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Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:05.02.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 155 GWB (Stand: 05.02.2020) Zitiervorschlag
§ 155 GWB  Grundsatz

(Fassung vom 17.02.2016, gültig ab 18.04.2016)

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 5
 Rn. 9
 Rn. 9
 Rn. 14
 Rn. 36
 Rn. 38
 Rn. 46
 Rn. 49
 Rn. 54
 Rn. 58
 Rn. 61
 Rn. 61
 Rn. 65
 Rn. 67
 Rn. 67
 Rn. 72
 Rn. 76
 Rn. 79
 Rn. 80
 A.  Überblick 
1Will ein Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB einen Auftrag – auch in Form einer Konzession – vergeben, der gemäß § 106 GWB unter den Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB fällt (Schwellenwertvergabe), haben Unternehmen gemäß § 97 Abs. 6 GWB einen „einklagbaren“ Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. 
2Für die Durchsetzung dieses Anspruchs steht Unternehmen das Nachprüfungsverfahren zur Verfügung.  
3§ 155 GWB beinhaltet den Grundsatz der Zuständigkeit der Vergabekammern für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte in erster Instanz. Durch die §§ 155 ff. GWB ist den Vergabekammern – und in der Beschwerdeinstanz den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte – die Gewährung von Primärrechtsschutz während eines Vergabeverfahrens, also der Schutz der sich um die Erteilung eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession bewerbenden Unternehmen vor Vergaberechtsfehlern, übertragen worden. 
4Für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte gibt es keinen Primärrechtsschutz durch Vergabekammern und Oberlandesgerichte (zu Rechtsschutzmöglichkeiten vgl. Rn. 9). 
 B. Anwendungsbereich  
5Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags setzt ein konkretes Vergabeverfahren voraus, das im Zeitpunkt der Antragstellung schon begonnen haben muss. Vorbeugender Rechtsschutz gegen vermutete Vergaberechtsverstöße in einem künftigen Vergabeverfahren wird nicht gewährt.1 
6Nicht zwingend notwendig ist die Einleitung eines förmlichen Vergabeverfahrens. Es genügt, dass sich der Auftraggeber zur Beschaffung einer bestimmten Ware oder Leistung entschlossen hat und nach außen Aktivitäten mit dem Ziel eines entsprechenden Vertragsschlusses entfaltet.2  
7Das ist immer der Fall, wenn er mit potentiellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufnimmt, das Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen. Damit unterliegt auch die (drohende) rechtswidrige Direktvergabe (de-facto-Vergabe) der Überprüfung (vgl. dazu auch die Kommentierung zu § 156 GWB Rn. 50 f.). 
8Auch die Aufhebung einer Ausschreibung kann zur Nachprüfung gestellt werden.3 
 C. Rechtsschutz im Unterschwellenbereich 
 I. Hintergrund 
9Schätzungen zufolge werden mehr als 90% der Beschaffungsvorhaben der öffentlichen Hand (und ihrer zahlreichen Ableger) nicht EU-weit ausgeschrieben, weil die Auftragswerte nicht die Schwellenwerte erreichen. Das bedeutet aber auch, dass weniger als 10% aller Ausschreibungen der Nachprüfung durch Vergabekammern und Vergabesenate unterliegen. 
10Eine Änderung dieses unerfreulichen Zustandes ist politisch nicht gewollt. 
11Bei der derzeitigen Rechtslage wären eigentlich die Landesgesetzgeber dazu aufgerufen, die Ausgangssituation der Bieter zu verbessern und insbesondere deren Informationsbedürfnis Rechnung zu tragen. Vorbildlich war insoweit § 14 Abs. 10 des Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetzes des Landes Schleswig-Holstein, der eine aus § 101a GWB übernommene Pflicht zur Vorabinformation regelte – und inzwischen ersatzlos gestrichen wurde.  
11.1Das OLG Düsseldorf (v. 13.12.2017 - I-27 U 25/17) hat ohne Not – die Frage war nicht entscheidungserheblich – die These in die Welt gesetzt, auch in Vergabeverfahren, die nicht unter die §§ 97 f. GWB fallen, sei die Einhaltung einer Informations- und Wartepflicht entsprechend § 134 GWB geboten. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verfassungen der Mitgliedsstaaten und die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten einen effektiven und vollständigen Schutz gegen Willkür des öffentlichen Auftraggebers forderten. Das ist eine kühne These, die sich das Gericht ohne eine leider unterbliebene Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (v. 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03) besser verkniffen hätte. Das höchste deutsche Gericht hat nämlich längst entschieden, es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber im Unterschwellenbereich keine besonderen Vorkehrungen zur Realisierbarkeit von Primärrechtsschutz, etwa durch eine Pflicht zur Information des erfolglosen Bieters vor der Zuschlagserteilung, getroffen hat.
Aktualisierung vom 27.03.2018
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12Bieterschutz steht derzeit aber nicht mehr auf der politischen Agenda der meisten Bundesländer – rühmliche Ausnahmen sind Thüringen, Sachsen-Anhalt und – mit Abstrichen – Sachsen. 
13Das ist auch deshalb zu bedauern, weil nach ständiger Rechtsprechung des EuGH auch bei Vergaben mit Binnenmarktrelevanz unterhalb der Schwellenwerte die sich aus dem primären Gemeinschaftsrecht ergebenden und ohne weiteres geltenden Binnenmarktregeln – insbesondere das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot – zu beachten sind. Dies muss auch gerichtlich überprüfbar sein.4  
 II. Primärrechtsschutz vor den Zivilgerichten 
14In der Vergangenheit hatten verschiedene Verwaltungsgerichte5 mit wenig überzeugenden Argumenten ihre Zuständigkeit für einen Primärrechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte bejaht. Dem hat das Bundesverwaltungsgericht6 im Mai 2007 ein Ende bereitet, indem es zutreffend festgestellt hat, dass sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts bewegt, so dass für Streitigkeiten über die hierbei vorzunehmende Auswahl des Vertragspartners nicht der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei. 
15Primärrechtsschutz durch ein Zivilgericht kann durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 f. ZPO erreicht werden. Inhalt der Verfügung kann beispielsweise sein, dass dem Aufraggeber untersagt wird, ein bestimmtes Unternehmen zu beauftragen. 
16Die Entscheidungen der Zivilgerichte boten bis in jüngere Vergangenheit kein klares Bild. Sie machten den Erlass einer einstweiligen Verfügung von Voraussetzungen abhängig, die von Gericht zu Gericht, aber auch innerhalb eines Gerichts sehr unterschiedlich sein konnten. Damit war Primärrechtsschutz, etwas überspitzt ausgedrückt, Glückssache.7  
17Inzwischen hat sich aber richtigerweise die „Vertragsrechtslösung“8 durchgesetzt.  
18Ihr liegt die Annahme zugrunde, dass sich aus den §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB ein Unterlassungsanspruch eines (potentiellen) Bieters gegen den Auftraggeber ergeben könne.  
19Dieser setzt voraus, dass der Auftraggeber schuldhaft gegen Regeln verstößt, deren Einhaltung er bei der Ausschreibung versprochen hat. Dazu gehören auch die Bestimmungen der Vergabeordnung, die er seiner Ausschreibung zugrunde legt. Willkürliches Verhalten des Auftraggebers ist nicht erforderlich – aber selbstverständlich ausreichend.  
20Hinzukommen muss, dass dieser Verstoß zu einer Beeinträchtigung der Chancen des Bieters führen kann.  
21Das OLG Jena9 leitet den Unterlassungsanspruch aus § 280 BGB ab, während das OLG Düsseldorf10 auf den „Umweg“ über § 280 BGB verzichtet und dem Bieter auf der Grundlage des vorvertraglichen Schuldverhältnisses einen „einklagbaren“ Anspruch auf Einhaltung der Regeln des Vergaberechts zugesteht. 
22Der BGH11 hält die „Vertragsrechtslösung“ für tragfähig. Zwar hatte er im konkreten Fall einen Unterlassungsanspruch abgelehnt, aber nur deshalb, weil er auf künftige Vergabeverfahren abzielte. Zugleich hat er aber ausgeführt, ein Bieter könne grundsätzlich zur Vermeidung einer Verletzung von Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB innerhalb eines laufenden Vergabeverfahrens die Unterlassung von Vergaberechtsverstößen verlangen. 
23Einige Gerichte12 verlangten – in Anlehnung an § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. – eine vorherige Rüge. Nur wenn der Antragsteller den Auftraggeber erfolglos zur Beseitigung eines Vergaberechtsverstoßes aufgefordert habe, sei es gerechtfertigt, durch Erlass einer einstweiligen Verfügung auf das Vergabeverfahren einzuwirken.  
24Diese Auffassung ist nicht unproblematisch, weil weder das BGB noch die ZPO eine dem Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz vorgeschaltete Rüge kennen und auch keine ungewollte Regelungslücke ersichtlich ist. 
25Allerdings darf auch nicht außer Acht bleiben, dass das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme auch für den Bieter gilt. Daraus kann man durchaus die Obliegenheit ableiten, erkannte Vergaberechtsverstöße zu rügen und dem Auftraggeber die Möglichkeit zur Selbstkorrektur zu geben, bevor ein gerichtliches Verfahren eingeleitet wird.  
26Zumindest in Fällen, in denen der Zuschlag nicht unmittelbar bevorsteht und nicht zu befürchten ist, dass der Auftraggeber mit der Schaffung vollendeter Tatsachen auf die Rüge reagiert, ist es in der Tat fraglich, ob dem Antragsteller ohne Rüge ein Verfügungsgrund zur Seite steht. 
27Eine Schwachstelle des Primärrechtsschutzes im Unterschwellenbereich ist das Fehlen eines gesetzlichen Zuschlagsverbots. Das Gericht kann, muss aber nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Durch eine Terminbestimmung erfährt der Auftraggeber nicht nur vom anhängigen Verfahren; er gewinnt auch Zeit, um durch den Zuschlag vollendete Tatsachen zu schaffen.  
28Dem kann das angerufene Landgericht dadurch Rechnung tragen, dass es im Wege einer Zwischenverfügung dem Antrag ohne mündliche Verhandlung teilweise dadurch stattgibt, dass es ein befristetes Zuschlagsverbot ausspricht.  
29Um zu verhindern, dass ein nur sehr selten mit Vergabesachen befasstes Gericht diese Möglichkeit übersieht, sollte der Antragsteller vorsorglich für den Fall der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung den Erlass einer ein Zuschlagsverbot aussprechenden Zwischenverfügung beantragen. 
30Die Zwischenverfügung ist nicht mit sofortiger Beschwerde zum Oberlandesgericht anfechtbar.13 
31Um zu verhindern, dass ein Auftraggeber die Zeit zwischen der Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und der Entscheidung über das hiergegen gerichtete Rechtsmittel des Antragstellers nutzt, um den Zuschlag zu erteilen, kann das Rechtsmittelgericht in entsprechender Anwendung des § 570 Abs. 3 ZPO ein vorläufiges Zuschlagsverbot aussprechen.14 
32Eine Besonderheit gibt es bei der Vergabe von Planungsleistung. Für den Unterschwellenbereich gibt es weder eine Vergabeordnung oder sonstige spezielle Regelungen, deren Einhaltung der Auftraggeber mit eine Ausschreibung (konkludent) zusagen könnte. Die meisten Planungsleistungen werden somit (sehr) freihändig vergeben, d.h. in einem Vergabeverfahren, für das allenfalls rudimentäre Spielregeln existieren.15  
32.1Dieser weitgehend rechtsfreie Raum für die Vergabe von Planungsleistungen wird durch § 50 UVgO beibehalten. Allerdings haben die Bundesländer, die die UVgO für anwendbar erklärt haben oder dies noch zu tun beabsichtigen, die Möglichkeit, ergänzende Regelungen für die Vergabe von Planungsleistungen zu erlassen und z.B. vorzugeben, wie der Wettbewerb zu gestalten ist.
Aktualisierung vom 28.03.2018
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33In der Regel sagt der Auftraggeber kaum mehr zu als die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Somit kommt für Planer meist nur ein Verfügungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht. Dafür genügt es aber nicht, dass der Auftraggeber im Zusammenhang mit einer freihändigen Vergabe irgendeinen Fehler gemacht hat.  
34Art. 3 Abs. 1 GG ist bei der Vergabe öffentlicher Aufträge aber grundsätzlich erst dann verletzt, wenn die Rechtsanwendung bzw. das Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sich der Auftraggeber von sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen leiten ließ. 
35Eine solche „krasse Fehlentscheidung“ könnte man bejahen, wenn eine Gemeinde immer wieder den ortsansässigen „Haus- und Hofarchitekten“ beauftragt, ohne wenigstens hin und wieder auf den Gedanken zu kommen, auch andere potentielle Interessenten an einem Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen. 
 III. Landesrechtlicher Primärrechtschutz  
36Die Bundesländer Thüringen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben für Unterschwellenvergaben einen vergabespezifischen „Primärrechtsschutz light“ eingeführt.  
37Entgegen allen Schreckensbildern, die von Interessenvertretern insbesondere der Kommunen immer wieder als Argument gegen einen vergabespezifischen Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich an die Wand gemalt werden, kam es in diesen Ländern nicht zu einer „Flut von Nachprüfungsverfahren“.  
 1. Thüringen 
38Nach § 19 ThürVgG muss der Auftraggeber – auch der privatrechtlich organisierte im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB – bei Bauaufträgen mit einem geschätzten Auftragswert > 150.000 € netto und bei sonstigen Aufträgen > 50.000 € netto alle Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, schriftlich über die Gründe dafür und den Namen des Ausschreibungsgewinners unterrichten. 
39Der Auftraggeber darf frühestens am 8. Tag nach der Absendung der Vorabinformation den Zuschlag erteilen. 
40Ein Bieter kann innerhalb der Wartefrist schriftlich eine Beanstandung erheben. Hilft der Auftraggeber dieser nicht ab, sind die Vergabeakten der Vergabekammer zur Nachprüfung vorzulegen. 
41Der Auftraggeber darf den Auftrag erst erteilen, wenn die Vergabekammer das Vergabeverfahren nicht innerhalb von 14 Kalendertagen mit einer zu begründenden Entscheidung als vergaberechtswidrig qualifiziert. 
42Beanstandet die Vergabekammer das Vergabeverfahren, hat der öffentliche Auftraggeber deren Entscheidung unverzüglich umzusetzen.  
43§ 19 ThürVgG lässt offen, ob, gegebenenfalls von wem und wie eine Entscheidung der Vergabekammer anfechtbar ist. Geht man davon aus, dass die Vergabekammer insoweit als Teil der Verwaltung handelt, liegt ein anfechtbarer Verwaltungsakt vor, dessen Überprüfung in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fiele. Rechtsprechung dazu gibt es noch nicht. 
43.1Das OVG Sachsen-Anhalt hat mit Beschluss vom 22.07.2019 (1 O 149/18) zu der vergleichbaren Regelung des § 19 LVG LSA entschieden, dass auch die Entscheidung der Vergabekammer in einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit ergehe, für die nach § 13 GVG grundsätzlich der ordentliche Rechtsweg eröffnet sei.
Aktualisierung vom 09.09.2019
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43.2Nicht entscheiden musste das Gericht, ob eine Entscheidung der Vergabekammer im Unterschwellenbereich überhaupt anfechtbar ist oder ob mit einer solchen Entscheidung ein „freiwilliges“ verwaltungsinternes Überprüfungsverfahren unanfechtbar abgeschlossen ist. Der Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) stünde der Annahme von Unanfechtbarkeit nicht entgegen, weil die Landesgesetzgeber mit § 19 ThürVgG bzw. mit § 19 LVG LSA schon mehr getan haben, als sie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (v. 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03) hätten tun müssen.
Aktualisierung vom 09.09.2019
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43.3Mit Artikel 1 des Gesetzes vom 30.07.2019 (GVBl. S. 315) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab 01.01.2010 § 19 Abs. 2 ThürVgG um einen Satz 6 ergänzt. Danach entscheidet die Vergabekammer „abschließend, ob der Bieter durch die Nichteinhaltung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt wurde.“ Danach könnte zwar die Kostenentscheidung der Vergabekammer, nicht aber deren Entscheidung in der Hauptsache angefochten werden. Der Landesgesetzgeber sieht also den Unterschwellenrechtsschutz als ein verwaltungsinternes Überprüfungsverfahren an, das mit der Entscheidung der Vergabekammer unanfechtbar abgeschlossen sein soll.
Aktualisierung vom 05.02.2020
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44Das Gesetz lässt ebenfalls offen, ob sich die Vergabekammer nur mit den von einem Bieter erhobenen Beanstandungen befassen darf – aus Zeitgründen wird sie kaum mehr tun können – oder ob sie auch befugt ist, vom Amts wegen einzugreifen, wenn ihr weitere Fehler des Auftraggebers ins Auge springen. 
45§ 19 ThürVgG schließt den Zugang zu dem Zivilgerichten mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht von vornherein aus.  
 2. Sachsen-Anhalt 
46Das am 01.01.2013 in Kraft getretene LVG LSA enthält eine Regelung, die der in Thüringen weitgehend entspricht.  
47Der wichtigste Unterschied besteht bei der Stillhaltefrist. Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LVG LSA darf der Auftraggeber den Auftrag erst dann erteilen, wenn er binnen vier Wochen nichts Gegenteiliges von der Vergabekammer hört – wobei der Vorsitzende der Vergabekammer diese Frist im Einzelfall um zwei Wochen verlängern kann. 
48Ein ohne Vorabinformation oder vor Ablauf der Fristen erteilter Zuschlag ist gemäß § 134 BGB nichtig.16  
 3. Sachsen  
49In Sachsen gibt es kein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Nachprüfungsstelle ist vielmehr die Aufsichtsbehörde, bei kreisangehörigen Gemeinden und Zweckverbänden die Landesdirektion Sachsen (§ 8 Abs. 2 Satz 4 SächsVergabeG).  
50Nach § 8 Abs. 1 SächsVergabeG beträgt die Wartefrist zwischen Vorabinformation und Zuschlag bzw. nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens jeweils 10 Tage. 
51Ein unterlegener Bieter hat zwar das Recht, Beanstandungen zu erheben, aber keinen Anspruch auf Tätigwerden der Nachprüfungsbehörde (§ 8 Abs. 2 Satz 3 SächsVergabeG). 
52Kommt die Nachprüfstelle zu dem Ergebnis, dass der Bieter das Verfahren zu Recht beanstandet hat, muss der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde „beachten“, was im Ergebnis die Anweisung beinhaltet, den Vergaberechtsverstoß abzustellen. 
53§ 8 SächsVergabeG gilt auch für Aufträge von Zuwendungsempfängern, die selbst keine öffentlichen Auftraggeber sind; für die Nachprüfung ist dann die Bewilligungsbehörde zuständig. 
 D. Auskunftsanspruch 
54Mit einem Urteil aus dem Jahre 200417 hatte das Verwaltungsgericht Schleswig entschieden, dass das Informationsfreiheitsgesetz Schleswig-Holstein (IFG-SH) auch bei fiskalischen Hilfsgeschäften der Verwaltung gilt, so dass Unternehmen, die an einem öffentlichen Auftrag interessiert sind, auch außerhalb eines Nachprüfungsverfahrens Anspruch auf Informationen im Zusammenhang mit einer Auftragsvergabe haben können. 
55Diese grundsätzliche Sicht der Dinge scheint sich inzwischen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit durchgesetzt zu haben.18 Allerdings sind einige Einschränkungen zu beachten. 
56Die Informationsfreiheitsgesetze können Subsidiaritätsklauseln enthalten, nach denen zumindest dann, wenn ein Nachprüfungsverfahren anhängig ist, § 111 GWB Vorrang hat. Hauptanwendungsfall dürfte also der Unterschwellenbereich sein.  
57Zudem gewähren nicht alle Bundesländer auch juristischen Personen einen Auskunftsausspruch (vgl. z.B. § 4 Abs. 1 IFG NRW).  
 E. Sonstiger Rechtsschutz 
58Das Oberlandesgericht Köln19 hat im Falle einer Direktvergabe von Versicherungsaufträgen ein unlauteres Verhalten im Sinne von § 4 Nr. 11 GWB des Auftragnehmers gesehen und ihm auf Antrag eines Konkurrenzunternehmens untersagt, weiterhin entsprechende Aufträge ohne vorherige Ausschreibung anzunehmen. 
59Das Verfahren richtete sich also nicht gegen die Vergabestelle, die ihre Pflicht zur Ausschreibung ignoriert hatte, sondern gegen ein Unternehmen, das davon profitierte. Diese Form des Rechtsschutzes kommt nur in den seltenen Fällen der wiederholten Direktvergabe an denselben Auftragnehmer in Betracht und ist für den Vergabealltag untauglich. 
60Da der Verstoß gegen Regelungen des UWG vom Auftraggeber als „Haupttäter“ begangen wird, setzt der Unterlassungsanspruch gegen das begünstigte Unternehmen zudem voraus, dass es Mittäter, Anstifter oder Gehilfe des Auftraggebers ist, was einen entsprechenden Vorsatz erfordert.20 
 F. Sonstige Möglichkeiten von Unternehmen zur Einflussnahme auf das Vergabeverfahren? 
 I. Gemeinschaftsrecht 
61Das Recht der Union stellt im Rahmen des Beihilferechts und des Kartellrechts Aufsichtsverfahren zur Verfügung, die zwar nicht primär dem Schutz von subjektiv durchsetzbaren Individualrechten des Bieters dienen, dem Rechtsschutz des Bieters aber nutzbar gemacht werden können. 
62Ist eine Auftragsvergabe als neue, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbare Beihilfe anzusehen, setzt die Kommission dem Mitgliedstaat eine Frist zur Aufhebung oder Umgestaltung der Beihilfe. Hat sich die Kommission gegen die Einleitung eines kontradiktorischen Verfahrens entschieden, kann der Bieter diese Entscheidung im Wege der Nichtigkeitsklage mit der Zielsetzung angreifen, in einem Überprüfungsverfahren eine Untersagung der Beihilfe zu erreichen.21 
63Die Normen des Kartellrechts der Union gelten in den Mitgliedstaaten unmittelbar. Sie verpflichten den öffentlichen Auftraggeber, soweit er im Rahmen seiner Beschaffungstätigkeit unternehmerisch tätig ist. Zuständig für die Missbrauchsaufsicht sind die Mitgliedstaaten und die Kommission. Der Bieter hat allerdings keine realen Aussichten auf Durchsetzung seiner Rechte, da ihm ein Anspruch auf Einleitung eines Aufsichtsverfahrens fehlt. 
64Schließlich hat jeder Bürger das Recht, die EU-Kommission über gemeinschaftsrechtswidriges Verhalten eines Auftraggebers zu informieren. Derartige formlose Beschwerden werden in Brüssel durchaus ernst genommen, wenn sie inhaltlich plausibel sind. Sie können sogar in ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik einmünden. So wurden z.B. die unter dem Stichwort „Messe Köln“ bekanntgewordenen Geschäfte auf Veranlassung eines Kölner Bürgers untersucht.  
 II. Haushaltsrecht 
65Das durch das Gebot der Sparsamkeit, der Wirtschaftlichkeit sowie der gesicherten Deckung geprägte dann maßgebliche deutsche Haushaltsrecht gewährt nach vorherrschender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung keinen subjektiven Anspruch auf Ausschreibung eines Auftrags. § 55 BHO bzw. die parallelen Vorschriften der Haushaltsordnungen der Länder bestimmen zwar, dass dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen, und dass beim Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren ist.  
66Die Basisparagraphen der Vergabeordnungen gelten hier jedoch lediglich kraft verwaltungsinterner Anordnung und sind rechtlich nur innerdienstliche Anweisungen. Rechtsnormqualität mit Außenwirkung haben sie nicht. 
 III. Staatliche Kontrolle 
 1. Vergabeprüfstellen 
67Seit der Änderung des früheren § 102 GWB durch das am 24.04.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts werden Vergabeprüfstellen im GWB nicht mehr ausdrücklich erwähnt. Trotzdem steht es dem Bund und den Ländern weiterhin frei, Vergabeprüfstellen einzurichten.22  
68Der Bund und einige Bundesländer unterhalten noch Vergabeprüfstellen und Beschwerdestellen, deren Zuständigkeit teils auf bestimmte Aufträge, teils auf Vergabe unterhalb der Schwellenwerte beschränkt ist. Sie sind in der Regel als VOB-Stellen oder VOL-Stellen bei Aufsichtsbehörden angesiedelt. 
69Die praktische Bedeutung der Vergabeprüfstellen ist sehr gering. Ihr Sinn liegt in ihrer beratenden und streitschlichtenden Tätigkeit, die dazu beitragen kann, Streit ohne formalisiertes Verfahren und ohne nennenswerte Kostenbelastung beizulegen. 
70Die Anrufung der Vergabeprüfstelle ist fakultativ und kann auch parallel zu einem Verfahren vor der Vergabekammer erfolgen.23 Der Fortgang des Vergabeverfahrens wird dadurch nicht gehemmt; insbesondere führt die Einschaltung einer Vergabeprüfstelle nicht zu einem Zuschlagsverbot. 
71Bei Schwellenwertvergaben ist Vorsicht geboten. Wer sich mit einem konkreten Anliegen an eine Vergabeprüfstelle wendet, läuft Gefahr, damit offenzulegen, dass er einen Vergaberechtsverstoß erkannt hat. Es sollte deshalb gleichzeitig beim Auftraggeber rügen.  
 2. Aufsichtsbehörden 
72Ein spezielles Vergabeüberwachungsverfahren für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte gibt es in der Bundesrepublik zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht. 
73Fach- und Rechts- und Dienstaufsichtsbehörden sind in der Regel die einzigen Anlaufstellen für den Bieter, um einen vermeintlichen Vergabefehler überprüfen zu lassen. Adäquate Mittel sind die Fach-, Rechts- oder Dienstaufsichtsbeschwerde oder die Gegenvorstellung, die alle regelmäßig reine, an keine Formvorschriften gebundene Anregungen an die Aufsichtsbehörden darstellen, von ihren Aufsichts- und Weisungsbefugnissen Gebrauch zu machen.  
74Einen Anspruch auf aufsichtsbehördliches Einschreiten hat der Bieter nicht. Das Überprüfungsverfahren durch die staatliche Aufsicht dient ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einem ordnungsgemäßen Gesetzesvollzug. Dementsprechend bleibt der Fortgang des Vergabeverfahrens von der Aufsichtsbeschwerde unberührt. Im Rahmen der Überprüfung der Maßnahmen der ihnen nachgeordneten Behörden, die über behördeninterne Dienstanweisungen zur Beachtung der Verdingungsordnungen verpflichtet sind, können die Aufsichtsbehörden von folgenden Aufsichtsmitteln Gebrauch machen: Beanstandung und Aussetzung des Vergabeverfahrens, Aufhebung der Ausschreibung oder anderer Maßnahmen des Vergabeverfahrens vor Zuschlagserteilung, Anordnung einer erneuten Ausschreibung und Ersatzvornahme. 
75Ein Eingriff in das laufende Vergabeverfahren setzt voraus, dass der Auftrag noch nicht vergeben wurde. Wird der Vergabeverstoß erst nach Zuschlagserteilung festgestellt, bleibt dem Bieter nur noch die Möglichkeit, nachträglich im Zivilrechtsweg seine Ansprüche auf Schadensersatz geltend zu machen. 
 3. Rechnungshöfe 
76Gemäß Art. 114 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. den entsprechenden Vorschriften der Verfassungen der Länder prüft der Bundesrechnungshof bzw. der Landesrechnungshof die Rechnung sowie die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit der Haushalts- und Wirtschaftsführung. Den Rechnungshöfen obliegt die Prüfung der Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungen zur Leistung von Ausgaben, der Maßnahmen, die sich finanziell auswirken können, sowie des Vermögens und der Schulden. 
77Ziel der Kontrolle durch die Rechnungshöfe ist die Berichterstattung an das Parlament als Inhaber des Haushaltsrechts zur Vorbereitung der parlamentarischen Rechnungsprüfung, die Information der Regierung sowie die Erfüllung des allgemeinen Informationsanspruchs der Öffentlichkeit.  
78Ein subjektives Recht des Bürgers auf Finanzkontrolle besteht allerdings nicht. 
 4. Kartellbehörden 
79Materielles Wettbewerbsrecht ist uneingeschränkt auf vergaberechtliche Sachverhalte anwendbar, die die tatbestandlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kartellrechts erfüllen. In Betracht kommt insbesondere ein Verstoß gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch die öffentliche Hand, beispielsweise im Straßenbau. Ein Anspruch auf Einschreiten der Kartellbehörden (§§ 48 ff. GWB) besteht aber grundsätzlich nicht. 
 5. Zuwendungsgeber 
80Insbesondere Bauvorhaben werden häufig nicht alleine vom Auftraggeber finanziert, sondern von anderen (staatlichen) Stellen bezuschusst. Der Zuwendungsbescheid ist in der Regel mit der Auflage verknüpft, penibel das Vergaberecht zu beachten. Stellt der Zuwendungsgeber bei der Prüfung der Mittelverwendung fest – und dies kann auch auf „Anzeige“ eines sich benachteiligt fühlenden Unternehmens erfolgen –, dass diese Auflage missachtet wurde, droht die Rückforderung der Zuwendung.24  

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