Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:16.07.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 124 GWB Zitiervorschlag
§ 124 GWB  Fakultative Ausschlussgründe

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 17.02.2016, gültig ab 18.04.2016, gültig bis 28.07.2017)

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn
1. das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,
2. das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,
3. das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,
4. der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,
5. ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,
6. eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,
7. das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,
8. das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder
9. das Unternehmen
a) versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b) versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c) fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.
(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes und § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes bleiben unberührt.

§ 124 GWB Fakultative Ausschlussgründe

(Fassung vom 18.07.2017, gültig ab 29.07.2017)

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn
1. das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,
2. das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,
3. das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,
4. der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,
5. ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,
6. eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,
7. das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,
8. das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder
9. das Unternehmen
a) versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b) versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c) fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.
(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes und § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes bleiben unberührt.
Hinweis: § 124 GWB in der Fassung vom 17.02.2016 wurde durch Art. 2 Nr. 2 Ziffer 2 des Gesetzes vom 18.07.2017 (BGBl I 2017, 2739) mit Wirkung vom 29.07.2017 geändert. Die Änderungen sind in der Kommentierung durch Aktualisierungshinweise berücksichtigt.
Hinweis vom 01.08.2017


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 12
 Rn. 16
 Rn. 21
 Rn. 21
 Rn. 31
 Rn. 44
 Rn. 55
 Rn. 74
 Rn. 82
 Rn. 93
 Rn. 104
 Rn. 117
 Rn. 122
 Grundsätze 
 I. Überblick 
1Aufbauend auf Art. 57 Abs. 4 RL 2014/24/EU sind in § 124 Abs. 1 GWB zahlreiche Umstände aufgeführt, bei deren Vorliegen der Auftraggeber berechtigt sein kann, aber nicht verpflichtet ist, das betroffene Unternehmen vom Vergabeverfahrens auszuschließen (fakultative Ausschlussgründe). 
2Gegenüber dem Recht, das bis zum 17.04.2016 galt, wurde der Katalog der Umstände, die einen Ausschluss begründen können, deutlich erweitert. Bei einigen der neuen Ausschlusstatbestände ist die Frage nach deren Sinnhaftigkeit durchaus berechtigt.  
3Die §§ 123, 124 GWB bilden zusammen mit einigen weiteres Ausschlussgründen, auf die in § 124 Abs. 2 GWB verwiesen wird, ein in sich geschlossenes System der unternehmensbezogenen Ausschlussgründe, deren Anwendung in jeder Lage des Verfahrens in Betracht kommt (vgl. die Kommentierung zu § 123 GWB Rn. 2 f.). Die meisten Ausschlussgründe knüpfen an Umstände an, die nach (früherem) nationalem Verständnis ernsthafte Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Unternehmens begründen konnten. Weil die Liste der Ausschlussgründe abschließend ist, kommt bei Schwellenwertvergaben die Verneinung der Zuverlässigkeit aus anderen Gründen nicht mehr in Betracht.  
4Auch § 2 Abs. 1 Satz 3 (EU/VS) VOB/A, wonach wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen (vom Auftraggeber) zu bekämpfen sind, rechtfertigt es nicht, den Ausschluss mit einem Umstand zu begründen, der nicht unter einen der geschriebenen Ausschlussgründe zu subsumieren ist.  
5Die §§ 123, 124 GWB sind einer erweiternden Auslegung oder einer entsprechenden Anwendung auf - vermeintlich - gleich oder ähnlich gelagerte Fallgestaltungen nicht zugänglich. Dies gilt auch und gerade, wenn es um die (Un-)Zulässigkeit horizontaler Bietergemeinschaften geht (vgl. auch die Kommentierung zu § 43 VgV Rn. 12 f.).  
6Jeder Ausschluss nach § 124 GWB muss mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbaren sein.  
6.1Zum Zeitpunkt des Ausschlusses vgl. die Kommentierung zu § 123 GWB Rn. 2.
Aktualisierung vom 16.07.2019
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7Viele Ausschlusstatbestände sind unausgegoren, werfen Fragen auf, deren Beantwortung Aufgabe des Gesetzgebers gewesen wäre und stellen den Auftraggeber vor kaum lösbare Probleme bei der praktischen Anwendung.  
8Allen Ausschlusstatbeständen ist gemeinsam, dass der Grund im Unternehmen zu finden sein muss. Wie der Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“, der im Unionsrecht verwendet wird, umfasst auch der nationale Begriff „Unternehmen“ sowohl natürliche als auch juristische Personen. Dies ist unproblematisch, wenn ein Ausschlussgrund an einen Zustand des Unternehmens wie die Insolvenz (§ 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB) anknüpft. Anders ist es, wenn die Handlung eines Menschen maßgeblich ist. Diese muss einem Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder GmbH zuzurechnen sein.  
9Nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ist § 123 Abs. 3 GWB entsprechend anwendbar. Eine schwere Verfehlung ist somit einer juristischen Person nur zuzurechnen, wenn sie von einem Mitarbeiter mit Führungs- oder Kontrollfunktion begangen wurde.  
10Für andere Ausschlusstatbestände, die wie z.B. § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB (Täuschung des Auftraggebers; vgl. Rn. 105 f.) ebenfalls an ein individuelles Fehlverhalten anknüpfen, fehlt eine Zurechnungsnorm. Man kann zwar davon ausgehen, dass es nicht dem Willen des Gesetzgebers entspräche, solche Ausschlusstatbestände nur auf Einzelunternehmer anzuwenden. Einer analogen Anwendung des § 123 Abs. 3 GWB steht aber entgegen, dass der Gesetzgeber ausdrücklich nur im Zusammenhang mit einem Ausschlusstatbestand auf diese Zurechnungsnorm verwiesen hat. Die Alternative wäre, das Fehlverhalten irgendeines auch völlig untergeordneten Mitarbeiters des Unternehmens auf der Tatbestandsseite ausreichen zu lassen (und die notwendige Korrektur wegen Unverhältnismäßigkeit auf der Rechtsfolgenseite vorzunehmen). Es führte aber zu Wertungswidersprüchen, wenn einerseits eine unbenannte schwere Verfehlung dem Unternehmen nur angekreidet werden kann, wenn ein Mitglied der Führungsebene der Täter war, andererseits aber bei einer konkret bezeichneten schweren Verfehlung das Handeln eines „normalen“ Arbeitnehmers ausreichte.  
11Der Gesetzgeber ist deshalb aufgerufen, seine Hausaufgaben zu machen und § 124 GWB nachzubessern.  
11.1Nicht zurechenbar ist das Fehlverhalten eines Nachunternehmers. Allerdings kann es ein eigenes Fehlverhalten des Hauptunternehmers darstellen, wenn er gegen gesetzliche Kontroll- oder Überwachungspflichten verstößt (OLG Celle v. 13.05.2019 - 13 Verg 2/19) oder er nicht gegen ein ihm bekanntes Fehlverhalten seines Nachunternehmers einschreitet.
Aktualisierung vom 08.07.2019
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 II. Ermessen 
12Einige Ausschlussgründe knüpfen an bestimmte Tatbestandsmerkmale wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an, die entweder objektiv vorliegen oder nicht. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Ausschlusses festgestellt, steht die Rechtsfolge im (Handlungs-)Ermessen des Auftraggebers.  
13Bei der Ermessensausübung muss der Auftraggeber § 40 VwVfG beachten, d.h. er hat sein Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Deshalb muss der Auftraggeber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der Ausschluss eine sachlich gerechtfertigte und mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbarende Reaktion auf den Anlass wäre.  
14Welche Umstände des Einzelfalles maßgeblich sind, hängt auch von dem im Raum stehenden Ausschlussgrund ab. Jeder Ausschlussgrund ist Ausdruck der widerleglichen Vermutung des Gesetzgebers, dass eine bestimmte Situation oder eines bestimmte Handlung ein Unternehmen als Wettbewerbsteilnehmer disqualifiziert. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, im Einzelfall zu prüfen, ob diese Vermutung zutrifft oder widerlegt ist. Dabei werden bei einem Ausschlussgrund, der wie die Insolvenz an die Vermutung der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anknüpft, ganz andere Umstände eine Rolle spielen als etwa bei einer schweren Verfehlung.  
15Teilnehmer an einem Vergabeverfahren haben keinen „einklagbaren“ Anspruch darauf, dass sie trotz der Vorliegens eines Ausschlussgrundes am Vergabeverfahren beteiligt werden bzw. dass ein Konkurrent ausgeschlossen wird. Sie haben lediglich einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Überprüfung der Ermessensentscheidung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren erfolgt grundsätzlich nach den Regeln des Verwaltungsrechts. Von praktischer Bedeutung ist insoweit insbesondere der Vorwurf des Ermessensfehlgebrauchs. Ein solcher liegt vor, wenn die gewählte Rechtsfolge zwar grundsätzlich von der Ermächtigungsnorm gedeckt ist, die für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkte aber nicht oder nicht derart in die Abwägung miteinbezogen wurden, dass die Rechtsfolge den gesetzlich vorgesehen Zielvorstellungen entspricht. Dies ist der Fall, wenn nicht alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen ermittelt wurden, der Zweck der Ermächtigung verkannt, oder bewusst aus willkürlichen, unsachlichen Motiven gehandelt wurde. 
 III. Unbestimmte Rechtsbegriffe/Beurteilungsspielraum 
16Andere Ausschlussgründe enthalten auf der Tatbestandsebene unbestimmte Rechtsbegriffe, die noch der Konkretisierung durch den Auftraggeber bedürfen.  
17Die richtige Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe unterliegt grundsätzlich der vollen Überprüfung durch Vergabekammern und -senate. Ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative) ist dem Auftraggeber dort zuzubilligen, wenn es um Bewertungen mit prognostischem Charakter geht. 
18Beispiel:
Der Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB setzt voraus, dass der Bewerber oder Bieter „… eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird“. Im Streitfall unterliegt die Annahme des Auftraggebers, eine bestimmte Verfehlung sei eine schwere, der uneingeschränkten Kontrolle; ein Beurteilungsspielraum ist dem Auftraggeber insoweit nicht zuzubilligen. Demgegenüber beruht die Schlussfolgerung, wegen dieser Verfehlung fehle dem Unternehmen die notwendige Rechtschaffenheit, die ein (potentieller) Auftragnehmer haben müsse, auf einer Risikoabschätzung mit prognostischem Charakter, für die ihm ein Beurteilungsspielraum zusteht.
 
19Soweit dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht, hat sich die Nachprüfung auf Beurteilungsfehler zu beschränken. Neben dem Fehlen einer nachvollziehbaren Begründung kommen in Frage:
 Verstoß gegen Verfahrensvorschriften,
 unzutreffender oder unvollständig ermittelter Sachverhalt,
 Missachtung allgemeingültiger Bewertungsgrundsätze,
 sachfremde Erwägungen.
 
20Die richtige bzw. vertretbare Feststellung des Tatbestands wird nicht selten zur Folge haben, dass der Ausschluss die unvermeidliche Folge ist (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Kann beispielsweise ein Interessenkonflikt i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen wirksam beseitigt werden, bleibt dem Auftraggeber überhaupt nichts anderes übrig, als das betroffene Unternehmen auszuschließen.  
 IV. Die einzelnen Ausschlussgründe 
 1. Missachtung geltender Verpflichtungen (Absatz 1 Nr. 1) 
21Nach der Vorstellung des nationalen Gesetzgebers dient § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB der Umsetzung des Art. 57 Abs. 4 lit. a) RL 2014/24/EU, der wiederum Verstöße gegen Verpflichtungen gemäß Art. 18 Abs. 2 RL 2014/24/EU mit der Ausschlussmöglichkeit belegt. Ob die Umsetzung tatsächlich gelungen ist oder ob sich das, was die Richtlinie meint, im nationalen Recht überhaupt nicht wiederfindet, soll an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden (vgl. auch die Kommentierung zu § 123 GWB Rn. 23). 
22Der Anwendungsbereich der nationalen Regelung ist beschränkt auf Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen, zu deren Normadressaten das vom Ausschluss bedrohte Unternehmen gehört.  
23Derartige Verpflichtungen können sich aus Rechtsverordnungen der Union sowie nationalen Rechtsvorschriften ergeben, aber auch aus Tarifverträgen, die für ein Unternehmen als Tarifpartei oder über eine wirksame staatliche Anordnung z.B. nach § 5 TVG verbindlich sind. Erfasst werden auch Verstöße gegen Zahlungspflichten in Sozialkassen mit tarifvertraglicher Grundlage.1  
23.1Es muss immer genau geprüft werden, ob der Tarifvertrag, gegen den der Auftragnehmer verstoßen haben soll, auch tatsächlich von ihm beachtet werden musste. Es kann sein, dass ein Lohntarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde, nicht aber ein Manteltarifvertrag. Dabei sind auch regionale Unterscheide zu beachten. So wurde der aktuelle Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen für allgemeinverbindlich erklärt, in Bayern aber nicht.
Aktualisierung vom 11.02.2019
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24Nicht unter den Anwendungsbereichs des § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB fallen Verstöße gegen vergaberechtliche Mindestlohnvorgaben. Ggf. ist aber zu prüfen, ob eine schwere Verfehlung i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB vorliegt. 
25Aus internationalen Übereinkommen - zu denen auch die sog. ILO-Kernarbeitsnormen gehören -, die als völkerrechtliche Verträge (und als nicht unter Art. 25 GG fallendes Völkervertragsrecht) nur die Unterzeichnerstaaten binden, ergeben sich keine Verpflichtungen eines Unternehmens. Selbstverständlich müssen Unternehmen das nationale Recht beachten, das ein Unterzeichnerstaat zur Umsetzung von Übereinkommen erlassen hat.  
26Eine wichtige Einschränkung des Anwendungsbereichs des Ausschlussgrundes ergibt sich aus der Notwendigkeit, dass der Verstoß bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags begangen worden sein muss (wobei aus der Verwendung des Plurals „Aufträge“ nicht geschlossen werden darf, dass nur Wiederholungstäter von Ausschluss bedroht sind). 
27Anderseits ist eine bestandskräftige behördliche Feststellung (z.B. in einem Bußgeldverfahren) oder eine rechtskräftige Verurteilung nicht erforderlich.  
28Sowohl nach dem Recht der Union als auch nach nationalem Recht ist Voraussetzung für den Ausschluss, dass der Auftraggeber den Verstoß nachweist. Dies steht wieder einmal im Widerspruch zu § 122 Abs. 3 GWB, § 48 Abs. 1 VgV und § 6b EU Abs. 1 VOB/A, wo davon ausgegangen wird, das am Auftrag interessierte Unternehmen müsse das Nichtvorliegen eines Ausschlussgrundes beweisen (vgl. dazu die Kommentierung zu § 123 GWB Rn. 65 f.).  
29Wie ein Unternehmen überhaupt nachweisen könnte, dass es in den letzten drei Jahren (§ 126 Nr. 2 GWB) bei der Ausführung öffentlicher Aufträge kein einziges Mal gegen eine der unzähligen von ihm zu beachtenden umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen hat, bleibt das Geheimnis des Gesetzgebers. Eine Verneinung in einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung genügt jedenfalls nicht, denn diese gilt nur als „vorläufiger Beleg“ (vgl. z.B. § 48 Abs. 3 VgV).  
30Es bleibt auch hier nur die Feststellung, dass die Regelungen über den Ausschluss von Unternehmen in weiten Teilen unausgegoren und kaum praxistauglich sind. 
 2. Insolvenz u. Ä. (Absatz 1 Nr. 2) 
31Die Feststellung, dass ein Unternehmen zahlungsunfähig oder in ein Insolvenzverfahren verwickelt ist, rechtfertig nicht ohne weiteres dessen Ausschluss2, sondern macht faktisch eine besondere Prüfung seiner Eignung in Gestalt der wirtschaftlich-finanziellen Leistungsfähigkeit notwendig. 
32Das geltende Insolvenzrecht stellt zwar immer noch die Gläubigerbefriedigung in den Vordergrund (§ 1 InsO), schließt aber auch die Möglichkeit der Sanierung und Fortführung des Unternehmens ein. Es gibt deshalb auch keine Regelvermutung der mangelnden wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Vielmehr besteht Aufklärungsbedarf für den Auftraggeber, verbunden mit einer Mitwirkungsobliegenheit des betroffenen Unternehmens.  
33Folglich ist es vergaberechtswidrig, wenn ein Auftraggeber bereits im Voraus (in den Vergabeunterlagen) ankündigt, er werde ein von Insolvenz betroffenes Unternehmen ohne jede einzelfallorientierte Prüfung ausschließen. Dies ist keine grundsätzlich zulässige vorgezogene Ermessensausübung, sondern die Ankündigung, von dem gesetzlich eingeräumten Ermessen (bzw. dem gesetzlich eingeräumten Beurteilungsspielraum) keinen Gebrauch zu machen. 
34Der Entscheidung für oder gegen die Anwendung des Ausschlussgrundes sollte deshalb regelmäßig eine Aufklärung durch Kontaktaufnahme mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. dem Sachwalter (§ 274 InsO) vorausgehen. Auch Internetrecherchen können im Einzelfall hilfreich sein. 
35In die Abwägung sind alle Anhaltspunkte aufzunehmen, die Rückschlüsse auf die (vorhandene oder fehlende) Leistungsfähigkeit zulassen.3 Die Gewährung von Bankkrediten und -bürgschaften zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs kann dafür sprechen, dass Fachleute dem Unternehmen eine Zukunft geben. Gleiches gilt für eine Insolvenz in Eigenverwaltung mit dem Ziel der Fortführung des Betriebes. Ein von den Gläubigern akzeptierter Insolvenzplan erhöht die Chancen eines Unternehmens ebenso wie die Beauftragung durch andere (öffentliche) Auftraggeber.  
36Am Ende der Prüfung steht im Grunde genommen keine Ermessensentscheidung, sondern eine Prognose. Rechtfertigen die bekannten Tatsachen in einer Gesamtschau die Annahmen, das betroffene Unternehmen verfüge trotz seiner Schwierigkeiten über den für den konkreten Auftrag notwendigen wirtschaftlichen Background, gibt es keinen sachlichen Grund für einen Ausschluss (vgl. auch Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 2 RL 2014/24/EU). Andererseits können fortbestehende begründete Zweifel an der wirtschaftlich-finanziellen Leistungsfähigkeit nicht in Wege einer Ermessensentscheidung aus der Welt geschafft werden.  
37Bei der gebotenen Abwägung darf der Auftraggeber seinem berechtigten Interesse an einem Vertragspartner, der während der Vertragsausführung und für die Dauer der Gewährleistung über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, einen hohen Stellenwert beimessen. 
38Wichtig ist, dass sich die Prognose immer auf den konkret zu vergebenden Auftrag beziehen muss. Für die Beauftragung eines von Insolvenz betroffenen Unternehmens ist es nicht unbedingt erforderlich, dass auch dessen langfristiges Überleben gesichert ist.  
39Das bedeutet auch, dass bei gleicher wirtschaftlicher Ausgangssituation die Prognose für einen Dienstleistungsauftrag mit mehrjähriges Laufzeit anders ausfallen kann als bei der Lieferung kurzlebiger Verbrauchsgüter.  
40Eine insolvenzbedingte Leistungsunfähigkeit des Nachunternehmers ist dem Hauptunternehmer wie eine eigene Leistungsunfähigkeit - und damit Ungeeignetheit - zuzurechnen.4 
41Auf das Ausscheiden des Mitglieds einer Bewerber- oder Bietergemeinschaft wegen Insolvenz nach Angebotsabgabe ist § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht anwendbar. Vielmehr hat der Auftraggeber die Eignung einer fortbestehenden5 Gemeinschaft erneut zu prüfen6. 
42Es ist dem Auftraggeber mit Blick auf die finanziellen Risiken (auch) bei der Gewährleistung allerdings in der Regel nicht zumutbar, ein Unternehmen zu beauftragen, dessen Liquidation beschlossen wurde und das sich während des Vergabeverfahrens in Abwicklung befindet. Eine Zulassung zum Wettbewerb kommt allenfalls beim Einkauf kurzlebiger Verbrauchsgüter sowie bei einmaligen Dienstleistungen in Betracht. 
43Ein Unternehmen, das seine gewerbliche Tätigkeit während eines laufenden Vergabeverfahrens7 eingestellt hat, kommt schon deshalb nicht mehr als Auftragnehmer in Betracht, weil es mangels Tätigkeit auf dem Markt kein Wirtschaftsteilnehmer i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 RL 2014/24/EU und somit auch kein Unternehmen i.S.d. §§ 97 f. GWB ist. 
 3. Schwere Verfehlung (Absatz 1 Nr. 3) 
44§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB hat nach der Ausweitung der Ausschlussgründe in erster Linie die Funktion eines Auffangtatbestands. Viele Handlungen, die nach altem Recht als schwere Verfehlungen anzusehen waren, fallen heute z.B. unter § 124 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB. 
45Als schwere Verfehlungen kommen z.B. noch Straftaten in Betracht, die - wie beispielsweise der Betrug nach § 263 StGB - deshalb nicht unter § 123 Abs. 1 StGB fallen, weil die Tat nicht zum Nachteil der EU begangen wurde. Anwendbar kann der Ausschlussgrund auch sein, wenn ein Unternehmen bei der Ausführung eines früheren öffentlich Auftrags gegen die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines vergabespezifischen Mindestlohns verstoßen hatte. 
46Der unbestimmte Rechtsbegriff der „schweren Verfehlung“ betrifft die Tatbestandsseite; seine Bejahung oder Verneinung unterliegt der vollen Überprüfung durch Vergabekammern und -senate.  
47Ob die Verfehlung „schwer“ ist, richtet sich sowohl nach objektiven Faktoren wie Anlass und Auswirkungen als auch nach dem Verschuldensgrad. Ohne schuldhaftes Verhalten kann eine Verfehlung nie schwer sein. Auch leichte Fahrlässigkeit steht der Bejahung dieses Tatbestandsmerkmals in der Regel entgegen.  
47.1Eine Einstellung eines Strafverfahrens nach § 153a StPO steht der Annahme einer schweren Verfehlung regelmäßig entgegen (OLG Celle v. 13.05.2019 - 13 Verg 2/19). Im Übrigen dürfte in einem solchen Fall ein Ausschluss regelmäßig unverhältnismäßig sein.
Aktualisierung vom 08.07.2019
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48Demgegenüber ist die Prüfung, ob eine festgestellte schwere Verfehlung die Integrität des Unternehmens infrage stellt, eine Bewertung mit prognostischem Charakter, so dass dem Auftraggeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht. Bei seiner Entscheidung kann der Auftraggeber z.B. berücksichtigen, ob es sich nach Lage der Dinge um eine einmalige Verfehlung gehandelt hat.  
49Hat der Auftraggeber alle Tatbestandsmerkmale des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB bejaht, steht es theoretisch in seinem Ermessen, ob er das Unternehmen auch tatsächlich ausschließt. Weil aber bereits auf der Tatbestandsebene nahezu alles Berücksichtigung finden kann, was für ein Unternehmen spricht, engt die Bejahung aller Tatbestandsmerkale den Ermessensspielraum praktisch erheblich ein, so dass der Ausschluss die Regel ist.  
50Ein Absehen vom Ausschluss im Wege der Ermessensentscheidung kommt in Betracht, wenn es wegen besonderer Umstände des Einzelfalles unverhältnismäßig wäre, ein Unternehmen auszuschließen. Dies kann der Fall sein, wenn das Unternehmen ernsthafte und erfolgversprechende Bemühung für eine Selbstreinigung in Gang gesetzt hat, die aber noch nicht ausreichen, um die Voraussetzungen des § 125 GWB zu bejahen.  
51Für juristische Personen und Personengesellschaften gilt die Zurechnungsklausel des § 123 Abs. 3 GWB entsprechend (vgl. die Kommentierung zu § 123 GWB Rn. 29 f.). 
52Auch für das Vorliegen dieses Ausschlussgrundes ist der Auftraggeber aufgrund einer in die Norm selbst integrierten Sonderregelung beweispflichtig (vgl. Rn. 28). Trotzdem ist es weit verbreitet und auch in der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung vorgesehen, dass sich die Unternehmen vorsorglich dazu erklären sollen. Das ist im Grunde genommen Unfug. Es sollte sich eigentlich von selbst verstehen, dass man es nicht einem Bewerber oder Bieter überlassen kann, bei Erstellung einer Eigenerklärung selbst darüber zu befinden,
 ob das, was er getan hat, eine Verfehlung sein könnte,
 ob eine Verfehlung schwer ist,
 ob eine Verfehlung, wenn sie denn schwer ist, seine Integrität in Frage stellt.
 
53Wieder einmal zeigt sich, dass das Regelungswerk über die Ausschlussgründe in sich nicht stimmig ist.  
54Jeder Ausschluss ist eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme, für die es einen triftigen Grund gegen muss. Es versteht sich von selbst, dass ein bloßer Verdacht nicht ausreicht. Der Auftraggeber muss vielmehr Tatsachen und Beweismittel präsentieren, die keine vernünftigen Zweifel an der schuldhaften Begehung einer als schwer zu qualifizierenden Verfehlung mehr zulassen (dringender Tatverdacht). 
 4. Wettbewerbswidriges Verhalten (Absatz 1 Nr. 4)  
55§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB übernimmt zwar aus § 1 GWB die Definition der verbotenen Vereinbarung zwischen Unternehmen, bleibt im Übrigen aber hinter dem nationalen Kartellrecht zurück.  
56Nach § 1 GWB steht abgestimmtes Verhalten einer Vereinbarung gleich. Diese Gleichstellung findet sich allerdings weder in Art. 57 Abs. 4 lit. d) RL 2014/24/EU noch in § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Auch Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen werden nicht erfasst.  
56.1Durch Art. 2 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18.07.2017 (BGBl I 2017, 2739 f.) wurde m.W.v. 29.07.2017 der Wortlaut der Norm dem des § 1 GWB angepasst. Ausgeschlossen werden können ab sofort Unternehmen, die Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt haben, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.
Damit sind nunmehr zwar die Regelungen innerhalb des GWB deckungsgleich. Es bleibt aber das Problem, dass in dem umzusetzenden Art. 57 Abs. 4 lit. d) RL 2014/24/EU nur von Vereinbarungen und nicht auch von einem abgestimmten Verhalten die Rede ist.
Aktualisierung vom 01.08.2017
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57Andererseits geht § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB über die unionsrechtliche Vergabe hinaus. Nach Art. 57 Abs. 4 lit. d) RL 2014/24/EU muss eine Vereinbarung vorliegen, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielt. Voraussetzung ist somit ein zielgerichtetes Verhalten, es genügt nicht, dass eine Wettbewerbsbeschränkung „nur“ das Ergebnis einer Vereinbarung ist, die anderen Zwecken dient. Diese Einschränkung ist zwar fragwürdig. Die vom Unionsgesetzgeber kodifizierten Ausschlussgründe sind aber abschließend; der nationale Gesetzgeber ist nicht befugt, tatsächliche oder vermeintliche Reglungslücken durch Erweiterungen zu schließen.  
58Im Vergleich zu dem alten Recht gibt es einige wichtige Unterschiede:
 Der Ausschluss wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens ist nicht mehr zwingend, sondern steht im Ermessen des Auftraggebers.
 Es ist genau definiert, welches Verhalten verboten ist und deshalb mit einem Ausschluss sanktioniert werden kann.
 Der Ausschlussgrund setzt nicht mehr voraus, dass sich das verbotene Verhalten auf das laufende Vergabeverfahren bezieht.
 Für die Anwendung des Ausschlussgrundes genügt ein begründeter Verdacht.
 
59Ein Verhalten, das nicht unter § 1 GWB zu subsumieren ist, kann somit nicht (mehr) zum Ausschluss führen, mag es auch mit dem Bild eines idealen Wettbewerbs nicht zu vereinbaren sein. Das gilt auch für einen Verstoß gegen das „Prinzip des Geheimwettbewerbs“. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB lässt eine erweiternde Auslegung oder eine entsprechende Anwendung auf - vermeintlich - gleich oder ähnlich gelagerte Fallgestaltungen nicht zu.  
59.1§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist nicht anwendbar, wenn ein Mitarbeiter eines Bieters innerhalb der Angebotsfrist des Unternehmen verlässt, um bei einem Konkurrenten zu arbeiten. Diese Konstellation mag vertrags- oder arbeitsrechtlich relevant sein, sie ist aber unter keinen Ausschlussgrund zu subsumieren (siehe auch VK Münster v. 29.11.2017 - VK 1 - 33/17).
Aktualisierung vom 10.01.2018
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60Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist ausschließlich an § 1 GWB zu messen (vgl. die Kommentierung zu § 43 VgV Rn. 12 f.).  
61Gleiches gilt für sog. Doppelbewerbungen, z.B. bei folgenden Konstellationen:
 In ein und demselben Vergabeverfahren tritt ein Unternehmer sowohl als Mitglied einer Bietergemeinschaft als auch als Einzelbieter auf.8
 Ein und dieselbe Person ist in zwei rechtlich selbständigen Unternehmen, die sich beide um einen Auftrag bewerben, irgendwie mit dem Angebot befasst.9
 
62Der Begriff „Vereinbarung“ - Gleiches gilt für „abgestimmtes Verhalten“ - setzt zwingend voraus, dass es mindestens zwei Tatbeteiligte geben muss. Das (Fehl-)Verhalten eines Einzelnen kann somit nicht unter § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB subsumiert werden. 
63Beispiel:
Mehrere Unternehmen bilden eine Bietergemeinschaft zu dem Zweck, auf alle ausgeschriebenen Lose bieten zu können. Hinter dem Rücken seiner Partner und ohne deren Wissen bewirbt sich ein Unternehmen auch alleine um ein Los und nutzt seine Kenntnisse, die es als Mitglied der Bietergemeinschaft gewonnen hat, bei der Entstellung seines Angebots.
 
64Dieses Verhalten fällt nicht unter § 1 GWB. Vielmehr muss der Auftraggeber prüfen, ob das Hintergehen der Partner eine schwere Verfehlung i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ist. 
65Neben den „klassischen“ Preisabsprachen kommen Verabredungen mit anderen Unternehmen in Betracht über
 Zahlungs-, Lieferungs- oder andere Vertragsbedingungen zum Nachteil potentieller Konkurrenten,
 die Nichtbeteiligung am Wettbewerb (mit und ohne Abstandszahlung bzw. Ausfallentschädigung/Gewinnbeteiligung),
 die (abwechselnde) Abgabe von Dumpingangeboten, um Konkurrenten vom Markt zu verdrängen.
 
66Nach Art. 57 Abs. 4 lit. d) RL 2014/24/EU genügt für die Anwendung des Ausschlussgrundes, dass der Auftraggeber über „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ verfügt. Ein „dringender Tatverdacht“ ist somit nicht erforderlich.  
66.1Das OLG Düsseldorf (v. 17.01.2018 - VII-Verg 39/17) stellt hohe Anforderungen an den Verdachtsgrad. Erforderlich sind zumindest objektive Tatsachen, die so konkret und so aussagekräftig sind, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, aber hierüber nahezu Gewissheit herrscht. Dies läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass ein dringender Tatverdacht vorliegen muss, der dann zu bejahen ist, wenn nach einer Bewertung aller Tatsachen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ein Unternehmen an einem nach § 1 GWB verbotenen Tun beteiligt war.
Aktualisierung vom 15.02.2018
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67Nach der Rechtsprechung des EuGH gibt es keine unwiderlegbare Vermutung dahingehend, dass bei bestimmten Konstellationen Angebote mehrerer Unternehmen für denselben Auftrag stets voneinander beeinflusst worden sind. Nationale Regeln, die es Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder die miteinander verbunden sind, ohne Wenn und Aber verbieten, an demselben Vergabeverfahren teilzunehmen, sind mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbaren. Es besteht vielmehr ein Interesse daran, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird.  
68Weil aber jeder Ausschluss eines Unternehmens auch eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme ist, die sachlich gerechtfertigt sein muss, gebieten es die Grundprinzipien des Vergaberechts, aber auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Auftraggeber den Unternehmen zunächst die Verdachtsgründe mitteilt und ihnen Gelegenheit gibt, diese zu entkräften.10 
69Hinweis für Unternehmen:
Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf11 trifft einen Bieter jedenfalls dann die Obliegenheit, bereits innerhalb der Angebotsfrist „entlastende“ Umstände darzulegen, wenn ihm der den Anfangsverdacht eines wettbewerbswidrigen Verhaltens auslösende tatsächliche Umstand bekannt ist. Das kann beispielsweise bedeuten, dass ein Unternehmen, das neben einer Beteiligung an einer Bietergemeinschaft auch als Einzelbieter auftritt, die Vermutung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens mit dem Angebot ausräumen muss, während die Bietergemeinschaft, deren rechtsgeschäftlicher Vertreter im Vergabeverfahren vom Alleingang ihres Mitglieds nichts weiß, abwarten darf, bis sie vom Auftraggeber um Aufklärung gebeten wird. Zwar gibt es für eine derartige Obliegenheit keine Rechtsgrundlage. Solange diese Rechtsprechung aber in der Welt ist, sollten sich die Auftraggeber an ihr orientieren.
 
70Handelt es sich um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung mit Bezug auf ein konkretes Vergabeverfahren, wird das Absehen von einem Ausschluss im Wege der Ermessensausübung in der Regel kaum begründbar sein.  
71Ein unlauteres, den Ausschluss rechtfertigendes Verhalten liegt vor, wenn die führenden Mitglieder zweier konkurrierender Bietergemeinschaften kurz vor Ablauf der Angebotsfrist wesentliche Teile der Angebote austauschen und jeweils in ihre Angebote einarbeiten. Es liegt dann ein abgestimmtes Verhalten vor zu dem Zweck, einen tatsächlich nicht gegebenen Wettbewerb vorzutäuschen.12 
72Gescheiterte Verhandlungen mit dem Ziel einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung allein rechtfertigen nicht die Anwendung des Ausschlusstatbestands.13  
73Tipp für Auftraggeber:
Sie können sich vor überhöhten Preisen, die durch unzulässige Preisabsprachen der Bieter entstanden sind, durch Aufnahme einer Klausel in die Zusätzlichen Vertragsbedingungen schützen, wonach für Fälle unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen ein vom Auftragnehmer zu zahlender pauschaler Schadensersatzbetrag (i.d.R. 3% der Auftragssumme) an Sie zu entrichten ist, sofern Sie nicht den Nachweis eines höheren Schadens erbringen können. Dabei müssen Sie darauf achten, dass den Bietern der Nachweis eines geringeren Schadens nicht abgeschnitten wird.14
 
 5.  Interessenkonflikt (Absatz 1 Nr. 5) 
74§ 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB knüpft an Art. 24 RL 2014/24/EU an. Danach müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von Interessenkonflikten treffen, die sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergeben, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmer zu gewährleisten. 
75Wie sich aus § 6 VgV ergibt, geht es um Konstellationen, die nach altem Recht unter § 16 VgV fielen: Es besteht eine enge Beziehung zwischen einer Person, die für den Auftraggeber an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt ist oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen könnte und einem Bewerber oder Bieter. 
76Der Ausschlussgrund setzt voraus, dass die Beziehung i.S.d. § 6 VgV nach Einleitung eines Vergabeverfahrens entsteht.15 Für Konfliktpotential, dessen Ursache im Vorfeld eines Vergabeverfahrens zu finden ist, gilt § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB. 
77Praktische Bedeutung dürfte der aus Art. 57 Abs. 4 lit. e) RL 2014/24/EU übernommene Ausschlussgrund kaum haben. Er darf nämlich nur angewendet werden, wenn der Interessenkonflikt durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann.  
78§ 6 Abs. 1 VgV, § 6 Abs. 1 SektVO und § 5 Abs. 1 KonzVgV weisen den richtigen Weg: Organmitglieder oder Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers oder eines im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters, bei denen ein Interessenkonflikt besteht, dürfen in einem Vergabeverfahren nicht mitwirken. Mit deren zwingendem Ausschluss aus dem Vergabeverfahrens ist der Interessenkonflikt wirksam beseitigt. 
79Zwar fehlt in den anderen Regelungswerken unterhalb des GWB eine entsprechende Vorschrift. Dass es aber bei einer Bauausschreibung unmöglich sein könnte, den Interessenkonflikt durch geeignete Maßnahmen auf Seiten des Auftraggebers zu beseitigen, erscheint in der Regel ausgeschlossen.  
80Denkbar wäre die Anwendung des Ausschlussgrundes, wenn der Interessenkonflikt den Verantwortlichen auf Seiten des Auftraggebers erst kurz vor der beabsichtigten Erteilung des Zuschlags bekannt wird und wegen der Unaufschiebbarkeit der Auftragsvergabe eine Wiederholung des Vergabeverfahrens nicht in Betracht kommt. 
81Liegen die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestands vor, eben weil der Interessenkonflikt nicht durch eine andere Maßnahme wirksam beseitigt werden kann, verbleibt dem Auftraggeber kein Ermessensspielraum, der es ihm erlaubte, vom Ausschluss abzusehen.  
 6. Projektanten (Absatz 1 Nr. 6) 
82In § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB geht es um natürliche oder juristische Personen, die als Bewerber oder Bieter in einem Vergabeverfahren auftreten, in dessen Vorbereitung sie einbezogen waren (Projektanten). Der weite Wortlaut des Ausschlusstatbestands erfasst nicht nur Personen, die unmittelbar für den Auftraggeber bzw. in dessen Auftrag tätig waren. Auch eine mittelbare Tätigkeit, z.B. durch Unterstützung des Beraters des Auftraggebers, kann ausreichen.16  
82.1§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB ist nicht anwendbar, wenn ein früherer Mitarbeiter eines Auftraggebers jetzt für einen Bewerber/Bieter (oder umgekehrt) tätig ist (VK Münster v. 29.11.2017 - VK 1 - 33/17).
Aktualisierung vom 10.01.2018
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83Es ist allerdings erforderlich, dass der Projektant selbst als Bewerber oder Bieter auftritt bzw. einer Bietergemeinschaft angehört. Ein Unternehmen, das von einem Projektanten beraten oder auf andere Weise unterstützt wird, ist nicht vom Ausschluss bedroht.  
84Es muss sich um eine Tätigkeit gehandelt haben, die wettbewerbsrelevant ist. Dies ist der Fall, wenn die Person durch ihre Einbeziehung in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens Informationen, Kenntnisse oder Fähigkeiten erlangt hat, die ihr als spätere Wettbewerbsteilnehmerin zugutekommen und ihr einen Vorteil verschaffen können.  
85Der Ausschlusstatbestand muss in Zusammenhang mit § 7 VgV und § 7 SektVO gesehen werden. Der Auftraggeber ist verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um eine Wettbewerbsverzerrung zu verhindern. Insbesondere ist er dazu aufgerufen, den Informationsvorspring des Projektanten dadurch auszugleichen, dass er durch die inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen nebst Anlagen alle am Auftrag interessierten Unternehmen auf den gleichen Informationsstand bringt. 
86Beispiel:
Der Ausschreibung von Planungsleistungen ging die Erstellung einer Projektstudie voraus. Wenn der Auftraggeber damit rechnen muss, dass sich der Projektant auch Planungsauftrag bewerben könnte, sollte er nicht nur die Studie den Vergabeunterlagen beifügen, sondern auch alle Unterlagen, die er dem Ersteller der Studie zu Informationszwecken zur Verfügung gestellt hatte. Zudem sollte er den Bietern erlauben, Ideen, Anregungen oder erste Ergebnisse des Projektanten in die eigenen Planungen einfließen zu lassen.
 
87Eine weitere Möglichkeit des Ausgleichs ist die Festsetzung einer längeren Frist insbesondere für die Erstellung des Angebots. Damit wird einem nicht vorbefassten Unternehmen auch eine längere Einarbeitungszeit eingeräumt. Zwar kann auch der Projektant die längere Frist ausschöpfen; sie bringt ihm in der Regel aber keinen weiteren Vorteil, weil er schon (teilweise) eingearbeitet ist. 
88Kommt der Auftraggeber zu dem Ergebnis, er könne eine Wettbewerbsverzerrung nicht vermeiden, darf er nicht sofort den Ausschluss aussprechen. Er muss zuerst den Projektanten anhören und ihm Gelegenheit geben, seine Sicht der Dinge darzulegen und den Auftraggeber davon zu überzeugen, dass doch keine Wettbewerbsverzerrung zu befürchten ist (§ 7 Abs. 3 VgV und § 7 Abs. 3 SektVO17). Dies schließt die Möglichkeit ein, den Auftraggeber auf Ausgleichsmöglichkeiten aufmerksam zu machen, die von diesem übersehen wurden. 
89Weil der Ausschluss in jeder Lage des Verfahrens in Betracht kommt, muss er vom Auftraggeber auch dann geprüft werden, wenn sich erst nach Öffnung der Angebote konkrete Anhaltpunkte dafür ergeben, dass der Projektant einen Wettbewerbsvorteil gehabt haben könnte. Zur Vermeidung eines Ausschlusses kann es geboten sein, das Verfahren in das Stadium vor Ablauf der Angebotsfrist zurückzuversetzen und den anderen Bietern zusätzliche Informationen zu geben. Lässt sich der Wettbewerbsvorteil des Projektanten nicht mehr rückwirkend beseitigen, bleibt nur der Ausschluss.  
90Beratende Unternehmen können das Risiko eines späteren Ausschlusses dadurch verringern, dass sie durch effektive und glaubwürdige interne Organisationsmaßnahmen die Berater von denjenigen trennen, die für die Erstellung von Angeboten zuständig sind. Hilfreich kann eine arbeitsvertragliche Verpflichtung der Berater zur Verschwiegenheit auch gegenüber anderen Unternehmensangehörigen sein. 
91Auch für § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB gilt: Liegen dessen Voraussetzungen vor, weil eine Wettbewerbsverzerrung nicht auf andere Weise verhindert werden kann, verbleibt dem Auftraggeber kein Ermessensspielraum, der es ihm erlaubte, vom Ausschluss abzusehen. 
92Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Projektant die Vergabeunterlagen erstellt und keine internen Maßnahmen ergriffen hat, die ausnahmsweise auch dessen Auftreten als Wettbewerbsteilnehmer als vertretbar erscheinen lassen. 
 7. Mangelhafte Erfüllung eines früheren Auftrags (Absatz 1 Nr. 7) 
93Nach altem Recht konnte der Auftraggeber einem Unternehmen die Eignung absprechen, wenn dieses frühere öffentliche Aufträge nicht ordnungsgemäß ausgeführt hatte. Durch die Neuregelung wurde der weite Beurteilungsspielraum des Auftraggebers18 stark eingeschränkt. Das war sicherlich notwendig, um Ausschlüsse zu vermeiden, die mehr auf persönliche Animositäten als auf die Unfähigkeit eines Unternehmens zurückzuführen sind. Allerdings muss man die Neuregelung auch wegen der Ansammlung unbestimmter Rechtsbegriffe als misslungen bezeichnen. 
94Zwar gilt nach wie vor, dass die Schlechterfüllung irgendeines öffentlichen Auftrags ausreicht; es muss sich also nicht um einen Auftrag des Auftraggebers, der jetzt den Ausschluss prüft, gehandelt haben.  
95Die Fehlleistung muss aber zum einen eine wesentliche Anforderung eines früheren Auftrags betroffen haben, zum anderen erheblich oder fortdauernd gewesen sein.  
96Die Anforderungen an die Ausführung eines Auftrags ergeben sich aus der Leistungsbeschreibung. Man kann grundsätzlich davon ausgehen, dass alles, was dort hinsichtlich der Leistung selbst aufgeführt ist, für den Auftraggeber mit Blick auf das mit dem Auftrag angestrebte Ziel auch wesentlich ist. Eine Bedeutung kann das Abgrenzungskriterium „wesentlich“ für vertragliche Pflichten haben, die nicht die Leistung im engeren Sinne betreffen, wie etwa die Verpflichtung, bestimmte, vom Auftraggeber überlassene Unterlagen vertraulich zu behandeln oder besonders zu schützen.  
97Mit „erheblich oder fortdauernd“ lassen sich kleinere und leicht behebbare Mängel ausscheiden. 
97.1Bei einem mehrjährigen Vertrag mit einem jährlichen Arbeitsaufwand von ca. 250.000 Stunden ist eine mangelhafte Leistungserfüllung, deren Beseitigung durch den Auftraggeber ca. 300 Arbeitsstunden notwendig macht(e), keine erhebliche Pflichtverletzung (VK Südbayern v. 21.12.2018 - Z3-3-3194-1-32-09/18).
Aktualisierung vom 11.02.2019
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98Es genügt aber nicht, dass das Unternehmen eine mangelhafte Ware geliefert oder eine mangelhafte Leistung erbracht hatte. Wenn sich der frühere Auftraggeber mit einer Ersatzlieferung oder einer Mängelbeseitigung zufriedengab, greift der Ausschlussgrund nicht ein.  
99Die Schlechterfüllung muss vielmehr entweder zu einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags, also zu einer (außerordentlichen) Kündigung geführt, einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers (insbesondere nach § 281 BGB) begründet oder zu einer gleich schweren Rechtsfolge geführt haben.  
100Eine vergleichbare Rechtsfolge ist die Selbstvornahme nach § 637 BGB oder die Ersatzvornahme nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Eine Vertragsstrafe etwa für den Fall der Überschreitung einer Lieferfrist reicht allerdings nicht aus. Weil sie keinen Schadenseintritt voraussetzt, kann sie auch nicht als eine Art pauschalierter Schadensersatz gesehen werden. Das Strafversprechen nach §§ 339 f. BGB ist vielmehr ein vertraglich vereinbartes Druckmittel, mit dem auch der Auftragnehmer sich selbst unter Zugzwang setzt.  
100.1Der Ausschlusstatbestand ist auch anwendbar, wenn der Auftraggeber die Kündigung nicht mit den Mängeln als solchen begründet, sondern mit der Weigerung des Auftragnehmers, diese zu beseitigen (VK Bund v. 27.12.2017 - VK 1 - 137/17).
Aktualisierung vom 30.04.2018
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101Nach dem Wortlaut der Norm genügt es nicht, dass der Auftraggeber gekündigt, einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht oder eine Maßnahme ergriffen hat, die eine vergleichbare Rechtsfolge nach sich zieht. Es muss vielmehr feststehen, dass dies auch zu Recht erfolgt ist. 
102Deshalb sollte sich ein Auftraggeber grundsätzlich nur dann auf diesen Ausschlussgrund berufen, wenn das Unternehmen seine Fehler anerkannt, also beispielsweise die Kündigung akzeptiert hat, oder eine entsprechende zivilrechtliche Auseinandersetzung rechtskräftig abgeschlossen ist. Andernfalls riskiert der Auftraggeber einen Nachprüfungsantrag. Vergabekammern und -senate sind aber nicht dazu berufen, in einem monatelangen „Bauprozess“ zu klären, was in wessen Verantwortungsbereich schiefgegangen sein könnte. 
103Im Übrigen sollte der Auftraggeber von dem Ausschlussgrund nur Gebrauch machen, wenn er glaubt, er könne die Nachprüfungsinstanzen erforderlichenfalls davon überzeugen, dass die fehlende Liefer- oder Leistungsbereitschaft oder -fähigkeit offensichtlich ist und das Bestreiten eines Kündigungsrechts usw. nur dem Zweck dient, das Unvermeidliche hinauszuzögern.  
103.1Nach Ansicht des OLG Celle (v. 09.01.2017 - 13 Verg 9/16 - VergabeR 2017, 194) muss der Auftraggeber im Streitfall zwar beweisen, dass er sich zu Recht auf den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 4 Nr. 7 GWB beruft. Daraus folge aber nicht, dass der vollständige Nachweis wie in einem Zivilprozess geführt werden müsse. Ausreichend sei, ob konkrete Tatsachen von einigem Gewicht vorlägen, die die Entscheidung des Auftraggebers als nachvollziehbar erscheinen lassen.
Als Lösung bietet sich an, das Nachprüfungsverfahren als ein Eilverfahren anzusehen und – wie auch sonst in Eilverfahren – eine Glaubhaftmachung mit Hilfe präsenter Beweismittel genügen zu lassen. Eine Tatsache ist dann glaubhaft gemacht, wenn diese der zur Entscheidung berufenen Person wahrscheinlicher zu sein scheint als das Gegenteil. Als Mittel der Glaubhaftmachung kommen nur Beweismittel in Betracht, die in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem mit der Sache befassten Spruchkörper sofort benutzt werden können (wie anwesende Zeugen oder Sachverständige oder vorgelegte Schriftstücke). Darauf müsste die Vergabekammer bzw. der Vergabesenat in der Terminsladung hinweisen.
Aktualisierung vom 08.05.2018
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103.2Es soll allerdings auch nicht verschwiegen werden, dass dieser Lösungsvorschlag zumindest mit Blick auf das Beschwerdeverfahren eine Schwachstelle hat. § 175 Abs. 2 GWB verweist auf § 73 GWB, dessen Absatz 2 wiederum die ZPO-Regeln über die Beweiserhebung für entsprechend anwendbar erklärt. Die §§ 355 f. ZPO sehen aber eine Beschränkung auf präsente Beweismittel nicht vor. § 294 ZPO gilt dem Wortlaut nach nur, wenn das Gesetz eine Glaubhaftmachung ausreichen lässt. Wenn man allerdings wie das OLG Celle (vgl. Rn. 103.1) für die Anwendung des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB – richtigerweise – keinen sog. Vollbeweis verlangt, spricht auch nichts gegen eine entsprechende Anwendung des § 294 Abs. 2 ZPO.
Aktualisierung vom 09.05.2018
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103.3Das OLG Düsseldorf (v. 11.07.2018 - Verg 7/18) scheint einen anderen Weg einschlagen zu wollen. Es „tendiert“ zwar dazu, eine „Gewissheit“ zu verlangen, „die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet“, erhebt aber selbst keine Beweise, sondern prüft, ob die Beweislage zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung aus Sicht eines redlichen Auftraggebers geeignet war, eine solche Gewissheit zu begründen.
Aktualisierung vom 07.09.2018
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103.4Es bleibt abzuwarten, ob es sich bei dem Beschluss vom 11.07.2018 um eine Einzelfallentscheidung handelt oder ob er den Weg beschreibt, den das OLG Düsseldorf künftig gehen will. Die Idee hätte durchaus Charme, weil die Nachprüfungsinstanzen streng genommen nicht die Leistung des früheren Auftragnehmers, sondern die Ausschlussentscheidung des Auftraggebers zu überprüfen haben. Dann wäre es zumindest nicht inkonsequent, sich in die Rolle eines „objektiven“ Auftraggebers zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung zu versetzen und zu fragen: Reichte das, was der Auftraggeber damals wusste oder wissen musste, aus, um vernünftige Zweifel an der (Mit-)Verantwortung der Ausführenden für die Schlechtleistung zu vermitteln? Auf diese Weise könnte in vielen streitigen Fällen vermieden werden, dass aus einem Nachprüfungsverfahren ein zweiter „Bauprozess“ wird. Offen wäre aber noch die Frage, wie mit Erkenntnissen umzugehen ist, die nach der Entscheidung des Auftraggebers bekannt werden.
Aktualisierung vom 07.09.2018
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103.5Mit Urteil vom 19.06.2019 (C-41/18 - ECLI:EU:C:2019:507) hat der EuGH darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber bei entsprechenden Anhaltspunkten (wie eigene schlechte Erfahrungen mit einem Unternehmen) verpflichtet ist, das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 57 Abs. 4 lit. g) RL 2014/24/EU (= § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB) selbständig und in eigener Verantwortung zu prüfen. Er ist insbesondere nicht deshalb von dieser Verpflichtung entbunden, weil noch Rechtsstreit über die Berechtigung einer Kündigung wegen Schlechterfüllung eines früheren Auftrags anhängig ist.
Aktualisierung vom 08.07.2019
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 8.  Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung (Absatz 1 Nr. 8) 
 a. Überblick 
104§ 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB enthält mehrere Ausschlusstatbestände, die der Umsetzung des Art. 57 Abs. 4 lit. h) RL 2014/24/EU dienen und erst im Zusammenhang mit der unionsrechtlichen Grundlage verständlich werden. 
105Allen Ausschlusstatbeständen ist gemeinsam, dass sie an ein (Fehl-)Verhalten eines Bewerbers oder Bieters im laufenden Vergabeverfahren anknüpfen. Dieses (Fehl-)Verhalten muss sich auf Informationen beziehen, die das Unternehmen dem Auftraggeber zum Zwecke der Überprüfung „des Fehlens von Ausschlussgründen und der Einhaltung der Eignungskriterien“ gegeben hat oder geben sollte (zur Zurechnung vgl. Rn. 10).  
106Das Unionsrecht spricht in den beiden ersten Ausschlusstatbeständen von „Auskünften“, ein Begriff, der im nationalen Recht nur bei der zweiten Variante verwendet wird. Was unter „Auskünften“ zu verstehen ist, wird nirgendwo definiert. In der RL 2014/24/EU wird zwischen Auskünften und zusätzlichen Unterlagen (Art. 59 Abs. 4) unterscheiden. Aus dem Normenzusammenhang ergibt sich, dass mit „zusätzlichen Unterlagen“ die Nachweise i.S.d. Art. 60, 62 RL 2014/24/EU gemeint sind, also alle Belege, die über eine Eigenerklärung hinausgehen und dem Zweck dienen, das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen und die Erfüllung der Eignungskriterien zu beweisen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Auskünfte Eigenerklärungen sind, deren Abgabe der Auftraggeber gefordert hatte.  
107Der Ausschluss steht zwar im Ermessen des Auftraggebers. Weil die beiden ersten Alternativen aber ein schwerwiegendes Fehlverhalten voraussetzen, dass das Vertrauen des Auftraggebers in die Integrität des Unternehmens grundlegend erschüttert haben muss, ist eine Ermessensentscheidung gegen einen Ausschluss allenfalls noch mit Verhältnismäßigkeitserwägungen begründbar - etwa dann, wenn eigenmächtiges Verhalten untergeordneter Mitarbeiter auf der Tatbestandsseite ausreichen sollte (vgl. Rn. 10).  
 b. Täuschung durch positives Tun 
108Nach den ersten Ausschlusstatbestand kann (d.h. in der Regel muss) ein Unternehmen ausgeschlossen werden, das den Auftraggeber durch das Einreichen inhaltlich unwahrer Eigenerklärungen, also durch positives Tun getäuscht oder zu täuschen versucht hat, um einem Ausschluss oder eine Verneinung der Eignung zu entgehen.  
109Weil es sich um eine schwerwiegende Täuschung handeln muss, ist ein vorsätzliches Verhalten erforderlich; ein Versehen reicht nicht aus. 
110Das Einreichen ge- oder verfälschter Fremderklärungen (§ 267 StGB) fällt unter § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. 
 c. Täuschung durch Unterlassen 
111Die zweite Variante erfasst die Täuschung durch Unterlassen. Sie greift nach ihrem Wortlaut ein, wenn der Bewerber oder Bieter bei oder nach der Abgabe einer Eigenerklärung bewusst etwas zurückhält (verschweigt), von dem er annimmt, dessen Preisgabe werde die Prüfung der Eignung und/oder möglicher Ausschlussgründe zu seinen Ungunsten beeinflussen. 
112Gibt ein Unternehmen eine durch das Weglassen wesentlicher Tatsachen geschönte Erklärung ab, liegt allerdings in der Regel eine Täuschung durch positives Tun vor.  
113Demgegenüber kann der Ausschlusstatbestand des Verschweigens einschlägig sein, wenn
 das Unternehmen versehentlich falsche Angaben gemacht hat und eine Richtigstellung unterlässt, nachdem es seinen Fehler bemerkt hat,
 das Unternehmen Angaben gemacht hatte, die zum Zeitpunkt der Erklärung richtig waren, inzwischen aber nicht mehr zutreffen.
Beispiel:
Eine aus drei Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft bewirbt sich im offenen Verfahren um einen Auftrag. Nach Angebotsabgabe kommt es bei einer der beteiligten Gesellschaften zu einer Umstrukturierung, in deren Folge sich die früheren eignungsrelevanten Kapazitäten dieser Gesellschaft erheblich reduzieren. Um aber die laufende Bewerbung nicht zu gefährden, beschließen die Beteiligten, den Auftraggeber nicht über diese Veränderung zu informieren.
 
 d. Nichtvorlage von Nachweisen 
114Die deutsche Fassung des dritten Ausschlusstatbestands innerhalb des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB zeichnet sich durch eine mangelhafte Umsetzung des Unionsrechts aus; ihr Anwendungsbereich erschließt sich erst aus dem Text des Art. 57 Abs. 4 lit. h) RL 2014/24/EU.  
115Ausgeschlossen werden kann ein Unternehmen, das nicht in der Lage ist, die gemäß Art. 59 RL 2014/24/EU erforderlichen zusätzlichen Unterlagen einzureichen. Nach Art. 59 RL 2014/24/EU (vgl. § 50 VgV, § 6b EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A) haben Bewerber und Bieter grundsätzlich die Möglichkeit, ihre Eignung sowie das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (zunächst) mit Hilfe einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nachzuweisen. In der Regel muss nur der voraussichtliche Ausschreibungsgewinner die Richtigkeit seiner Eigenerklärung durch Bescheinigungen, Erklärungen u.Ä. Dritter (= zusätzliche Unterlagen) belegen. 
116Gemäß Art. 59 Abs. 4 RL 2014/24/EU19 kann der Auftraggeber Bewerber bzw. Bieter aber in jedem Stadium auffordern, sämtliche oder einen Teil der zusätzlichen Unterlagen vorzulegen, wenn dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Kommt ein Unternehmen dieser Aufforderung nicht nach, weil es dazu nicht in der Lage ist - also nicht, wenn es versehentlich die Vorlagefrist überschreitet -, steht es im Ermessen des Auftraggebers, ob er jetzt schon das Teilnehmerfeld bereinigt oder erst zu einem späteren Zeitpunkt die Konsequenz der Verneinung der Eignung mangels Nachweisen zieht.  
 9. Manipulationsversuche (Absatz 1 Nr. 9) 
117Der zwingende Ausschlussgrund „Korruption“ (§ 123 Abs. 1 Nr. 8 GWB) setzt eine rechtskräftige Verurteilung voraus. Versucht ein Unternehmen (in Person eines Mitglieds der Führungs- oder Kontrollebene), auf eine unlautere Weise, die zu einer Verurteilung wegen eines Korruptionsdelikts führen könnte, auf das Vergabeverfahren Einfluss zu nehmen - was auch die Beschaffung vorteilhafter Informationen einschließt -, kommt ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB in Betracht. 
118Es muss sich aber noch nicht einmal um ein potentiell strafbares Verhalten halten. Es reicht schon aus, wenn z.B. der Geschäftsführer eines (potentiellen) Bieters oder Bewerbers einen beim Auftraggeber tätigen Bekannten um einen „Gefallen“ bittet, ohne dass eine Gegenleistung im Raum steht.  
118.1Der Wortlaut des § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB legt die Annahme nahe, dass die dort aufgeführten Ausschlussgründe nur in dem Vergabeverfahren anwendbar sind, in dem sie begangen wurden (vgl. Opitz in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil. 3. Aufl. 2017, § 124 GWB Rn. 108; Stolz in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 124 GWB Rn. 49). Für einen Ausschluss in künftigen Verfahren müsste dann geprüft werden, ob die Voraussetzungen von Nr. 3 vorliegen.
Aktualisierung vom 10.07.2018
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119Die beiden ersten Alternativen des § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB erfassen nur Manipulationsversuche, nicht aber erfolgreiche Manipulationen. Der Auftraggeber muss deshalb im Einzelfall prüfen, ob bei einer über das Versuchsstadium hinausgehenden unlauteren Einflussnahme eine schwere Verfehlung (§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB) vorliegt - was bei einer erfolgreichen, aber noch nicht rechtskräftig geahndeten Bestechung der Fall sein dürfte. 
120Fragwürdig ist die dritte Alternative. Nach der völlig missglückten unionsrechtlichen Vorgabe (Art. 57 Abs. 4 lit. i) RL 2014/24/EU) soll es für einen Ausschluss ausreichen, wenn ein Unternehmen „versucht“ hat, „fahrlässig irreführende Informationen zu übermitteln, die die Entscheidungen über Ausschluss, Auswahl oder Auftragszuschlag erheblich beeinflussen könnten“. Das ist sprachlicher und sachlicher Unsinn, der vermutlich auf den letzten Drücker Eingang in die Richtlinie fand.  
121Der nationale Gesetzgeber hat zwar versucht, daraus bei der Umsetzung etwas Vernünftiges zu machen. Das Problem ist aber, dass in die Richtlinie nun einmal „fahrlässig“ und nicht „fahrlässig oder vorsätzlich“ steht und dass dort auch nur von einem Versuch die Rede ist. Der „fahrlässige Versuch“ (was immer das sein soll) der Übermittlung irreführender Informationen ist aber nichts, was die Sanktion „Ausschluss“ rechtfertigen könnte - zumal immer der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. 
121.1Dies gilt auch dann, wenn man die Schuldform nicht auf die Handlung (versehentliches Übermitteln), sondern auf den Inhalt der Information abstellt. Es mag vorkommen, dass jemand bewusst eine Information übermittelt, deren Inhalt objektiv zur Irreführung geeignet ist, ohne sich dessen bewusst zu sein. Allein der Vorwurf, er hätte den irreführenden Inhalt erkennen können, reicht für die gravierende Sanktion des Ausschlusses (mit der Folge der Beschränkung des Wettbewerbs) nicht aus.
Aktualisierung vom 10.07.2018
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 V. Ausschlussgründe nach nationalem Recht 
122Nach § 21 AEntG sollen Unternehmen für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 23 AEntG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 € belegt wurden oder die Begehung einer entsprechenden Verfehlung bereits vor Durchführung eines Bußgeldverfahrens nicht mehr zweifelhaft ist. Ähnliche Regelungen finden sich in § 98c AufenthG, § 19 MiLoG und § 21 SchwarzArbG.  
123Nach § 124 Abs. 2 GWB blieben diese spezialgesetzlichen Vorschriften unberührt, d.h. sie treten neben § 124 Abs. 1 GWB. Dies ist allerdings fragwürdig, weil Art. 57 RL 2014/24/EU überhaupt keinen Spielraum für nationale Alleingänge lässt. 
124Die Anwendbarkeit der nationalen Ausschlusstatbestände steht somit unter dem Vorbehalt, dass das mit einem Bußgeld belegte oder bedrohte Verhalten auch unter einen der Ausschlusstatbestände des § 124 Abs. 1 GWB subsumiert werden kann. 
125Dies wird allerdings häufig der Fall sein, weil entweder das nationale Recht, gegen das verstoßen wurde, zum Sozial- oder Arbeitsrecht i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB gehört oder das Fehlverhalten auch eine schwere Verfehlung i.S.d § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ist. 
126Jedoch muss auch ein Ausschluss nach den in § 124 Abs. 2 GWB aufgeführten Vorschriften mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbaren sein.  
127Zu beachten ist auch die „Verjährung“ nach § 126 GWB, d.h. die „angemessene Zeit“ beträgt höchstens drei Jahre.20 Zudem darf nur bis zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden, weshalb eine Selbstreinigung nach § 125 GWB auch einem Ausschluss nach den in § 124 Abs. 2 GWB aufgeführten Vorschriften entgegensteht.  
128Bei den unter § 124 Abs. 2 fallenden Ordnungswidrigkeiten ist das Fehlen einer Zurechnungsnorm unschädlich. Sie findet sich entweder in dem Ausschlusstatbestand selbst21 oder ergibt sich aus den §§ 9, 30 OWiG. Eine Verurteilung einer juristischen Person nach § 30 OWiG setzt das Fehlverhalten eines Menschen voraus, der zur Führung eines Unternehmens (einschließlich Aufsichtsrat) gehört. Umgekehrt kann eine natürliche Person nur dann „stellvertretend“ für ein Unternehmen in der Rechtsform einer juristischen Person oder rechtsfähigen Personengesellschaft verurteilt werden, wenn sie deren Repräsentant i.S.d. § 9 OWiG war. 
129Beispiel:
Nach § 20 MiLoG trifft die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns den Arbeitgeber. Gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG handelt ordnungswidrig, wer den Mindestlohn nicht (rechtzeitig) zahlt. Handelt es sich bei dem säumigen Arbeitgeber um eine GmbH und ist dem Geschäftsführer ein Schuldvorwurf zu machen, kommt sowohl dessen Verurteilung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG als auch eine Verurteilung der GmbH nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG in Betracht. Bei beiden Alternativen ist der Ausschlussgrund des § 19 MiLoG einschlägig, wenn die Geldbuße mindestens 2.500 € beträgt.
 
130Hinweis:
Soweit Straf- oder Bußgeldtatbestände, auf die über § 124 Abs. 2 GWB und die dort ausgeführten Ausschlusstatbestände verwiesen wird, subsidiär sind, d.h. wenn sie nur eingreifen, wenn die Handlung nicht zugleich eine (andere) Straftat ist (z.B. § 9 SchwarzArbG), ist zu prüfen, ob eine schwere Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB vorliegt.
 

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