz 1) 
 I. Allgemeines 
48Die Regelung des § 5a Abs. 1 UWG entspricht § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG a.F., so dass die frühere Rechtsprechung zur Irreführung durch Unterlassen weiterhin berücksichtigt werden kann. Sie enthält keinen eigenen Unlauterkeitstatbestand, sondern nur die Konkretisierung, in welchen Fällen des Verschweigens von Tatsachen eine Irreführung i.S.v. § 5 UWG vorliegt. Dabei gilt § 5a Abs. 1 UWG sowohl für die Werbung gegenüber Unternehmer als auch gegenüber Verbraucher. Soweit die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Verbraucher betroffen ist, wird die Bestimmung jedoch praktisch von § 5a Abs. 2-5 UWG verdrängt, da danach die Hürden für die Annahme der Unlauterkeit im Falle des Verschweigens von Tatsachen geringer sind. Falls nur sonstige Marktteilnehmer betroffen sind, kann die Norm autonom ausgelegt werden, nachdem insoweit keine Vollharmonisierung durch das Gemeinschaftsrecht erfolgt ist.  
 II. Verschweigen von Tatsachen 
 1. Tatsachen 
49Der Tatbestand des § 5a Abs. 1 UWG setzt voraus, dass der Unternehmer eine Tatsache verschweigt. Tatsachen sind Vorgänge oder Zustände, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen dem Wahrheitsbeweis zugänglich sind. Insoweit gelten die zur Abgrenzung von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen entwickelten allgemeinen Grundsätze (vgl. hierzu auch die Kommentierung zu § 4 Nr. 2 UWG).50  
 2. Unterlassen 
 a. Allgemeines 
50Ein reines Unterlassen ist grundsätzlich nur bei einem nachvertraglichen Verhalten des Unternehmers denkbar. Dem gegenüber liegt bei vorvertraglichen geschäftlichen Handlungen in aller Regel auch ein aktives Tun vor, da ansonsten gar kein Kontakt zwischen den Marktbeteiligten entstehen kann. Dies erfordert eine in der Praxis nicht immer einfache Abgrenzung zwischen dem Verschweigen und einer Irreführung durch aktives Tun.  
 b. Maßstab 
51Maßstab ist insoweit der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit.51 Demnach ist ausschließlich § 5 UWG und nicht § 5a Abs. 1 UWG einschlägig, wenn die angesprochenen Verkehrskreise allein aufgrund der Angaben des Unternehmers einer Fehlvorstellung unterliegen.52 Dies wird man in den meisten Fällen annehmen können.53 Ausgehend hiervon handelt es sich beispielsweise um eine Irreführung durch aktives Tun, wenn in einer Werbung für Verbrauchsmaterialien für Drucker auf die Produzenten der Drucker Bezug genommen wird, ohne dass deutlich gemacht wird, dass die beworbenen Produkte nicht vom Hersteller stammen.54 In diesem Fall wird durch die Angaben des Herstellers in der Werbung der unzutreffende Eindruck erweckt, dass es sich um Ware der Herstellerfirma handelt. Dagegen liegt in den Fällen ein Unterlassen vor, in denen sich der Schwerpunkt des Vorwurfs darauf richtet, dass der Unternehmer einen Umstand verschwiegen hat. Dies wurde etwa bei einer Werbung für „EG-Neuwagen“ angenommen, bei der der Unternehmer nicht darüber aufgeklärt hat, dass die Frist für die Herstellergarantie schon einige Zeit gelaufen ist.55 Ein Verschweigen liegt auch dann vor, wenn in einer Werbung nicht darauf hingewiesen wurde, dass es sich bei der beworbenen Ware um Auslaufmodelle handelt.56 
52Die Fälle zeigen, dass eine trennscharfe Abgrenzung zwischen aktivem Tun und Unterlassen kaum möglich ist. So könnte man beispielsweise bei dem Fall der Werbung für „EG-Neuwagen“ den Vorwurf der Irreführung auch daran anknüpfen, dass der Verbraucher aufgrund der Verwendung des Begriffs „Neuwagen“ davon ausgeht, dass er eine uneingeschränkte Herstellergarantie erhält. In diesem Falle läge dann ein aktives Tun vor.  
 III. Aufklärungspflicht 
 1. Keine generelle Aufklärungspflicht 
53Aus der Regelung der Irreführung durch Unterlassen folgt kein generelles Informationsgebot. Der Gesetzgeber hatte sich im Rahmen der UWG-Reform im Jahre 2004 ausdrücklich gegen ein allgemeines Transparenzgebot entschieden. Er hat lediglich in § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG a.F. in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zu §§ 1, 3 UWG a.F. anerkannt, dass das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein kann.57 Hieraus folgt, dass der Unternehmer grundsätzlich nicht verpflichtet ist, über negative Eigenschaften seines Angebots aufzuklären. Vielmehr setzt die Annahme der Irreführung durch Unterlassen eine besonders zu begründende Aufklärungspflicht voraus. 
53.1Auch die aktuelle Rechtsprechung hält an dem Grundsatz fest, dass den Unternehmer keine allgemeine Aufklärungspflicht trifft (OLG Köln v. 22.03.2019 - 6 U 193/18).
Aktualisierung vom 26.07.2019
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 2. Voraussetzungen 
54Eine solche Aufklärungspflicht liegt nach einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung vor, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen und seine Entschließung zu beeinflussen.58 Voraussetzung ist somit nicht nur, dass die verschwiegene Tatsache für die Kaufentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise relevant ist, sondern auch dass das Verschweigen geeignet ist, beim Verkehr eine Fehlvorstellung auszulösen.59  
54.1Maßgebend für die Frage der Informationspflicht ist, inwieweit der angesprochene Verkehr auf die Mitteilung der Tatsache angewiesen ist und dem Unternehmer eine Aufklärung zumutbar ist. Ist der fragliche Umstand für die geschäftliche Entscheidung nicht von Bedeutung, liegt kein Verstoß gegen § 5a Abs. 1 UWG vor (BGH v. 16.11.2017 - I ZR 160/16 - WRP 2018, 429 Tz. 38 - Knochenzement II).
Aktualisierung vom 20.06.2018
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55So liegt kein Fall der Irreführung durch Unterlassen vor, wenn bei einer Werbung für eine Pauschalreise eine kostenlose Skiausrüstung als Zugabe versprochen wird, ohne dass eine Aufklärung über den Wert der Zugabe erfolgt.60 Zwar kann der Umstand, ob es sich um eine wertvolle oder weniger wertvolle Zugabe handelt, für die Kaufentscheidung relevant sein. Der Verbraucher hat aber aufgrund des Verschweigens keine Fehlvorstellung, da er ohne nähere Angaben über die Skiausrüstung keine konkrete Vorstellung über deren Wert bekommen hat. Dagegen lag bei dem Fall der Werbung für „EG-Neuwagen“ eine Täuschung vor, nachdem der Verkehr die Vorstellung hatte, eine uneingeschränkte Herstellergarantie zu erhalten.61 Hier stellt sich allerdings die Frage, ob nicht schon eine Irreführung durch aktives Tun angenommen werden kann. 
55.1Eine Irreführung durch Unterlassen liegt vor, wenn ein Unternehmen mit einer Spitzenstellung am Markt wirbt, ohne darauf hinzuweisen, dass die Spitzenstellung nicht nur durch eigene Leistung, sondern auch unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen eines Wettbewerbers erreicht wurde (BGH v. 16.11.2017 - I ZR 160/16 - WRP 2018, 429 Tz. 38 - Knochenzement II).
Aktualisierung vom 20.06.2018
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55.2Eine Irreführung durch Unterlassen liegt ferner vor, wenn der Verkehr davon ausgeht, dass das angebotene Produkt eine Eigenschaft hat, die tatsächlich nicht vorhanden ist (OLG Köln v. 22.03.2019 - 6 U 193/18).
Aktualisierung vom 26.07.2019
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 3. Praktische Bedeutung 
56Die praktische Bedeutung ist schon deshalb gering, weil in vielen Fällen eine Irreführung durch aktives Tun vorliegt. Hinzu kommt, dass man, soweit sich die geschäftliche Handlung an Unternehmer oder sonstige Marktteilnehmer richtet, eine Aufklärungspflicht regelmäßig nicht annehmen können wird, da im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen erwartet werden kann, dass sich die Unternehmer über die angebotenen Produkte selbst informieren. Soweit eine an Verbraucher gerichtete geschäftliche Handlung vorliegt, ist die Bestimmung des § 5a Abs. 1 UWG praktisch bedeutungslos. Die Aufklärungspflicht im oben genannten Sinne geht in keinem Fall weiter als die Verpflichtung zur Offenlegung einer wesentlichen Information im Sinne der § 5a Abs. 2-5 UWG. Daher liegt im Falle der Verletzung des § 5a Abs. 1 UWG in jedem Fall auch eine Unlauterkeit nach § 5a Abs. 2-4 UWG vor.62 Vor diesem Hintergrund ist eine nähere Darstellung der Voraussetzungen der Aufklärungspflicht i.S.v. § 5a Abs. 1 UWG entbehrlich.  
 D. Vorenthalten wesentlicher Informationen (Absatz 2) 
 I. Allgemeines 
57Die Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG regelt den Grundtatbestand des Vorenthaltens von Informationen. Sie wurde durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb63 nicht unwesentlich geändert. Bei der Anwendung ist stets zu berücksichtigen, dass die Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG allein die Nichterfüllung der Information sanktioniert. Eine Irreführung oder Täuschung der Verbraucher ist daher nicht Voraussetzung. Insoweit ist die Bestimmung – wie auch die Absätze 3 und 4 – vergleichbar mit der Regelung des § 3a UWG.64  
57.1Zu beachten ist, dass der Anwendungsbereich des § 5a Abs. 2 UWG durch die Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 RL 2005/29/EG beschränkt ist. Nach Art. 3 Abs. 4 RL 2005/29/EG gehen andere Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, vor. Eine vorrangige Rechtsvorschrift stellt nach der Rechtsprechung des EuGH die Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse dar (EuGH v. 07.07.2016 - C-476/14 - GRUR 2016, 945 - Citroen/ZLW). Daher kann § 5a Abs. 2 UWG hinsichtlich des dort geregelten Aspekts eines in einer Werbung angegebenen oder anzugebenden Verkaufspreises nicht zur Anwendung kommen (BGH v. 10.11.2016 - I ZR 29/15 - BB 2017, 211 Tz. 15).
Aktualisierung vom 10.02.2017
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57.2Die Annahme eines Vorranges der Richtlinie 98/6/EG vermag allerdings nicht zu überzeugen. Hiergegen spricht schon, dass auch die Richtlinie 2005/29/EG in Art. 7 Abs. 4 lit. c Regelungen zur Angabe des Verkaufspreises enthält und somit die Auffassung des EuGH die Frage aufwirft, welche Bedeutung Art. 7 Abs. 4 lit. c RL 2005/29/EG überhaupt hat.
Aktualisierung vom 10.02.2017
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57.3Ausgehend hiervon ist auch der BGH bislang stets davon ausgegangen, dass die Regelungen in § 1 PAngV ihre unionsrechtliche Grundlage in Art. 7 Abs. 4 lit. c RL 2005/29/EG haben (vgl. etwa BGH v. 14.01.2016 - I ZR 61/14 - WRP 2016, 581 Tz. 15 - „Wir helfen im Trauerfall“). Insgesamt zeigt diese Diskussion, dass die Regelungstechnik der Europäischen Union, vergleichbare Sachverhalte in verschiedenen Richtlinien oder Verordnungen zu regeln (vgl. hierzu auch BGH v. 25.02.2016 - I ZR 238/14 - WRP 2016, 980 Tz. 26 - „Mehrwertdienstnummer“), zu erheblichen Abgrenzungs- und Anwendungsproblemen führt, deren praktische Bedeutung durchaus erheblich ist. So führt - wie dargelegt - die Annahme eines Vorranges der Richtlinie 98/6/EG etwa dazu, dass eine lückenhafte Information über den Preis nicht mehr unter § 5a Abs. 2 UWG fallen kann.
Aktualisierung vom 14.02.2017
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 II. Geschäftsverkehr mit Verbrauchern 
58Voraussetzung ist, dass sich die geschäftliche Handlung zumindest auch an Verbraucher richtet. Dies ist weit zu verstehen. So wurde § 5a Abs. 2 UWG auch bei einer an Verbraucher gerichteten Werbung angenommen, obwohl der Werbende nicht an den Endverbraucher verkauft.65  
 III. Informationspflicht 
 1. Allgemeines 
59Voraussetzung ist ferner, dass eine Informationspflicht besteht. Dieses Tatbestandsmerkmal wurde durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb neu strukturiert. Während nach § 5a Abs. 2 UWG a.F. die Annahme einer Informationspflicht voraussetzte, dass die Information wesentlich war und das Vorenthalten dieser Information die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern beeinflusste, muss nunmehr eine wesentliche Information vorliegen, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hat. Dies entspricht im Wesentlichen dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG.  
60Die Änderungen wirken sich inhaltlich nicht aus. Zum einen war der bisherige Wortlaut des § 5a Abs. 2 UWG richtlinienkonform auszulegen, so dass die nunmehr nahezu wortgleich geregelten Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG auch schon vor dem Inkrafttreten der Änderung vorliegen mussten. Zudem ist die Einschränkung, dass nur solche Informationen erteilt werden müssen, die der Verbraucher für eine informierte geschäftliche Entscheidung benötigt, redundant, nachdem eine nicht benötigte Information schon nicht wesentlich ist.66 Gleiches gilt für die Eignung des Vorenthaltens zur Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung. Wenn das Vorenthalten der Information ohne nennenswerte Auswirkungen auf die Entscheidung des Verbrauchers ist, liegt schon keine wesentliche Information vor.67 
 2. Wesentliche Informationen 
 a. Allgemeines 
 aa. Notwendigkeit einer Grenzziehung 
61Aus der Regelung des § 5a Abs. 2 UWG folgt – ebenso wenig wie aus § 5a Abs. 1 UWG – kein generelles Informationsgebot. Vielmehr ist der Unternehmer nur verpflichtet, Informationen offen zu legen, die für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann.68 Dies erfordert eine nicht einfache Grenzziehung, die einer abstrakten Klärung kaum zugänglich ist. Es ist nur möglich, Kriterien zu entwickeln, die für sich allein oder in Verbindung mit weiteren Kriterien die Wesentlichkeit begründen können. 
61.1Mit Blick auf das Merkmal der geschäftlichen Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass diese sich nicht auf den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts beschränkt, sondern auch damit unmittelbare zusammenhängende Entscheidungen wie das Betreten eines Geschäfts, das Besuchen einer Webseite oder eine sonstige Kontaktaufnahme erfasst (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 232/16 - juris Rn. 34 - Energieausweis; BGH v. 14.09.2017 - I ZR 231/14 - WRP 2018, 65 Rn. 17 - Mein Paket.de II; BGH v. 21.07.2016 - I ZR 26/15 - GRUR 2016, 1076 Rn. 27 - LGA tested; vgl. auch die Kommentierung zu § 2 UWG Rn. 54).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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62Es besteht in der Rechtsprechung eine gewisse Tendenz, die Informationspflichten relativ weit zu ziehen. So wurde beispielsweise angenommen, dass bei einer Werbung mit einem Prüfsiegel eine Fundstelle angegeben werden muss, bei der sich der Verbraucher näher über das Prüfsiegel informieren kann.69 Es erscheint zumindest fraglich, ob diese Information tatsächlich für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht hat. Zum einen entspricht es nicht unbedingt der Lebenserfahrung, dass sich ein erheblicher Teil von Verbrauchern bei Produkten, die einen dreistelligen Betrag kosten, näher über ein Prüfsiegel informieren will. Zum anderen können diese Informationen über die Verwendung von Suchmaschinen im Internet leicht eruiert werden. Zwar ist nicht zu verkennen, dass auch heute noch nicht völlig unerhebliche Teile der Bevölkerung das Internet nicht nutzen. Allerdings wäre es wohl in jedem Fall ausreichend gewesen, eine Webseite anzugeben, auf der nähere Informationen zum Gütesiegel enthalten sind. Somit hätte auch die geforderte Information für den Teil der Bevölkerung, der das Internet nicht nutzt, keinen Erkenntnisgewinn mit sich gebracht. 
62.1Der BGH hat aber die Entscheidung des OLG Düsseldorf bestätigt und die Kriterien für die Vergabe der Prüfzeichen ebenfalls als wesentliche Informationen angesehen (BGH v. 21.07.2016 - I ZR 26/15 - WRP 2016, 1221 Tz. 31 ff. - LGA testet).
Aktualisierung vom 20.10.2016
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 bb. Verhältnis zu § 5a Abs. 3 und 4 UWG 
63Eine Konkretisierung des Merkmals der wesentlichen Information erfolgt durch § 5a Abs. 3 und 4 UWG, wonach die dort genannten Informationen in jedem Fall als wesentlich gelten und somit das Vorenthalten bei dieser Information stets wettbewerbswidrig ist. Daher ist zunächst zu prüfen, ob ein Verstoß gegen diese Informationspflichten vorliegt. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen für die Annahme einer Informationspflicht nach § 5a Abs. 3 oder 4 UWG teilweise höher sind. So gelten die in § 5a Abs. 3 UWG geregelten Informationspflichten nur für konkrete Angebote. Dies bedeutet aber nicht, dass § 5a Abs. 3 UWG eine Sperrwirkung entfaltet und die geregelten Informationen nur im Falle eines konkreten Angebots erteilt werden müssen. Vielmehr kann sich die Pflicht auch aus § 5a Abs. 2 UWG ergeben. Allerdings muss dies dann gesondert begründet werden.  
63.1Auch der BGH geht davon aus, dass bei einer Aufforderung zum Kauf nach § 5a Abs. 2 UWG als wesentlich auch Informationen über Umstände angesehen werden können, die nicht in § 5a Abs. 3 UWG aufgeführt sind (BGH v. 21.07.2016 - I ZR 26/15 - WRP 2016, 1221 Tz. 48 - LGA testet).
Aktualisierung vom 20.10.2016
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63.2Dementsprechend kann der Annahme einer Informationspflicht aus § 5a Abs. 2 UWG im Vorfeld einer Aufforderung zum Kauf auch nicht entgegengehalten werden, dass diese Information nach § 5a Abs. 3 UWG nicht einmal im Falle einer Aufforderung zum Kauf hätte gegeben werden müssen (OLG Köln v. 24.05.2017 - 6 U 203/16 - WRP 2017, 868).
Aktualisierung vom 18.08.2017
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64Im Anwendungsbereich des § 5a Abs. 4 UWG hängt die Frage, ob bei den in anderen Gesetzen geregelten Informationspflichten ergänzend auf § 5a Abs. 2 UWG zurückgegriffen werden kann, davon ab, ob das Gesetz, welches die Informationspflicht regelt, abschließend ist. Soweit das spezielle Gesetz keine Entsprechung im Unionsrecht hat, kann mit Blick auf die Vollharmonisierung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine abschließende Regelung vorliegen, so dass sich die Unlauterkeit aus § 5a Abs. 2 UWG ergeben kann. In den Fällen, in denen die Informationspflicht aus dem europäischen Recht folgt, ist die Frage noch kaum geklärt.70 
64.1Nach einer Entscheidung des BGH zur Textilkennzeichnungsverordnung soll es aber an der Wesentlichkeit der Information fehlen, wenn nach der Verordnung diese Information zu dem fraglichen Zeitpunkt noch nicht erteilt werden musste (BGH v. 24.03.2016 - I ZR 7/15 - WRP 2016, 1291 Tz. 20 - „Textilkennzeichnung“).
Aktualisierung vom 14.02.2017
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64.2Dagegen steht der Annahme als wesentlich i.S.v. § 5a Abs. 2 UWG nicht entgegen, wenn ein Verstoß gegen § 5a Abs. 4 UWG nur deshalb nicht vorliegt, weil der Handelnde nicht Adressat der spezialgesetzlich geregelten Informationspflicht ist (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 232/16 - juris Rn. 30 ff. - Energieausweis).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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 cc. Gebot der richtlinienkonformen Auslegung  
65Bei der Auslegung ist aufgrund der Vollharmonisierung des wirtschaftlichen Verbraucherschutzes durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (vgl. Rn. 6) der Wille des europäischen Gesetzgebers zu berücksichtigen, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu schaffen. Dies zwingt aber nicht ohne weiteres zu einem weiten Verständnis des Begriffs der wesentlichen Informationen, da mehr Informationen nicht zwingend zu einem höheren Verbraucherschutzniveau führen.71 Der Durchschnittsverbraucher kauft in jeder Woche eine Vielzahl von Produkten und nimmt eine Vielzahl von Dienstleistungen in Anspruch, so dass er schon zeitlich nicht in der Lage ist, viele Informationen zu verarbeiten. Auch besteht bei einer hohen Anzahl von Informationen die Gefahr, dass die wirklich wichtigen Informationen nicht ausreichend wahrgenommen werden können. Dies lässt sich etwa bei den Informationspflichten über die Verwendung von Arzneimitteln beobachten. Gerade bei den Alltagsprodukten erwartet der Verbraucher regelmäßig auch keine Informationen, da er die Produkte größtenteils kennt. Zudem kostet eine Vielzahl der vom Durchschnittsverbraucher erworbenen Produkte nur einen geringen Betrag, so dass der Kunde im Falle des Nichtgefallens keinen großen Verlust erleidet. Die mit einem weiten Verständnis des Begriffs der wesentlichen Information verbundene Belastung der Unternehmen stünde somit in keinem Verhältnis zum ohnehin größtenteils fragwürdigen Nutzen von Informationspflichten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der geänderte Vorschlag für eine Verordnung des Parlaments und des Rates über Verkaufsförderung im Binnenmarkt72, der im Bereich der Verkaufsförderungsmaßnahmen eine Vielzahl von Informationen ausdrücklich vorsah, nicht zuletzt aufgrund eines befürchteten Informations-Overkill im Rat keine Mehrheit gefunden hat und deshalb von der Europäischen Kommission zurückgezogen wurde.73 So geht auch der Bundesgerichtshof davon aus, dass bei der Auslegung nicht einseitig die Interessen der Verbraucher zu berücksichtigen sind. Vielmehr ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Information wesentlich ist, auch zu berücksichtigen, ob die Preisgabe der Information vom Unternehmer unter Berücksichtigung seiner Interessen erwartet werden kann.74  
66Trotz der Vollharmonisierung wird es auch in der Europäischen Union keine einheitliche Rechtsprechung zum Tatbestand der wesentlichen Information geben. Die Frage, welche Informationen wesentlich sind, hängt ganz maßgeblich davon ab, welches Gewicht die Information für die angesprochenen Verkehrskreise hat. Bei dem häufigen Fall einer rein nationalen Werbung ist mit Blick auf die Zielgruppe nur das Verständnis der inländischen Verbraucher maßgeblich, welches in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich sein kann. So kann beispielsweise eine nicht so gute Umweltverträglichkeit für den skandinavischen Verbraucher eine größere Bedeutung haben als für einen Verbraucher aus Osteuropa. Aber auch bei grenzüberschreitender Werbung ist eine unterschiedliche Anwendung in den Mitgliedstaaten denkbar. Die Feststellung der Verkehrserwartung ist Aufgabe der nationalen Gerichte, in die sich der EuGH nicht einmischt.75 
66.1Dem entsprechend geht auch der BGH davon aus, dass die Beurteilung, ob eine Information als wesentlich anzusehen ist, Sache der nationalen Gerichte ist (BGH v. 21.07.2016 - I ZR 26/15 - WRP 2016, 1221 Tz. 31 - LGA testet).
Aktualisierung vom 20.10.2016
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 b. Kriterien 
 aa. Erhebliches Gewicht für die geschäftliche Entscheidung 
67Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Annahme einer Informationspflicht voraus, dass die Informationen für die Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht haben.76 Daher ist umso eher über einen Umstand zu informieren, desto bedeutsamer dieser Umstand für die Kaufentscheidung ist. Eine Informationspflicht besteht daher nicht, wenn die Informationen für die geschäftliche Entscheidung allenfalls von untergeordneter Bedeutung sind. So muss zum Beispiel ein Rechtsanwalt nicht darüber informieren, dass er mehrere Niederlassungen unterhält.77 Auch muss nicht über fehlende Möglichkeiten des Produkts informiert werden, wenn diese Möglichkeiten für den Erwerber des Produkts wirtschaftlich gar nicht sinnvoll sind.78 
 bb. Tragweite der geschäftlichen Entscheidung 
68Ein wesentliches Kriterium für die Grenzziehung ist auch die Tragweite der geschäftlichen Entscheidung. Der Verbraucher wird bei der Anschaffung geringwertiger Güter des täglichen Bedarfs weniger Informationen benötigen als im Falle von teuren Produkten.79 Aus diesem Grund können beispielsweise die Anforderungen an einen Autohändler höher sein als an einen Betreiber eines Modehauses. Dies erscheint auch mit Blick auf die erforderliche Berücksichtigung der Interessen des Unternehmers sachgerecht. Die Erfüllung von Informationspflichten bedeutet für den Unternehmer Kosten, die bei einem hochpreisigen Produkt weniger ins Gewicht fallen. 
 cc. Abweichen vom Üblichen 
69Eine Information ist auch umso eher erforderlich, desto weniger der Verbraucher mit dem Umstand nicht rechnet.80 Daher muss bei einem Angebot von Telefondienstleistungen darauf hingewiesen werden, dass die Möglichkeit der fallweisen Betreiberwahl („Call-by-Call“) nicht besteht. Der BGH begründet dies vor allem damit, dass die Verbraucher diese Möglichkeit als selbstverständlich ansehen.81 Ausgehend von diesem Verständnis wäre aber auch die Annahme einer Irreführung i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG denkbar. 
70Umgekehrt müssen auch ganz maßgebliche Umstände nicht mitgeteilt werden, wenn der Verkehr hiervon ausgeht. So braucht der Unternehmer bei der Werbung für ein umweltfreundliches Auto nicht auf eine eher schwache Motorleistung hinweisen. Zwar ist dieser Umstand von erheblicher Bedeutung für die Kaufentscheidung. Dem durchschnittlichen Autokäufer ist es aber bewusst, dass ein niedriger Benzinverbrauch regelmäßig nur durch eine geringere Motorenleistung erreicht werden kann. 
 dd. Art der Werbung 
71Zudem ist auch die Art der Werbung maßgeblich. So benötigt der Verkehr bei einer reinen Aufmerksamkeitswerbung weniger Informationen als im Falle eines konkreten Angebots. Wenn der Verbraucher aufgrund der Art der Werbung ohnehin noch keine Entscheidung treffen kann, dann reicht es aus, dem Verbraucher diejenigen Informationen zu erteilen, für die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalles schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis besteht.82 Daher sind die Informationspflichten in dem Sinne gestaffelt, dass der Unternehmer umso eher auch über die negativen Eigenschaften oder Schwächen seines Produkts informieren muss, je mehr Informationen er in der Werbung präsentiert.83 Diese Abstufung wird auch aus § 5a Abs. 3 UWG ersichtlich, wonach sich die Informationspflichten bei einem konkreten Angebot verdichten. Aus den genannten Gründen wird man beispielsweise in einer Werbung, in der allein auf die Umweltfreundlichkeit des Autos hingewiesen wird, unabhängig von dem oben Gesagten keine Aufklärung über eine schwache Motorleistung leisten müssen. Auch besteht bei einer reinen Imagewerbung für eine Kfz-Modellreihe nicht die Pflicht, den Kraftstoffverbrauch anzugeben.84 Eine solche Pflicht folgt in diesem Fall auch nicht aus § 5a Abs. 4 UWG, da es sich bei einer beworbenen Reihe nicht um einen Typ i.S.v. § 2 Nr. 16 Pkw-EnVKV handelt. 
 ee. Interessenabwägung  
72Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Information wesentlich ist, auch zu berücksichtigen, ob die Preisgabe der Information vom Unternehmer unter Berücksichtigung seiner Interessen erwartet werden kann.85 Es muss daher eine Abwägung stattfinden zwischen den Interessen der Verbraucher an der Information und dem Interesse des Unternehmers, die Information nicht erteilen zu müssen. Konkrete Leitlinien für diese Interessenabwägung hat die Rechtsprechung noch nicht entwickelt.  
73Jedenfalls ist der Unternehmer in keinem Fall verpflichtet, höchstpersönliche Daten preiszugeben. So muss ein Rechtsanwalt nicht über sein Ergebnis beim 2. juristischen Staatsexamen informieren, auch wenn dieses Ergebnis nicht wenig über seine juristischen Fähigkeiten aussagt und somit für den Mandanten erhebliches Gewicht hat.  
74Zudem dürften die Informationspflichten dann begrenzt werden, wenn die Kosten für die Erteilung der Informationen im Verhältnis zum Preis des Produkts ins Gewicht fallen. Dies kann vor allem bei geringwertigen Waren und Dienstleistungen der Fall sein. In diesen Fällen wird es aber häufig auch an der erheblichen Bedeutung für den Verbraucher fehlen. 
74.1In die Interessenabwägung ist auch einzustellen, welchen Aufwand der Unternehmer betreiben muss, um Kenntnis von den Nachteilen des Angebots zu erlangen. So wurde beispielsweise eine Informationspflicht eines Händlers über Sicherheitslücken eines Smartphones verneint, da der Händler im konkreten Fall hiervon keine Kenntnis hatte und die Kenntnis – wenn überhaupt – nur mit einem erheblichen Aufwand hätte erlangen können (OLG Köln v. 30.10.2019 - 6 U 100/19 - K&R 2019, 796).
Aktualisierung vom 17.12.2019
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 3. Notwendigkeit für eine informierte Entscheidung 
75Nach der Neufassung des § 5a Abs. 2 UWG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb setzt die Informationspflicht ferner voraus, dass die Information für eine informierte Verbraucherentscheidung notwendig ist. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden, nachdem diese Voraussetzung auch in Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG geregelt ist und somit auch schon vor der Änderung des § 5a Abs. 2 UWG bei der Auslegung der Bestimmung zu berücksichtigen war.86 Die Notwendigkeit ist aus der Sicht des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise zu ermitteln. Maßgeblich ist somit, ob der Verkehr eine Aufklärung erwartet.87  
76Eine eigenständige Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals ist kaum zu erkennen. Wenn die Information für eine informierte Entscheidung nicht notwendig ist, so wird sie in aller Regel schon nicht wesentlich sein.88  
 4. Relevanz für die geschäftliche Entscheidung 
77Nach der Neufassung des § 5a Abs. 2 UWG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb setzt die Informationspflicht ferner voraus, dass das Vorenthalten der Information geeignet sein muss, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Bislang war geregelt, dass die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern beeinflusst sein muss. Eine inhaltliche Änderung ist auch hier nicht gegeben, nachdem die Neufassung das UWG an Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG anpasst und der Wortlaut der Richtlinie von Bedeutung für die Auslegung des § 5a Abs. 2 UWG a.F. war. Auch hat dieses Tatbestandsmerkmal in der Praxis keine Bedeutung. Wenn das Vorenthalten ohne nennenswerte Auswirkungen auf die Entscheidung des Verbrauchers ist, liegt schon keine wesentliche Information i.S.v. § 5a Abs. 2 UWG vor.89  
77.1In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird dem Merkmal aber eine Bedeutung beigemessen, allerdings ohne dass auf die Frage eingegangen wird, ob im Falle des Fehlens der Relevanz überhaupt eine wesentliche Information vorliegt (vgl. etwa OLG Bamberg v. 11.03.2016 - 3 U 8/16; OLG Jena v. 13.04.2016 - 2 U 33/16).
Aktualisierung vom 20.06.2016
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 5. Kasuistik 
 a. Allgemeines 
78Die genannten abstrakten Kriterien sind für die Praxis nur bedingt brauchbar. Die Annahme von Aufklärungspflichten richtet sich vor allem nach der Bedeutung der Information für den Verkehr, die wiederum von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Hinzu kommt, dass bei der Beurteilung der Frage, ob eine Information für den Verbraucher von erheblicher Bedeutung ist, für die Gerichte nicht unerhebliche Wertungsspielräume bestehen. Daher kann die erforderliche Rechtssicherheit – wenn überhaupt – nur über die Bildung von Fallgruppen erreicht werden. Die bisher entschiedenen Fälle lassen jedenfalls eine gewisse Tendenz erkennen, die Informationspflichten eher weit zu fassen. 
78.1Zu beachten ist, dass angesichts der Vorrangs der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse die Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG hinsichtlich des dort geregelten Aspekts eines in einer Werbung angegebenen oder anzugebenden Verkaufspreises nicht zur Anwendung kommen kann (BGH v. 10.11.2016 - I ZR 29/15 - BB 2017, 211 Tz. 15; näher hierzu Rn. 57.1).
Aktualisierung vom 10.02.2017
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 b. Testergebnisse 
79In folgenden Fällen wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG angenommen:
 Werbung für ein Produkt mit einem Testergebnis im Internet ohne Hinweis auf die Fundstelle90; und zwar auch dann, wenn nur auf der Produktabbildung das Testergebnis erkennbar ist91;
 Werbung für ein Produkt mit dem Testergebnis „gut“, ohne darauf hinzuweisen, dass mehrere Konkurrenzerzeugnisse mit „sehr gut“ beurteilt wurden92, dies gilt auch für eine Werbung im Fernsehen93;
 Werbung mit einem Prüfsiegel ohne Angabe einer Fundstelle, bei der sich der Verbraucher näher über das Prüfsiegel informieren kann.94
 
79.1Bei einer Werbung im Internet kann der Fundstellenhinweis durch einen Link ersetzt werden, der zu den weiteren Informationen führt (OLG Frankfurt v. 24.03.2016 - 6 U 182/14 - WRP 2016, 750).
Aktualisierung vom 20.06.2016
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79.2Der Hinweis auf eine Fundstelle ist nicht ausreichend, wenn dabei auf eine Publikation verwiesen wird, die im Buch- und Zeitschriftenhandel nicht ohne weiteres erhältlich ist (OLG Frankfurt v. 31.03.2016 - 6 U 51/15 - WRP 2016, 1024).
Aktualisierung vom 20.10.2016
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79.3Der Hinweis auf eine Internetseite ist nicht ausreichend, wenn die Startseite, auf die verwiesen wird, die Information nicht enthält und auch ein auf das Testergebnis verweisender Menüpunkt fehlt (OLG Frankfurt v. 16.11.2017 - 6 U 182/14 - WRP 2018, 109).
Aktualisierung vom 12.01.2018
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80In folgenden Fällen wurde eine Informationspflicht verneint:
 Werbung mit dem Testergebnis „gut“, ohne dass Angaben über das Rangverhältnis des Produkts gemacht werden, wenn zwar einzelne Konkurrenzprodukte im Rahmen der Note „gut“ besser abgeschnitten haben, aber kein Produkt eine bessere Note bekommen hat95;
 Werbung mit der Bezeichnung „Testsieger“, wenn ein Konkurrenzprodukt genauso gut abgeschnitten hat, man sich also den ersten Platz teilt.96
 
80.1Bei einer Werbung mit einem Designpreis muss keine Fundstelle angegeben werden, bei der sich der Verbraucher näher über den Preis informieren kann (OLG Köln v. 24.05.2017 - 6 U 203/16 - WRP 2017, 868). Das OLG Köln sieht den entscheidenden Unterschied zum Prüfsiegel darin, dass sich der Verbraucher über das Design des in der Werbung abgebildeten Produkts ein eigenes Bild machen kann. Dem ist zuzustimmen.
Aktualisierung vom 18.08.2017
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 c. Wirkung des Produkts 
81In folgenden Fällen wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG angenommen:
 Werbung für eine Methode ohne den Hinweis, dass es noch keinen wissenschaftlichen Wirkungsnachweis gibt;97
 Werbung für ein Trocknungsgerät ohne den Hinweis, dass es in der Wissenschaft eine kontroverse Diskussion zur Effektivität und Wirksamkeit gibt.98
 
 d. Einschränkungen des Angebots 
82In folgenden Fällen wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG angenommen:
 Werbung für Telefondienstleistungen ohne den Hinweis, dass die Möglichkeit der fallweisen Betreiberwahl („Call-by-Call“) nicht besteht99;
 Werbung für eine Kapitalanlage mit einem bestimmten Zinssatz ohne den Hinweis, dass dieser Zinssatz nur für eine beschränkte Anlagesumme bezahlt wird100;
 Werbung für ein Tagesgeldkonto mit einem blickfangmäßig herausgestellten Zinssatz ohne den Hinweis, dass der Zinssatz variabel ist101.
 
82.1Wirbt der Händler mit einer 3-jährigen Garantie, so stellt der konkrete Inhalt des Garantieanspruches eine wesentliche Information dar (OLG Frankfurt v. 11.01.2018 - 6 U 150/17).
Aktualisierung vom 20.06.2018
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83In folgendem Fall wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG verneint:
 Werbung für Telefondienstleistungen ohne den Hinweis, dass die Möglichkeit der dauerhaften Voreinstellung auf einen anderen Betreiber („Preselection“) nicht möglich ist.102
 Werbung mit einer auf bestimmte Preisbestandteile beschränkten Preisgarantie, ohne den prozentualen Anteil der nicht von der Garantie erfassten Bestandteile am Gesamtpreis anzugeben.103
 
83.1Im Falle der Werbung für Brillenfassungen muss der Verbraucher nicht darüber aufgeklärt werden, wenn die Fassungen nicht zu einer aktuellen Kollektion gehören (OLG München v. 30.06.2016 - 6 U 531/16).
Aktualisierung vom 20.10.2016
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 e. Entstehen zusätzlicher Kosten 
84In folgenden Fällen wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG angenommen:
 Angebot einer ärztlichen Behandlung ohne den Hinweis, dass die meisten Krankenkassen diese Leistung nicht übernehmen;104
 Werbung für einen Durchlauferhitzer, der mit Starkstrom betrieben werden muss, ohne den Hinweis, dass es für den Betrieb eines Drei-Phasen-Wechselstromanschlusses bedarf, die Installation die Zustimmung des Netzbetreibers erfordert und nur durch ein in das Installateurverzeichnis des Netzbetreibers eingetragenes Unternehmen vorgenommen werden darf.105
 
 f. Rechtsnachteile 
85In folgendem Fall wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG angenommen:
 Kein Hinweis bei der Durchführung eines Post-Ident-Verfahrens, dass der Verbraucher bei Entgegennahme einer Sendung vom Briefträger durch Unterschriftsleistung an seiner Wohnungstür eine Willenserklärung abgibt.106
 
85.1Ein Verstoß liegt auch vor, wenn über das Internet Computerprogramme vertrieben werden, ohne den Verbraucher über die Ausgestaltung seiner Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung zu informieren (KG v. 17.10.2017 - 5 W 224/17 - WRP 2018, 99).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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86In folgendem Fall wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG verneint:
 Vertrieb von Tickets durch eine ausländische Fluglinie im Internet auch in Deutschland ohne den Hinweis, dass nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Recht des Landes zur Anwendung kommt, in dem das Unternehmen seinen Sitz hat.107
 
 g. Sonstiges 
87In folgenden Fällen wurde ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG verneint:
 Briefbogen einer Rechtsanwaltskanzlei ohne die Angabe sämtlicher Niederlassungen108;
 bei einer Werbung für sogenannte E-Zigaretten, ohne dass im Einzelnen über die Gesundheitsgefahren und die Ursachen aufgeklärt wird, solange in der Werbung klar und eindeutig zum Ausdruck kommt, dass die Zigaretten gesundheitlich nicht unbedenklich sind.109
 
87.1Wirbt eine Kfz-Werkstatt mit der Angabe, dass bei ihr auch die Hauptuntersuchung durchgeführt werden kann, so ist es nicht erforderlich, den Verbraucher darüber zu informieren, welches Drittinstitut mit der Durchführung beauftragt wird (OLG Frankfurt v. 15.09.2016 - 6 U 166/15 - GRUR-RR 2016, 51).
Aktualisierung vom 07.12.2016
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87.2Dagegen soll eine Pflicht bestehen, bei der Werbung für den Kauf einer Immobilie den wesentlichen Energieträger anzugeben, auch wenn diese Pflicht nicht aus § 16a EnEV folgt (OLG Hamm v. 30.08.2016 - 4 U 8/16). Auch hier zeigt sich wiederum, dass die Rechtsprechung das Merkmal der wesentlichen Information recht weit zieht, nachdem für die Kaufentscheidung bei einer Immobilie andere Kriterien wie die Lage, die Größe des Grundstücks und der Wohnraum, das Baujahr und der Allgemeinzustand von erheblich größerer Bedeutung sein dürften.
Aktualisierung vom 07.12.2016
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87.3Im Falle eines Preisvergleichsportals ist die Information darüber, dass der Preisvergleich nur solche Anbieter erfasst, die sich gegenüber dem Anbieter des Vergleichsportals für den Fall eines Vertragsschlusses zur Zahlung einer Provision verpflichtet haben, eine wesentliche Information (BGH v. 27.04.2017 - I ZR 55/16 - WRP 2017, 1468 Tz. 20 - Preisportal).
Aktualisierung vom 23.11.2017
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87.4Ein Immobilienmakler ist verpflichtet, die nach § 16 Abs. 1 Satz 1 EnEV erforderlichen Angaben zu machen, obwohl er nicht Adressat der Bestimmung ist (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 232/16 - juris Rn. 30 ff. - Energieausweis).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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87.5Wird ein Gebrauchtwagen angeboten, so handelt es sich bei dem Umstand, dass das Fahrzeug bislang als Mietwagen genutzt wurde, um eine wesentliche Information (OLG Oldenburg v. 15.03.2019 - 6 U 170/18 - WRP 2019, 919).
Aktualisierung vom 26.07.2019
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87.6Dagegen besteht für den Händler keine Aufklärungspflicht über Sicherheitslücken eines Smartphones. Zwar ist dieser Umstand für den Verbraucher von erheblicher Bedeutung. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ist aber zu berücksichtigen, dass der Händler im konkreten Fall diese Informationen nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand hätte erlangen können (OLG Köln v. 30.10.2019 - 6 U 100/19 - K&R 2019, 796).
Aktualisierung vom 17.12.2019
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 IV. Vorenthalten 
 1. Allgemeines 
88Während die Regelung des § 5a Abs. 1 UWG auf das Verschweigen abstellt, übernimmt der Tatbestand des § 5a Abs. 2 UWG den auch in Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG genannten Begriff des Vorenthaltens. Anders als im Fall des § 5a Abs. 1 UWG ist eine Abgrenzung zwischen positivem Tun und Unterlassen nicht erforderlich. Vielmehr kann ein Verhalten sowohl gegen § 5a Abs. 2 UWG als auch gegen § 5 UWG verstoßen, wenn eine Informationspflicht verletzt wird und der Verbraucher durch die geschäftliche Handlung in die Irre geführt wird.110 Das Verständnis des Begriffs des Vorenthaltens hat sich daher allein an der Frage zu orientieren, ob eine Informationspflicht ausreichend erfüllt wurde. Dies ist dann der Fall, wenn der Verbraucher die Information so erhält, dass er eine informierte Entscheidung treffen kann.111 Maßstab ist insoweit das Verständnis des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise.  
88.1Die Annahme eines Vorenthaltens setzt nicht voraus, dass der Unternehmer im Besitz der betreffenden Information ist. Erforderlich ist allerdings, dass die betreffende Information zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder in sonstiger Weise für ihn verfügbar ist (BGH v. 21.07.2016 - I ZR 26/15 - WRP 2016, 1221 Tz. 25 ff. - LGA testet). Daher liegt ein Vorenthalten vor, wenn ein Unternehmer mit einem Prüfsiegel wirbt, ohne auf die Kriterien der Prüfung hinzuweisen, da er sich Informationen über diese Kriterien unschwer verschaffen kann (BGH v. 21.07.2016 - I ZR 26/15 - WRP 2016, 1221 Tz. 28 - LGA testet).
Aktualisierung vom 21.10.2016
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88.2Daher ist auch ein Immobilienmakler verpflichtet, die nach § 16 Abs. 1 Satz 1 EnEV erforderlichen Angaben zu machen, da er sich die Informationen mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 232/16 - juris Rn. 33 - Energieausweis).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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 2. Die Konkretisierung durch § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG 
89Das Merkmal des Vorenthaltens wird durch die Neufassung des § 5a Abs. 2 UWG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb112 konkretisiert und erweitert, indem Fälle geregelt werden, die dem Vorenthalten gleichstehen. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden, nachdem sich § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG an Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG orientiert und diese Norm aufgrund des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung auch bei der Anwendung von § 5a Abs. 2 UWG a.F. zu berücksichtigen war.  
 a. Verheimlichen 
90Ein Vorenthalten liegt vor, wenn der Unternehmer die Information verheimlicht. Dies ist dann der Fall, wenn die Information schlichtweg verschwiegen wird.  
 b. Unklar, unverständlich, zweideutig 
 aa. Allgemeines 
91Ein Vorenthalten liegt auch vor, wenn die Information auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise bereitgestellt wird. Insoweit wird auf die Art und Weise der Mitteilung der Information abgestellt. In diesem Zusammenhang kann ein Vorenthalten darin liegen, dass der Hinweis so versteckt oder undeutlich erfolgt, dass der Durchschnittsverbraucher ihn gar nicht wahrnimmt. Darüber hinaus kann ein Vorenthalten darin liegen, dass die Information inhaltlich unverständlich ist. Soweit durch unklare Angaben eine Fehlvorstellung verursacht wird, ergibt sich die Unlauterkeit in aller Regel auch aus § 5 UWG.  
 bb. Lesbarkeit 
92Maßstab für die Lesbarkeit ist, ob ein Verbraucher mit normaler Sehkraft den aufklärenden Hinweis aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe lesen kann.113 Dies soll nach einer obergerichtlichen Rechtsprechung dann nicht der Fall sein, wenn die Schrift die Größe von 6 unterschreitet.114 Allerdings hat der BGH für den Anwendungsbereich der Preisangabenverordnung entschieden, dass eine Mindestschriftgröße nicht gefordert ist.115 Insoweit erscheint es fraglich, ob für den Bereich von § 5a UWG am Erfordernis einer Mindestschriftgröße festgehalten werden kann.116  
 c. Nicht rechtzeitig 
93Ein Vorenthalten liegt auch dann vor, wenn die Information nicht rechtzeitig bereitgestellt wird. Insoweit wird auf den Zeitpunkt der Erteilung der Information abgestellt. Maßstab ist, ob der Verbraucher die Information so rechtzeitig erhält, dass er eine informierte Entscheidung treffen kann. Dies ist Frage des Einzelfalls, wobei auch die Beschränkungen des Kommunikationsmediums zu berücksichtigen sind. Maßstab ist insoweit, wann der Verbraucher sich im Kern dazu entschlossen hat, das Produkt zu erwerben. Daher ist es im elektronischen Geschäftsverkehr grundsätzlich zu spät, wenn die Informationen erst gegeben werden, nachdem der Verbraucher eine Ware in den virtuellen Warenkorb gelegt hat.117 Nicht mehr rechtzeitig ist es auch, wenn bei einer Online-Buchung der Hinweis auf eine Gebühr für die Kreditkartenzahlung erst beim 4. Buchungsschritt erfolgt.118 Wenn die Werbung außerhalb der Verkaufsstelle erfolgt, reicht es nicht aus, wenn die Aufklärung erst im Ladenlokal erfolgt.119 Soweit erst in der Verkaufsstelle geworben wird, müssen die Hinweise bereits auf der äußeren Verpackung des Produkts oder an geeigneter Stelle unmittelbar am Verkaufsort mitgeteilt werden. Ein Hinweis auf eine Webseite mit weitergehenden Informationen genügt dann in keinem Fall mehr.120 
93.1Dass die Aufklärung im Ladenlokal verspätet ist, hat der BGH nunmehr für den Anwendungsbereich des § 5a Abs. 2 UWG bestätigt. Grund für diese Beurteilung ist, dass der Begriff der geschäftlichen Entscheidung nicht nur die Kaufentscheidung, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts umfasst (BGH v. 21.07.2016 - I ZR 26/15 - WRP 2016, 1221 Tz. 29 - LGA testet).
Aktualisierung vom 21.10.2016
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93.2Im Internet-Handel ist eine Aufklärung nach Einlegen des Produkts in den Warenkorb zu spät, da bereits das Einlegen eine geschäftliche Entscheidung darstellt (OLG Frankfurt v. 10.01.2019 - 6 U 19/18, vgl. auch Rn. 106.2).
Aktualisierung vom 04.04.2019
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 3. Die Konkretisierung durch § 5a Abs. 5 UWG 
94Das Merkmal des Vorenthaltens wird durch die Neufassung des § 5a Abs. 5 UWG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb121 weiter konkretisiert. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden, nachdem sich § 5a Abs. 5 UWG an Art. 7 Abs. 3 RL 2005/29/EG orientiert und diese Norm aufgrund des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung auch bei der Anwendung von § 5a Abs. 2 UWG a.F. zu berücksichtigen war. Die Bestimmung schränkt im Ergebnis die Informationspflichten bei den Kommunikationsmedien ein, die zu einer umfangreichen Information nicht geeignet sind. Dies gilt vor allem für das Fernsehen und den Hörfunk. Nach § 5a Abs. 5 UWG kann es ausreichend sein, auf die Möglichkeit der Erlangung weitergehender Hinweise zu verweisen.122 Ob ein solcher Hinweis ausreichend ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden.123 Kriterien sind insoweit die Beschränkungen des Kommunikationsmediums, der Grad der Anlockwirkung und die Art der Bedingungen. Unerwartete oder sonstige überraschende Umstände müssen aber unabhängig von dem Medium stets offenbart werden.124 
94.1Nach einer Entscheidung des OLG Bamberg ist der Unternehmer aber ungeachtet der Regelung des § 5a Abs. 5 UWG stets verpflichtet, bei einer Werbung, in der umfassend mit Preisnachlässen geworben wird, zugleich auf die Beschränkungen hinzuweisen. Der Hinweis auf eine Webseite reicht dann nicht (OLG Bamberg v. 22.06.2016 - 3 U 18/16 - WRP 2016, 1147).
Aktualisierung vom 21.10.2016
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94.2Zu beachten ist, dass nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 Abs. 4 RL 2005/29/EG, umgesetzt durch § 5a Abs. 3 UWG, räumliche oder zeitliche Beschränkungen des Kommunikationsmittels nicht erst dann anzunehmen sind, wenn es objektiv unmöglich ist, die fraglichen Angaben zu machen (EuGH v. 30.03.2017 - C-146/16 - WRP 2017, 674 Tz. 28 - VSW/DHL Paket). Diesen Grundsatz wird man ohne weiteres auf § 5a Abs. 2 UWG übertragen können. Erforderlich ist danach eine Prüfung des Einzelfalls, bei der einerseits die durch Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union gewährleistete Werbefreiheit und andererseits die Entscheidung des Gesetzgebers, bestimmte Angaben als wesentlich anzusehen, zu beachten ist (BGH v. 14.09.2017 - I ZR 231/14 Tz. 27 - MeinPaket.de II).
Aktualisierung vom 23.11.2017
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94.3Wenn aber bei einem Kommunikationsmittel keine ins Gewicht fallenden räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen bestehen, dann kann der Unternehmer nicht mit Erfolg geltend machen, dass er die Informationen anderweitig zur Verfügung gestellt hat. Die Anwendung von § 5a Abs. 5 UWG setzt mithin das Bestehen derartiger Beschränkungen voraus (BGH v. 27.07.2017 - I ZR 153/16 Tz. 29 - 19% MwSt. GESCHENKT).
Aktualisierung vom 12.01.2018
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 V. Die Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen 
 1. Die Streichung von § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. 
 a. Allgemeines 
95Der Gesetzgeber hatte im Rahmen der UWG-Reform 2004 in § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. spezielle Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen geregelt. Danach mussten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben werden. Gleiches galt für Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter.  
96Der Gesetzgeber hat die in § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. geregelten Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen und Gewinnspielen durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb aufgehoben.125 Grund der Streichung ist, dass die Regelungen bereits durch § 5a Abs. 2 UWG erfasst sind.126  
97Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken regelt derartige Informationspflicht nicht. Vielmehr sind auf europäischer Regelung entsprechende Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen und Gewinnspielen nur in der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-Richtlinie) geregelt.127 Die Bestimmung in Art. 6 lit. c und d RL 2000/31/EG hat Deutschland durch § 6 Abs. 1 Nr. 3-4 TMG umgesetzt. Gleichwohl entsprach es einer ständigen höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. – ungeachtet der fehlenden Regelung von Informationspflichten in der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – mit europäischem Recht vereinbar sind.128 Der BGH begründet diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass sich die Regelung der § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. unter das in Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG geregelte Verbot der Irreführung durch Unterlassen fassen lasse. Der nationale Gesetzgeber könne die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln konkretisieren. Diese Konkretisierung wurde im Ergebnis aufgehoben. 
 b. Folgerungen 
 aa. Elektronischer Geschäftsverkehr 
98Im elektronischen Geschäftsverkehr sind die Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen und Gewinnspielen durch § 6 Abs. 1 Nr. 3-4 TMG nach wie vor geregelt. Ein Verstoß hiergegen wird von § 5a Abs. 4 UWG erfasst. 
 bb. Offline 
99Außerhalb des elektronischen Geschäftsverkehrs ist zu prüfen, ob ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG vorliegt. Nachdem der BGH davon ausgeht, dass die in § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. geregelten Informationspflichten regelmäßig von Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG erfasst sind, wird man auch regelmäßig einen Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG annehmen können. Daher kann die zu § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung im Wesentlichen übertragen werden. 
99.1Hiervon geht auch die Rechtsprechung aus (vgl. etwa OLG Bamberg v. 22.06.2016 - 3 U 18/16 - WRP 2016, 1147).
Aktualisierung vom 21.10.2016
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99.2Zu weit dürfte allerdings die Auffassung gehen, die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 Nr. 3-4 TMG analog anzuwenden (so aber OLG Jena v. 17.08.2016 - 2 U 14/16 - WRP 2016, 1387). Für eine echte Analogie ist schon deshalb kein Raum, da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Gesetzgeber bei der Streichung von § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. übersehen hat, dass spezielle Informationspflichten nur noch für den elektronischen Geschäftsverkehr gelten.
Aktualisierung vom 07.12.2016
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99.3Der BGH hat zwischenzeitlich bestätigt, dass die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme eine wesentliche Information i.S.v. § 5a Abs. 2 UWG darstellen (BGH v. 27.07.2017 - I ZR 153/16 Tz. 30 - 19% MwSt. GESCHENKT).
Aktualisierung vom 12.01.2018
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100Zu beachten ist jedoch, dass die Informationspflichten der § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. nicht davon abhängig waren, ob die Information im konkreten Fall wesentlich ist. Daher war der Wortlaut der § 4 Nr. 4-5 UWG a.F. weiter als § 5a Abs. 2 UWG. Dem wurde aber bereits nach dem Inkrafttreten der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken durch eine richtlinienkonforme Auslegung Rechnung getragen. Danach wurde das Merkmal der Bedingungen der Inanspruchnahme bzw. der Teilnahmebedingung so ausgelegt, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Verbraucherentscheidung wesentlich sind. Zudem wurde ein Verbot nur ausgesprochen, wenn die vorenthaltenen Informationen für die Verbraucherentscheidung relevant waren.129 
101Bei Verkaufsförderungsmaßnahmen muss daher informiert werden über:
 den Umstand, dass die Zuwendung an den Erwerb einer Ware oder an die Inanspruchnahme einer Dienstleistung gekoppelt ist;130
 Produkte, die vom Angebot ausgenommen sind;131
 Maximalabnahmemengen;132
 mengenmäßige Beschränkungen der Zugabe;133
 Erfordernis weiterer Vertragsschlüsse;134
 Mindestumsätze für die Gewährung der Zuwendung;
 zeitliche Befristungen, mit denen der Verkehr nicht ohne weiteres rechnet;135
 persönliche Einschränkungen;
 geographische Einschränkung;
 die Notwendigkeit der Zahlung von Kosten für die Inanspruchnahme der Zuwendung (vgl. auch die Kommentierung zu Anhang zu § 3 Abs. 3 (Nr. 21) UWG).
 
101.1Der BGH hält auch nach Streichung des § 4 Nr. 4 UWG a.F. daran fest, dass bei einer Werbung mit einem Rabatt auf das Warensortiment klar und eindeutig mitgeteilt werden muss, wenn bestimmte Waren von diesem Angebot ausgenommen sind (BGH v. 27.07.2017 - I ZR 153/16 Tz. 31 ff. - 19% MwSt. GESCHENKT).
Aktualisierung vom 12.01.2018
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101.2Hiervon geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung aus (vgl. etwa OLG Hamm v. 22.03.2018 - 4 U 4/18 - WRP 2018, 1116 sowie OLG München v. 08.02.2018 - 6 U 403/17 - WRP 2018, 623). Dabei liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG insbesondere auch dann vor, wenn der Verbraucher erst durch die Inanspruchnahme weiterer Quellen ermitteln kann, welche Produkte ausgenommen sind („ausgenommen bereits reduzierte Ware“).
Aktualisierung vom 17.12.2018
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102Bei Gewinnspielen ist zu informieren über:
 die Art, wie man am Gewinnspiel teilnehmen kann;
 die Kopplung an den Erwerb einer Ware oder an die Inanspruchnahme einer Dienstleistung;
 eine Abhängigkeit der Teilnahme von der Einwilligung des Verbrauchers in die Nutzung seiner Daten zu Werbezwecken;136
 die mit der Teilnahme verbundenen Kosten (vgl. auch die Kommentierung zu Anhang zu § 3 Abs. 3 (Nr. 17) UWG);137
 geographische Beschränkungen;
 persönliche Beschränkungen;
 Beginn und Ende der Teilnahmemöglichkeit;138
 die Art und Weise der Auswahl der Gewinner, die Art der Bekanntgabe oder den Ort der Übergabe der Preise139.
 
 2. Informationspflichten über den Wert der Zuwendung 
103In vielen Fällen wird für die Verbraucher der Wert der Zuwendung von größerer Bedeutung sein als die Bedingungen der Inanspruchnahme oder die Teilnahmebedingungen. Daher kann auch nach § 5a Abs. 2 UWG eine Pflicht zur Angabe des Wertes der Zuwendung bestehen, wenn diese Information für die Verbraucherentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ergangene Rechtsprechung, die eine solche Pflicht in der Regel verneint hat140, ist überholt. Ob eine wesentliche Information vorliegt, hängt ganz maßgeblich davon ab, wie hoch die Unsicherheit über den Wert ist. Bei erheblichen denkbaren Wertunterschieden kann der Verbraucher ohne nähere Informationen über den Wert keine informierte Entscheidung treffen. Dies zeigt der Fall des Gesamtpreisangebotes von einer Pauschalreise mit einer Skiausrüstung. Der Wert einer Skiausrüstung kann um mehrere hundert Euro auseinanderfallen. Daher ist die Angabe des Wertes der Ausrüstung für den Verbraucher von ganz erheblicher Bedeutung, um die Preiswürdigkeit des Angebots beurteilen zu können. Entsprechend ist auch bei einer Werbung mit einem möglichen Höchstbetrag der Vergünstigung („bis zu 3.000 € über Schwacke für den Gebrauchtwagen bei Kauf eines Neufahrzeuges“) eine Angabe erforderlich, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um in den Genuss des Höchstbetrages zu kommen.141 
104Dagegen wird man in den Fällen, in denen nicht der Verbraucher sondern eine gemeinnützige Organisation die beworbene Zuwendung erhält, regelmäßig keine Pflicht annehmen können, über den konkreten Inhalt der Zuwendung zu informieren. Für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ist der genaue Inhalt der Unterstützung regelmäßig nicht von erheblicher Bedeutung.142 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verbraucher auch im Falle einer eigenen Spende an eine gemeinnützige Organisation keinen konkreten Einblick hat, wie hoch der Verwaltungskostenanteil ist und wie sein Geld verwendet wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Engagement – wie etwa im Falle des Aufrufes für Spenden zu Gunsten von Erdbebenopfern – nicht näher bestimmt ist. Gleichwohl ist es aber nicht ausgeschlossen, dass sich im Einzelfall die Wettbewerbswidrigkeit aus fehlenden Angaben über die versprochene Leistung ergibt.143  
 E. Informationspflichten des Absatzes 3 
 I. Allgemeines 
 1. Verhältnis zu § 5a Abs. 2 UWG 
105Die Vorschrift des § 5a Abs. 3 UWG normiert einzelne lauterkeitsrechtliche Informationspflichten. Durch die Regelung wird der Begriff der wesentlichen Information in § 5a Abs. 2 UWG konkretisiert. Allerdings ist der Tatbestand des § 5a Abs. 3 UWG enger als § 5a Abs. 2 UWG, als er voraussetzt, dass die Produkte so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Die in § 5a Abs. 3 UWG geregelten Informationspflichten sind nicht in dem Sinne abschließend, dass keine weitergehenden Informationen erteilt werden müssen. Vielmehr kann sich die Pflicht zur Offenbarung weiterer Umstände im konkreten Fall aus § 5a Abs. 2 UWG oder aus § 5 Abs. 4 UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. einer spezialgesetzlichen Informationspflicht ergeben.144 Nach der zwischenzeitlich gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung führt der Verstoß gegen § 5a Abs. 3 UWG stets zur Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung, ohne dass es darauf ankommt, ob das Unterlassen der Erteilung der Information geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.145 Dem ist zuzustimmen (vgl. Rn. 11).146  
105.1Ähnlich wie im Fall des § 5a Abs. 4 UWG gibt es aber mittlerweile eine gewisse Tendenz, auch im Falle des Verstoßes gegen § 5a Abs. 3 UWG zu prüfen, ob das Vorenthalten der Information geeignet ist, die geschäftliche Entscheidung zu beeinflussen (vgl. etwa KG v. 20.12.2016 - 5 U 134/15). Diese Entwicklung ist abzulehnen (näher hierzu Rn. 135).
Aktualisierung vom 09.06.2017
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105.2Zwischenzeitlich hat sich auch der BGH der Auffassung angeschlossen, dass im Falle des Verstoßes gegen § 5a Abs. 3 UWG die Annahme der Unlauterkeit zusätzlich voraussetzt, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 Tz. 31 - Komplettküchen; näher hierzu Rn. 135).
Aktualisierung vom 18.08.2017
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 2. Zeitpunkt der Informationserteilung 
106Zu beachten ist, dass § 5a Abs. 3 UWG nur das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Information ausfüllt, nicht auch das Merkmal des Vorenthaltens. Daher ist auch für den Fall, dass eine wesentliche Information i.S.v. § 5a Abs. 3 UWG vorliegt, zusätzlich zu prüfen, ob diese Information i.S.v. § 5a Abs. 2 UWG vorenthalten wurde.147 Die Frage, wann und in welcher Form die nach § 5a Abs. 3 UWG erforderlichen Informationen zu erteilen sind, ist noch nicht abschließend geklärt. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann im Einzelfall auch der Hinweis auf eine Webseite, auf der weitere Produktinformationen abgerufen werden können, ausreichend sein.148 Der EuGH wird diese Auffassung noch vertiefen können, nachdem der BGH für den Fall, dass in einer Printwerbung konkrete Produkte angeboten werden, die nur über die Webseite des werbenden Unternehmens erworben können, die Frage vorgelegt hat, ob es in diesem Falle ausreicht, wenn der Unternehmer die Angaben auf seiner Webseite tätigt.149 Im Ergebnis wird man aber grundsätzlich davon ausgehen können, dass die nach § 5a Abs. 3 UWG wesentlichen Informationen in dem Angebot selbst enthalten sein müssen.150 Jedenfalls kann man entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung nicht annehmen, dass ungeachtet des Vorliegens eines Angebots die wesentliche Information erst mitgeteilt werden muss, wenn der Verbraucher seine geschäftliche Entscheidung treffen kann151, nachdem der Gesetzgeber die Informationspflicht an das Vorliegen eines Angebots und nicht an den Zeitpunkt der Kaufentscheidung anknüpft.  
106.1Die Aufklärung im Ladenlokal ist jedenfalls zu spät, da auch das Aufsuchen des Ladenlokals bereits eine geschäftliche Entscheidung darstellt (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 Tz. 28 - Komplettküchen).
Aktualisierung vom 18.08.2017
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106.2Für den Fall, dass in einer Werbeanzeige für Produkte geworben wird, die auf einer Webseite erworben werden können, ist grundsätzlich die Aufklärung bereits in der Werbeanzeige zu leisten, da auch im Aufsuchen der Webseite eine geschäftliche Entscheidung liegt. Dem steht nicht entgegen, dass der Verbraucher anders als in einem Geschäftslokal nicht in eine Drucksituation kommen kann. Allerdings kann die Anwendung der Bestimmung des § 5a Abs. 5 UWG (näher hierzu Rn. 94) zu einer anderen Beurteilung führen. Werden durch das Kommunikationsmedium räumliche Beschränkungen auferlegt, reicht es aus, wenn die Verbraucher die Information auf der Webseite erhalten (BGH v. 14.09.2017 - I ZR 231/14 Tz. 23 ff. - MeinPaket.de II; EuGH v. 30.03.2017 - C-146/16 - WRP 2017, 674 Tz. 30 - VSW/DHL Paket).
Aktualisierung vom 23.11.2017
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106.3Zu beachten ist, dass nach der Rechtsprechung des EuGH räumliche oder zeitliche Beschränkungen des Kommunikationsmittels nicht erst dann anzunehmen sind, wenn es objektiv unmöglich ist, die fraglichen Angaben zu machen (EuGH v. 30.03.2017 - C-146/16 - WRP 2017, 674 Tz. 28 - VSW/DHL Paket). Vielmehr kommt es auf die Umstände der Aufforderung, der Beschaffenheit und der Merkmale des Produkts sowie des verwendeten Kommunikationsmediums an. Erforderlich ist danach eine Prüfung des Einzelfalls, bei der einerseits die durch Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union gewährleistete Werbefreiheit und andererseits die Entscheidung des Gesetzgebers, bestimmte Angaben als wesentlich anzusehen, zu beachten ist (BGH v. 14.09.2017 - I ZR 231/14 Tz. 27 - MeinPaket.de II).
Aktualisierung vom 23.11.2017
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 II. Angebot 
 1. Gebot der richtlinienkonformen Auslegung 
107Die Informationspflichten greifen nur dann, wenn die Produkte unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Dabei hat der deutsche Gesetzgeber nicht den in Art. 7 Abs. 4 RL 2005/29/EG verwendeten Begriff der Aufforderung zum Kauf übernommen. Vielmehr ist im Wesentlichen die in Art. 2 lit. i RL 2005/29/EG geregelte Legaldefinition umgesetzt worden. Als Grund hierfür wurde angegeben, dass die Verwendung des Wortlauts der Richtlinie Abgrenzungsprobleme zu dem im Vertragsrecht verwendeten Begriff der invitatio ad offerendum verursacht hätte.152 Die sprachliche Abweichung erfordert eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5a Abs. 3 UWG.153 Maßgeblich ist somit, ob eine kommerzielle Kommunikation vorliegt, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen (Art. 2 lit. i RL 2005/29/EG). 
108Der in der Richtlinie verwendete Begriff der Aufforderung zum Kauf bedeutet aber nicht, dass die Regelung der Informationspflichten auf das Angebot von Kaufverträgen beschränkt ist. Vielmehr werden – wovon ersichtlich auch der deutsche Gesetzgeber ausgegangen ist – auch andere Vertragsarten wie etwa ein Finanzdienstleistungsvertrag erfasst.154  
 2. Begriff 
 a. Allgemeines 
109Nach der Rechtsprechung ist die Aufforderung zum Kauf eine besondere Form der Werbung, die einer verstärkten Informationspflicht unterliegt. Mit Blick auf das Ziel der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen, ist der Begriff nicht restriktiv auszulegen.155 Ausgehend hiervon liegt eine Aufforderung zum Kauf vor, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung zu treffen. Nicht erforderlich ist, dass das Geschäft durch das verwendete Kommunikationsmedium unmittelbar geschlossen werden kann.156 Es ist auch nicht entscheidend, ob das Geschäft mit dem Unternehmer selbst oder einem Dritten zu Stande kommen soll, so dass grundsätzlich auch die Werbung des Herstellers unter § 5a Abs. 3 UWG subsumiert werden kann.157 Dem entsprechend ist der Anwendungsbereich des § 5a Abs. 3 UWG jedenfalls dann eröffnet, wenn dem Verbraucher aufgrund des der Absatzförderung dienenden Verhaltens die wesentlichen Vertragsbestandteile bekannt sind.158 Hierzu zählen auch bei einer Werbung im Internet die Angaben, die durch Anklicken eines ausreichend deutlich erkennbaren Links in Erfahrung gebracht werden können.159 Es ist aber nicht zwingend erforderlich, dass dem Verbraucher sämtliche essentialia negotii bekannt gegeben werden.160 Eine reine Image- oder Aufmerksamkeitswerbung fällt aber ungeachtet des weiten Verständnisses nicht unter § 5a Abs. 3 UWG.161 
109.1Entscheidend ist letztlich, ob der Verbraucher in der Werbung so viel über das Produkt und dessen Preis erfährt, dass er sich für den Kauf entscheiden kann, ohne dass er durch die Art der kommerziellen Kommunikation schon die tatsächliche Möglichkeit zum Kauf erlangt oder die Auswahl anderer Ausführungen des Produkts aufgegeben haben muss (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 Tz. 17 - Komplettküchen).
Aktualisierung vom 18.08.2017
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109.2Dabei ist allerdings der Begriff der Aufforderung zum Kauf nicht auf einen Kauf im engeren Sinne beschränkt. Vielmehr genügt als für die Annahme einer Aufforderung zum Kauf erforderliche geschäftliche Entscheidung jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen will. Erfasst sind damit nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie das Betreten des Geschäfts oder das Besuchen einer Webseite (BGH v. 14.09.2017 - I ZR 231/14 - WRP 2018, 65 Tz. 17 - Mein Pakte.de II). Daher ist für die Annahme einer Aufforderung zum Kauf auch ausreichend, wenn der Verbraucher veranlasst wird, das Geschäft oder die Webseite zu besuchen, um dann den Kauf zu tätigen.
Aktualisierung vom 02.03.2018
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110Bei der Prüfung der Frage, ob ein Angebot vorliegt, sind die Besonderheiten der angebotenen Leistung zu berücksichtigen. Dabei ist immer die vom Anbieter zu erbringende Leistung maßgeblich. Dies wird deutlich im Fall einer Werbung für die Vermittlung einer Ballonfahrt in Form eines bei einem Erlebnispartner einlösbaren Gutscheins zum Preis von 249,00 €. Zwar wurde in der Werbung weder das Abflugdatum noch der genaue Abflugort benannt. Auch stand der Erlebnispartner nicht fest. Da sich aber die Leistung des werbenden Unternehmens auf die Vermittlung einer solchen Ballonfahrt beschränkte, war der Verbraucher über das beworbene Produkt hinreichend informiert. Somit lag ein Angebot vor.162 
 b. Preis 
111Ein wesentliches Kriterium für die Frage, ob ein Angebot vorliegt, ist der Preis, da in aller Regel ohne die Kenntnis hiervon der Verbraucher eine geschäftliche Entscheidung nicht treffen kann. Allerdings setzt die Annahme eines Angebots nicht zwingend voraus, dass der Preis schon endgültig feststeht. Vielmehr kann etwa die Nennung einer Preisuntergrenze ausreichend sein, wenn es mehrere Ausführungen oder Varianten des Produkts gibt.163 Ein Angebot kann auch dann vorliegen, wenn für den Verbraucher der Endpreis noch unklar ist. So sind die Informationspflichten des § 5a Abs. 3 UWG bei einer Werbung für eine Kreuzfahrt dann zu erfüllen, wenn darin die Reiseregion, die Reisezeit, die Art der Unterbringung, der Preis als Eckpreis und der Umstand der Inklusivleistungen angegeben sind.164 Gleiches gilt bei einer Werbung für Neufahrzeuge im Falle der Nennung eines „ab“-Preises.165 
 c. Produkt 
112Grundsätzlich setzt die Annahme eines Angebots voraus, dass das Produkt ausreichend individualisiert ist. So liegt kein Angebot vor, wenn lediglich eine Produktgattung oder Marke genannt wird.166 Ein Angebot soll auch nicht vorliegen, wenn bei einer Werbung für eine Kreuzfahrt die wesentlichen Merkmale der Reise und der Mindestpreis mitgeteilt, aber keine Aussage über die Kabinenkategorie getroffen werden.167  
113Allerdings müssen auch nicht alle Einzelheiten genannt werden. So liegt ein Angebot vor, wenn ein Gebrauchtwagenhändler in einer Kleinanzeige das Fahrzeug abgebildet und die wesentlichen wertbildenden Eigenschaften sowie den verlangten Kaufpreis genannt hat.168 Ein Angebot soll auch vorliegen, wenn eine Tankstellenkette für ein abgebildetes Sandwich unter Nennung einer unverbindlichen Preisempfehlung wirbt.169 Dies erscheint zumindest vom Ergebnis her wenig sachgerecht zu sein, da in diesem Falle die weitergehenden Informationen des § 5a Abs. 3 UWG auch unter Zugrundelegung eines hohen Verbraucherschutzniveaus kaum erforderlich sein dürften. So ist für den durchschnittlichen Verbraucher in diesem Moment die Identität der Tankstellenbetreiber völlig unerheblich. Gerade auf das Fehlen entsprechender Informationen wurde aber die Verurteilung gestützt.  
113.1Im Falle der Werbung für eine Einbauküche liegt ein Angebot vor, wenn die konkrete Ausstattung und Ausgestaltung, die Maße und die Elektrogeräte angegeben sind. Die Angabe weiterer Einzelheiten ist nicht erforderlich (OLG Saarbrücken v. 20.07.2016 - 1 U 44/16).
Aktualisierung vom 21.10.2016
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113.2Im Falle einer Werbung für einen PKW steht der Annahme eines Angebots entgegen, dass die Werbung keine Angaben darüber enthält, ob es sich um einen Dieselmotor oder einen Benzinmotor handelt. Gleiches gilt, wenn nicht angegeben wird, ob ein Schaltgetriebe oder ein Automatikgetriebe eingebaut ist (OLG Frankfurt v. 17.11.2016 - 6 U 231/15). Dem ist zuzustimmen, da der Verbraucher ohne diese Angaben ein Geschäft regelmäßig nicht abschließen wird.
Aktualisierung vom 10.02.2017
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113.3Ein Angebot liegt nach der Rechtsprechung des BGH auch vor, wenn Komplettküchen, die nicht frei geplant werden können, als all-inclusive Angebote unter Angabe des Preises und Abbildung einer Küche beworben werden, da der Verbraucher über ein solches Angebot ohne weitere Beratung und Kenntnis sämtlicher Details über das Angebot entscheiden kann (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 Tz. 21 - Komplettküchen; OLG Düsseldorf v. 14.02.2017 - 20 U 63/16). Diese Entscheidungen unterstreichen, dass der Begriff des Angebots von der Rechtsprechung recht weit ausgelegt wird, nachdem in der Werbung weder die Hersteller der Elektrogeräte noch irgendwelche Maße angegeben waren.
Aktualisierung vom 18.08.2017
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113.4Zu beachten ist, dass der BGH den Begriff der Aufforderung zum Kauf in neueren Entscheidungen recht weit fast. Danach ist es bei der PKW-Werbung ausreichend, wenn ein konkretes Fahrzeugmodell unter Angabe des Kraftstoffverbrauches und des Endpreises beworben wird (BGH v. 18.10.2017 - I ZR 84/16 - WRP 2018, 324 Rn. 16 - Kraftfahrzeugwerbung; anders noch OLG Frankfurt v. 17.11.2016 - 6 U 231/15, siehe Rn. 113.2).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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 III. Keine Selbstverständlichkeiten 
114Eine Erfüllung der Informationspflichten ist dann nicht erforderlich, wenn sich die Information aus den Umständen ergibt. Der Unternehmer ist demnach nicht gezwungen, über Selbstverständlichkeiten aufzuklären. In welchen Fällen dieser Gesichtspunkt aus der Informationspflicht herausführt, ist einer abstrakten Klärung nicht zugänglich, sondern Frage des Einzelfalls. Erhebliche Rechtsprechung zu diesem Merkmal ist soweit ersichtlich noch nicht veröffentlicht. 
 IV. Die Informationspflichten im Einzelnen 
 1. Wesentlichen Merkmale des Produkts  
115Nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind alle wesentlichen Merkmale der Ware oder der Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang anzugeben. Eine entsprechende Pflicht ist auch im Vertragsrecht geregelt, und zwar für den stationären Handel nach § 312a Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 246 Abs. 1 EGBGB und für den Fernabsatz nach § 312d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. 
 a. Merkmal 
116Die Informationspflicht bezieht sich – anders als § 5a Abs. 2 UWG – nicht auf alle für die geschäftliche Entscheidung wichtigen Informationen, sondern nur auf Produktmerkmale. Das Verständnis des Begriffs Merkmal ist noch weitgehend ungeklärt. Allerdings ist mit Blick auf das Ziel der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen, auch dieser Begriff nicht restriktiv auszulegen.170 So wird man beispielsweise bei einer Werbung für einen Hotelaufenthalt auch die Umgebung des Hotels als Merkmal ansehen können. Daher ist im Falle eines Angebots darüber aufzuklären, wenn aufgrund von Baumaßnahmen in der Umgebung mit erheblichem Baulärm zu rechnen ist. 
 b. Wesentlich 
117Das Merkmal ist wesentlich, wenn der Verbraucher Informationen hierüber bei einer geschäftlichen Entscheidung im Falle eines Angebots benötigt, also ohne die Information gehindert ist, die Entscheidung informationsgeleitet zu treffen.171 Dies ist nach der Rechtsprechung des BGH am Katalog des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG zu orientieren.172 Einschränkend wird aber darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass nicht getäuscht werden darf, noch nicht besagt, dass der Verbraucher im konkreten Fall eine Information über das Merkmal benötigt. Letztlich kann daher die Frage nur an Hand einer Einzelfallbetrachtung beantwortet werden. 
117.1Nach einer aktuellen Entscheidung des BGH umfasst der Begriff der „wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (BGH v. 15.12.2016 - I ZR 241/15 Tz. 17 - Entertain).
Aktualisierung vom 10.02.2017
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118Der BGH hat in der Entscheidung über die Werbung eines Händlers mit Angeboten für Elektrogeräte die intern vom Hersteller vergebenen Typenbezeichnungen als wesentliches Merkmal angesehen.173 Damit geht der I. Zivilsenat im Ergebnis von einem recht weiten Verständnis des Begriffs des wesentlichen Merkmals aus. Danach ist es ausreichend, wenn ein Bezug zum angebotenen Produkt besteht, ein Bezug zur Qualität oder zur Brauchbarkeit des Produkts ist nicht erforderlich. Dies erscheint zumindest zweifelhaft. An sich ist der Verbraucher umfangreich informiert, wenn er den Preis und die wesentlichen produktbezogenen Eigenschaften kennt. In diesem Fall kann er entscheiden, ob er bereit ist, den geforderten Preis für das Produkt zu bezahlen. Ihm ist aufgrund der fehlenden Angabe der Typenbezeichnung lediglich ein Preisvergleich mit den Angeboten anderer Händler sowie das Auffinden von Testergebnissen erschwert. Es ist aber fraglich, ob diese Möglichkeiten eröffnet werden müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der BGH bei einer auf einem Tag beschränkten Rabattaktion keinen Verstoß gegen das UWG angenommen hat174, obwohl in diesem Zeitraum ein umfangreicher Vergleich der Produkte und der Angebote einschließlich der Lektüre von Testergebnissen regelmäßig kaum möglich sein dürfte. 
118.1Bei echten Eigenschaften von Produkten dürfte in vielen Fällen das Merkmal „wesentlich“ erfüllt sein. So wurden beispielsweise Inhaltsstoffe angebotener Naturkosmetikprodukte als wesentliche Merkmale angesehen (OLG Karlsruhe v. 26.09.2018 - 6 U 84/17). Gleiches gilt für die Laufleistung eines angebotenen Gebrauchtwagens (OLG Naumburg v. 31.05.2018 - 9 U 3/18 - WRP 2018, 1129).
Aktualisierung vom 17.12.2018
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 c. Angemessener Umfang 
119Die Informationspflicht besteht nur in dem für das Medium und das Produkt angemessenen Umfang. Diese Einschränkung entspricht der Regelung des Art. 7 Abs. 4 lit. a RL 2005/29/EG. Sie war im Kommissionsvorschlag noch nicht enthalten, wurde dann aber in den Verhandlungen des Rates vor allem mit Blick auf die Produkte des täglichen Bedarfs eingefügt, bei denen eine solche Information vom Verkehr nicht erwartet wird.175 Der Umfang der Informationspflicht ist somit anhand der Umstände des Angebots, der Beschaffenheit und der Merkmale des Produkt sowie des verwendeten Kommunikationsmediums zu beurteilen.176 Dabei kann im Einzelfall auch der Hinweis auf eine Webseite, auf der weitere Produktinformationen abgerufen werden können, ausreichend sein.177  
 2. Identität und Anschrift 
120Die Vorschrift des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG verpflichtet den Unternehmer zur Angabe seiner Identität und Anschrift bzw. zur Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt. Eine entsprechende Informationspflicht regelt für den stationären Handel § 312a Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 246 Abs. 2 EGBGB und für den Fernabsatz § 312d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.  
121Die Erfüllung der Impressumspflicht setzt die Angabe des Namens, der Rechtsform und der ladungsfähigen Anschrift voraus.178 Die Angabe einer bundesweit bekannten Geschäftsbezeichnung ist nicht ausreichend.179 Gleiches gilt für die Angabe einer Filialanschrift.180 Der Wortlaut der Bestimmung lässt keinen Raum für eine Einzelfallbetrachtung.181 Dem ist zuzustimmen. Die Pflicht zur Angabe der Identität und Anschrift des Unternehmers soll auch verhindern, dass der Verbraucher im Falle einer Auseinandersetzung mit dem Unternehmen erst die exakte Identität oder die Anschrift ermitteln muss, an die eine Zustellung erfolgen kann. Dieser Zweck kann nur durch die Angabe der vollständigen Firma und der Rechtsform erfüllt werden. 
121.1Wenn der Geschäftsbetrieb des Unternehmers einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, muss von Einzelkaufleuten die Firma mit der Rechtsformbezeichnung „eingetragener Kaufmann“ oder einer allgemein verständlichen Abkürzung dieser Bezeichnung angegeben werden (BGH v. 18.10.2017 - I ZR 84/16 - WRP 2018, 324 Rn. 21 - Kraftfahrzeugwerbung).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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121.2Nach einer obergerichtlichen Entscheidung soll die Angabe einer Filialanschrift entgegen der hier vertretenen Auffassung unter bestimmten Voraussetzungen ausreichend sein (OLG Bamberg v. 09.04.2018 - 3 W 11/18 - WRP 2018, 714).
Aktualisierung vom 20.06.2018
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122Nicht erforderlich ist bei juristischen Personen die Angabe des Vertretungsberechtigten. Eine solche Pflicht folgt auch nicht aus § 5a Abs. 2 UWG, da diese Information für den Verbraucher nicht wesentlich ist, nachdem er hiervon seine Kaufentscheidung nicht abhängig machen wird.182 Im Falle des Angebots einer Vermittlungsleistung folgt weder aus § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG noch aus § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG die Pflicht, die Identität und Anschrift des Leistungserbringers mitzuteilen.183 Grund hierfür ist, dass Gegenstand des Angebots die Leistung des Vermittlers und nicht die des Leistungserbringers ist. 
123Für den Fall des Handelns für einen anderen muss nach dem Wortlaut auch die Identität und Anschrift des anderen genannt werden. Daher ist im Falle der Werbung für den Erwerb eines Gutscheins für eine Dienstleistung auch die Identität des Unternehmers anzugeben, gegen den der Anspruch auf die Erbringung der Leistung besteht.184 Im Falle der Werbung eines Franchisegebers sind die Anschriften der Unternehmer mitzuteilen, die an der Aktion teilnehmen.185 Bei einer gemeinschaftlichen Werbung mehrerer Gesellschaften einer Unternehmensgruppe ist bei den Anschriften der einzelnen Geschäftslokale jeweils auch die Gesellschaft zu bezeichnen, die dieses Geschäft betreibt.186 
124Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Angaben im Rahmen des Angebots erfolgen müssen. Daher kann die Pflicht auch nicht durch einen Hinweis auf eine Webseite erfüllt werden.187 Der BGH hat allerdings für den Fall, dass in einer Printwerbung konkrete Produkte angeboten werden, die nur über die Webseite des werbenden Unternehmens erworben werden können, dem EuGH die Frage vorgelegt, ob es in diesem Falle ausreicht, wenn der Unternehmer die Angaben auf seiner Webseite tätigt.188  
124.1Für diesen Fall ist nunmehr klargestellt, dass die Aufklärung grundsätzlich bereits in der Werbeanzeige zu leisten ist. Allerdings kann die Anwendung der Bestimmung des § 5a Abs. 5 UWG (näher hierzu Rn. 94) zu einer anderen Beurteilung führen. Werden durch das Kommunikationsmedium räumliche Beschränkungen auferlegt, reicht es aus, wenn die Verbraucher die Information auf der Webseite erhalten (BGH v. 14.09.2017 - I ZR 231/14 Tz. 23 ff. - MeinPaket.de II; EuGH v. 30.03.2017 - C-146/16 - WRP 2017, 674 Tz. 30 - VSW/DHL Paket).
Aktualisierung vom 23.11.2017
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124.2Auch wenn nach der Rechtsprechung des EuGH räumliche oder zeitliche Beschränkungen des Kommunikationsmittels nicht erst dann anzunehmen sind, wenn es objektiv unmöglich ist, die fraglichen Angaben zu machen (EuGH v. 30.03.2017 - C-146/16 - WRP 2017, 674 Tz. 28 - VSW/DHL Paket; näher hierzu Rn. 106.3), wird man regelmäßig davon ausgehen können, dass die Angabe von Anschrift und Identität des Anbieters möglich ist (BGH v. 14.09.2017 - I ZR 231/14 Tz. 28 f. - MeinPaket.de II).
Aktualisierung vom 23.11.2017
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 3. Endpreis 
125§ 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG erfordert grundsätzlich die Angabe des Endpreises. Hiervon kann abgewichen werden, wenn der Preis insbesondere aufgrund der Beschaffenheit und der Merkmale des Produkts vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann.189 Dies wird etwa in der Reisebranche häufig der Fall sein, da der Preis einer Reise regelmäßig vom Buchungszeitraum und weiteren Faktoren abhängt. In diesen Fällen ist die Nennung einer Preisuntergrenze ausreichend. Wenn aber nicht einmal eine Preisuntergrenze genannt ist, dürfte allerdings schon kein Angebot vorliegen und somit keine Informationspflicht bestehen. 
126Darüber hinaus sind gegebenenfalls Angaben über zusätzliche Lieferkosten zu machen. Für den Fall, dass diese Kosten im Voraus nicht berechnet werden können, reicht die Angabe, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen. Konkrete Angaben müssen auch dann nicht gemacht werden, wenn sie vernünftigerweise nicht möglich sind, eine Angabe mithin nicht zumutbar ist.190 
127Die praktische Bedeutung der Bestimmung ist gering, da die Informationspflichten bereits in der Preisangabenverordnung enthalten sind und bei einem Verstoß gegen diese Bestimmungen zugleich auch eine Unlauterkeit nach § 3a UWG vorliegt.191 Nachdem die Preisangabenverordnung ihre Grundlage im europäischen Recht hat192, entfaltet die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auch keine Sperrwirkung, so dass ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung auch dann nach § 3a UWG sanktioniert werden kann, wenn die Angabe des Preises nicht gegen § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG verstößt.193 Eine andere Beurteilung ist nur dann geboten, wenn die Preisangabenverordnung weitergehende Anforderungen an die Informationen stellt als die Richtlinie 98/6/EG. In diesem Fall steht der Sperrwirkung auch nicht mehr Art. 3 Abs. 5 RL 2005/29/EG entgegen, da diese Übergangsfrist abgelaufen ist.194  
127.1Die Bedeutung der Regelung ist auch vor dem Hintergrund fraglich, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse eine gegenüber der Richtlinie 2005/29/EG vorrangige Regelung darstellt (EuGH v. 07.07.2016 - C-476/14 - GRUR 2016, 945 - Citroen/ZLW; näher hierzu Rn. 57.1) und somit im Anwendungsbereich der Richtlinie 98/6/EG ein Rückgriff auf § 5a UWG an sich ausscheidet (BGH v. 10.11.2016 - I ZR 29/15 - BB 2017, 211 Tz. 15).
Aktualisierung vom 10.02.2017
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 4. Geschäftsbedingungen 
128Nach § 5a Abs. 3 Nr. 4 UWG sind auch Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen anzugeben, soweit sie von Erfordernissen der unternehmerischen Sorgfalt abweichen. Gleiches gilt für den Umgang mit Beschwerden. Auch diese Regelung dürfte kaum eine praktische Bedeutung haben. Einen Verstoß wird man nur dann annehmen können, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 305c, 307 ff. BGB verstoßen. Soweit sich der Unternehmer an diese vertragsrechtlichen Regelung hält, dürfte er in aller Regel nicht von der unternehmerischen Sorgfalt abweichen.195 Im Falle des Verstoßes gegen die §§ 305c, 307 ff. BGB ergibt sich die Unlauterkeit aber regelmäßig bereits aus § 3a UWG.196  
 5. Rücktritts- und Widerrufsrecht 
129Nach der Regelung des § 5a Abs. 3 Nr. 5 UWG sind Angaben über das Bestehen eines Rechts zum Rücktritt oder Widerruf erforderlich. Die Vorschrift ist überflüssig, da sich die Unlauterkeit in diesen Fällen bereits aus § 3a UWG bzw. § 5a Abs. 4 UWG i.V.m. den spezialgesetzlichen Informationspflichten ergibt.197 Dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber über die bestehenden Belehrungspflichten weitergehende Informationsanforderungen schaffen wollte, bestehen keine Anhaltspunkte. Daher muss beispielsweise nach wie vor nicht über die allgemeinen Gewährleistungsrechte aufgeklärt werden, auch wenn danach ein Rücktritt denkbar ist.  
 V. Relevanz 
130Nach der zwischenzeitlich gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung führt der Verstoß gegen § 5a Abs. 3 UWG stets zur Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung, ohne dass es darauf ankommt, ob das Unterlassen der Erteilung der Information geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.198 Dem ist zuzustimmen (vgl. Rn. 11).199 
130.1Diese Auffassung hat der BGH allerdings zwischenzeitlich aufgegeben. Danach ist auch bei einem Verstoß gegen § 5a Abs. 3 UWG ergänzend zu prüfen, ob das Vorenthalten geeignet ist, die geschäftliche Entscheidung zu beeinflussen (BGH v. 18.10.2017 - I ZR 84/16 - WRP 2018, 324 Tz. 23 - Fahrzeugwerbung; BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 - WRP 2017, 1081 Rn. 31 - Komplettküchen). Dies überzeugt nicht (näher zu dieser Thematik Rn. 135).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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130.2Von einer solchen Relevanz soll aber grundsätzlich auszugehen sein. Dabei stellt der BGH keine hohen Anforderungen an die Erfüllung des Merkmals. So soll auch die Information, dass es sich bei dem Werbetreibenden um einen eingetragenen Kaufmann handelt, eine Relevanz für die geschäftliche Entscheidung haben (BGH v. 18.10.2017 - I ZR 84/16 - WRP 2018, 324 Tz. 26). Worin diese Relevanz liegen soll, erschließt sich einem nicht.
Aktualisierung vom 02.03.2018
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130.3So hat auch das OLG Bamberg die Auffassung vertreten, dass die Rechtsform eines Händlers, der keine hochpreisigen Wirtschaftsgüter anbietet, für die Verbraucherentscheidung keine Bedeutung hat (OLG Bamberg v. 09.04.2018 - 3 W 11/18 - WRP 2018, 714).
Aktualisierung vom 20.06.2018
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 F. Der Rechtsbruchtatbestand des Absatzes 4 
 I. Allgemeines 
131Die Bestimmung des § 5a Abs. 4 UWG dient der Umsetzung des Art. 7 Abs. 5 RL 2005/29/EG. Danach ist ein Verstoß gegen eine aufgrund unionsrechtlicher Verordnung oder nach nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing geschaffenen Informationspflicht zugleich ein Verstoß gegen § 5a UWG. Nachdem vertragsbezogene Informationspflichten Marktverhaltensregelungen darstellen,200 bestehen insoweit Überschneidungen mit § 3a UWG. Die Frage des maßgeblichen Zeitpunkts der Information richtet sich nach den jeweiligen Vorschriften, nachdem § 5a Abs. 4 UWG den Verstoß gegen diese Bestimmungen sanktioniert und – anders als § 5a Abs. 3 UWG – keine eigenständigen Informationspflichten regelt.  
131.1Der Umstand, dass der Handelnde nicht Adressat der Informationspflicht ist, steht einer Haftung für einen Verstoß gegen § 5a Abs. 4 UWG nicht zwingend entgegen. Vielmehr kommt eine Haftung als Teilnehmer in Betracht. Denkbar ist auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten, wobei sich in diesem Fall die Unlauterkeit aus § 3 UWG ergibt (undeutlich insoweit OLG München v. 08.12.2016 - 6 U 4725/15).
Aktualisierung vom 10.02.2017
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131.2Für den Fall, dass der Handelnde nicht Adressat der Informationspflicht ist, kommt auch ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG in Betracht. Dies hat das OLG Köln im Falle einer Werbung eines Immobilienmaklers für eine Immobilie angenommen, die nicht die nach § 16a EnEV geforderten Informationen enthielt. Das OLG Köln hat darauf abgestellt, dass der Makler kein Normadressat des § 16a EnEV sei, die Pflicht zur Information aber aus § 5a Abs. 2 UWG folge (OLG Köln v. 09.03.2017 - 6 U 202/16).
Aktualisierung vom 09.06.2017
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131.3Dieser Auffassung hat sich auch das OLG Bamberg angeschlossen, das einen täterschaftlich begangenen Verstoß des Maklers gegen § 5a Abs. 2 UWG angenommen hat (OLG Bamberg v. 05.04.2017 - 3 U 102/16 - WRP 2017, 837).
Aktualisierung vom 18.08.2017
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131.4Zwischenzeitlich ist die Frage der Informationspflicht des Maklers höchstrichterlich geklärt (BGH v. 05.10.2017 - I ZR 232/16 - Energieausweis). Danach haftet der Makler nicht als Täter für einen Verstoß gegen § 5a Abs. 4 i.V.m. § 16 Abs. 1 Satz 1 EnEV, da er nicht Normadressat ist. Die Haftung als Teilnehmer setzt voraus, dass eine rechtswidrige Haupttat festgestellt werden kann. Indes ergibt sich die Unlauterkeit des Handels des Maklers aus § 5a Abs. 2 UWG.
Aktualisierung vom 02.03.2018
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 II. Die Informationspflichten im Einzelnen 
132Die maßgeblichen Informationspflichten sind in einer allerdings nicht abschließenden und teilweise überholten Liste im Anhang II RL 2005/29/EG aufgeführt. So wurde sowohl die Fernabsatzrichtlinie (RL 97/7/EG) als auch die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (RL 2002/65/EG) mittlerweile durch die Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher201 ersetzt. Der deutsche Gesetzgeber hat keinen entsprechenden Anhang geregelt, sondern nur in der Begründung die maßgeblichen nationalen Vorschriften genannt.202 Auch diese Aufzählung ist teilweise veraltet. 
133Letztlich sind die Verweise auch nicht von Bedeutung. Es kommt allein darauf an, ob aufgrund einer unionsrechtlichen Vorschrift im Bereich der kommerziellen Kommunikation Informationen erteilt werden müssen. Von erheblicher praktischer Bedeutung sind neben den im Anhang II RL 2005/29/EG geregelten Rechtsakten vor allem die Informationspflichten über den Kraftstoffverbrauch bei Kraftfahrzeugen nach der RL 1999/94/EG, umgesetzt in §§ 1 ff. PkW-EnVKV.203 
134Das Konzept, wonach nur Zuwiderhandlungen gegen die gesetzlichen Informationspflichten erfasst werden, die auf einer unionsrechtlichen Regelung beruhen, ist für die Rechtspraxis schwierig. Der nationale Wettbewerbsrichter kann sich nicht auf die Anwendung der nationalen Bestimmungen beschränken, er muss vielmehr auch jeweils prüfen, ob die streitgegenständlichen Informationspflichten eine gemeinschaftsrechtliche Grundlage haben. Andernfalls ist – wenn die Informationspflicht die Interessen der Verbraucher schützt – auch § 3a UWG nicht anwendbar, da dies dem Gedanken der Vollharmonisierung entgegenstehen würde (vgl. hierzu Rn. 6).204 
134.1Der BGH wendet allerdings in neueren Entscheidungen im Falle eines Verstoßes gegen Informationspflichten, die im Unionsrecht ihre Grundlage haben, § 3a UWG an, ohne auf § 5a Abs. 4 UWG einzugehen (vgl. etwa BGH v. 29.09.2016 - I ZR 160/15 Tz. 16 - „Servicepauschale“; BGH v. 14.01.2016 - I ZR 61/14 - WRP 2016, 581 Tz. 12 - „Wir helfen im Trauerfall“; BGH v. 25.02.2016 - I ZR 238/14 - WRP 2016, 980 Tz. 8 - „Mehrwertdienstnummer“).
Aktualisierung vom 14.02.2017
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 III. Relevanz 
135Es ist höchstrichterlich geklärt, dass der Verstoß gegen § 5a Abs. 4 UWG stets zur Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung führt. Daher kommt es nicht darauf an, ob der Verstoß gegen die Informationspflicht für die geschäftliche Entscheidung relevant ist.205 
135.1Abzuwarten bleibt, inwieweit der BGH an der Rechtsprechung festhält, dass Verstöße gegen Informationspflichten, die ihre Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben, in jedem Falle relevant sind. In zu § 3a UWG ergangenen Entscheidungen hat der BGH zunächst an die bisherige Rechtsprechung anknüpfend angenommen, dass die Spürbarkeit i.S.v. § 3a UWG in solchen Fällen stets gegeben sei (BGH v. 25.02.2016 - I ZR 238/14 - WRP 2016, 980 Tz. 34 - „Mehrwertdienstnummer“). Dagegen findet sich in zwei anderen Entscheidungen die Aussage, dass das Erfordernis der Spürbarkeit grundsätzlich erfüllt sei (BGH v. 29.09.2016 - I ZR 160/15 Tz. 26 - „Servicepauschale“; BGH v. 14.01.2016 - I ZR 61/14 - WRP 2016, 581 Tz. 40 - „Wir helfen im Trauerfall“). Aussagen zu § 5a Abs. 4 UWG fehlen, da der BGH die Unlauterkeit zunächst anhand von § 3a UWG prüft.
Aktualisierung vom 14.02.2017
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135.2Letztlich wird man jedenfalls im Anwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken an der bisher vertretenen Auffassung festhalten müssen, dass Verstöße gegen Informationspflichten, die ihre Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben, in jedem Falle relevant sind. Grund hierfür ist, dass Art. 7 Abs. 5 RL 2005/29/EG die Annahme eines Verstoßes nicht von der Relevanz für die geschäftliche Entscheidung abhängig macht (näher hierzu Rn. 11) und das deutsche Recht mit Blick auf die Vollharmonisierung nicht dahinter zurückbleiben kann.
Aktualisierung vom 14.02.2017
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135.3Allerdings prüft auch teilweise die obergerichtliche Rechtsprechung im Rahmen von § 5a Abs. 4 UWG, ob die unterlassene Informationserteilung geeignet war, sich auf die geschäftliche Entscheidung auszuwirken (vgl. etwa OLG Frankfurt v. 14.03.2017 - WRP 2017, 718).
Aktualisierung vom 09.06.2017
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135.4Zwischenzeitlich hat sich auch der BGH der Auffassung angeschlossen, dass im Falle des Verstoßes gegen Informationspflichten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, die Annahme der Unlauterkeit zusätzlich voraussetzt, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 Tz. 31 - Komplettküchen). Begründet wird dies mit dem geänderten Wortlaut des § 5a Abs. 2 UWG.
Aktualisierung vom 18.08.2017
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135.5Diese Begründung ist wenig überzeugend. Die Bestimmung des § 5a UWG dient der Umsetzung von Art. 7 RL 2005/29/EG (vgl. auch Rn. 9 ff.). Nachdem sich der Wortlaut der Richtlinienbestimmung nicht geändert hat, stand entweder die Auslegung des § 5a Abs. 2 UWG a.F. nicht im Einklang mit europäischem Recht oder aber das nunmehrige Verständnis. Mit Blick auf die Vollharmonisierung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in ihrem Anwendungsbereich hätte entweder früher oder jetzt der Versuch einer richtlinienkonformen Auslegung unternommen werden müssen. Hierzu verhält sich die Entscheidung aber nicht.
Aktualisierung vom 18.08.2017
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135.6Ungeachtet dessen wird sich die Praxis auf die geänderte Rechtsprechung einzustellen haben. Dies wirft die Frage auf, in welchen Fällen die zusätzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Nach der Entscheidung des BGH ist es der Regelfall, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (BGH v. 02.03.2017 - I ZR 41/16 Tz. 32 - Komplettküchen). Den Unternehmer, der geltend macht, dass diese Voraussetzungen nicht vorliegen, trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast.
Aktualisierung vom 18.08.2017
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135.7Teilweise geht die obergerichtliche Rechtsprechung aber nach wie vor davon aus, dass ein Verstoß gegen eine Bestimmung, die auf einer unionsrechtlichen Regelung beruht, stets als wesentlich anzusehen ist (OLG Hamburg v. 26.04.2018 - 3 W 39/18).
Aktualisierung vom 20.06.2018
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 G. Das Schleichwerbeverbot des § 5 Abs. 6 UWG 
 I. Allgemeines 
136Der Absatz wurde durch das am 10.12.2015 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 02.12.2015206 angefügt. Er soll nach dem Willen des Gesetzgebers an die Stelle des § 4 Nr. 3 UWG a.F. treten. Ungeachtet des geänderten Wortlauts ist anzunehmen, dass keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war.207 Daher wird man die zu § 4 Nr. 3 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung übertragen können.208 Anders als § 4 Nr. 3 UWG a.F. gilt § 5a Abs. 6 UWG aber nur bei einer an den Verbraucher gerichteten Handlung. Allerdings wird man Fälle, in denen sich die Schleichwerbung nicht an Verbraucher richtet, über die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG erfassen können. 
 II. Geschäftliche Handlung 
137Voraussetzung ist zunächst das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Dieses Tatbestandsmerkmal hat jedoch im Rahmen von § 5a Abs. 6 UWG keine eigenständige Funktion. Vielmehr setzt die Anwendung des UWG – im Unterschied zum allgemeinen Deliktsrecht – eine geschäftliche Handlung voraus (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 2 UWG). Ob überhaupt der Anwendungsbereich des UWG eröffnet ist, hat allerdings im Rahmen von § 5a Abs. 6 UWG eine besondere Bedeutung, da die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bei Aussagen in redaktionellen Beiträgen häufig nicht vorliegen (vgl. Rn. 158). 
138Aus Sicht des EuGH stellt eine Handlung eines Medienunternehmers in einem Medienerzeugnis zu Gunsten eines dritten Unternehmens grundsätzlich keine Geschäftspraktik des Medienunternehmens i.S.v. Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG dar.209 Dies wird damit begründet, dass solche Handlungen – etwa die nicht ausreichende Kennzeichnung einer Anzeige – nicht geeignet sind, die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf den Erwerb des Medienerzeugnisses zu beeinträchtigen. Dies entspricht nicht dem deutschen Verständnis, nach dem sich das wettbewerbsrechtliche Schleichwerbeverbot sogar vorrangig an die Medienunternehmen richtet (vgl. insoweit auch Rn. 158). Der EuGH führt aber aus, dass mangels Vorliegen einer Geschäftspraktik dieser Bereich nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken umfasst ist und diese somit auch keine Sperrwirkung entfaltet. Daher kann in Deutschland an dem bisherigen Verständnis festgehalten werden.210  
 III. Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks 
 1. Voraussetzungen 
 a. Kommerzielle Zweck 
139Der Begriff des kommerziellen Zwecks ersetzt den in § 4 Nr. 3 UWG a.F. verwendeten Begriff des Werbecharakters. Durch Änderung wird der in Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG verwendete Begriff übernommen. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden, nachdem Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG aufgrund des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung auch bei der Anwendung von § 4 Nr. 3 UWG a.F. zu berücksichtigen war. Somit kann das bisherige Verständnis übernommen werden. Ein kommerzieller Zweck liegt vor, wenn die Handlung mittelbar geeignet ist, den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen eines Unternehmers zu fördern. 
 b. Nichtkenntlichmachung 
140Der Begriff der Nichtkenntlichmachung ersetzt den in § 4 Nr. 3 UWG a.F. verwendeten Begriff der Verschleierung. Auch mit dieser Änderung wird der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG übernommen, so dass keine Änderung zum bisherigen Verständnis eintritt. Der kommerzielle Zweck ist dann nicht kenntlich gemacht, wenn er aufgrund der Gestaltung der geschäftlichen Handlung nicht klar erkennbar ist.211 Abzustellen ist insoweit auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, wobei bei der Ermittlung das Leitbild des Durchschnittsverbrauchers zugrunde zu legen ist. Die Beantwortung der Frage hängt daher davon ab, ob der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der das Geschehen mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, den kommerziellen Zweck erkennt. Abzustellen ist nicht per se auf den Durchschnitt der Bevölkerung, sondern auf den Durchschnitt der angesprochenen Verkehrskreise. 
141Im Ergebnis werden recht hohe Anforderungen an die Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks gestellt. Dieser muss grundsätzlich eindeutig, unmissverständlich und auf den ersten Blick hervortreten. Ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Betrachter bei kritischer Durchsicht den werblichen Charakter erkennt.212  
141.1Daher liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, wenn jemand in seinem Instagram-Auftritt Modeartikel und Kosmetika präsentiert und dabei – wofür er Geld erhält – Links zu Internetauftritten der betreffenden Unternehmen setzt (KG v. 11.10.2017 - 5 W 221/17 - WRP 2018, 98).
Aktualisierung vom 02.03.2018
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 c. Relevanz für die geschäftliche Entscheidung 
142Die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks muss geeignet sein, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.213 Hiervon wird man in der Regel ausgehen können, da der Verbraucher im Falle des Erkennens des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung von vornherein kritischer gegenübersteht. Gleichwohl hat dieses Tatbestandsmerkmal durchaus auch eine praktische Bedeutung, da Konstellationen denkbar sind, in denen die Auswirkungen auf die Entscheidung des Verbrauchers gering sind. So kann es an einer hinreichenden Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher fehlen, wenn der Inhalt nicht unbedingt einen Bezug zu einem Unternehmen oder einem Produkt erkennen lässt.214 
 2. Redaktionelle Werbung 
 a. Allgemeines 
 aa. Grundlage des Verbots 
143Grundlage des im § 5a Abs. 6 UWG enthaltenen Verbots redaktioneller Werbung ist die damit regelmäßig einhergehende Irreführung des Lesers, der dem Beitrag aufgrund seines redaktionellen Charakters unkritischer gegenübertritt und ihm auch größere Bedeutung und Beachtung bemisst.215 Prüfungsmaßstab ist daher im Falle einer Werbung, ob der Durchschnittsverbraucher erkennt, dass es sich um Werbung und nicht um einen redaktionellen Beitrag handelt. 
 bb. Konkurrenzen 
144Die redaktionelle Werbung ist auch im Medienrecht geregelt, wobei ein Verstoß gegen die medienrechtlichen Bestimmungen über § 3a UWG sanktioniert werden kann (zu den medienrechtlichen Bestimmungen und dem Konkurrenzverhältnis vgl. Rn. 36). Überschneidungen bestehen auch zu § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 11. Die vom Unternehmer finanzierte Schleichwerbung stellt den Hardcore-Verstoß dar und ist ohne weiteres auch nach § 5a Abs. 6 UWG unzulässig. Nach der Rechtsprechung des EuGH erfasst Anhang I Nr. 11 RL 2005/29/EG aber grundsätzlich nicht die Handlung des Medienunternehmers, sondern nur die des finanzierenden Unternehmers (näher hierzu Rn. 138).216 Da § 3 Abs. 3 UWG der Umsetzung der Richtlinie dient, wird man diese Konsequenz auch für das Verständnis von § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 11 ziehen müssen.217 Von praktischer Bedeutung ist diese Einschränkung nicht, da das Verhalten des Medienunternehmers in jedem Falle nach § 5a Abs. 6 UWG unlauter ist.  
 cc. Berücksichtigung von Besonderheiten einzelner Medien 
145Bei der Anwendung des § 5a Abs. 6 UWG ist grundsätzlich nicht nach den einzelnen Medien zu differenzieren.218 Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Medium von den angesprochenen Verkehrskreisen von vornherein ein geringeres Vertrauen in die Objektivität der Berichterstattung entgegengebracht wird. Dies wird von der Rechtsprechung beispielsweise für Anzeigenblätter oder kostenlose Kundenzeitschriften angenommen.219 In diesen Fällen verschieben sich die Bewertungsmaßstäbe zu Gunsten des Unternehmens. 
146Allerdings ist der Umstand, dass der Verkehr mit einer mangelnden Objektivität rechnet, auch kein Freibrief für getarnte Werbung.220 So verstößt der Beitrag eines Geschäftsführers eines Unternehmens bei Wikipedia über ein von dem Unternehmen vertriebenes Produkt gegen § 5a Abs. 6 UWG, wenn sich der Geschäftsführer nicht als solcher zu erkennen gibt. Der Wikipedia-Nutzer weiß zwar, dass die Beiträge subjektiv gefärbt sein können, er rechnet aber nicht damit, dass Mitarbeiter eines Unternehmens die Produkte in ein positives Licht setzen.221 Zu großzügig ist demnach eine Entscheidung, wonach es zulässig sein soll, wenn der Herausgeber eines Anzeigenblattes in einem an potenzielle Werbekunden gerichteten Schreiben verspricht, im Falle einer Schaltung einer Anzeige diese durch eine redaktionelle Berichterstattung zu ergänzen.222  
147Zu beachten ist auch, dass Werbemaßnahmen nur bei bestimmten Medien möglich sind. Dies gilt beispielsweise für den Einsatz unterschwelliger Techniken (sublimale Werbung). Hierbei handelt es sich um Sachverhalte, in denen die Werbebotschaft so kurzfristig eingeblendet ist, dass der Adressat sie nur im Unterbewusstsein wahrnimmt. Für den Anwendungsbereich von § 5a Abs. 6 UWG ist diese Werbeform nur von geringer Bedeutung, da sie in den praktisch relevanten Medien Rundfunk und Telemedien bereits nach den medienrechtlichen Bestimmungen verboten ist und somit bereits über § 3a UWG erfasst wird. 
 dd. Art. 5 GG 
148Bei der Prüfung einer geschäftlichen Handlung am Maßstab des § 5a Abs. 6 UWG ist zu beachten, dass das Verbot der Schleichwerbung häufig in den Schutzbereich von Art. 5 GG eingreift. Soweit die Werbung in redaktionellen Beiträgen untersagt wird, ist der Schutzbereich der Meinungsfreiheit, aber auch – abhängig vom Medium – der Schutzbereich der Pressefreiheit oder der Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film i.S.v. Art. 5 Abs. 1 GG berührt.223 Die verdeckte Werbung in Spielfilmen ist Gegenstand der Kunstfreiheit i.S.v. Art. 5 Abs. 3 GG.224 Dem steht das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) des Adressaten der Werbung gegenüber, welches dann in unzulässiger Weise angetastet wird, wenn der Umworbene nicht erkennt, dass es sich um eine Werbemaßnahme handelt, und er seine Entscheidung nicht bewusst auf der Grundlage dieser Kenntnis treffen kann.225 Eine Entscheidung über die Unlauterkeit setzt daher eine Abwägung zwischen den jeweils grundrechtlich geschützten Positionen voraus,226 die allerdings nicht zu einer übermäßigen Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit führen darf. Den Medien muss es möglich bleiben, in ihrem redaktionellen Teil über bestimmte Unternehmen sowie über ihre Produkte und Erzeugnisse – gegebenenfalls auch positiv – zu berichten.227 Sie sind dabei auch nicht zur Objektivität verpflichtet. Deutlich wird die Bedeutung von Art. 5 Abs. 1 GG vor allem in Fällen, in denen ein Medienunternehmen Ranglisten über die Leistung von Unternehmen veröffentlicht (vgl. hierzu Rn. 163).  
149Selbst wenn ein Verstoß festgestellt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der Rechtsfolgen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Ein umfassendes Unterlassungsgebot ist dann nicht erforderlich, wenn klarstellende Zusätze ausreichen, um Beeinträchtigungen des Leistungswettbewerbs auszuschließen.228 Aus diesem Grund hat der BGH in einem Fall, in dem in einem Spielfilm verdeckte Werbung enthalten war, den Ausspruch eines vollständigen Verbots der Ausstrahlung abgelehnt.229 Die Kunstfreiheit soll aber nicht der Auflage entgegenstehen, die verdeckte Werbung zu kennzeichnen.230 
150Diese Abwägung steht auch nicht im Widerspruch zur Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass nach der Rechtsprechung des EuGH eine Handlung eines Medienunternehmers in einem Medienerzeugnis zu Gunsten eines dritten Unternehmens grundsätzlich keine Geschäftspraktik des Medienunternehmens i.S.v. Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG darstellt, so dass die Richtlinie keine Sperrwirkung entfaltet.231 Im Übrigen zählt das Grundrecht der Meinungsfreiheit zu den ungeschriebenen allgemeinen Grundsätzen der Gemeinschaftsrechtsordnung232 und ist daher auch bei der Auslegung von Art. 7 RL 2005/29/EG zu berücksichtigen. 
 b. Tarnung von entgeltlichen Anzeigen  
151Wer eine entgeltliche Anzeige als redaktionellen Beitrag präsentiert und somit die Werbung nicht hinreichend vom redaktionellen Teil trennt, verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG. Maßgeblich für die Entscheidung ist, ob es nach der Gestaltung deutlich wird, dass es sich um eine Werbung bzw. eine Anzeige handelt. Abzustellen ist auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers der angesprochenen Verkehrskreise.233 Die Beurteilung dieser Frage richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.234 Für die Annahme einer ausreichenden Kenntlichmachung ist es aber nicht zwingend, dass das Wort Anzeige oder Werbung verwendet wird.235  
152Umgekehrt kann ein Verstoß auch vorliegen, wenn der Beitrag mit dem Wort Anzeige gekennzeichnet ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Hinweis leicht übersehen werden kann, weil die Aufmachung im Übrigen mehrere die Aufmerksamkeit der Leser auf sich ziehende Blickfänge enthält.236 Gleiches gilt, wenn in der Ausgabe auch redaktionelle Beiträge mit dem Wort „Anzeigen“ überschrieben sind.237 Beim parallelen Abdruck von als solchen gekennzeichneten Anzeigen und solchen in redaktioneller Gestaltung reicht es nicht aus, lediglich die ganze Zeitungsseite mit dem Wort „Anzeige“ oder „Anzeigen“ zu kennzeichnen, um deutlich zu machen, dass es sich auch bei dem redaktionell gestalteten Teil um eine bezahlte Anzeige handelt.238 Bei einer mehrseitigen Werbung muss der Werbecharakter nach dem Inhalt der gesamten Werbung unverkennbar sein.239 Daher ist bei einer doppelseitigen Anzeige in der Presse jede Seite mit dem Wort Anzeige zu überschreiben, wenn ein Teil derart redaktionell gestaltet ist, dass dies nicht ohne weiteres als Werbung erkennbar ist.240 
153Wenn der Werbetext als redaktioneller Beitrag aufgemacht ist, sind an die Kennzeichnung als Werbung hohe Anforderungen zu stellen.241 Soweit aber eine Anzeige als Werbung erkennbar ist, wird regelmäßig der Tatbestand des § 5a Abs. 6 UWG auch dann nicht erfüllt sein, wenn in der Anzeige auch ein redaktionell aufgemachter Text enthalten ist. Es ist nicht unüblich, dass eine Werbung auch sachliche Informationen enthält, so dass der Verkehr in aller Regel nicht davon ausgehen wird, dass es sich bei dem Text um einen redaktionellen Beitrag handelt.242 Beim Abdruck eines Produktes auf einer Titelseite geht der Verkehr regelmäßig davon aus, dass es sich um einen Hinweis auf einen redaktionellen Beitrag handelt. Daher ist eine gesonderte Kennzeichnung erforderlich, wenn es sich um eine bezahlte Anzeige handelt.243 
154Bei Kinder- und Jugendzeitschriften ist zu berücksichtigen, dass diese Zielgruppe nicht in gleicher Weise wie Erwachsene in der Lage ist, redaktionelle Beiträge von Anzeigen zu unterscheiden. Daher sind an die erforderliche deutliche Trennung höhere Anforderungen zu stellen.244 So verstößt es gegen § 5a Abs. 6 UWG, wenn auf einem Spieleportal für Kinder und Jugendliche Bannerwerbung erfolgt, die aus Sicht der Nutzer aufgrund ihrer Ausgestaltung als besonderes Spieleangebot erscheint.245 Dem gegenüber sind bei Anzeigenblättern oder kostenlosen Kundenzeitschriften die Anforderungen an die Trennung geringer, da der Verkehr von vornherein keine hohen Erwartungen an die redaktionelle Berichterstattung hat und daher die Kennzeichnung als Anzeige leichter erkennen wird.246 
 c. Täuschung über Herkunft des Beitrags 
155Die Frage, ob der unveränderte Abdruck oder – praktisch weniger von Bedeutung – die unveränderte Ausstrahlung eines Beitrages eines Unternehmens gegen § 5a Abs. 6 UWG verstößt, ist nach der Rechtsprechung differenziert zu betrachten. Ein Verstoß liegt dann nicht vor, wenn der angesprochene Verkehr dies erkennt.247 Aber auch wenn dieser Umstand nicht erkennbar ist, hat die Rechtsprechung bislang nur dann einen Verstoß angenommen, wenn der Beitrag eine sachlich unzutreffende Darstellung oder eine übermäßig werbende Herausstellung enthält.248 
155.1Bei einer Werbung in den sozialen Medien reicht der Hashtag „#ad“ jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung der Werbung aus, wenn der Hashtag nicht deutlich innerhalb des Beitrages sichtbar ist (OLG Celle v. 08.06.2017 - 13 U 53/17 - WRP 2017, 1236). Aber auch bei einer deutlichen Heraushebung dürften erhebliche Zweifel bestehen, ob ein Durchschnittsverbraucher durch die Verwendung der Zeichen erkennt, dass es sich um Werbung handelt.
Aktualisierung vom 23.11.2017
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156In der Literatur wird demgegenüber zum Teil vertreten, dass die unveränderte Übernahme von Beiträgen Dritter grundsätzlich eine unlautere Schleichwerbung darstellt.249 Begründet wird dies damit, dass der Leser oder Zuschauer, wenn er nicht über die Urheberschaft aufgeklärt werde, automatisch davon ausgehe, dass es sich um einen Beitrag eines grundsätzlich neutralen Redakteurs handele. Er würde diesem Beitrag von vornherein kritischer gegenüberstehen, wenn er wüsste, dass dieser von dem Unternehmen stamme, welches das angesprochene Produkt anbiete.250 Diese Auffassung dürfte in der Tendenz zu eng sein. Die Zeitungsberichte basieren vielfach auf Informationen aus Unternehmen, was dem Verkehr grundsätzlich auch bekannt sein dürfte. Daher kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Leser oder Zuschauer nicht damit rechnet, dass die Informationen von den Unternehmen, über die berichtet wird, stammen. 
156.1Aus Sicht des OLG Frankfurt liegt aber der Verstoß bereits in der nahezu wortgleichen Übernahme des vom Unternehmen erstellten Textes (OLG Frankfurt v. 22.08.2019 - 6 W 64/19).
Aktualisierung vom 17.12.2019
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157In der Praxis dürften die unterschiedlichen Auffassungen keine große praktische Bedeutung haben. Ein ausschließlich von einem Unternehmer verfasster Beitrag wird in der Regel nicht angemessen über Konkurrenzprodukte berichten. Allein dieser Umstand rechtfertigt nach der Rechtsprechung auch im Rahmen eines von einem Journalisten verfassten redaktionellen Beitrages grundsätzlich die Annahme einer unzulässigen Schleichwerbung.251 Dies zeigt sich an einer Entscheidung, wonach ein vom Betreiber verfasster Bericht über einen Hochseilgarten zwar nicht wegen des fehlenden Hinweises auf die Urheberschaft als wettbewerbswidrig erachtet wurde, sondern weil der Bericht völlig kritiklos war.252 
 d. Redaktionelle Beiträge 
 aa. Allgemeines 
158Die Fallgruppe der redaktionellen Beiträge betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen auch vom Journalisten selbst verfasste Beiträge gegen § 5a Abs. 6 UWG verstoßen können. Bei der Beurteilung dieser Frage ist stets die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) und die Presse- und Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) zu berücksichtigen. Der Schutz durch Art. 5 GG hat aber nicht zur Folge, dass sämtliche redaktionellen Beiträge aus dem Anwendungsbereich des UWG herausfallen. Vielmehr kann ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vorliegen, wenn neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe die Absicht zur Förderung fremden Wettbewerbs eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat.253 Aus der Vielzahl der zu diesem Thema ergangenen Entscheidungen lassen sich folgende Kriterien für die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG herausbilden:254
 Der Unternehmer hat die (positive) Erwähnung im Beitrag bezahlt.255
 Zwischen dem Verlag oder dem Sender und dem Unternehmer bestehen besondere Verbindungen wie beispielsweise Vertragsbeziehungen über das angepriesene Produkt.256
 Der Beitrag enthält bewusst unwahre Angaben zu Gunsten des Produkts.257
 Der Beitrag enthält eine übermäßig werbende Darstellung, die den Rahmen der sachlichen Information verlässt.258
 
159In der Praxis wird es häufig schwierig sein, die Finanzierung durch den Unternehmer nachzuweisen. Zwar kann der Beweis aufgrund von Indizien geführt werden.259 Auch der Umstand, dass ein Unternehmen in dem Medium gleichzeitig wirbt, lässt nicht den Rückschluss zu, dass dies ein Entgelt für eine redaktionelle Werbung darstellt.260 Zudem wird man ungeachtet einer gewissen Lebenswahrscheinlichkeit kaum mit der erforderlichen Sicherheit feststellen können, dass sich bei einem Preisrätsel der Hersteller des ausgelobten Gewinnes an den Kosten beteiligt hat.261 
 bb. Übermäßig werbende Darstellung 
160Der Schwerpunkt in der Praxis liegt in der Fallgruppe der übermäßig werbenden Darstellung. Die Bewertung, wann der Rahmen der sachlichen Information verlassen wird, ist im Einzelfall schwierig. Mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG sind in der Tendenz hohe Anforderungen an ein Verbot zu stellen, zumal ein Journalist nicht generell zu einer objektiven Berichterstattung verpflichtet ist. Kriterien für die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG sind insoweit:
 Dem Beitrag fehlt jeglicher publizistischer Anlass.262
 Der Beitrag bewertet ein Produkt positiv ohne jegliche sachliche Rechtfertigung.263
 Dem Beitrag fehlt jede kritische Distanz.264
 Der Beitrag nennt trotz einer Vielzahl von Produkten entsprechender Art nur ein Erzeugnis.265
 Der Beitrag enthält einen direkten Kaufappell.266
 
161Ausgehend hiervon wurde in folgenden Fällen ein Verstoß verneint:
 Veröffentlichung von Ranglisten, in denen Rechtsanwälte nach Recherchen des Verlags in einer Reihenfolge aufgrund einer subjektiven Einschätzung ihrer Reputation aufgeführt werden (zur Problematik derartiger Ranglisten vgl. auch Rn. 163);267
 Schaltung von Werbeanzeigen in einem von einer Gemeinde herausgegebenen Buch, welches das Standesamt an alle Brautleute vor der Eheschließung verteilt;268
 Setzen eines Links auf die Website eines Unternehmens in einem Beitrag über dieses Unternehmen;269
 Informationen über eine steuerlich günstige Geldanlage, wenn im Rahmen des Beitrags angeboten wird, einen versierten Ansprechpartner zu benennen;270
 namentliche Bezeichnung von Firmen unter näherer Beschreibung der Ausbildungsmöglichkeiten;271
 Hervorhebung eines Fernsehsenders in einer Programmzeitschrift, auch wenn dies den Marktverhältnissen nicht gerecht wird.272
 
162In folgenden Fällen wurde ein Verstoß angenommen:
 Bericht über ein Richtfest einer Eigentumswohnanlage in einer Diktion, die für Prospekte üblich ist;273
 unzutreffende Angaben über die Wirkung der besprochenen Präparate zur Reduzierung des Körpergewichts;274
 zutreffender Hinweis, dass die Einnahme eines Produkts eine Prostatavergrößerung hemmen kann, wenn die gleiche Wirkung von Konkurrenzprodukten verschwiegen wird;275
 Radiointerview mit einem Unternehmer, wenn der Moderator am Anfang und am Ende des Interviews ausdrücklich zum Besuch des Unternehmens auffordert;276
 Nennung eines einzelnen Vitamin C-Präparats in Verbindung mit einer Werbeanzeige, auch wenn der Artikel durchaus sachlich über die Bedeutung von Vitamin C bei einer bestimmten Krankheit informiert;277
 Empfehlung eines Nahrungsergänzungsmittels, das bestimmte Kriterien erfüllen muss, wenn in derselben Ausgabe ein Nahrungsergänzungsmittel mit diesen Kriterien beworben wird;278
 Artikel über ein Unternehmen mit den Überschriften „Diese Seite ist bares Geld wert“ und „Antibaby-Pille zum halben Preis“;279
 längerer, ausschließlich positiv gehaltener, redaktioneller Zeitungsbericht über eine Apotheke aus Anlass des 5-jährigen Bestehens;280
 grundloses Herausstellen der Vorzüge eines bestimmten Dienstleisters in einem Artikel über Schönheitsoperationen;281
 Abbildung eines Produkts im Rahmen eines Interviews, für das die interviewte Person seit einiger Zeit Werbung macht;282
 Bericht über ein Schlankheitsmittel, in dem darin das Produkt mit reklameartigen Aussagen („Abnehmen wie die Stars“) durchweg positiv angepriesen wurde.283
 
162.1Ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG soll auch dann gegeben sein, wenn ein sogenannter Influencer auf einem Instagram-Post das Foto durch eingebettete Tags mit Markenherstellerseiten verlinkt (LG Karlsruhe v. 21.03.2019 - 13 O 38/18 KfH; vgl. auch KG v. 08.01.2019 - 5 U 83/18 - WRP 2019, 339; OLG Braunschweig v. 08.01.2019 - 2 U 89/18). Für den Fall, dass der Influencer hierfür nicht bezahlt wird und auch keine sonstigen Vorteile erhält, erscheint dies zumindest fraglich. Mit den Fotos stellt ein Influencer Mode vor und macht somit nichts anderes als ein Herausgeber einer Modezeitschrift. Zur Vorstellung der Mode gehört dann aber auch die Nennung der Marken. Das Setzen eines Links wird man in diesem Zusammenhang kaum als übermäßige werbende Darstellung ansehen können, da der durchschnittliche Internet-Nutzer in der Lage ist, diese Webseite auch selbst herauszufinden.
Aktualisierung vom 04.04.2019
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162.2Hinzu kommt, dass der Verkehr in aller Regel weiß, dass der Influencer mit seiner Tätigkeit Geld verdient, so dass die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG regelmäßig daran scheitern wird, dass sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung aus den Umständen ergibt (so auch LG München I v. 29.04.2019 - 4 HK O 14312/18 - WRP 2019, 931).
Aktualisierung vom 26.07.2019
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162.3Eine andere Beurteilung ist allerdings dann geboten, wenn der Influencer geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt (OLG Frankfurt v. 28.06.2019 - 6 W 35/19). Hierbei handelt es sich aber um einen allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der Produkte empfiehlt, gegen § 5a Abs. 6 UWG verstößt, wenn zwischen ihm und dem Hersteller oder Händler vertragliche Beziehungen bestehen (näher hierzu Rn. 158).
Aktualisierung vom 26.07.2019
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 cc. Ranglisten 
163Schwierigkeiten macht die Beurteilung der Fälle, in denen ein Medienunternehmen Ranglisten über die Leistung von Unternehmen veröffentlicht.284 Die frühere Rechtsprechung hatte diese Berichterstattung als unzulässige getarnte Werbung angesehen, wenn der Auswahl keine aussagekräftigen, objektiven Bewertungskriterien zugrunde lagen.285 Diese Rechtsauffassung hielt einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand.286 Nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist die Erstellung von Ranglisten innerhalb einer Berufssparte eine wertende Meinungsäußerung der Presse. Die mit einem Verbot verbundene Einschränkung der Meinungsfreiheit ist nur dann gerechtfertigt, wenn im konkreten Fall eine Gefährdung des Leistungswettbewerbs vorliegt. Dies ist dann nicht anzunehmen, wenn die Grundlagen der subjektiven Einschätzung dem Leser hinreichend deutlich sind. Selbst bei einer fehlenden Offenlegung der Bewertungsgrundlagen und Kriterien sind für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes Feststellungen erforderlich, dass die angesprochenen Kreise die Erläuterungen nicht selbst angemessen zu werten wissen oder dass die verbleibenden Unklarheiten Gefahren für den Leistungswettbewerb bedingen.287  
164Der BGH hat daraufhin seine Rechtsprechung angepasst und in einer neueren Entscheidung die Veröffentlichung von Ranglisten, in denen Rechtsanwälte nach Recherchen des Verlags in einer Reihenfolge aufgrund einer subjektiven Einschätzung ihrer Reputation aufgeführt werden, als zulässig angesehen.288 Danach kommt es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nicht darauf an, ob die Auswahl auf sachlichen Kriterien beruht. Dies erscheint ungeachtet der hohen verfassungsrechtlichen Hürden problematisch. Zwar sind derartige Vergleiche naturgemäß von subjektiven Einschätzungen geprägt. Der Verkehr erwartet aber in der Regel schon, dass die Bewertung nicht von jeglichem objektiven Kriterium losgelöst erfolgt, da ein Vergleich ansonsten auch wenig Sinn macht. Daher wird man in diesem Fall zumindest fordern müssen, dass der angesprochene Verkehr ausreichend über das Zustandekommen der Ranglisten informiert wird, so dass er zu einer kritischen Würdigung in der Lage ist.289  
 dd. Gewinnspiele 
165Bei der Präsentation eines Gewinns im Rahmen eines Gewinnspiels oder eines Preisausschreibens legt die Rechtsprechung einen sehr großzügigen Maßstab an. Eine unzulässige Schleichwerbung liegt nur dann vor, wenn die Präsentation eines Produkts in der Weise erfolgt, dass die werbliche Herausstellung deutlich im Vordergrund steht und dabei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck vermittelt wird, die Redaktion habe in einem vermeintlich objektiven Auswahlverfahren ein nicht nur als Preis attraktives, sondern seiner Eigenschaften wegen auch sonst besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht.290 Hintergrund ist, dass die bloße Präsentation eines Gewinns von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Empfehlung verstanden wird. Zudem ist auch die Veranstaltung von wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässigen Gewinnspielen und Preisausschreiben gar nicht möglich, ohne den Gewinn zu benennen. 
166Eine andere Beurteilung ist aber dann geboten, wenn die Werbung für das ausgelobte Produkt selbst Teil des Gewinnspiels ist und dieses zudem mit Elementen redaktioneller Berichterstattung angereichert ist, so dass werbliche und redaktionelle Ebenen ineinander übergehen. Der Verkehr stellt in diesen Fällen nicht von vornherein in Rechnung, dass die in redaktioneller Form dargebotene Unterhaltung der Förderung des Wettbewerbs der Produkthersteller dient, so dass ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, wenn der kommerzielle Zweck für den Verbraucher nicht bereits auf den ersten Blick erkennbar ist.291  
 ee. Product-Placement 
167Unter Product-Placement versteht man die Darstellung und Erwähnung von Produkten in einem Spielfilm. Im Vergleich zu den redaktionellen Beiträgen ist beim Product-Placement in Spielfilmen ein großzügigerer Maßstab anzulegen.292 Die Darstellung und Erwähnung von Produkten ist zum Teil aus Gründen der Dramaturgie zwingend geboten. So ist es beispielsweise unmöglich, eine Verfolgungsjagd im Straßenverkehr zu zeigen, ohne auch zugleich die Fahrzeuge darzustellen. Auch wird der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Produkte vom Publikum eine wesentlich geringere Objektivität beigemessen als in redaktionellen Beiträgen. 
168Die Grenze zwischen einem zulässigen Product-Placement und einer unzulässigen Schleichwerbung ist dann überschritten,293 wenn das Unternehmen, dessen Produkte in Erscheinung treten, dafür bezahlt hat.294 Dementsprechend wurde ein Verstoß gegen das Trennungsgebot in einem Fall angenommen, in dem das werbende Unternehmen 24.142 € bezahlt hat, damit die Produkte im Kinofilm gezeigt werden.295 Gleiches gilt, wenn ein Produkt auffällig oft und ohne erkennbare künstlerische oder dramaturgische Veranlassung gezeigt wird.296 Nachdem eine Bezahlung durch den Unternehmer nur schwer nachweisbar sein wird, dürfte der Schwerpunkt in der Praxis auf der zuletzt genannten Fallgruppe liegen. 
169Im Medienrecht sind seit dem 01.04.2010 Ausnahmen von dem in § 7 Abs. 7 RStV geregelten grundsätzlichen Verbot vorgesehen. Die Ausnahmetatbestände sind im Einzelnen in § 15 RStV für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und in § 44 RStV für den privaten Rundfunk geregelt (vgl. im Einzelnen Rn. 36). Ob der Umstand, dass ein Fall des Product-Placements medienrechtlich zulässig ist, die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG ausschließt, ist noch nicht geklärt. Dagegen spricht, dass der Landesgesetzgeber mit Blick auf Art. 74 Nr. 11 GG keine Kompetenz hat, die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit abschließend zu regeln. Auch nach europäischem Recht sind die Ausnahmen von dem Schleichwerbeverbot nicht zwingend. Vielmehr sieht Art. 11 Abs. 3 RL 2010/13/EG lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen von dem Verbot zulassen können.  
170Soweit ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, ist aber bei der Entscheidung Art. 5 Abs. 3 GG zu beachten (vgl. Rn. 148). Hieraus folgt, dass auch in den Fällen, in denen die Grenze zur unzulässigen Schleichwerbung überschritten ist, der Ausspruch eines vollständigen Verbots der Ausstrahlung regelmäßig nicht möglich sein dürfte.297 Die Kunstfreiheit soll aber nicht der Auflage entgegenstehen, die verdeckte Werbung zu kennzeichnen.298 
 ff. In-Game-Advertising 
171Eine dem Product-Placement verwandte Erscheinungsform stellt das In-Game-Advertising dar. Dabei werden Produkte und Kennzeichen in den Ablauf eines Computerspiels integriert. Wie bei Spielfilmen ist auch bei Computer-Spielen davon auszugehen, dass ihnen eine wesentlich geringere Objektivität beigemessen wird als redaktionellen Beiträgen. Aus diesem Grund sind im Ergebnis keine Differenzierungen zwischen diesen beiden Medien angebracht.299  
 e. Verantwortlichkeit 
172Die Verantwortlichkeit für den Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG und damit die Passivlegitimation für wettbewerbsrechtliche Ansprüche richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Kommentierung zu § 8 UWG Rn. 117). Im Bereich der Schleichwerbung in redaktionellen Beiträgen stellt sich dabei insbesondere die Frage, ob neben dem medienrechtlich Verantwortlichen auch der Unternehmer, über dessen Unternehmen oder Produkte berichtet wird, in Anspruch genommen werden kann. 
173Eine solche Verantwortlichkeit wird von der Rechtsprechung bejaht, wenn der Unternehmer auf den Verstoß gegen das Verbot der verdeckten Werbung durch die Medien hingewirkt hat.300 Hiervon ist in jedem Fall dann auszugehen, wenn der Unternehmer für die positive Berichterstattung bezahlt hat. Gleiches gilt, wenn der Unternehmer den Redakteur im Vorfeld der Berichterstattung fehlerhaft informiert hat.301 Ein entsprechender Nachweis bereitet aber in der Praxis Schwierigkeiten. Es besteht auch kein Anscheinsbeweis, dass der Unternehmer den redaktionellen Beitrag in Auftrag gegeben hat, wenn er wenige Monate später der Auftraggeber einer ähnlich gestalteten Anzeige war.302  
174Eine sachlich zutreffende Information reicht indes nicht aus, um eine wettbewerbsrechtliche Haftung des Informanten zu begründen, da jeder Unternehmer grundsätzlich das Recht hat, seine Produkte auch gegenüber den Medien anzupreisen.303 Wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen den Informanten bestehen in diesen Fällen nach der Rechtsprechung nur dann, wenn durch die sachlich zutreffende Information die werbende Berichterstattung gezielt ermöglicht werden soll oder der Informant damit rechnen muss, dass seine zutreffende Information in einer wettbewerbsrechtlich unzulässigen Weise verwertet wird.304 Die Rechtsprechung begründet in diesen Fällen die Verantwortlichkeit damit, dass sich der Informant bei Vorliegen dieser Umstände die Überprüfung des Artikels hätte vorbehalten müssen. Diese dogmatische Begründung kann nicht überzeugen, da der Unternehmer im Ergebnis gar keine Möglichkeit hat, das Erscheinen des Artikels zu verhindern.305 Vorzugswürdig erscheint daher der Ansatz, dass der Unternehmer dann nicht die Informationen an die Medien geben darf, wenn er von vornherein damit rechnen muss, dass er dadurch die Ursache für einen Wettbewerbsverstoß setzt.306 
 3. Täuschung über Vertragsschluss 
 a. Allgemeines 
175Eine Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks kann auch darin liegen, dass der Adressat dadurch zur Annahme eines vom Unternehmer unterbreiteten Angebots verleitet werden soll, dass der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, das beworbene Produkt sei bereits bestellt.307 Bei der Beurteilung der Frage, ob eine solche Täuschung vorliegt, ist auf das Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt.308 Die Annahme eines Verstoßes liegt vor allem in den Fällen nahe, in denen die für eine Werbung typische Anpreisung des beworbenen Produkts fehlt.309 
176In der Praxis kommt dieser Sachverhalt eher bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Unternehmen vor, da diese aufgrund einer arbeitsteiligen Organisation und des Zeitdrucks leichter den Eindruck gewinnen können, dass die beworbene Ware bereits bestellt ist. Dieser Fall wird aber nicht von § 5a Abs. 6 UWG erfasst, da die Bestimmung voraussetzt, dass sich die Handlung an Verbraucher richtet. Die Unlauterkeit kann sich aber in diesen Fällen aus der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG ergeben.  
177Zum Teil wird vertreten, dass die Vertragsdurchführung dann nicht unlauter sei, wenn dabei der Irrtum aufgeklärt wird.310 Dies erscheint fraglich. Selbst wenn der Adressat über den Irrtum aufgeklärt wird, ist es denkbar, dass er angesichts der Vertragsdurchführung davon ausgeht, gleichwohl einen bindenden Vertrag geschlossen zu haben. Die Möglichkeit einer Anfechtung nach § 123 BGB ist in weiten Bevölkerungskreisen nicht bekannt. Insoweit liegt eine neue Täuschung vor. 
 b. Anhang Nr. 22 
178Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 22 ist die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung in jedem Fall unzulässig, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt. Die Vorschrift ist durch das Tatbestandsmerkmal der Zahlungsaufforderung recht eng. Sie erfasst insbesondere nicht den häufigen Fall der rechnungsähnlich aufgemachten Angebote, da dies nur den Eindruck einer Zahlungsaufforderung vermittelt. Sie ist aber anderseits recht weit, da der Tatbestand keine subjektiven Voraussetzungen enthält. Daher handelt auch unlauter, wer in einem einzelnen Fall versehentlich davon ausgegangen ist, dass die berechnete Forderung besteht. Insoweit geht der Verbotstatbestand über § 5a Abs. 6 UWG hinaus.311  
 4. Verschleierung einer zusätzlichen geschäftlichen Handlung 
179Unter diese Fallgruppen fallen vor allem Sachverhalte, in denen für eine Reise oder Veranstaltung geworben wird und anschließend im Rahmen der Reise oder Veranstaltung Verkaufsveranstaltungen durchgeführt werden. Dies ist vor allem in den so genannten Kaffeefahrtenfällen zu beobachten. Die Verkaufsveranstaltungen stellen eine zusätzliche geschäftliche Handlung dar, die verschleiert wird, wenn kein deutlicher Hinweis auf die Verkaufsveranstaltungen erfolgt.312  
180Ähnlich gelagert sind die Fälle, in denen Verbraucher aufgefordert werden, zur Teilnahme an einem kostenlosen Gewinnspiel eine Telefonnummer anzurufen, ohne dass eine Aufklärung erfolgt, dass ihnen im Rahmen des Telefongespräches entgeltliche Glücksspiele angeboten werden. In diesen Fällen wird der Werbecharakter für den Absatz dieser Glücksspiele verschleiert.313 
 5. Gutachten 
181Gutachten werden von den Marktteilnehmern als Ergebnis unabhängiger, objektiver und nur der Wahrheit verpflichteter Forschung angesehen. Daher handelt unlauter i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG, wer Werbung als Gutachten tarnt. Da bei vom Unternehmer selbst in Auftrag gegebenen Gutachten schon aufgrund der finanziellen Abhängigkeit die Unparteilichkeit nicht gewährleistet ist, kann ein Verstoß auch dann vorliegen, wenn dieser Umstand verschwiegen wird.  
 6. Umfragen 
182Für den Verbraucher besteht regelmäßig kein Interesse daran, dass Unternehmen seine persönlichen Daten wie etwa das Haushaltsnettoeinkommen erheben und für Werbezwecke nutzen. Daher gehen viele Verbraucher in der Praxis eher restriktiv mit der Preisgabe ihrer Daten um. Diese Skepsis wird zum Teil dadurch umgangen, dass man eine Meinungsumfrage vortäuscht und in diesem Rahmen den Verbraucher auch zu seinen persönlichen Daten befragt. Sollen diese dann auch für Werbezwecke genutzt werden, liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor.314 
 7. Verschleierung der Unternehmereigenschaft 
183Soweit der Unternehmer seine Unternehmereigenschaft verschleiert, indem er selbst als Verbraucher auftritt, ist dies bereits nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 23 wettbewerbswidrig. Die Täuschung über die Unternehmereigenschaft ist aber auch in anderen Sachverhaltskonstellationen denkbar, die dann unter § 5a Abs. 6 UWG zu subsumieren sind. Dies gilt etwa für den Fall einer Briefwerbung, wenn auf dem Briefumschlag der Eindruck erweckt wird, dass es sich um eine behördliche Mitteilung handelt und der entsprechende Irrtum durch die Lektüre des Briefes nicht ohne weiteres beseitigt werden kann.315 Gleiches gilt, wenn sich hinter einer anscheinend privaten Kontaktanzeige ein gewerblicher Partnerschaftsvermittler verbirgt.316 
184Gerade im Internet kann teilweise auch die Unterscheidung problematisch sein, ob die Webseite vom Unternehmer selbst oder von einer unabhängigen Redaktion stammt. Dabei gilt, dass es einer besonderen Kennzeichnung einer Webseite nicht bedarf, wenn der durchschnittliche Nutzer sofort erkennt, dass es sich um die Homepage eines Unternehmens handelt. Es sind aber verschiedene Gestaltungen denkbar, bei denen dies nicht der Fall ist. So liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, wenn ein Hersteller von preisgünstigen Pkws auf einer Webseite mit blogähnlicher Gestaltung sich auf satirische Art und Weise mit dem Konsumwahn auseinandersetzt, ohne deutlich zu machen, dass es sich um eine eigene Webseite handelt.317  
 8. Bewertungsportale 
185Das Internet bietet einen breiten Spielraum für die Verschleierung von geschäftlichen Handlungen.318 Von erheblicher praktischer Bedeutung sind fingierte positive Beurteilungen auf Bewertungsportalen.319 Soweit der Unternehmer die Beurteilung unter einem Pseudonym selbst geschrieben hat oder durch Mitarbeiter hat schreiben lassen, liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG auf der Hand. So ist es unlauter, wenn sich ein Mitarbeiter eines Rechtsschutzversicherers in einem Blog, der sich kritisch mit den Leistungen des Unternehmens auseinandersetzt, positiv über seinen Arbeitgeber äußert, ohne sich als Mitarbeiter zu erkennen zu geben.320 Im Falle der Beurteilung durch Kunden wird man aber nur dann eine Unlauterkeit annehmen können, wenn der Unternehmer die positive Beurteilung bezahlt hat oder sonst besondere Verbindungen zwischen dem Unternehmer und dem Kunden bestehen. Im erstgenannten Fall ergibt sich die Unlauterkeit bereits aus § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 11 UWG.321 Ansonsten wird man eine Unlauterkeit nicht annehmen können. Dies gilt auch dann, wenn der Kunde in der Beurteilung durch eine übertrieben werbende Darstellung den Rahmen der sachlichen Information verlässt. Die zur redaktionellen Werbung entwickelte Rechtsprechung lässt sich nicht auf die Beurteilung von Kunden in Bewertungsportalen übertragen, da der Verkehr schon keine besonders hohe Erwartung an die Sachlichkeit hat.  
185.1Auch die Rechtsprechung geht davon aus, dass bezahlte Kundenbewertungen gegen § 5a Abs. 6 UWG verstoßen, soweit auf den Umstand der Bezahlung nicht hingewiesen wird (OLG Frankfurt v. 22.02.2019 - 6 W 9/19).
Aktualisierung vom 04.04.2019
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