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Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:06.01.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 116 GWB Zitiervorschlag
§ 116 GWB  Besondere Ausnahmen

(Fassung vom 17.02.2016, gültig ab 18.04.2016)

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
1. Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen:
a) Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in
aa) Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen,
bb) nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
b) Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird,
c) Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind,
d) Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder
e) Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
2. Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen
a) die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und
b) die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
3. den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,
4. finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,
5. Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder
6. Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 7
 Rn. 7
 Rn. 8
 Rn. 14
 Rn. 18
 Rn. 19
 Rn. 20
 Rn. 25
 Rn. 35
 Rn. 41
 Rn. 42
 Rn. 49
 A. Allgemeines 
1Ergänzend zu § 107 GWB regelt § 116 GWB weitere Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Vergaberechts. Aufgeführt sind im Wesentlichen Dienstleistungen, von denen der Unionsgesetzgeber (Art. 8, 10, 11 RL 2014/24/EU) - und ihm folgend der nationale Gesetzgeber - annimmt, es sei „unangemessen“, ihre Beschaffung in einem förmlichen Vergabeverfahren vorzuschreiben.  
2Unmittelbar hat § 116 GWB den in der Kommentierung zu § 115 GWB Rn. 1 f. dargestellten Anwendungsbereich. 
3Verweisungen auf § 116 GWB gibt es in §§ 137 Abs. 1, 149 Abs. 1 GWB. 
4Liegen die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands vor, ist eine Auftragsvergabe in einem förmlichen Vergabeverfahren nicht notwendig. Folglich ist auch der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht gegeben.  
5Zur Nachprüfung kann im Streitfall aber die Frage gestellt werden, ob ein bestimmtes Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers überhaupt unter einen Ausnahmetatbestand fällt.  
6Ausnahmetatbestände sind so auszulegen, dass ihre Anwendung auch tatsächlich die Ausnahme bleibt („enge Auslegung“). Eine analoge Anwendung kommt grundsätzlich nicht in Betracht. 
 B. Die einzelnen Ausnahmetatbestände 
 I. Rechtsdienstleistungen (Absatz 1 Nr. 1) 
7§ 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB stellt die Vergabe von Rechtsdienstleistungen nicht generell von der Anwendbarkeit des Vergaberechts frei. Erfasst werden vielmehr nur bestimmte Tätigkeiten. 
 1. Tätigkeiten eines Rechtsanwalts 
8Ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens kann ein Rechtsanwalt beauftragt werden mit der
 Vertretung eines Auftraggebers in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen sowie in nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren (Absatz 1 Nr. 1 a),
 Rechtsberatung im Vorfeld eines solchen Verfahrens (Absatz 1 Nr. 1b).
 
9Die Anwendbarkeit des zweiten Ausnahmetatbestands setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung nach menschlichem Ermessen ein Verfahren nach § 116 Abs. 1 Nr. 1a GWB praktisch vor der Tür steht. Folglich wird die routinemäßige anwaltliche Beratung z.B. bei der Vorbereitung und/oder Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht allein deshalb erfasst, weil immer mit einem Nachprüfungsverfahren zu rechnen ist.  
10Andererseits ist es aber nicht erforderlich, dass sich die hohe Wahrscheinlichkeit eines drohenden Verfahrens i.S.d. § 116 Abs. 1 Nr. 1b GWB auf einen konkreten internen Vorgang mit einem bestimmten Aktenzeichen bezieht. Eine Sozial- oder Ausländerbehörde, die die Erfahrung gemacht hat, dass ein großer Anteil ihrer Bescheide angefochten wird, kann ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens eines Rahmenvertrag abschließen, der neben der Vertretung vor der Widerspruchsbehörde und/oder vor Gericht auch die vorausgehende Beratung einschließt. 
11Zu beachten ist, dass die Ausnahmetatbestände für Vertretung- und Beratungsleistungen nach lit a) und lit. b) die Tätigkeit eines - nicht unbedingt im Inland zugelassenen1 - Rechtsanwalts voraussetzen. Soweit ein Angehöriger einer anderen Berufsgruppe innerhalb des vom Rechtsberatungsgesetz (RBerG) gesetzten Rahmens tätig werden dürfte, wäre seine Beauftragung nicht vergaberechtsfrei. 
12Rechtsberatungen und anwaltliche Tätigkeiten, die nicht unter einen der beiden Ausnahmetatbestände fallen, gehören zu den besonderen Dienstleistungen i.S.d. § 130 GWB und sind - ab einem Auftragswert von 750.000 € - in einem vereinfachten Verfahren zu vergeben.  
13Bei Auftragswerten < 750.000 € gilt (noch) § 1 Abs. 2 VOL/A, d.h. bei der Vergabe sind „nur“ die Bestimmungen des Haushaltsrechts zu beachten, die in der Regel aber eine öffentliche Ausschreibung vorschreiben.2  
 2. Beglaubigungen und Beurkundungen 
14Dienstleistungen, die Beglaubigungen und Beurkundungen zum Gegenstand haben, müssen nicht in einem förmlichen Vergabeverfahren vergeben werden, wenn diese Leistungen zwingend von einem Notar erbracht werden müssen (z.B. § 129 BGB: Beglaubigung einer Unterschrift oder § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB: Beurkundung eines Kaufvertrags über ein Grundstück).  
15Der Ausnahmetatbestand findet keine Anwendung, wenn die Beglaubigung oder Beurkundung sowohl von einem Notar als auch von einer anderen Person vorgenommen werden kann (z.B. nach § 6 Abs. 2 BtBG3). 
16Theoretisch müsste dann ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt werden. Der Schwellenwert von 750.000 € dürfte aber so gut wie nie erreicht werden (zu Unterschwellenvergaben vgl. Rn. 13). 
17Die amtliche Beglaubigung fällt unter § 116 Abs. 1 Nr. 1e GWB. 
 3. Betreuer u.Ä. 
18Dieser Ausnahmetatbestand stellt klar, dass (Rechts-)Dienstleistungen, die von Menschen oder Institutionen unter gerichtlicher Aufsicht (auch) für den Staat erbracht werden, denen aber eine gerichtliche Bestellung oder ein gesetzlicher Auftrag zugrunde liegt, nicht ausgeschrieben werden müssen. Für die Vergabe derartiger Leistungen ist die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens ungeeignet. Ein Gericht, das einen Sachverständigen beauftragen will, handelt nach dem einschlägigen Verfahrensrecht (z.B. § 440 ZPO), das mit dem Vergaberecht nicht kompatibel ist. 
 4. Ausübung hoheitlicher Befugnisse 
19Ist die Erbringung einer Dienstleistung mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden, wäre die Auswahl des Leistungserbringers in einem wettbewerblichen Verfahren nicht sinnvoll. Zum einen ist die Zahl der potentiellen Leistungserbringer begrenzt, zum anderen findet unter ihnen kein Wettbewerb statt. Ein Beispiel ist der Gerichtsvollzieher, der im Auftrag eines Gläubigers tätig wird (§ 753 Abs. 1 ZPO), bei seiner Tätigkeit aber hoheitliche Befugnisse wahrnimmt. Benötigt z.B. eine kommunale Verkehrsgesellschaft als Auftraggeberin i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB Hilfe bei der Durchsetzung einer Geldforderung, muss sie den entsprechenden Auftrag nicht ausschreiben. Vielmehr kann sie sich direkt an den Gerichtsvollzieher oder die Gerichtsvollzieher-Verteilerstelle des Amtsgerichts wenden.  
 II. Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen (Absatz 1 Nr. 2) 
20Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen kann ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens in Auftrag geben. 
21Erfasst wird sowohl die Grundlagenforschung als auch die angewandte Forschung.4  
22Von dem Grundsatz der Vergaberechtsfreiheit gibt es allerdings eine Rückausnahme. Die Vergabe einer Forschungs- und Entwicklungsdienstleistung, die unter eine der Referenznummern CPV 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fällt und deren Auftragswert den einschlägigen Schwellenwert nach § 106 Abs. 2 GWB erreicht oder übersteigt, muss nach den Regeln des Vierten Teils des GWG (und der VgV) ausgeschrieben werden, wenn kumulativ zwei weitere Voraussetzungen erfüllt sind:
 die Forschungs- oder Entwicklungsergebnisse werden ausschließliches (geistiges) Eigentum des Auftraggebers zur Eigennutzung;
 die Dienstleistung wird vollständig durch den Auftraggeber vergütet.
 
23Nach EG 35 RL 2014/24/EU soll mit dem weitgehenden Ausschluss der Anwendbarkeit des Vergaberechts die Kofinanzierung von Forschungs- und Entwicklungsprogrammen durch die Industrie gefördert werden. Dieser Zweck sowie der Wortlaut der Norm lassen die Auslegung zu, dass die Rückausnahme auch dann eingreift, wenn sich mehrere Auftraggeber für die gemeinsame Vergabe eines von ihnen vollständig finanzierten Forschungs- oder Entwicklungsauftrags zusammenschließen und ihnen auch das geistige Eigentum zur Eigennutzung zufällt.  
24Fällt der Forschungs- oder Entwicklungsauftrag unter eine nicht ausdrückliche in § 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB aufgeführte CPV-Nummer, ist die Vergaberechtsfreiheit auch dann gegeben, wenn die übrigen Voraussetzungen für die Rückausnahme vorliegen. 
 III. Leistungen für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste (Absatz 1 Nr. 3) 
25Der Ausnahmetatbestand, der auf Art. 10 lit. b) RL 2014/24/EU zurückgeht, hat in Deutschland praktische Bedeutung für die Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die als öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB grundsätzlich dem Vergaberechtsregime unterliegen.5 
26Der Begriff „audiovisuelle Mediendienste“ umfasst auch das immer umfangreicher werdende Internetangebot der Rundfunkanstalten einschließlich Abrufdiensten (wie Mediatheken), soweit es nach dem Rundfunkstaatsvertrag zulässig ist.  
27Unter den Begriff „Sendematerial“ fallen nicht nur „bewegte Bilder“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b RL 2010/13/EU, sondern auch Hörfunksendungen. 
28Der Gesetzestext enthält eine sprachliche Ungereimtheit, die das Verständnis der Regelung erschwert. Es muss richtig heißen: „…, sowie Aufträge über Ausstrahlungszeit oder …“. 
29Vom Anwendungsbereich der §§ 97 f. GWB ausgenommen sind somit Aufträge
 über den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial;
 über die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, die an andere Anbieter von audiovisuellen oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden.
 
30Die erste Alternative erfasst auch alle Leistungen zur Vorbereitung einer Produktion, also beispielsweise die Entwicklung neuer Sendeformate und -konzepte, das Schreiben von Drehbüchern oder die Gestaltung der Bühnendekoration für eine Livesendung. 
31Soweit es um Sendematerial geht, kommt als Auftragnehmer jedes Unternehmen in Betracht, dass die entsprechende Leistung erbringen kann. Der Auftragnehmer muss also nicht seinerseits einen Mediendienst betreiben. 
32Anders ist es bei der zweiten Alternative. Eine „vergaberechtsfreie“ Vergabe setzt die Beauftragung eines anderen Anbieters von Mediendiensten voraus, der aber nicht öffentlicher Auftraggeber sein muss. So könnten beispielsweise ARD und ZDF ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens bei privaten TV-Unternehmen Sendezeiten für die Verbreitung eines Werbespots buchen, in dem darauf aufmerksam gemacht wird, dass es Live-Bilder von einen bestimmten sportlichen Großereignis nur im öffentlich-rechtlichen Fernsehen gibt.  
33Nicht vom Ausnahmetatbestand erfasst ist die Beschaffung der technischen Ausrüstung, die für den Sendebetrieb oder die Herstellung von Eigenproduktionen notwendig ist. 
34Sonstige Aufträge der Rundfunkanstalten, wie etwa ein Bauauftrag zur Errichtung eines neuen Sendezentrums oder ein Dienstleistungsauftrag für die Reinigung des Sendegebäudes, unterliegen ebenfalls dem Vergaberecht. 
 IV. Finanzdienstleistungen (Absatz 1 Nr. 4) 
35Dieser Ausnahmetatbestand stellt unter engen Voraussetzungen die Vergabe von Finanzdienstleistungsaufträgen vom Vergaberecht frei. 
36Es muss sich um Dienstleistungen handeln, die Geschäfte mit Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten betreffen und insbesondere der Geld- oder Kapitalbeschaffung des Auftraggebers dienen.  
37Zudem muss es sich um finanzielle Dienstleistungen handeln. Die einer finanziellen Transaktion vorausgehende oder sie begleitende Beratung durch Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsberater gehört nicht dazu. 
38Nicht unter den Ausnahmetatbestand fallen Girogeschäfte, Vermögensverwaltung, Inkasso und Factoring.  
39Ob Darlehen und Kredite zu den Finanzierungsinstrumenten i.S.d. § 100a Abs. 2 Nr. 2 GWB a.F. gehörten, war umstritten, kann aber inzwischen dahinstehen, weil es dafür mit § 116 Abs. 1 Nr. 5 GWB jetzt eine eigene Regelung gibt.  
40Die Inanspruchnahme der Dienste der Europäischen Zentralbank, der Bundesbank und anderer Zentralbanken ist immer vergaberechtsfrei. Gleiches gilt für Transaktionen aller Art mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität oder dem Europäischen Stabilitätsmechanismus. 
 V. Kredite und Darlehen (Absatz 1 Nr. 5) 
41Die früher umstrittene Frage, ob die Aufnahme von Darlehen und Krediten unter einen Ausnahmetatbestand fällt, hat der Gesetzgeber nunmehr i.S.d. Vergaberechtsfreiheit geklärt.  
 VI. Monopolist als Auftragnehmer (Absatz 1 Nr. 6) 
42Die Regelung stellt etwas klar, was eigentlich eine Selbstverständlichkeit ist: Es muss kein Vergabeverfahren durchgeführt werden, wenn es mangels mehrerer potentieller Bieter keinen Wettbewerb geben kann. 
43Der Ausnahmetatbestand ist nur auf Dienstleistungen anwendbar. 
44Er setzt voraus, dass der Auftragnehmer
 selbst als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nrn. 1, 2 oder 3 GWB zu qualifizieren ist,
 ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat.
 
45Ausschließliche Rechte sind solche, die von einer staatlichen Stelle einer oder mehreren juristischen Personen i.S.d. § 99 Nr. 1, 2 oder 3 GWB auf dem Gesetzes- oder Verordnungswege gewährt wurden und diesen die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit vorbehalten. Gemeint sind somit staatlich verliehene Monopole. 
46Ausreichend ist ein „relatives staatliches Monopol“ gegenüber dem betroffenen Auftraggeber. Die Bereichsausnahme findet also auch dann Anwendung, wenn es für die nachgefragte Leistung zwar mehrere Anbieter gibt, der konkrete Auftraggeber aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einen beauftragen kann bzw. darf. 
47Die Ausnahmevorschrift ist nur anwendbar, wenn der Auftragnehmer das ausschließliche Recht zur Zeit der Auftragserteilung bereits besitzt und der Auftrag eine Monopolleistung beinhaltet. 
48Nach Art. 11 RL 2014/24/EU wäre eine Freistellung vom Vergaberecht auch möglich, wenn das Monopol auf einer Verwaltungsvorschrift beruht. Der deutsche Gesetzgeber hat die Ausnahme in zulässiger Weise weiter eingeschränkt, indem er ein „auf Gesetz oder Verordnung beruhendes Recht“ zur Voraussetzung normiert hat. Deshalb genügt die Gewährung des Rechts durch Satzung, Verwaltungsakt oder Vertrag nicht. 
 VII. Telekommunikation (Absatz 2) 
49In einer Zeit, an die sich vermutlich nur noch wenige Leser erinnern können, wurden Telekommunikationsleistungen aller Art nur von (staatlichen) Monopolisten angeboten. Nach der Liberalisierung waren Anbieter von Telekommunikationsleistungen, die nicht (mehr) dem Staat gehörten, für einige Jahre Sektorenauftraggeber.  
50Inzwischen gibt es auf dem Telekommunikationssektor einen wirksamen Anbieterwettbewerb. Zudem gibt es zahlreiche Unternehmen, die Telekommunikationstechnik aller Art und zugehörige Dienstleistungen im Wettbewerb anbieten. 
51Somit besteht eigentlich kein Grund, öffentliche Auftraggeber, die Telekommunikationsleistungen anbieten, bei der Beschaffung das dafür Notwendigen vom Vergaberecht freizustellen. 
52Trotzdem ist der Vierte Teil des GWB nicht anwendbar auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, „die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen“. 
53Ein öffentliches Kommunikationsnetz ist ein Übertragungssystem, das die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglicht und das ganz oder überwiegend der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste dient, die die Übertragung von Informationen zwischen Endgeräten ermöglichen (Art. 2 lit. a) und lit. d) RL 2002/21/EG). 
54Ein elektronischer Kommunikationsdienst ist ein gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienst, der ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht (Art. 2 lit. c) RL 2002/21/EG). 
55Gemeint ist also insbesondere das System, das ein Mensch nutzt, wenn er über Festnetz, Mobiltelefon oder Internet mit einem anderen Menschen kommuniziert, wobei Netzbetreiber und Provider auseinanderfallen können. 
56§ 116 Abs. 2 GWB hätte also insbesondere Bedeutung für staatsnahe Netzbetreiber oder Provider i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB. Solche gibt es derzeit in Deutschland aber nicht. Auch die Aktien des früheren staatlichen Monopolisten Telekom befinden sich zu etwa 70% in Streubesitz. 
56.1Entgegen der vorstehenden Aussage gibt es in Deutschland doch mindestens einen staatsnahen Netzbetreiber. Es handelt sich um die Bayerische Medien Technik GmbH (BMT), eine Tochtergesellschaft der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM) und des Bayerischen Rundfunks. Die BTM ist u.a. Inhaberin von Nutzungsrechten für UKW-Frequenzen und Eigentümerin von Anlagen zur Verbreitung von UKW-Radiosendungen. Sie stellt diese Infrastruktur privaten Anbietern von Hörfunkprogrammen zur Verfügung, d.h. diese Anbieter kümmern sich um den Inhalt der Programme, während der BTM für deren Verbreitung sorgt.
Aktualisierung vom 06.01.2020
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56.2Mit Beschluss vom 22.07.2019 (Verg 14/18) hat das OLG München offengelassen, ob es sich bei der BTM um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB handele. Zugleich hat es entscheiden, dass sie sich gegebenenfalls auf die Bereichsausnahme des § 116 Abs. 2 GWB berufen könne, wenn ihre Beschaffung – wie der „Einkauf“ von Service- und Wartungsleistungen für UKW-Antennen und UKW-Sendeanlagen – dem Betrieb des UKW-Netzes diene.
Aktualisierung vom 06.01.2020
!
56.3Nach Ansicht des OLG München sind die geschriebenen Voraussetzungen für die Vergaberechtsfreiheit der Beschaffung abschließend. Es gebe insbesondere kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal dahingehend, dass ein Netzbetreiber sich nur dann auf die Bereichsausnahme berufen könne, wenn er in einem Wettbewerb mit anderen Netzbetreibern stehe. Nach dieser Auffassung, die vom OLG München eingehend und schlüssig begründet wurde, kann also auch ein Mono- oder Oligopolist seinen dem Netzbetrieb dienenden Bedarf ohne Anwendung des Vergaberechts decken.
Aktualisierung vom 06.01.2020
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57Der Wortlaut der Norm umfasst aber auch von öffentlichen Auftraggebern eingerichtete interaktive Notruf- oder Informationssysteme, wie sie zum Beispiel zunehmend in Fahrzeugen oder an Haltestellen des ÖPNV der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen.  
58Beschaffungen im Zusammenhang mit (behörden-)internen Kommunikationseinrichtungen fallen nicht unter den Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestands.  

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