Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:12.08.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 160 GWB Zitiervorschlag
§ 160 GWB  Einleitung, Antrag

(Fassung vom 17.02.2016, gültig ab 18.04.2016)

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) 1Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. 2Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) 1Der Antrag ist unzulässig, soweit
1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
2Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 7
 Rn. 11
 Rn. 15
 Rn. 20
 Rn. 23
 Rn. 29
 Rn. 32
 Rn. 32
 Rn. 35
 Rn. 38
 Rn. 46
 Rn. 47
 Rn. 47
 Rn. 57
 Rn. 76
 Rn. 83
 Rn. 93
 Rn. 93
 Rn. 100
 Rn. 104
 Rn. 121
 Rn. 136
 Rn. 136
 Rn. 138
 Rn. 138
 Rn. 148
 Rn. 153
 Rn. 157
 Rn. 163
 Rn. 164
 Rn. 168
 Rn. 169
 Rn. 174
 Rn. 175
 Rn. 195
 Rn. 195
 Rn. 204
 Rn. 209
 Rn. 219
 Rn. 223
 Rn. 250
 Rn. 261
 Rn. 261
 Rn. 266
 Rn. 278
 Rn. 284
 Rn. 287
 Rn. 291
 Rn. 291
 Rn. 294
 Rn. 310
 Rn. 310
 Rn. 314
 A. Grundsätze des Antragsverfahrens 
 I. Das Antragserfordernis (Absatz 1) 
1Die Vergabekammer darf sich nur mit einem bestimmten Vergabeverfahren befassen, wenn und solange ein zulässiger Nachprüfungsantrag vorliegt. Ist dies der Fall, ist sie allerdings zum Tätigwerden verpflichtet. 
2Das Antragserfordernis ist die Kehrseite des subjektiven „einklagbaren“ Rechts der an einem öffentlichen Auftrag interessierten Unternehmen auf Einhaltung der Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe. 
3Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hängt nicht zwingend davon ab, dass (schon oder noch) ein förmliches Vergabeverfahren läuft. Sowohl die (drohende) Direktvergabe (vgl. dazu die Kommentierung zu § 156 GWB Rn. 50 f.) als auch die Aufhebung einer Ausschreibung (vgl. dazu die Kommentierung zu § 156 GWB Rn. 54 f.) können angefochten werden. 
4Mit dem Eingang des Antrags wird das Nachprüfungsverfahren rechtshängig.1  
5Kein Antrag i.S.d. § 160 Abs. 1 GWB ist eine – nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG ohnehin unzulässige – Verweisung von einem Gericht an eine Vergabekammer.2 
6Antragsziel kann immer nur die Beseitigung der vom Antragsteller behaupteten Rechtsverletzung und ihrer Folgen sein. Ein vorgeschalteter Auskunftsantrag entsprechend § 254 ZPO wäre unzulässig.3 
 II. Antragsgegner 
7Antragsgegner ist immer der Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB. Zwar kann sich ein Auftraggeber bei der Durchführung des Vergabeverfahrens der Hilfe eines Dritten bedienen mit der Konsequenz, dass er sich dessen Vergaberechtsverstöße zurechnen lassen muss. Das ändert aber nichts daran, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen ausschließlich den öffentlichen Auftraggeber verpflichten und dass nur ihm gegenüber ein Vergabenachprüfungsverfahren durchgeführt werden kann.  
8Ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter kann nie Verfahrensbeteiligter sein. Ein vom Auftraggeber personenverschiedener, aber für diesen handelnder Auftraggeber kann nur dann in zulässiger Weise „verklagt“ werden, wenn über eine Vollmacht zur Durchführung des Vergabeverfahrens hinaus alle Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft erfüllt sind.4  
9In Angelegenheiten der Bundesauftragsverwaltung (Art. 90 Abs. 2 GG) erfüllen die Länder zwar Bundesaufgaben. Sie tun dies aber nach außen aus eigener und selbstständiger Verwaltungskompetenz und damit in eigenem Namen, weshalb in solchen Fällen immer ein Bundesland und nie die Bundesrepublik Deutschland Antragsgegner in Nachprüfungsverfahren ist.5 Antragsgegner ist also beispielsweise das „Land Rheinland-Pfalz, vertreten durch den Landesbetrieb Mobilität Rheinland-Pfalz, dieser vertreten durch die Geschäftsführer …“, nicht etwa der Landesbetrieb. 
10Fehler bei der Wahl des Antragsgegners können zur kostenpflichtigen Zurückweisung des Nachprüfungsantrags führen, und zwar auch dann, wenn er sachlich begründet wäre.  
 III. Antragsfrist 
11Das deutsche Recht kannte ursprünglich keine (Ausschluss-)Frist für die Stellung des Nachprüfungsantrags. 
12Indirekt ergibt sich eine zeitliche Begrenzung aus § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB. Ein wirksam (zur Unwirksamkeit vgl. die Kommentierung zu § 135 GWB) erteilter Zuschlag kann nicht mit einem Nachprüfungsantrag angefochten werden. Ein sich benachteiligt fühlendes Unternehmen muss also seinen Nachprüfungsantrag in der Regel so rechtzeitig einreichen, dass noch eine das Zuschlagsverbot auslösende Bekanntgabe (§ 169 Abs. 1 GWB) bewirkt werden kann. 
13Durch das am 24.04.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts wurde mit der Präklusionsregel des (heutigen) § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB zugleich eine Antragsfrist geschaffen, nach deren Ablauf ein Nachprüfungsantrag nicht mehr in zulässiger Weise auf einen Vergaberechtsverstoß gestützt werden kann, wenn die Auftraggeber eine entsprechende Rüge zurückgewiesen hatte (vgl. Rn. 291 f.). 
14Der Auftraggeber ist nicht befugt, eine Antragsfrist zu bestimmen.  
 IV. Keine Wartefrist 
15Eine andere Frage ist, ob zwischen der Rüge gegenüber der Auftraggeber und der Einreichung des Nachprüfungsantrages eine Frist eingehalten werden muss. Davon deutlich zu trennen ist die gänzlich andere Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Rüge wegen Besonderheiten des Einzelfalles ausnahmsweise entbehrlich ist. 
16Zwar dient die sich aus § 160 Abs. 3 GWB ergebende Rügeobliegenheit (auch) dem Zweck, Nachprüfungsverfahren zu vermeiden und dem Auftraggeber zunächst die Gelegenheit zur Fehlerkorrektur zu geben.  
17Das Gesetz sieht aber keine Warte- oder Reaktionsfrist vor, sodass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass der Antragsteller dem Auftraggeber ausreichend Zeit gegeben hat, auf eine Rüge zu reagieren.6 
18Allerdings riskiert ein vorschneller Antragsteller, dass sich das Nachprüfungsverfahren durch eine Abhilfe des Auftraggebers erledigt und er gemäß § 182 Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 Satz 3 GWB die Verfahrenskosten und notwendigen Auslagen des Auftraggebers tragen muss.  
19Im Einzelfall kann ein Nachprüfungsantrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses jedoch unzulässig sein, etwa wenn der Auftraggeber eine Rüge zum Anlass nimmt, die beanstandete Entscheidung zu überprüfen, dies dem Rügenden mitteilt und zugleich zusichert, ihn über das Ergebnis der Überprüfung und die weitere Vorgehensweise so rechtzeitig zu informieren, dass ihm genügend Zeit für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages bliebe.7 
 V. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis bei „verspätetem“ Nachprüfungsantrag? 
20Ein Vergabeverfahren kann sich aus verschiedenen Gründen, etwa wegen der Komplexität der ausgeschriebenen Leistung und deshalb gebotener langer Angebotsfrist, aber auch wegen zwischenzeitlicher Nachprüfungsverfahren, über längere Zeit hinziehen. Hatte ein Bieter in einem frühen Verfahrensstadium gerügt, ohne dass der Auftraggeber darauf reagierte, und stellt er erst Monate später einen entsprechenden Nachprüfungsantrag, wirft dieses Verhalten die Frage auf, ob er rechtsmissbräuchlich handelt bzw. ob ihm das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.  
21In der Vergangenheit wurde vertreten, es könne Treu und Glauben widersprechen, wenn zwischen einer außergerichtlich erhobenen Rüge und der späteren Einleitung des Nachprüfungsverfahrens längere Zeit vergeht und der Auftraggeber daraus den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiterverfolgt, und sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingerichtet hat.8 
22Da der Gesetzgeber aber mit § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB eine Antragsfrist geschaffen und der Auftraggeber es selbst in der Hand hat, Verzögerungen zu verhindern, besteht für eine Anwendung des § 242 BGB kein Bedürfnis mehr.  
 VI. Behandlung eines „verfrühten“ Antrages 
23Ein Nachprüfungsantrag kann sich nur gegen ein bestimmtes, nach außen gerichtetes Tun oder Unterlassen (§ 156 Abs. 2 GWB) des Auftraggebers in einem konkreten Vergabeverfahren richten.  
24Ankündigungen oder Absichtserklärungen sind nicht angreifbar. Gleiches gilt für Entscheidungen von Kommunalparlamenten, weil es sich um Akte der internen Willensbildung auf Seiten des Auftraggebers handelt. 
25Nimmt ein Unternehmen beispielsweise bereits einen den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens mitbestimmenden Kreistagsbeschluss zum Anlass, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, so geht dieser mangels Entscheidung im Vergabeverfahren ins Leere und muss als offensichtlich unzulässig verworfen werden.  
26Gleiches gilt selbstverständlich, wenn überhaupt noch keine Entscheidung gefallen ist. Die Auffassung des VK Baden-Württemberg9, ein zulässiger Nachprüfungsantrag könne bereits gestellt werden, bevor das für die Entscheidung über die Auftragsvergabe zuständige Gremium (z.B. Gemeinderat) überhaupt mit der Sache befasst ist, ist unzutreffend.  
27Die zur Vorbereitung der Entscheidung erstellten Unterlagen (Beschlussvorlage) haben keine Außenwirkung und sind als Bestandteil des internen Willensbildungsprozesses in diesem Stadium des Vergabeverfahrens unabhängig von ihrem Inhalt der Nachprüfung nicht zugänglich. 
28Ein verfrühter Nachprüfungsantrag kann aber in die Zulässigkeit „hineinwachsen“10, wenn vor dessen Verwerfung als unzulässig nach außen wirkende Maßnahmen etwa zur Umsetzung eines Gemeinderatsbeschlusses ergriffen werden. Das dürfte aber nur möglich sein, wenn diese Handlung in der ursprünglichen Angriffsrichtung des Nachprüfungsantrags liegt. 
 VII.  Behandlung eines Parallelantrags 
29Insbesondere die Antragsfrist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB kann zu folgender Situation führen: Ein Bieter stellt in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens einen Nachprüfungsantrag. Das Nachprüfungsverfahren ist bereits in der Beschwerde beim Vergabesenat anhängig, wenn der Auftraggeber einen weiteren Vergaberechtsverstoß begeht. Der Antragsteller steht nun vor der Frage, ob er die neue Beanstandung in das Beschwerdeverfahren einführen oder ob er einen weiteren Nachprüfungsantrag stellen darf/muss. 
30In der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, mit Blick auf den Beschleunigungsgrundsatz sei es zulässig, die neue Beanstandung unmittelbar ins Beschwerdeverfahren einzuführen.11  
31Daraus folgt aber nicht, dass jede andere Verfahrensweise unzulässig wäre. Aus den §§ 160, 161 GWB lässt sich die Unzulässigkeit eines weiteren Nachprüfungsantrags nicht ableiten. Der Beschleunigungsgrundsatz gilt nur in dem jeweiligen Verfahren, besagt aber nichts darüber, ob ein neues Verfahren zulässig ist. Die VK Sachsen12 hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Unternehmen ohne gesetzliche Grundlage nicht gezwungen werden kann, auf eine Prüfung durch die Eingangsinstanz Vergabekammer zu verzichten.  
 VIII. Die Antragsrücknahme 
 1. Voraussetzungen 
32Das Recht und die Pflicht der Vergabekammer, für einen vergaberechtskonformen Ablauf einer öffentlichen Auftragsvergabe zu sorgen, enden mit der wirksamen Antragsrücknahme. 
33Diese Verfahrenshandlung wird zwar in der Kostenregelung des § 182 GWB erwähnt, ist aber sonst im Recht des Nachprüfungsverfahrens nicht geregelt.  
34Der Bundesgerichtshof hat eher beiläufig entschieden, der Nachprüfungsantrag stehe zur freien Disposition des Antragstellers, was selbstverständlich seine Befugnis einschließe, den Antrag auch ohne Zustimmung des Antragsgegners jederzeit wirksam zurücknehmen zu können, solange und soweit noch eine formell bestandskräftige sachliche Entscheidung über diesen Antrag aussteht.13  
 2. Folgen 
35Mit der Rücknahme des Antrags als unabdingbare Sachentscheidungsvoraussetzung ist das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache beendet und nur noch eine isolierte Kostenentscheidung zu treffen.  
36Geht die Rücknahmeerklärung nach einem Beschluss der Vergabekammer, aber vor Ablauf der Beschwerdefrist ein, wird der Entscheidung die verfahrensrechtliche Grundlage entzogen. Da der Beschluss ein Verwaltungsakt ist, wird er – einschließlich der in ihm enthaltenen Kostenentscheidung – nach den deshalb anzuwendenden verwaltungsrechtlichen Grundsätzen für Antragsverfahren wirkungslos.14 Zu treffen ist dann eine isolierte Kostenentscheidung. 
37Die Auffassung der VK Münster15, ein bei Eingang der Rücknahmeerklärung bereits abgesetzter, aber noch nicht bestandskräftiger Beschluss der Vergabekammer bleibe hinsichtlich der Kostenentscheidung wirksam, ist falsch.  
 B. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Überblick 
38§ 160 Abs. 2 und Abs. 3 GWB regelt verfahrensspezifische Zulässigkeitsvoraussetzungen und bildet zusammen mit § 161 Abs. 2 GWB das „Nadelöhr“ des Nachprüfungsverfahrens. Eine sorgfältige Beachtung dieser Normen ist für jeden Antragsteller (oder seinen Verfahrensbevollmächtigten) ein Muss. 
39Ein Unternehmer will seine Auftragsbücher füllen und keine jahrelangen Schadensersatzprozesse wegen entgangener Aufträge führen. Mit dem Inhalt seines Nachprüfungsantrages stellt er in der Regel die Weichen für Erfolg oder Misserfolg. Insbesondere in der Endphase eines Vergabeverfahrens muss es Ziel eines jeden Antragstellers sein, das Zuschlagsverbot (§ 169 Abs. 1 GWB) eintreten zu lassen.  
40Rückfragen und Hinweise der Vergabekammer führen zu Verzögerungen, die dem Auftraggeber Gelegenheit geben, vollendete Tatsachen zu schaffen. Schlimmstenfalls wird ein grob mangelhafter Nachprüfungsantrag sofort als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen. 
41§ 160 Abs. 2 GWB definiert die Antragsbefugnis und normiert zugleich Anforderungen an die Antragsbegründung (was eigentlich in § 161 Abs. 2 GWB gehörte). 
42§ 160 Abs. 3 GWB bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein formal ordnungsgemäßer Antrag (ganz oder teilweise) wegen eines der Antragstellung vorausgehenden vermeidbaren Versäumnisses des Antragstellers unzulässig sein kann. Was der Antragsteller insoweit vorzutragen hat, ergibt sich aus § 161 Abs. 2 GWB. 
43Den Anforderungen der §§ 160, 161 GWB muss ein Nachprüfungsantrag auch dann genügen, wenn der Antragsteller die Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB geltend macht. Das Nachprüfungsverfahren dient der Durchsetzung subjektiver Bieterrechte und soll den Antragsteller seinem Ziel, den Auftrag zu erhalten, näherbringen.  
44Die Unwirksamkeit des Zuschlags ist keine Verletzung von Rechten des Antragstellers, sondern ein rechtlicher Zustand, der trotz eines bereits erteilten Zuschlags zur Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages führt, welcher aus völlig anderen Gründen auch in der Sache Erfolg haben kann. Die bloße Feststellung der Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht besagt lediglich, dass das Vergabeverfahren durch den Zuschlag nicht endgültig beendet wurde und der Antragsteller somit noch die Möglichkeit hat, sein eigentliches Ziel zu verfolgen. Sie ist deshalb nur der Türöffner für den eigentlichen Nachprüfungsantrag, der den Anforderungen der §§ 160 Abs. 2, 161 Abs. 2 GWB genügen muss. 
45Auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB eröffnet nicht die „Popularklage“. Macht der Antragsteller die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses wegen unzulässiger Direktvergabe geltend, muss er zumindest darlegen, dass er ein Interesse am Auftrag hat, in der Lage wäre, die Leistung zu erbringen und ihm somit ein Schaden droht, wenn der bereits geschlossene Vertrag bestehen bleibt.16 Dabei dürfen allerdings keine hohen Anforderungen an den Konkretisierungsgrad gestellt werden, weil auf Seiten des Antragstellers meist unverschuldete Informationsdefizite bestehen.  
 C. Die Antragsbefugnis (Absatz 2) 
46Die Prüfung der Antragsbefugnis erfasst folgende Punkte in der dargestellten Abfolge:
Abbildung

 
 I. Das Interesse eines Unternehmens am Auftrag 
 1. Der Unternehmensbegriff 
47Unternehmen im Sinne des Vierten Teils des GWB sind natürliche und juristische Personen, die sich gewerbsmäßig mit der Erbringung von Leistungen der ausgeschriebenen Art aktiv am Wirtschaftsleben betätigen und miteinander im Wettbewerb stehen. 
48Ihnen vergaberechtlich gleichgestellt sind aus natürlichen und/oder juristischen Personen bestehende Personenvereinigungen, die sich zum Zwecke der gemeinsamen (Bewerbung um die) Erbringung einer ausgeschriebenen Leistung zusammengeschlossen haben (sog. Bietergemeinschaften). 
49Ein Wechsel im Mitgliederbestand einer Bietergemeinschaft lässt ihre Antragsbefugnis17 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) unberührt.  
50Umstritten ist der Fall, dass nur noch ein Mitglied der (ehemaligen) Bietergemeinschaft übrigbleibt.  
51Nach einer Ansicht18 fehlt diesem Unternehmen bereits die Antragsbefugnis.  
52Nach anderer Ansicht19 ist der alleinverbliebene Gesellschafter der beendeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts als deren Gesamtrechtsnachfolger antragsbefugt. Sein Nachprüfungsantrag sei aber unbegründet, wenn die Änderung nach Angebotsabgabe eingetreten sei, weil ein Wechsel in der Person des Bieters eine unzulässige Angebotsänderung sei. Diese Ansicht wirft aber die Frage auf, warum ein Unternehmen, das aus in seiner Sphäre liegenden Gründen kein wertungsfähiges Angebot abgeben konnte, antragsbefugt sein soll.  
53Ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft ist grundsätzlich nicht allein antragsbefugt, weil ihm das notwendige Interesse am Auftrag fehlt. Wenn sich eine Bietergemeinschaft um eine Auftragsvergabe bewirbt, ist daher nur die Bietergemeinschaft selbst dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat. 
54Der Nachprüfungsantrag kann aber von einem Mitglied der Bietergemeinschaft in „Verfahrensstandschaft“ für die Gemeinschaft gestellt werden. Analog der im Zivilprozessrecht anerkannten gewillkürten Prozessstandschaft bedarf es dafür einer Ermächtigung durch die am Verfahren nicht teilnehmenden Mitglieder der Bietergemeinschaft sowie eines schutzwürdigen Eigeninteresses der Antragstellerin.20 
55Ist ein Mitglied der Bietergemeinschaft ausweislich des zugrundeliegenden Vertrages zur Geschäftsführung (§ 714 BGB) und zur unbeschränkten Vertretung der Gemeinschaft berufen, kann es auch dann für die Gemeinschaft einen Nachprüfungsantrag stellen, wenn ein anderes Mitglied damit nicht einverstanden ist oder gar ausdrücklich widerspricht.21  
56Verschmilzt ein Bieter mit einem anderen Unternehmen nach dem UmwG, ist das entstandene Unternehmen Rechtsnachfolger des früheren Bieters und als solcher legitimiert, Ansprüche aus der Bieterposition gegenüber dem Auftraggeber – insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens – geltend zu machen.  
 2. Interesse am Auftrag 
57Die §§ 160 f. GWB dienen dem Individualrechtsschutz von Unternehmen, die sich als (potentielle) Teilnehmer an einem konkreten Vergabeverfahren vom öffentlichen Auftraggeber benachteiligt fühlen.  
58Da sich der Antragsteller auf die Verletzung seiner Rechte i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB berufen muss und dort mit „Unternehmen“ nur (potentielle) Wettbewerbsteilnehmer i.S.d. Absatzes 2 dieser Vorschrift gemeint sein können, die den konkreten Auftrag ausführen wollen, ist der Kreis der Antragsbefugten auf Unternehmen begrenzt, die ein unmittelbares Interesse am Auftrag haben.  
59Ein mittelbares Interesse – z.B. als Nachunternehmer oder Lieferant – genügt nicht.22 Bei einer Einbeziehung mittelbarer Interessen (des Produzenten, der den Großhändler beliefert, dessen Abnehmer an den Subunternehmer eines Bieters verkauft?) wäre eine eindeutige Abgrenzung kaum möglich mit der Folge, dass in einer komplexen Volkswirtschaft mit gegenseitigen Verflechtungen, Abhängigkeiten und Interessenverquickungen ein unüberschaubarer Kreis von Unternehmen antragsbefugt wäre. Faktisch stünde der Weg zur gerade nicht gewollten „Popularklage“ weitgehend offen. 
60Mindestvoraussetzung ist vielmehr, dass sich der Antragsteller entweder an dem der (beabsichtigten) Auftragsvergabe vorausgehenden Wettbewerb mit einem ernstgemeinten Teilnahmeantrag oder Angebot beteiligt hat oder darlegt, gerade daran durch den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts gehindert gewesen zu sein.23 
61Nicht erforderlich ist ein wirtschaftliches Interesse.24 Es steht also der Antragsbefugnis nicht entgegen, wenn ein Bieter so kalkuliert hat, dass ein Gewinn nicht zu erwarten ist. Auch die interne Verpflichtung einer herstellereigenen Vertriebsgesellschaft, jeden Gewinn an die Muttergesellschaft abzuführen, hat nicht die Verneinung eines Intereses am Auftrag zur Folge. 
61.1Erforderlich ist aber ein Interesse an einem Auftrag im Sinne der §§ 97 f. GWB, d.h. an einer Beauftragung in einen geregelten Vergabeverfahren. Nicht antragsbefugt ist deshalb ein Unternehmen, dessen alleiniges Ziel es ist, die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zu verhindern (a.A. VK Bund v. 15.05.2018 - VK 1 - 41/18).
Aktualisierung vom 16.07.2018
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62Im Offenen Verfahren sind in der Regel nur Unternehmen antragsbefugt, die ein ernstgemeintes Angebot abgegeben haben. 
63Antragsbefugt ist regelmäßig auch ein Unternehmen, das an einem Teilnahmewettbewerb teilgenommen hat und beanstandet, es sei aus vergaberechtswidrigen Gründen nicht zum weiteren Wettbewerb im Nichtoffenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren zugelassen worden. 
64Weiterhin kann ein Unternehmen die Nachprüfung beantragen, dessen Angebot im Nichtoffenen Verfahren nicht zum Zuge kommen soll. 
65Meist bestehen – in Bezug auf das Interesse – auch keine Bedenken gegen die Antragsbefugnis eines Teilnehmers am Verhandlungsverfahren, der nicht auf eigenen Wunsch aus dem Wettbewerb ausscheidet. 
66Ein Unternehmen, das kein Angebot abgegeben hat, muss schlüssig darlegen, vom Auftraggeber – etwa durch nach seiner Ansicht unerfüllbare Bedingungen – an der Angebotsabgabe gehindert worden zu sein (zu den weitergehenden Anforderungen vgl. den Vertiefungshinweis 1 zu § 107 GWB). In einem solchen Fall beschränkt sich die Antragsbefugnis auf solche Vergaberechtsverstöße, die kausal für den Entschluss gewesen sein können, kein Angebot abzugeben, und die deshalb entweder die Aufhebung der Ausschreibung oder die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe zur Folge haben könnten. 
67Auf Fehler bei der Behandlung der eingegangenen Angebote können sich nur Unternehmen berufen, die sich am Wettbewerb beteiligt haben. So kann beispielsweise ein Unternehmen, das kein Angebot abgegeben hat, nicht in zulässiger Weise geltend machen, das Angebot eines anderen Unternehmens sei trotz des Vorliegens eines zwingenden Ausschlussgrundes gewertet worden. 
68Im Falle einer (bevorstehenden) Auftragsvergabe ohne förmliches Vergabeverfahren (Direktvergabe) hat jedes Unternehmen Interesse, das schlüssig darlegt, dass es sich bei korrekter Verfahrensweise der Auftraggeber am Wettbewerb beteiligt hätte. 
69Es muss sich allerdings um einen Wettbewerb um einen Auftrag handeln, der in einem förmlichen Vergabeverfahren zu vergeben ist. Es genügt nicht, dass der Antragsteller auf andere Weise mit dem Auftraggeber ins Geschäft kommen will. Deshalb fehlt einem Antragsteller die Antragsbefugnis, wenn er zwar geltend macht, ein zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten ohne Durchführung eines förmliches Vergabeverfahren geschlossener Mietvertrag sei rechtlich ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 3 GWB, er seinerseits aber keine Bauleistung anbieten will, sondern nur daran interessiert ist, mit dem Auftraggeber einen gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht unter den Anwendungsbereich der §§ 97 f. GWB fallenden Mietvertrag über ein Gebäude zu schließen. 
70Wendet sich ein Unternehmen gegen die Wahl der Verfahrensart oder beanstandet es, Mängel der Vergabeunterlagen ließen eine vernünftige Angebotskalkulation nicht zu, kann es sinnvoll oder gar geboten sein, den Nachprüfungsantrag schon vor Ablauf der Angebotsfrist einzureichen. Es liegt in der Natur der Sache, dass es dann für das Interesse am Auftrag meist nur schwache Indizien geben kann. Deshalb sollten insoweit an die Antragsbefugnis keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es muss (nur) in diesen Fällen genügen, dass ein Unternehmen die Angebotsunterlagen angefordert hat und durch Stellung eines Nachprüfungsantrages dokumentiert, dass ihm an einem vergaberechtskonformen Fortgang des Vergabeverfahrens unter seiner Beteiligung gelegen ist. Mehr kann man von ihm in diesem frühen Stadium des Vergabeverfahrens nicht verlangen. 
71Die vom Antragsteller begehrte Feststellung, der Auftrag sei bereits wirksam an ihn vergeben, weshalb das laufende Vergabeverfahren aufzuheben sei, kann nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Weil der Antragsteller kein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis.25  
72Nicht antragsbefugt ist ein Unternehmen, das im Wege der Nachprüfung eine Umgestaltung des Auftragsinhalts entgegen dem Beschaffungswillen des Auftraggebers anstrebt, denn es hat kein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag.26 
73§ 160 Abs. 2 GWB ist nicht so zu verstehen, dass nur ein Unternehmen antragsbefugt wäre, das den ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren erhalten möchte oder könnte. Es genügt, wenn es nach dem Vorbringen des Antragstellers möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß ernsthaft als Vertragspartner des Auftraggebers zur entgeltlichen Befriedigung des ausgeschriebenen Bedarfs in Betracht käme.27  
74Beispiel:
Eingegangen sind vier Angebote. Das Angebot des A wird wegen eines formalen Fehlers ausgeschlossen. Mit seinem Nachprüfungsantrag greift A nicht den Ausschluss an, sondern legt schlüssig dar, dass auch die Angebote der drei anderen Bieter Mängel aufweisen, die einem vergaberechtskonformen Zuschlag entgegenstehen. Trifft dies tatsächlich zu, müsste der Auftraggeber das Vergabeverfahren entweder ganz aufheben und neu ausschreiben oder das Verfahren in das Stadium vor Ablauf der Angebotsfrist zurückversetzen. A hätte dann die Möglichkeit, ein mangelfreies Angebot abzugeben („zweite Chance“). Er ist also antragsbefugt, weil er darlegt, der Auftraggeber wolle ihm durch rechtswidrige Beauftragung eines Konkurrenten die „zweite Chance“ nicht geben.
 
75Dient der Nachprüfungsantrag allein dazu, die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit dem Ziel einer Auftragsvergabe zu verhindern, ist dies mit dem gesetzlichen Zweck des Nachprüfungsverfahrens nicht zu vereinbaren und die Antragsbefugnis zu verneinen.28 
 3. Wegfall des Interesses 
76Das Interesse an der Auftragsvergabe ist eine Sachentscheidungsvoraussetzung und muss folglich nicht nur bei Antragstellung, sondern auch während des gesamten Verfahrens vorhanden sein (was von Amts wegen zu beachten ist). 
77Auch ein Antragsteller kann wegen der mit der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens verbundenen Verzögerung das Interesse am Auftrag verlieren. Erlangt die Vergabekammer dahingehende Informationen, muss sie der Sache nachgehen. 
78Oft ist bereits zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens erkennbar, dass die in den Vergabeunterlagen bestimmte Binde- und Zuschlagsfrist nicht einzuhalten sein wird. Umstritten ist, ob ein Bieter, der der deshalb vom Auftraggeber angeregten Fristverlängerung nicht zustimmt, dadurch dokumentiert, dass er kein Interesse (mehr) am Auftrag hat. 
79Eine Auffassung stellt darauf ab, dass eine Zuschlagserteilung auch noch nach Ablauf der Bindefrist möglich sei: Habe ein Bieter einer Fristverlängerung nicht zugestimmt, so sei er zwar nicht mehr an sein Angebot gebunden. Ein ihm gleichwohl erteilter Zuschlag führe jedoch zum Vertragsschluss, wenn er das in der Zuschlagserklärung liegende Vertragsangebot der Auftraggeber annehme. Der Tatsache, dass ein Bieter einer Bindefristverlängerung nicht zustimme, könne nicht zwingend entnommen werden, dass er kein Interesse mehr an der Auftragserteilung habe. Vielmehr bringe er mit seinem Nachprüfungsantrag deutlich das Gegenteil zum Ausdruck. Er halte sich lediglich offen, erst nach Zuschlagserteilung darüber zu entscheiden, ob er das Vertragsangebot der Auftraggeber auf der Grundlage seiner Konditionen annimmt.29 
80Diese Auffassung ist abzulehnen. Im Interesse aller Beteiligten, aber auch zur Vermeidung unnötiger Verzögerungen, sind klare Verhältnisse unerlässlich. Erforderlich ist ein unbedingtes Interesse. Das fehlt einem Antragsteller, der sich bewusst die Möglichkeit offen lässt, nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens und nach Zuschlagserteilung abzuwinken und dadurch eine weitere Verzögerung zu verursachen. Wer der Fristverlängerung nicht zustimmt, bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass er sich an sein Angebot nicht mehr gebunden fühlen will. Dies ist mit der Annahme eines Interesses i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB nicht zu vereinbaren.30  
81Aber: Ein Interesse ist dann nicht zu verneinen, wenn ein Unternehmen die vom Auftraggeber unabhängig von einem Nachprüfungsverfahren angestrebte Fristverlängerung z.B. als Manipulation zugunsten eines Konkurrenten beanstandet und deshalb nicht zustimmt.31 
82Versäumt es der Auftraggeber, eine Verlängerung der Bindefrist anzustreben, kann allein aus der Tatsache, dass ein Bieter nicht seinerseits diesbezüglich aktiv geworden ist, noch nicht auf ein fehlendes unbedingtes Interesse geschlossen werden. 
82.1Der Ablauf der Bindefrist für das Angebot des Antragstellers ist kein erledigendes Ereignis im Sinne des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB. Stellt der Antragsteller danach auf einen reinen Feststellungsantrag um mit der Begründung, er wolle vom Auftraggeber den entgangenen Gewinn verlangen, bringt er zugleich zum Ausdruck, dass er das Interesse am Auftrag verloren hat. Weil dieses Interesse als Sachentscheidungsvoraussetzung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in einem Nachprüfungsverfahren vorhanden sein muss, wird ein ursprünglich zulässiger Nachprüfungsantrag unzulässig (OLG Koblenz v. 23.05.2018 - Verg 2/18).
Aktualisierung vom 29.05.2018
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 II. Rechtsverletzung 
83Weitere Voraussetzung der Antragsbefugnis ist, dass der Antragsteller einen Verstoß gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB geltend macht (zu den „sonstigen Ansprüchen“ vgl. die Kommentierung zu § 156 GWB Rn. 19 f.). Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Ob der Rechtsverstoß tatsächlich vorliegt, ist eine Frage der Begründetheit. 
84Der Antragsteller muss vortragen, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der Kontrolle des Auftraggebers und auch nicht der Berücksichtigung der Interessen Dritter. So kann sich ein inländisches Unternehmen nicht darauf berufen, die Forderung nach der Vorlage bestimmter Urkunden benachteilige ausländische Unternehmen.32  
85Ein schlüssiger Vortrag setzt nicht voraus, dass der Antragsteller positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen hat. Deshalb darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf. Der Antragsteller muss also zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen vortragen, die seine Behauptung als plausibel erscheinen lassen.33 
86Nicht ausreichend ist somit, wenn der Antragsteller nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in den Raum stellt.34 Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist ebenfalls unzulässig und unbeachtlich. 
87Die bloße Behauptung, das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung, reicht ohne einen weiteren Tatsachenvortrag für einen zulässigen Nachprüfungsantrag nicht aus.35 
88Die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Zuschlages ist keine Verletzung von Rechten des Antragstellers, sondern ein kraft Gesetzes eintretender Zustand. Es ist also, wenn die Nichtigkeit schlüssig dargelegt ist, für die Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages davon auszugehen, dass das Vergabeverfahren nicht beendet ist. Darüber hinaus muss der Antrag aber auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 160, 161 GWB erfüllen. Die (Unwirksamkeit der) Zuschlagserteilung kann nie allein in zulässiger Weise zur Nachprüfung gestellt werden (vgl. Rn. 43). 
89Hat ein Bieter in einem noch nicht durch Zuschlagserteilung abgeschlossenen Vergabeverfahren einen zu einem Zuschlagsverbot (§ 169 Abs. 1 GWB) führenden Nachprüfungsantrag gestellt, fehlt ein schutzwürdiges Interesse für eine Überprüfung der Vorabinformation (§ 134 Abs. 1 GWB) auf (angebliche) inhaltliche Mängel. Der Sinn und Zweck der Vorinformation, einem Bieter die Möglichkeit zu geben, mit einem Nachprüfungsantrag die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern, wurde trotz der behaupteten Mängel erreicht.36 Die Feststellung dieser Mängel brächte ihm seinem Ziel, den Zuschlag zu erhalten, keinen Schritt näher.  
90Ein Antragsteller, der zum Zeitpunkt einer angeblich vergaberechtswidrigen Direktvergabe noch nicht existierte, kann durch diese Auftragsvergabe nicht in eigenen Rechten verletzt sein.37 
91Dokumentationsmängel im Vergabevermerk beinhalten in der Regel per se noch keine Rechtsverletzung.38 
92§ 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG (Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs) ist keine vergaberechtliche Vorschrift, auf die ein Nachprüfungsantrag gestützt werden könnte.39  
 III. Schaden 
 1. Grundsatz 
93Die dritte unabdingbare Voraussetzung der Antragsbefugnis ist die Darlegung eines (entstandenen oder drohenden) Schadens des Antragstellers als unmittelbare Folge des geltend gemachten Verstoßes gegen das Vergaberecht. 
94Diese – europarechtlich grundsätzlich unbedenkliche40 – Zulässigkeitsvoraussetzung soll verhindern, dass die Auftragsvergabe durch einen Wettbewerbsteilnehmer verzögert wird, der auch bei fehlerfreier Durchführung des Vergabeverfahrens keine Chance auf Erteilung des Auftrags gehabt hätte. 
95Für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags genügt die schlüssige Darlegung eines (drohenden) Schadens.  
96Andererseits ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn schon die Antragsbegründung den Schluss zulässt, der behauptete Vergaberechtsverstoß könne nicht kausal dafür sein, dass die Chancen des Antragstellers auf Auftragserteilung denkbar schlecht sind. 
97Sinn und Zweck des § 160 Abs. 2 GWB erfordern eine vergaberechtorientierte Auslegung des Schadensbegriffs. Nicht erforderlich ist eine in Euro und Cent bestimmbare Vermögenseinbuße etwa in Form eines entgangenen Gewinns. Andernfalls wäre ein Unternehmer, der ein wertungsfähiges Unterkostenangebot41 abgibt, nie antragsbefugt. Ein Schaden kann vielmehr entstehen durch
 Vereitelung oder wesentliche Verschlechterung einer reellen Chance auf Zuschlagserteilung (auch durch rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung);
 Vereitelung der Teilnahme am Vergabeverfahren (mit dem Unterfall der Umgehung einer Ausschreibung durch eine Direktvergabe).
 
98Ein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB liegt auch vor, wenn die Auftraggeber einen dem Antragsteller bereits erteilten Zuschlag „zurücknimmt“ und den Auftrag an ein anderes Unternehmen vergeben will.42  
99Nicht ausreichend ist der „Schaden“, der typischerweise jedem nicht zum Zuge kommenden Unternehmen dadurch entsteht, dass sich die Aufwendungen für die Teilnahme am Wettbewerb als nutzlos erweisen. 
99.1Einem Antragsteller droht allerdings kein Schaden, wenn er aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen von vornherein überhaupt keine Chance hat, den Auftrag zu erhalten, der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist. Folglich fehlt einem Privatunternehmen, das eine unzulässige, weil nicht unter § 108 Abs. 6 GWB fallende Direktvergabe unter kommunalen Gebietskörperschaften geltend macht, die Antragsbefugnis, wenn zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (vor der Vergabekammer oder dem Vergabesenat) feststeht, dass es unabhängig vom Ausgang des Nachprüfungsverfahrens kein förmliches Vergabeverfahren geben wird, das eine Bewerbung des Antragstellers um den fraglichen Auftrag zuließe.
Zwar hat allein die Erklärung eines Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren, er werde im Falle eines Unterliegens sein Beschaffungsvorhaben aufgeben, nicht zwangsläufig zur Folge, dass dem Antragsteller die Antragsbefugnis abzusprechen ist (OLG Frankfurt v. 30.08.2011 - 11 Verg 3/11). Anders ist es aber, wenn ein für die Abfallentsorgung zuständiger Landkreis die vollständige Rekommunalisierung der Abfallsammlung unter Ausschluss von Privatunternehmen beschlossen hat und die Beschlusslage lediglich eine – rechtsirrig als „vergaberechtsfrei“ angesehene – Zusammenarbeit mit einer bestimmten kreisangehörigen Kommune erlaubt. In einem solchen Fall droht einem die Nachprüfung beantragenden Privatunternehmen kein Schaden, weil die einzige Alternative zu der als unzulässige Direktvergabe beanstandeten Zusammenarbeit die vollständige Eigenerledigung durch den Landkreis ist (OLG Koblenz v. 14.03.2018 - Verg 4/17).
Aktualisierung vom 16.04.2018
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99.2Macht der Antragsteller geltend, es sei ermessenfehlerhaft gewesen, von der nach § 51 Abs. 2 Satz 1 SektVO (oder § 56 Abs. 2 VgV) grundsätzlich möglichen Nachforderung abzusehen, muss er zur Darlegung eines Schadens im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB in der Regel auch schlüssig vortragen, er wäre zu einer Nachlieferung der fehlenden Unterlage in der Lage gewesen (OLG Koblenz v. 11.09.2018 - Verg 3/18).
Aktualisierung vom 20.09.2018
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 2. Darlegungslast 
100Für den Schaden ist der Antragsteller darlegungspflichtig. Die bloße Behauptung genügt insoweit nicht. Er muss vielmehr die Tatsachen vortragen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren.43  
101Der Antragsteller muss allerdings nicht darlegen, dass er ohne den Vergaberechtsverstoß den Zuschlag erhalten hätte. Allerdings ist die – oft kühne – Behauptung, dass dem so sei, allein auch nicht ausreichend. 
102Der Antragsteller hat für jeden einzelnen behaupteten Rechtsverstoß schlüssig und nachvollziehbar darzulegen, dass gerade dieser Fehler der Auftraggeber seine Aussichten auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt hat oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein könnten.44 
103Wendet sich ein Unternehmen gegen seine Nichtberücksichtigung nach Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs, genügt es, wenn es vorträgt, es habe alle Anforderungen an die Eignung und die Auswahlkriterien erfüllt. Der drohende Schaden ergibt sich bereits daraus, dass ihm die Möglichkeit auf Abgabe eines Angebots genommen wird (vgl. den VT 1 zu § 160 GWB).  
 3. Entscheidungspraxis der Vergabekammern und -senate 
 a. Allgemeines 
104Bei der Übertragung der nachfolgend aufgeführten Entscheidungen auf (scheinbar) gleichgelagerte Fälle ist Vorsicht geboten. Obwohl oft allgemeingültig klingende Grundsätze aufgestellt (oder in Leitsätzen vorangestellt) werden, handelt es sich doch meist um Einzelfallentscheidungen. Wichtig ist, dass immer der Zusammenhang zwischen behaupteter Rechtsschutzverletzung und Schaden im Auge behalten wird. 
105Beispiel:
„Liegt das Angebot des Antragstellers an letzter Stelle und hat insoweit keine Chance auf den Zuschlag, so fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis, weil ein tatsächlicher Nachteil für den Antragsteller nicht gegeben ist.“45
 
106Das trifft auf einen schlecht platzierten Bieter zu, der lediglich rügt, einer von mehreren vor ihm platzierten Konkurrenten sei zu Unrecht nicht ausgeschlossen worden.46  
107Beruft er sich aber (auch) darauf, er stünde gerade deshalb so schlecht, weil dem Auftraggeber bei der Anwendung seines Wertungsschemas grobe Fehler unterlaufen seien, so ist die Frage der Antragsbefugnis unter einem ganz anderen Blickwinkel zu prüfen. 
 b. Einzelfälle 
108Hätte ein Antragsteller, den gerügten Vergabeverstoß zu seinen Lasten hinweggedacht, gleichwohl keine Chance darauf, sich bei der zu treffenden Vergabeentscheidung gegen seine Wettbewerber durchzusetzen, so ist er nicht antragsbefugt.47 
109Liegt das Angebot des Antragstellers nach rechnerischer Prüfung auf dem vierten Platz, ist die Antragsbefugnis jedenfalls dann gegeben, wenn der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium ist.48 
110Die Feststellung, dass dem das Nachprüfungsverfahren beantragenden Unternehmen aus der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, setzt nicht voraus, dass das Unternehmen gemäß § 134 Abs. 1 GWB bereits dahin informiert worden ist, dass es den Zuschlag nicht erhält.49 
111Bei einer an einem Leitfabrikat ausgerichteten Ausschreibung kann einem Bieter, der nur dieses Fabrikat anbieten will, kein Schaden entstehen. Anders ist es, wenn er geltend macht, er sei an der Abgabe eines wirtschaftlicheren Angebots unter Verwendung eines anderen Produkts gehindert.  
112Die Antragsbefugnis ist nicht gegeben, wenn dem Antragsteller aus der von ihm behaupteten Fehlerhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses kein Schaden entstanden ist, weil er trotz des vermeintlichen Verstoßes in der Lage war, ein ordnungsgemäßes Angebot abzugeben.50 
113Beanstandet der Antragsteller eine von ihm erfüllte Bedingung als vergaberechtswidrig, muss er, insbesondere wenn sein Angebot deutlich über denjenigen anderer Bieter liegt, darlegen, ob und inwieweit er ohne Beachtung des Verlangens ein günstigeres Angebot vorgelegt hätte.51 
114Soll die Auftragsvergabe in einem Verfahren mit vorangehendem Teilnahmewettbewerb erfolgen, legt der Auftraggeber in einem ersten Schritt verbindlich fest, von welchen Unternehmen er Angebote entgegennehmen will. Wer unaufgefordert ein Angebot abgibt, hat keine Chance auf Zuschlagserteilung und ist deshalb nicht antragsbefugt.52 
115Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, bedarf es für die Rüge, die Auftraggeber habe die Leistung nach der falschen Vergabeordnung ausgeschrieben, zur Darlegung der Antragsbefugnis eines Vortrags dazu, dass gerade durch diese behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Hierzu muss der Antragsteller ausführen, dass er bei Anwendung einer anderen Vergabeordnung ein aussichtsreicheres Angebot vorgelegt hätte.53 
116Die fehlerhafte Wahl der Vergabeart – Verhandlungsverfahren statt Offenes Verfahren – kann auch von einem Unternehmen beanstandet werden, das sich am Verhandlungsverfahren beteiligt. Seine Zuschlagschancen werden bereits dadurch beeinträchtigt, dass jeder Bieter der ansonsten nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt ist, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden.54  
117Mit der Behauptung, die Wahl des Nichtoffenen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb sei vergaberechtswidrig, kann der Antragsteller keinen Erfolg haben, wenn er sich nicht (oder zu spät) bewarb, weil er wichtige Ausschreibungsblätter ignoriert und deshalb die konkrete Ausschreibung nicht (rechtzeitig) zur Kenntnis genommen hat.55 
118Ein Schaden i.S.d. § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB kann auch durch das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibung entstehen. Denn die nur damit verbundene Pflicht, die Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung zu nennen, dient der Orientierung der Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote, ohne die ihnen eine mit wirtschaftlichen Schäden verbundene Niederlage drohen kann.56 
119Ein Verstoß gegen die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung verletzt nicht ohne weiteres auf eine potentiell schadenskausale Weise die Rechte eines Bieters, der durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und deshalb in die Lage versetzt wird, durch Anforderung der Vergabeunterlagen sein Interesse an der Auftragsvergabe zu bekunden.57  
120Sieht der Auftraggeber von der Durchführung eines Vergabeverfahrens gänzlich ab, so ist der Antragsteller regelmäßig nicht in der Lage, die maßgeblichen Kriterien darzulegen, die für die Wertung eines potentiellen Angebots ausschlaggebend sind. Ist aber ungewiss, wie der Auftrag ausgeschrieben würde, kann von dem Antragsteller keine ins Einzelne gehende Darlegung dessen verlangt werden, was er bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens angeboten hätte.58 
 4. Sonderfall Ausschlussgrund 
121Ein Bieter, der ein zu Recht ausgeschlossenes Angebot abgegeben hat, hat in aller Regel keine Chance, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Folglich fehlt es selbst dann, wenn dem Auftraggeber ein Vergaberechtsverstoß unterlaufen sein sollte, grundsätzlich an einem infolge einer Rechtsverletzung drohenden Schaden, dessen Eintritt durch eine Maßnahme (Anordnung) im Sinne des § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB zu verhindern wäre. Weil das Nachprüfungsverfahren auch nicht der allgemeinen Rechtskontrolle über den Auftraggeber dient, besteht regelmäßig auch kein Anspruch gegen den Auftraggeber auf ein Handeln oder Unterlassen im Sinne des § 156 Abs. 2 GWB. 
122Der betroffene Bieter kann aber ausnahmsweise selbst dann antragsbefugt sein, wenn er den Ausschluss seines Angebots nicht angreift. Voraussetzung ist die schlüssige Darlegung der Unmöglichkeit eines vergaberechtskonformen Abschlusses des Vergabeverfahrens durch Zuschlag. Diese Unmöglichkeit kann insbesondere darauf beruhen, dass auch alle anderen Angebote ausgeschlossen werden müssen.  
123Der Antragsteller macht dann einen – letztlich auf das Gleichbehandlungsgebot zurückzuführenden – Anspruch auf eine „zweite Chance“ geltend, die sich daraus ergibt, dass der Auftraggeber entweder das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückversetzen oder nach Aufhebung neu ausschreiben muss mit der Folge, dass alle Bieter – und damit auch der Antragsteller – die Chance haben, mit neuen Angeboten ins Rennen zu gehen59 (vgl. auch Rn. 74). 
124Beruft sich ein Antragsteller, dessen Angebot als mangelhaft ausgeschlossen wurde, unter Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz darauf, kein im Wettbewerb verbliebener Konkurrent habe ein mangelfreies Angebot abgegeben, ist es nicht notwendig, dass die im Raum stehenden Angebotsmängel identisch oder gleichartig sind. Es ist ausreichend, dass die Mängel gleichwertig sind, also auf der Rechtsfolgeseite denselben Stellenwert haben und deshalb dieselbe Konsequenz, wie etwa den zwingenden Angebotsausschluss, nach sich ziehen müssen.60 
125Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine entsprechende Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.  
126Die bloße Möglichkeit reicht nicht aus. Deshalb kommt ein Eingreifen der Nachprüfungsinstanzen beispielsweise dann nicht in Betracht, wenn „nur“ noch die ergebnisoffene Prüfung eines Ausschlussgrundes durch den Auftraggeber aussteht, der diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumt.  
126.1Nach Ansicht der VK Münster (v. 04.12.2017 - VK 1 - 31/17) soll die Antragsbefugnis eines Bieters, dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, auch dann gegeben sein, wenn die Leistungsbeschreibung unmöglich zu erfüllende Anforderungen enthält und der Auftraggeber von der Möglichkeit einer Korrektur im laufenden Verfahren keinen Gebrauch gemacht hat.
Dies ist zwar fragwürdig, weil der Auftraggeber diese Korrektur jederzeit durch eine transparente Änderung der Vergabeunterlagen vornehmen kann. Diese Korrektur hätte zur Folge, dass auch eine neue Angebotsfrist festzusetzen wäre und alle Bieter eine „zweite Chance“ hätten.
Allerdings hätte der vom Ausschluss betroffene Bieter dann keine Möglichkeit zu verhindern, dass der Auftraggeber zunächst seinen Fehler ignoriert, den Zuschlag erteilt und erst nach Vertragsschluss die Leistungsanforderung ändert. Deshalb ist der Ansicht der Vergabekammer aus dem Blickwinkel des effektiven Rechtsschutzes zuzustimmen.
Aktualisierung vom 10.01.2018
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127Nach der nationalen Rechtsprechung, die die Antragsbefugnis als eine Art Grobfilter ansieht61, gehört die Prüfung, ob tatsächlich kein vergaberechtskonformer Zuschlag in Betracht kommt, zu Begründetheit.  
127.1Abweichend vom Beschluss des OLG Koblenz (v. 16.03.2016 - 1 Verg 8/13) und ohne die deshalb zwingend notwendige Vorlage zum BGH (§ 179 Abs. 2 GWB) hat das OLG Düsseldorf (v. 14.11.2018 - Verg 31/18) einem Antragsteller, der bzw. dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen worden war, die Antragsbefugnis zugesprochen (und dem Auftraggeber den Zuschlag untersagt), weil der Ausschluss des Erstplatzierten nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB in Betracht komme und auch die Prüfung (des Angebots) des einzigen weiteren Bieters noch nicht abgeschlossen war. Überspitzt ausgedrückt: Das OLG Düsseldorf hält einen Nachprüfungsantrag für derzeit zulässig und begründet, weil derzeit die Erfolgsaussichten dieses Nachprüfungsantrags „nicht abschließend beurteilt werden“ können.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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128Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs62 könnte die Prüfung, ob allen Wettbewerbsteilnehmern bzw. deren Teilnahmeanträgen oder Angeboten ein Ausschlussgrund anhaftet, zunächst auch auf der Ebene der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags abgehandelt werden. Danach wäre der Nachprüfungsantrag eines Unternehmens, dessen Teilnahmeantrag oder Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, unzulässig, wenn auch nur noch ein einziger seiner Konkurrenten vergaberechtskonform im Rennen bliebe.  
129Gelegentlich kommt es auch vor, dass erstmals nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vom Auftraggeber oder einem Beigeladenen, aber auch von der Vergabekammer bzw. vom Vergabesenat die Möglichkeit im Spiel gebracht wird, das Angebot des Antragstellers müsse ausgeschlossen werden. 
130Dies hat keinen Einfluss auf die Antragsbefugnis, wenn der Antragsteller sich auch gegen den drohenden Ausschluss zur Wehr setzt. Dem Antragsteller muss vielmehr die Gelegenheit gegeben werden, so zu agieren, als würde er sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen einen vom Auftraggeber bereits ausgesprochenen Ausschluss wenden. In das ursprüngliche Nachprüfungsverfahren ist also eine Art fiktives Nachprüfungsverfahren eingebettet. 
131Stellt sich heraus, dass der behauptete Ausschlussgrund nicht vorliegt, nimmt das ursprüngliche Nachprüfungsverfahren wieder seinen normalen Lauf.  
132Akzeptiert der Antragsteller den Ausschluss oder stellt sich heraus, dass der Ausschlussgrund tatsächlich vorliegt, fehlt die Antragsbefugnis, es sei denn, der Antragsteller macht nunmehr schlüssig einen Anspruch auf eine „zweite Chance“ geltend.  
133Einem schlüssigen Vortrag muss nachgegangen werden, was das Nachprüfungsverfahren verlängern kann. Deshalb sollten Mitglieder von Vergabekammern und -senaten der Versuchung widerstehen, zum Zwecke der (scheinbaren) Arbeitserleichterung das Angebot des Antragstellers nach Ausschlussgründen zu durchforsten. Der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 163 Abs. 1 Satz 1 GWB) und der Grundsatz, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten sind, gebieten eine solche Vorgehensweise keineswegs; Amtsermittlung ist nicht mit uferloser Ausforschung ohne jeden Anhaltspunkt im Vortrag der Verfahrensbeteiligten gleichzusetzen. 
134Eine „zweite Chance“ kommt selbstverständlich nur in Betracht, wenn das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Wurde zwischenzeitlich – beispielsweise nach einer Gestattung gemäß § 169 Abs. 2 GWB – der Zuschlag erteilt, hat sich das ursprüngliche Nachprüfungsverfahren erledigt. 
135Keinen Anspruch auf eine „zweite Chance“ hat ein Unternehmen, dessen Angebot verspätet eingegangen ist. Die Nichteinhaltung des Abgabetermins hat zur Folge, dass der Bieter überhaupt nicht am Wettbewerb beteiligt ist und ihm deshalb auch keine Rechte im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB zustehen.63 
 D. Die Rüge 
 I. Rechtsnatur der Rüge 
136Die Rüge ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf die die Regelungen des BGB – wie § 130 BGB64 – entsprechend anzuwenden sind. 
137Rügeschreiben sind entsprechend § 133 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen, also danach, wie ein verständiger und fachkundiger Auftraggeber nach der allgemeinen Verkehrssitte den Wortlaut verstehen konnte und durfte65 (vgl. den VT 2 zu § 160 GWB). 
 II. Anforderungen an die Rüge 
 1. Person des Rügenden und Vertretung 
138Die Rüge eines Vergaberechtsverstoßes zieht zwar keine unmittelbaren Rechtsfolgen nach sich. Im Hinblick auf § 160 Abs. 3 GWB ist sie aber mehr als eine unverbindliche Kritik am Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers.  
139Deshalb muss die Rüge entweder vom Inhaber eines Einzelunternehmens, dem gesetzlichen Vertreter einer Gesellschaft oder einem Bevollmächtigten erhoben werden. Außerdem muss unmissverständlich zum Ausdruck kommen, in wessen Namen die Beanstandung erhoben wird. 
140Nicht ausreichend ist die von einem Verband oder einem Verbandsfunktionär erhobene „anonyme“ Rüge, und zwar selbst dann nicht, wenn objektiv eine Vertretungsbefugnis vorlag.66  
141Auch eine von einem Rechtsanwalt ohne Benennung des Mandanten, also anonym erhobene Rüge ist unbeachtlich.  
142Ergibt sich aus den Umständen des Auftretens eines Vertreters nicht eindeutig, für welches bestimmte Unternehmen er tätig werden will, so muss er dieses namentlich nennen. Die für die Vertretung bei Rechtsgeschäften nach dem BGB entwickelten Grundsätze, die u.U. auch eine verdeckte Stellvertretung zulassen, sind auf die Verfahrenshandlung der Erhebung einer Rüge nicht anwendbar.67 
143Die Vorschriften des Zivilrechts über den Nachweis der Bevollmächtigung sind ebenfalls nicht entsprechend anwendbar. So kann ein Auftraggeber eine in einem Anwaltsschreiben enthaltene Rüge nicht gemäß § 174 BGB mit der Begründung zurückweisen, es sei keine Vollmachtsurkunde beigefügt gewesen.68  
144Bestehen im Einzelfall allerdings begründete Bedenken gegen eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung, so kann der Auftraggeber entsprechend § 14 Abs. 1 Satz 3 VwVfG die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht verlangen. 
145Eine Bietergemeinschaft kann einen Vergaberechtsverstoß wirksam nur durch ein zur Vertretung im Vergabeverfahren berufenes Mitglied oder durch alle Mitglieder gemeinsam rügen. Die Rüge eines „einfachen“ Mitglieds alleine genügt nicht. Ebenso wenig reicht es aus, wenn das Mitglied rügt, das es für den Fall des Zuschlags als bevollmächtigter Vertreter „für den Abschluss und die Durchführung des Vertrages“ bezeichnet ist.69 
146Allerdings gelten für die Rüge die Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft entsprechend. Danach ist auch nur ein Mitglied der Bietergemeinschaft befugt, eine Verletzung der Bewerber- oder Bieterrechte der Gemeinschaft in eigenem Namen geltend zu machen, wenn es dazu vom Berechtigten – der Bietergemeinschaft – ermächtigt worden ist und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung dieser Rechte in eigenem Namen hat.70 
147Eine Bietergemeinschaft muss auch dann noch einmal selbst rügen, wenn einzelne ihrer Mitglieder bereits zu einer Zeit gerügt haben, als die Bietergemeinschaft noch nicht bestand.71 
 2. Adressat der Rüge 
148Die Rüge ist immer an den in der Bekanntmachung und/oder in den Vergabeunterlagen genannten Auftraggeber zu richten, es sei denn, aus diesen Unterlagen ergibt sich eindeutig etwas anderes (z.B. die Benennung eines mit der Bearbeitung von Rügen beauftragten Rechtsanwalts oder sonstigen Beraters). 
149Nach Auffassung des OLG Jena72 soll die Rüge bereits mit Eingang bei dem vom Auftraggeber mit der Durchführung der Ausschreibung beauftragten Ingenieur- oder Architekturbüro fristwahrend wirksam werden. Ob dies in dieser Allgemeinheit zutrifft, muss bezweifelt werden. Argumente für diese Auffassung findet man in den Entscheidungsgründen nicht. Dort heißt es lediglich (im Zusammenhang mit dem Vorbringen des Antragstellers, es sei unklar gewesen, wer Auftraggeber sei): „Im Übrigen hätte eine entsprechende Rüge unschwer gegenüber dem beauftragten Architekturbüro erfolgen können.“ Denkbar ist, dass Mitarbeiter des Architekturbüros als Bevollmächtigte des Auftraggebers aufgetreten sind. 
150Selbstverständlich kann sich der Auftraggeber in einem Vergabeverfahren vertreten lassen mit der Folge, dass der Zugang der Rüge beim Vertreter ausreicht. Allerdings begründet allein die Beratung des Auftraggebers im Vergabeverfahren noch keine Vertretungsbefugnis des Beraters nach außen.  
151Hat der Auftraggeber einen Projektsteuerer mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragt und ist dieser während des Vergabeverfahrens mit Wissen und Billigung des Auftraggebers wiederholt gegenüber den Bewerbern/Bietern als Ansprechpartner aufgetreten, genügt es, wenn die Rüge beim Projektsteuerer eingeht.73 
152Grundsätzlich abzulehnen, weil weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck des Gesetzes zu vereinbaren, ist die Auffassung74, eine Rüge könne auch durch Anrufung einer Vergabeprüfstelle wirksam erhoben werden. Dies ist nur möglich, wenn die Vergabeprüfstelle bei derselben Behörde/Stelle eingerichtet ist, die auch den Auftrag vergibt.  
 3. Gegenstand der Rüge 
153Dem Bewerber/Bieter steht es zwar frei, jederzeit auf eine fehlerfreie Durchführung des Vergabeverfahrens hinzuwirken und den Auftraggeber auf drohende Vergaberechtsverletzungen aufmerksam zu machen. 
154Die Entstehung einer Rügeobliegenheit setzt aber ein bestimmtes, nach außen gerichtetes Tun oder Unterlassen des Auftraggebers in einem konkreten Vergabeverfahren voraus, das als Vergaberechtsverstoß zu qualifizieren ist. Folglich kann auch nur ein solches Verhalten Gegenstand einer Rüge sein. Akte des internen Willensbildungsprozesses des Auftraggebers – wie etwa der Rat eines Sachverständigen – oder Absichtsbekundungen gehören zum Vorfeld eines drohenden Vergaberechtsverstoßes. Dies gilt auch, wenn beispielsweise ein Ausschuss eines Kommunalparlaments eine Beschlussvorlage zur Abstimmung unterbreitet, deren Annahme zu einer vergaberechtswidrigen Entscheidung führen würde.75 
155Vorbeugende „Rügen“ sollten von einem Auftraggeber durchaus ernst genommen werden, sie haben aber keine Rechtswirkungen.76 Insbesondere entbinden sie ein Unternehmen nicht von der Obliegenheit, gegen einen dann auch tatsächlich begangenen Vergaberechtsverstoß im Wege der Rüge vorzugehen. 
156Hinweis: Wer verfrüht Rügen „vorsorglich“ oder „für den Fall, dass …“ erhebt, riskiert, dass ihm in einem Nachprüfungsverfahren Rügepräklusion entgegengehalten wird.77 
 4. Inhalt der Rüge 
157Die Rüge ist die bestimmte Behauptung eines konkreten Verstoßes gegen (bieterschützende) Vorschriften des Vergaberechts, verbunden mit der (konkludenten) Aufforderung, diesen und die sich aus ihm ergebende Benachteiligung des Rügenden zu beseitigen.78 
158Zwar sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Das Wort „Rüge“ muss nicht fallen, auch tiefschürfende Rechtsausführungen sind entbehrlich. Es muss jedoch hinreichend deutlich werden, welches konkrete Tun oder Unterlassen der Auftraggeber für rechtswidrig erachtet wird.79 Auch muss klar sein, dass es sich um eine Beanstandung handelt und nicht etwa um eine Frage zu (tatsächlich oder vermeintlich) missverständlichen Formulierungen in den Vergabeunterlagen.  
159Auch von einem anwaltlich vertretenen Unternehmen wird nicht verlangt, bereits im Rügeschreiben alle denkbaren juristischen Aspekte aufzuzeigen, unter denen ein vergaberechtliches Problem gesehen werden kann.80  
160Die ausdrückliche Androhung eines Nachprüfungsverfahrens für den Fall der Nichtabhilfe ist nicht notwendig81, für sich allein allerdings auch nicht ausreichend82. 
161Die bloße Negierung der Vollständigkeit der Angebote sowie der Eignung aller anderen Bieter ohne weiteren Tatsachenvortrag83 reicht für eine substantiierte Rüge nicht aus. 
162Probleme hat ein Bieter, wenn er einen internen Vorgang wie insbesondere die Angebotswertung als fehlerhaft rügen will. Einerseits genügt es nicht, pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens zu behaupten oder auf bloßen Verdacht ins Blaue hinein zu rügen. Andererseits vollzieht sich der Wertungsvorgang unter Ausschluss der Bieter. Deshalb muss es in Fällen, in denen der Bieter ein unverschuldetes Informationsdefizit hat, genügen, dass er konkrete Tatsachen vorträgt, die den hinreichenden Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes begründen.84  
 5. Zeitpunkt der Rüge 
163Grundsätzlich hat die Erhebung der Rüge der Einreichung eines Nachprüfungsantrags vorauszugehen.85 Zwecks Gewährung effektiven Rechtsschutzes gesteht die Rechtsprechung einem unter Zeitdruck stehenden Unternehmer ausnahmsweise zu, (nahezu) zeitgleich die Rüge zu erheben und einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Dann kann es zur Erfüllung der Rügeobliegenheit auch ausreichen, dass der Antragsteller eine Abschrift des Nachprüfungsantrags unmittelbar dem Auftraggeber per Fax zukommen lässt.86 
163.1Dabei muss der Antragsteller aber unbedingt die richtige Reihenfolge bei der Übermittlung (per Fax) beachten. Geht zuerst der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein und erst danach die Rüge beim Auftraggeber, führt dies zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags (VK Brandenburg v. 28.01.2019 - VK 22/18).
Aktualisierung vom 08.04.2019
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 6. Wiederholung einer Rüge 
164Die vollständige Wiederholung eines Verfahrensabschnitts verpflichtet nicht nur den Auftraggeber, sondern alle Verfahrensbeteiligten, die maßgeblichen Vergabevorschriften nochmals in vollem Umfang zu beachten. Das bedeutet für den Bieter, dass er für einen im zweiten Durchgang entdeckten Vergabeverstoß auch seine Rügeobliegenheit neu beachten muss.87 
165Dies gilt auch dann, wenn das Ergebnis der Wiederholung eines Verfahrensabschnitts dem des ersten Durchgangs entspricht und der Auftraggeber seinen Fehler wiederholt.88  
166Erkennt ein Bieter – beispielsweise aufgrund einer Ankündigung der Auftraggeber –, dass ein Vergaberechtsverstoß droht und rügt er erfolglos die unmittelbar bevorstehende Handlung des Auftraggebers als vergaberechtswidrig, wird dem Rügeerfordernis allerdings Genüge getan.89 Der Bieter ist jedenfalls bei unveränderter Sach- und Rechtslage nicht gehalten, das der Rüge nicht abhelfende Verhalten erneut zu beanstanden. 
167Es kommt vor, dass Unternehmen glauben, sie müssten den Auftraggeber vorsorglich vor einem bestimmten Tun oder Unterlassen warnen und auf die nach ihrer Ansicht richtige Anwendung des Vergaberechts hinweisen. Eine derartige vorbeugende Beanstandung ist keine wirksame Rüge. Begeht der Auftraggeber dann aber tatsächlich den befürchteten Vergaberechtsverstoß, genügt für eine ordnungsgemäße Rüge jede Äußerung des Unternehmens, die nach dem objektiven Empfängerhorizont des Auftraggebers als Aufrechterhaltung der Beanstandung anzusehen ist.90  
 7. Form der Rüge 
168Das Gesetz schreibt für die Rüge keine bestimmte Form vor. Statthaft ist jede Kommunikationsform, die geeignet ist, dem Empfänger eine ihm verständliche Information zu vermitteln. Folglich ist auch eine telefonische Rüge ausreichend.  
 8. Zugang der Rüge 
169Eine Rüge ist erst erhoben, wenn sie dem Auftraggeber zugeht. Der Zugang setzt voraus, dass die Rüge so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen nach der Verkehrsanschauung die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. 
170Rügeschreiben, die nach Dienstschluss beim Auftraggeber eingeworfen werden, gehen frühestens am nächsten Arbeitstag zu.91 
171Da neben den Eingang auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben sein muss, ist eine in dem Umschlag mit dem Angebot „versteckte“ Rüge erst dann zugegangen, wenn der Auftraggeber diesen Umschlag nach Ablauf der Angebotsfrist bzw. im Eröffnungstermin öffnen darf. 
172Ein verspäteter Zugang liegt grundsätzlich im Verantwortungsbereich des Absenders. Etwas anderes gilt nur, wenn es zu ungewöhnlichen Verzögerungen bei der Übermittlung kommt. 
173Die Beweislast hinsichtlich des Zugangs des Rügeschreibens liegt beim Absender.92 Dieser hat es als einziger in der Hand, durch entsprechende Vorkehrungen wie z.B. der Versendung per Einschreiben mit Rückschein oder der Übermittlung per Boten den Zugang zu beweisen, während es der Auftraggeberseite grundsätzlich unmöglich sein dürfte, ein „Nichtereignis“ zu belegen. 
 9. Rücknahme der Rüge 
174Einem Unternehmen steht es frei, eine Rüge zu erheben oder auch nicht. Folglich kann es eine erhobene Rüge auch zurücknehmen. Die Folge ist allerdings, dass die Beanstandung so behandelt wird, als sei sie nie geltend gemacht worden. Überlegt es sich das Unternehmen dann noch einmal anders, muss es, um eine Rügepräklusion zu vermeiden, innerhalb der sich aus § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB ergebenden Fristen erneut rügen.93  
 III. Entbehrlichkeit der Rüge 
175Zu den wichtigsten Zwecken der Rügeobliegenheit gehört die Vermeidung von Nachprüfungsverfahren durch Selbstkorrektur des Auftraggebers auf Anstoß eines Wettbewerbsteilnehmers.94 
176Vor diesem Hintergrund ist es nur dann gerechtfertigt, eine Rüge ausnahmsweise für entbehrlich zu erachten, wenn
 der Auftraggeber eindeutig zum Ausdruck bringt, dass auch eine Rüge ihn unter keinen Umständen veranlassen würde, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen als Vergaberechtsverstoß anzuerkennen95;
 der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag um einen erst nach Antragstellung bekannt gewordenen Vergaberechtsverstoß erweitert96; dies gilt auch, wenn der Antrag in seiner ursprünglichen Fassung unzulässig war97.
 
177Ersteres kann der Fall sein, wenn genau der von einem Bieter erkannte Vergaberechtsverstoß schon Gegenstand einer ordnungsgemäßen Rüge eines anderen Bieters war und die Auftraggeber diese bereits argumentativ und erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen hat.  
178Die bloße Vermutung, eine Rüge werde erfolglos sein, genügt selbstverständlich nicht. 
179Vergaberechtsverstöße, die dem Antragsteller erst während eines laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden, müssen nicht gerügt, sondern können sofort in das Verfahren eingebracht werden.98  
180Nach einer fragwürdigen Entscheidung des OLG Celle99 soll in einem solchen Fall § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB entsprechend gelten. Dem ist entgegenzuhalten, dass das im Nachprüfungsverfahren anzuwendende Verfahrensrecht mit § 167 Abs. 2 GWB (Vergabekammer) bzw. §§ 70 Abs. 3, 175 Abs. 2 GWB (Vergabesenat) eigene, an den Verstoß gegen die Verfahrensförderungspflicht anknüpfende Präklusionsregeln enthält.100 
181Kraft Gesetzes ist die Rüge entbehrlich, wenn und soweit die Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (unzulässige Direktvergabe) geltend gemacht wird (§ 160 Abs. 3 Satz 2 GWB).  
182Der Grund dafür liegt in der Natur der Sache. Die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Ausschreibung geschlossenen Vertrages kann nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nämlich nur von einer Vergabekammer oder einem Vergabesenat festgestellt werden. Solange dies nicht geschehen ist, ist der Vertrag im Verhältnis Auftraggeber – Vertragspartner wirksam und kann vom Auftraggeber nicht durch einseitige Erklärung unter Hinweis auf eine möglicherweise berechtigte Rüge eines Dritten beendet werden. Eine Rüge ginge immer ins Leere, weil der Auftraggeber ihr überhaupt nicht abhelfen könnte. 
183Folgerichtig sieht das Gesetz auch keine Ausnahme vor. Deshalb steht es Vergabekammern auch nicht zu, etwa unter Berufung auf ein Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Antragsteller Ausnahmen zu erfinden.101 
184Nach Auffassung des OLG Düsseldorf kann sich ein Unternehmen, das an dem Verfahren mit dem Ziel einer Direktvergabe selbst beteiligt war, nicht auf § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB berufen.102  
185Dabei wird übersehen, dass § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB nur dann einschlägig ist, wenn ein Unternehmen die Unwirksamkeit eines bereits geschlossenen Vertrages geltend macht. In einem solchen Fall hält der Gesetzgeber eine dem Nachprüfungsantrag vorausgehende Rüge richtigerweise für überflüssig. 
186§ 160 Abs. 3 Satz 2 GWB findet von vornherein keine Anwendung, wenn sich das Verfahren, das zu einer Direktvergabe führen soll, noch im Stadium vor Vertragsschluss befindet.  
187Dies übersieht auch das OLG Rostock103, das im Falle einer bevorstehenden Direktvergabe eine „Rügepflicht“ aus § 242 BGB ableitet, wenn der Antragsteller die Absichten des Auftraggebers schon seit mehreren Monaten kennt. 
188Die fehlerhafte Wahl der Verfahrensart „Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb“ ist allerdings dann keine – eine Rüge entbehrlich machende – Direktvergabe im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, wenn der Auftraggeber mehrere Unternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt hat, die ein Angebot abgeben durften.104 
189Abzulehnen ist die Auffassung105, die im Wege der „teleologischen Reduktion“ eine Rüge für entbehrlich erklärt, wenn im Einzelfall eine Spekulation des Antragstellers auf einen für ihn günstigen Ausgang des Vergabeverfahrens ausgeschlossen werden kann. 
190Es ist auch verfehlt, (hilfsweise) darauf abzustellen, ein Auftraggeber habe mit der Vorabinformation „unvermeidbare Tatsachen“106 mitgeteilt und damit zum Ausdruck gebracht, jeder Widerspruch sei von vornherein sinnlos. 
191Allein die Tatsache, dass der Auftraggeber in der Vorabinformation, wie es der Natur einer solchen Mitteilung entspricht, das Ergebnis eines Entscheidungsfindungsprozesses mitgeteilt hat, rechtfertigt keinesfalls den Schluss auf eine Unabänderlichkeit ohne Wenn und Aber. Jede Entscheidung, sei sie auch von noch so fester Überzeugung getragen, ist mit sachlichen Argumenten angreifbar. Auch wer von der Richtigkeit seines Tuns überzeugt ist, verschließt sich nicht in jedem Fall dem Weg zu besserer Erkenntnis. 
192Mit einer ex-post-Betrachtung aus Sicht des Nachprüfungsverfahrens lässt sich eine von Anfang an unumstößlich festgelegte Einstellung des Auftraggebers nicht begründen. Auch wenn er mit seinem Vorbringen als Antrags- und Beschwerdegegner seine Vergabeentscheidung verteidigt, rechtfertigt das nicht den rückblickenden (Zirkel-)Schluss, damit sei die Entbehrlichkeit der Rüge bewiesen.107 
193Abzulehnen ist auch die (frühere?) Auffassung des OLG Brandenburg, eine Rüge sei entbehrlich, wenn der Vergaberechtsverstoß „irreparabel“ sei.108 Vielmehr sollte dem Auftraggeber immer Gelegenheit gegeben werden, dies selbst zu beurteilen und die eventuell notwendigen Konsequenzen zu ziehen. Schließlich kann sie auch aus eigenem Entschluss eine Ausschreibung aufheben und eine fehlerbereinigte Neuausschreibung beschließen. 
194Wird eine wegen offensichtlicher Überschreitung des Schwellenwertes im Offenen Verfahren auszuschreibende Leistung europaweit ausgeschrieben, das Verfahren aber versehentlich als „Öffentliche Ausschreibung“ bezeichnet, so kann eine Rügeobliegenheit nicht mit dem Argument verneint werden, auf eine „Öffentliche Ausschreibung“ sei der Vierte Abschnitt des GWB nicht anwendbar.109  
 E. Die Rügepräklusion 
 I. Grundsatz 
195Folge der Rügepräklusion ist der Verlust des Anspruches auf Überprüfung eines bestimmten Tuns oder Unterlassens der Auftraggeber. Der Antragsteller wird im Ergebnis so behandelt, als habe er wirksam auf die Geltendmachung des Vergaberechtsverstoßes verzichtet. 
196§ 160 Abs. 3 Satz 1 GWB beinhaltet nach seinem Wortlaut scheinbar nur eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag, wobei die Prüfung der Zulässigkeit hinsichtlich eines jeden („soweit“) behaupteten Vergaberechtsverstoßes gesondert zu erfolgen hat.110 
197Nach ihrem Sinn und Zweck ist sie darüber hinaus eine materielle Präklusionsregel.111 Auch wenn ein Nachprüfungsantrag mit (mindestens) einer Rüge die Zulässigkeitshürde genommen hat, dürfen Rechtsverletzungen, deren Geltendmachung an § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB gescheitert wäre, wenn der Antragsteller sie vorgetragen hätte, nicht von Amts wegen berücksichtigt werden (vgl. auch Rn. 310 f.). 
198Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen auf die Präklusionsvorschriften und/oder die Folgen einer Rügepräklusion hinzuweisen.112  
199Dies gilt allerdings nur für § 160 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1-3 GWB.  
200Nr. 4 enthält (auch) eine Frist, deren Beachtung eine Verfahrensvoraussetzung für den Zugang zum Nachprüfungsverfahren ist. Sie entspricht somit einer Rechtsmittelfrist i.S.d. Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG, auf die der Auftraggeber in der Bekanntmachung hinweisen muss.113 
200.1Hatte der Auftraggeber in der Bekanntmachung nicht oder nicht ausreichend auf die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hingewiesen, kann er diesen Mangel dadurch heilen, dass er die Belehrung in der Zurückweisung der Rüge nachholt (OLG Celle v. 19.03.2019 - 13 Verg 7/18).
Aktualisierung vom 01.04.2019
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201Der Hinweis erfolgt durch eine konkrete Benennung der Frist. Es genügt nicht, auf § 160 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 4 GWB hinzuweisen, weil der Bewerber oder Bieter allein auf Grund der Belehrung erkennen können muss, wann die Frist beginnt und an welchem Tag sie endet. 
202Alternativ kann der Auftraggeber „Name, Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können“ in der Bekanntmachung mitteilen. Dabei kann es sich um eine eigene, aber auch um eine externe Stelle handeln. Sie muss aber zur Erteilung von entsprechenden Rechtsauskünften qualifiziert und verpflichtet sein.  
203Die in der Praxis festzustellende Benennung der Vergabekammer genügt nicht, weil diese keine Rechtsberatungsstelle ist.  
 II. Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht 
204Bereits kurz nach dem In-Kraft-Treten der §§ 97 ff. GWB zum 01.01.1999 wurden Bedenken gegen die Präklusionsregel vorgebracht und insbesondere deren Vereinbarkeit mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG114 in Zweifel gezogen. Inzwischen hat sich der EuGH mehrmals – zunächst mit Bezug auf österreichisches115 und italienisches Recht116, dann aber auch mit Blick auf den früheren § 107 Abs. 3 GWB117 – mit dieser Frage befasst und entschieden, dass Präklusionsvorschriften und Ausschlussfristen grundsätzlich unbedenklich sind, weil sie sowohl der Rechtssicherheit als auch der Effektivität dienen. Vergaberechtsverstöße sollen so schnell wie möglich beanstandet und beseitigt werden.  
205Es ist also zulässig, auf (sich benachteiligt fühlende) Unternehmen einen gewissen Druck auszuüben, um auf diese Weise sicherzustellen, dass auch sie zu einem gesetzeskonformen Wettbewerb beitragen. Bedenklich wären allerdings Regelungen – wie etwa sehr kurze Ausschlussfristen –, durch die der Zugang zu den Nachprüfungsorganen unangemessen erschwert oder gar faktisch unmöglich gemacht würde. 
206Es bestehen auch keine grundsätzlichen Bedenken, eine Rügepräklusion an die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes zu knüpfen. Der EuGH118 hat in jüngerer Zeit wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass es beispielsweise zulässig ist, als Beginn der Frist für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem „der Kläger von dem Verstoß Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen“. 
207Es ist allerdings nicht mit dem Gebot eines effizienten Rechtsschutzes zu vereinbaren, wenn der Zugang zum Nachprüfungsverfahren von der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes durch einen Richter abhängt.119 
208Dem hat der nationale Gesetzgeber bei der jüngsten Vergaberechtsreform endlich Rechnung getragen: Nach dem neuen § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB beträgt die Rügefrist für erkannte Vergaberechtsverstöße 10 Kalendertage.  
 III. Vergaberechtsverstoß 
209Nach dem Wortlaut der Norm kann nur ein tatsächlich begangener Vergaberechtsverstoß präkludiert sein. Ohne Vergaberechtsverstoß gibt es keine Rügeobliegenheit.120 Zur Anwendung des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB genügt es also nicht, dass der Antragsteller verspätet einen Verstoß des Auftraggebers gegen Vorschriften des Vergaberechts behauptet. Es ist vielmehr notwendig, dass die von ihm vorgetragenen Tatsachen eine Nichtbeachtung vergaberechtlicher Regeln durch die Auftraggeber offenlegen und ihm vorzuwerfen ist, diese nicht früher gerügt zu haben. 
210Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Präklusionsregel. Sie soll nicht den Nachprüfungsbehörden die Arbeit erleichtern und die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag vereinfachen, sondern verhindern, dass der zügige Abschluss des Vergabeverfahrens an der Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes scheitert, der viel früher hätte geltend gemacht werden können.  
211Hat sich der Auftraggeber vergaberechtskonform verhalten, kann ein Nachprüfungsantrag nur unbegründet, nicht aber wegen Rügepräklusion unzulässig sein.  
212Im Ergebnis dürfte es zwar nicht selten gleichgültig sein, ob ein Nachprüfungsantrag (wahlweise) an der Präklusion eines (unterstellten) Vergaberechtsverstoßes oder an der Unbegründetheit wegen Verneinung eines Fehlers des Auftraggebers scheitert.  
213Trotzdem ist, auch mit Blick auf § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB, Vorsicht geboten, wie eine Entscheidung des OLG Karlsruhe121 zeigt:
In einem VOB/A-Verfahren hatte der (spätere) Antragsteller noch am Tage des Eröffnungstermins die Unvollständigkeit des Angebots der preisgünstigsten Bietergemeinschaft B sowie deren Bildung als wettbewerbswidrig „gerügt“. Am 08.12.2009 teilte der Auftraggeber per Fax mit, er helfe nicht ab. Weitere drei Wochen später informierte der Auftraggeber die übrigen Bieter, er beabsichtige, die Bietergemeinschaft B zu beauftragen. Der Antragsteller reichte daraufhin einen auf die früher erhobenen „Rügen“ gestützten Nachprüfungsantrag ein, den die Vergabekammer mit der Begründung als unzulässig verwarf, die am 08.12.2009 mit dem Zugang der Nichtabhilfeentscheidung in Gang gesetzte Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB sei längst abgelaufen. Dies wurde auf Beschwerde des Antragstellers vom OLG Karlsruhe bestätigt.
 
214Diese Entscheidung ist falsch, weil § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB mangels eines gerügten Vergaberechtsverstoßes überhaupt keine Anwendung findet. Der Antragsteller hatte rechtlich überhaupt keinen Vergaberechtsverstoß gerügt, sondern den Auftraggeber vor der Begehung eines solchen vorsorglich gewarnt.  
215Es ist ein Fehler des Bieters, aber kein Vergaberechtsverstoß, wenn er ein unvollständiges Angebot einreicht. Es ist ein Fehlverhalten von Unternehmen, wenn sie sich absprechen, aber zunächst nichts, was man der Auftraggeber anlasten könnte.  
216Der Auftraggeber verhält sich erst dann nicht mehr vergaberechtskonform, begeht also einen Vergaberechtsverstoß, wenn er aus dem Fehler eines Bieters nicht die gebotene Konsequenz zieht, er also z.B. ein unvollständiges Angebot nicht aus der Wertung nimmt.  
217Solche Vergaberechtsverstöße waren aber nicht Gegenstand einer Rüge und folglich auch nicht Gegenstand einer Nichtabhilfeentscheidung, weshalb § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB überhaupt nicht zum Tragen kommen konnte.  
218Kurz gesagt: Vorgänge oder Handlungen des Auftraggebers – wie etwa die Übersendung der Vergabeunterlagen an einen fachlich ungeeigneten Interessenten – sowie das Verhalten oder Eigenschaften Dritter, die zwar in einen Vergaberechtsverstoß einmünden könnten, aber selbst noch keinen Verstoß des Auftraggebers gegen bieterschützende Regeln des Vergaberechts beinhalten, fallen überhaupt nicht unter den Anwendungsbereich des § 160 Abs. 3 GWB. 
 IV. Die Präklusion nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 
219§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB normiert mehrere Voraussetzungen, die gelegentlich auch in Entscheidungen von Vergabekammern und -senaten nicht scharf voneinander getrennt (geprüft) werden, obwohl dies unbedingt notwendig ist.  
220Erst die positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß setzt die nach 10 Kalendertagen bemessene Rügefrist in Gang, deren Überschreitung zur Präklusion führt.  
221So ist es zumindest missverständlich, wenn es heißt, einem Unternehmen müsse vor Erhebung einer Rüge eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist eingeräumt werden.122  
222Die Prüfung, die erst zu der Erkenntnis führt, dass ein Vergaberechtsverstoß vorliegt, ist naturgemäß an überhaupt keine Frist gebunden. Vielmehr beginnt die Rügefrist mit Abschluss des Erkenntnisprozesses. 
 1. Positive Kenntnis von Vergaberechtsverstoß 
 a. Theoretische Grundlagen 
223Das bürgerliche Recht kennt mehrere (vergleichbare) Vorschriften, die als Folge der Kenntnis eines bestimmten Umstandes den Verlust einer Rechtsposition normieren (z.B. §§ 814, 819, 892 BGB). Ist in diesem Zusammenhang eine rechtliche Wertung notwendig, wird grundsätzlich die positive Kenntnis der Rechtslage verlangt, wobei im Einzelfall Einschränkungen vorgenommen werden. 
224Kenntnis wird allerdings auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zugrunde liegt.123 Dieser Maßstab ist vom Standpunkt des redlichen Verkehrs aus zu beurteilen.124 Erforderlich ist allerdings eine eindeutige Rechtslage. 
225Nach diesen Maßstäben kann auch bei § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB von einer Kenntnis vom Verstoß regelmäßig nur gesprochen werden, wenn dem Bieter bestimmte Tatsachen bekannt sind, die bei vernünftiger Würdigung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen. Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung125 oder bei einer Parallelwertung in der Laiensphäre126 zur Annahme eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften führen. 
226Dabei besteht die Rügeobliegenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.127 Andererseits genügt es nicht, wenn die bekannten Tatsachen einen Vergaberechtsverstoß vermuten lassen.128 
227So kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass ein Bieter schwere Mängel der Vergabeunterlagen – wie fehlerhafte Leistungsbeschreibung oder das Fordern objektiv unmöglicher Angaben – spätestens mit Beginn der Ausarbeitung des eigenen Angebots erkennt.129  
228Der positiven Kenntnis soll gleichstehen, „wenn der Kenntnisstand des Antragstellers einen solchen Grad erreicht hat, dass seine (behauptete) Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor dem Erkennen dieses Rechtsverstoßes gewertet werden kann“.130  
229Dass diese Variante jemals praktische Bedeutung erlangen wird, muss bezweifelt werden. Bei der praktischen Umsetzung ist insbesondere darauf zu achten, dass nicht die Grenze zur – wenn auch groben – Fahrlässigkeit überschritten wird.  
230Entgegen der Auffassung der VK Sachsen-Anhalt131 reicht es für ein mutwilliges Sich-Verschließen keinesfalls aus, dass es ein Unternehmen unterlässt, während der Betriebsferien dafür zu sorgen, dass „eine Überprüfung eines anfallenden Vergabeverfahrens“ stattfindet. Die Vergabekammer übersieht, dass das Sich-Verschließen auf der zweiten Ebene des Erkenntnisprozesses, nämlich bei der Bewertung bekannter Tatsachen angesiedelt ist. Wer aber – warum auch immer – überhaupt keine Tatsachenkenntnis hat, kann sich unmöglich mutwillig der Erkenntnis verschließen, dass die Tatsachen einen Vergaberechtsverstoß begründen. 
 b. Praktische Umsetzung 
231Jeder Rechtsanwendung hat zwingend die Feststellung der entscheidungsrelevanten Tatsachen vorauszugehen. Das bedeutet insbesondere in einem dem Untersuchungsgrundsatz unterliegenden Verfahren, dass alle sich aufdrängenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen sind, bevor eine (scheinbar einfachere) Beweislastentscheidung getroffen wird. 
232Der Tatsachenfeststellung folgt die Subsumtion.  
233In der Praxis wird leider nicht selten zu wenig Wert auf eine saubere Subsumtion gelegt. Die VK Bremen132 hielt die die Rügefrist für „ausgereizt“ (wenn auch noch gerade so eingehalten), wenn zwischen dem Zugang der Vorabinformation beim Antragsteller und der Konsultation eines Rechtsanwalts 8 Tage liegen.  
234Beide Ereignisse sind aber für sich gesehen irrelevant. Entscheidend ist allein die Zeitspanne zwischen dem Erkennen des Vergaberechtsverstoßes und dem Eingang der Rüge beim Auftraggeber. Wenn einem – zunächst nur misstrauischen – Antragsteller der Vergaberechtsverstoß erst nach Einholung von Rechtsrat bewusst wird, ist die Rügefrist auch dann nicht „ausgereizt“, wenn er sich viel Zeit für die Konsultation eines Rechtsanwalts gelassen hat. Vielmehr gab es vor der Aufklärung durch den Rechtsanwalt mangels positiver Kenntnis überhaupt noch keine Rügeobliegenheit. 
235Dementsprechend hat das Kammergericht133 entschieden, dass bei einer schwierigen rechtlichen Ausgangslage (konkret: Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens) positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß in der Regel erst nach fachkundiger Beratung angenommen werden kann. 
236Es ist nicht zu erwarten, dass ein Antragsteller vorträgt, er habe den behaupteten Vergaberechtsverstoß schon zu einem Zeitpunkt erkannt, der eine Rügepräklusion nahelegt. Der Auftraggeber kann solches zwar behaupten, in aller Regel aber schon deshalb nicht mit Fakten untermauern, weil er die Interna auf Bieterseite nicht kennt. 
237Trotzdem ist gerade der Vortrag des Antragstellers eine wichtige Erkenntnisquelle. Mit etwas Erfahrung erkennt man die Auslassungen und Lücken in einem (anwaltlich aufbereiteten) Sachvortrag und kann gezielt nachhaken. Unter Hinweis auf § 161 Abs. 2 GWB und mit Fristsetzungen gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 GWB kann die Vergabekammer schnell eine „Nachbesserung“ erreichen. Bleiben dann immer noch Lücken, gehen diese zu Lasten des Antragstellers. 
238Unglaubhafter Sachvortrag134, gleichgültig von welcher Seite, ist auch als unglaubhaft zu behandeln. Hinter der beliebten, weil von einer unkritischen Rechtsprechung135 abgesegneten Behauptung, zum Erkennen eines Vergabeverstoßes sei anwaltliche Beratung notwendig gewesen, verbirgt sich nicht selten etwas anderes: die Hoffnung des Antragstellers, eine anwaltlich formulierte Rüge beeindrucke den Auftraggeber mehr als eigene Ausführungen.  
239Die Kenntnis ist eine innere Tatsache, die dem direkten Beweis nur zugänglich ist, wenn sie von demjenigen, auf dessen Kenntnis es ankommt, eingeräumt wird. 
240In allen anderen Fällen ist, da niemand die Gedanken eines anderen Menschen lesen kann, an der objektiven Tatsachenlage anzuknüpfen. Lässt diese bei lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zu, dass der Antragsteller den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt erkannt (oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen) hatte, so obliegt es ihm, diesen „Anschein“ zu entkräften. Für die dem zugrunde liegenden Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast. 
241Das bedeutet: Bleibt bei eindeutig für Kenntnis sprechender Faktenlage offen, ob die vom Antragsteller dagegen vorgebrachten Tatsachen zutreffen oder nicht, ist beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB Rügepräklusion anzunehmen.136 
242Wann eine Faktenlage eindeutig ist, kann natürlich nicht allgemein beantwortet, sondern immer nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Trotzdem lassen sich einige Grundsätze aufstellen:
 Genügt der gesunde Menschenverstand, um (auch ohne Grundkenntnisse des Vergaberechts) zu dem Ergebnis zu kommen, dass das Verhalten der Auftraggeber nicht rechtmäßig sein kann, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass dies auch dem Antragsteller nicht entgangen ist.
 Fachkundige Mitarbeiter von Unternehmen, die sich regelmäßig an Ausschreibungen beteiligen, benötigen allenfalls anwaltliche Hilfe, um außergewöhnliche Vergaberechtsverstöße zu erkennen.
 Bei Großunternehmen mit eigener Rechtsabteilung genügt zum Erkennen von Vergaberechtsverstößen in der Regel der hausinterne Sachverstand. Es kann auch von einem stetigen Informationsfluss zwischen Rechtsabteilung und dem/den für die Ausschreibung Verantwortlichen ausgegangen werden.
 
243Vorsicht: Wer sich mit einer konkreten Beanstandung an eine Vergabeprüfstelle oder eine Aufsichtsbehörde wendet, offenbart damit in der Regel seine positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß. Zur Vermeidung einer Präklusion für ein späteres Nachprüfungsverfahren sollte deshalb spätestens zeitgleich mit der Eingabe bei der Vergabeprüfstelle/Aufsichtsbehörde eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber erhoben werden. 
244Auch mit einer Bieteranfrage kann ein Unternehmen (unbewusst) offenlegen, dass es um die Vergaberechtswidrigkeit eines bestimmten Tuns oder Unterlassens weiß. Letzte Zweifel auf Unternehmensseite können durch die Antwort des Auftraggebers ausgeräumt werden.  
245Für juristische Personen beginnt die Rügefrist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB mit der Kenntnis eines Mitarbeiters, der im konkreten Vergabeverfahren befugt ist, gegenüber dem Auftraggeber verbindliche Erklärungen abzugeben. Eine allgemeine Vertretungsbefugnis als Geschäftsführer, Vorstand, Prokurist o.Ä. ist nicht erforderlich.137 
246Bei Kollektivgeschäftsführung ist auf die Kenntnis der Person abzustellen, die nach der internen Arbeitsverteilung für die konkrete Ausschreibung verantwortlich ist. 
247Auf die Kenntnis untergeordneter Mitarbeiter kommt es selbst dann nicht an, wenn Organisationsmängel dafür ursächlich sind, dass die zur Rüge Berechtigten nicht informiert werden. 
 c. Beweislast 
248Im Beschluss vom 05.12.2001 hatte das OLG Düsseldorf138 ausgeführt, nach der „Beweislastverteilung in § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB“ gehe es zu Lasten des Antragsgegners, wenn ungeklärt bleibe, ob der Antragsteller seiner Rügeobliegenheit nachgekommen sei. 
249Das ist unzutreffend, denn nach § 161 Abs. 2 GWB muss der Antragsteller bereits in der Antragsbegründung darlegen, dass er seiner Rügeobliegenheit nachgekommen ist oder eine solche nicht bestanden hat.139 Wer darlegungspflichtig ist, trägt aber auch die Beweislast. 
 2. Rügefrist 
250Mit dem Erkennen eines Verstoßes gegen eine (bieterschützende) Vorschrift des Vergaberechts beginnt eine Rügefrist, die der Gesetzgeber auf 10 Kalendertage festgesetzt hat. 
251Unionsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung bestehen nicht. Nach Art. 2a RL 89/665/EWG ist eine Stillhaltefrist von 10 Kalendertagen zwischen Vorabinformation und Zuschlag ausreichend. Damit hat der Unionsgesetzgeber auch zum Ausdruck gebracht, dass 10 Tage ausreichend sind, um einen Vergabeverstoß, der sich erst aus den Vorabinformation ergibt bzw. erkennbar wird, mit einem Nachprüfungsantrag zu beanstanden. Mehr Zeit verlangt das Unionsrecht auch nicht für eine (vorgeschaltete) Rüge.  
252Die Rügefrist ist nur gewahrt, wenn die Rüge dem Auftraggeber innerhalb von 10 Tagen zugeht (vgl. Rn. 169). Die fristgerechte Absendung reicht nicht aus; das Risiko des rechtzeitigen Zugangs sowie im Streitfall die Beweislast trägt der Absender.140  
253Nähere Bestimmungen zur Fristberechnung enthält das GWB nicht, so dass § 31 Abs. 1 VwVfG, § 187 f. ZPO entsprechend anwendbar sind. 
254Gemäß § 187 Abs. 1 ZPO wird der Tag, an dem ein Unternehmen die positive Kenntnis von einem Vergabeverstoß erlangt, nicht mitgezählt. Der erste von 10 Tagen ist also der auf die Kenntniserlangung nachfolgende Tag, und zwar auch dann, wenn es sich im einen Samstag, einen Sonntag oder einen gesetzlichen Feiertag handelt. 
255Die Frist endet mit Ablauf des 10. Tages, also um 24 Uhr. 
256Weil der Auftraggeber nicht befugt ist, die Frist zu verkürzen oder zu verlängern, ein Unternehmen die Frist aber bis zur letzten Sekunde ausschöpfen darf, benötigt jeder Auftraggeber einen Nachtbriefkasten, der die vor Mitternacht eingeworfene Post von der später eingehenden trennt.  
257Weil die Rüge eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung ist, gilt für den Fristablauf § 193 BGB: Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.  
258Bei Feiertagen, die es nicht in allen Bundesländern gibt, kommt es für die Bestimmung als allgemeiner Feiertag auf den Sitz des Auftraggebers an, bei dem die Rüge anzubringen ist.  
259Beispiel:
Die Rügefrist endet an einem Donnerstag, auf den in einigen Bundesländern der gesetzliche Feiertag Fronleichnam fällt. In Hamburg ist dieser Tag ein normaler Arbeitstag. Hat der Auftraggeber seinen Sitz in Hamburg, darf ein in Baden-Württemberg ansässiges Unternehmen nicht davon ausgehen, die Rügefrist laufe erst am Freitag ab.
 
260Wichtig:
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB führt nicht zu einer Verlängerung der Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB. Erkennt ein Unternehmen den Vergaberechtsverstoß fünf Tage vor Ablauf der Wartefrist, sollte es nicht den Fehler machen, zu glauben, es könne die 10-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ausschöpfen.
 
 V. Die Präklusion nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2, 3 
 1. Überblick 
261Diese Normen gelten für alle Verstöße gegen das Vergaberecht, die aufgrund der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen erkennbar sind. Anders als bei Nr. 1 kann also auch selbstverschuldete Unkenntnis zur Rügepräklusion führen. 
261.1Der Begriff „Bekanntmachung“ ist nicht auf eine Auftragsbekanntmachung mit Hilfe des Standardformulars 2 beschränkt. Er umfasst jeden öffentlichen Aufruf zum Wettbewerb und damit auch eine Vorinformation nach § 38 Abs. 4 VgV bzw. § 12 EU Abs. 2 VOB/A (VK Nordbayern v. 03.08.2017 - 21.VK-3194-14/17).
Aktualisierung vom 13.10.2017
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262Diese Präklusionsregeln nehmen somit potentielle Bieter mehr als bisher in die Pflicht. Sie zwingen sie, alte Gewohnheiten aufzugeben und sich nicht erst auf den letzten Drücker mit den Vergabeunterlagen zu befassen.  
263Wer unter Zeitdruck das Angebot erstellt und dabei die vom Auftraggeber überlassenen Unterlagen nicht sorgfältig studiert, riskiert, dass er Vergaberechtsverstöße übersieht und ihm in einem späteren Verfahrensstadium zu Recht die Rügepräklusion entgegengehalten wird. 
264§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hat nur praktische Bedeutung, soweit auf die Angebotsfrist abstellt wird. Unter der ebenfalls aufgeführten Bewerbungsfrist (Teilnahmefrist) versteht man die Frist für den Eingang von Teilnahmeanträgen (vgl. z.B. § 10b VS Abs. 1 VOB/A). Vergabeunterlagen, aufgrund derer Vergaberechtsverstöße erkennbar sein können, erhalten aber nur die Bewerber, die nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. 
264.1Dies gilt allerdings nicht, wenn der Auftraggeber – was er spätestens ab 19.10.2018 tun sollte – ein elektronisches Vergabeverfahren durchführt. Dann muss er ab dem Tag der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen zum Download bereitstellen (siehe z.B. § 41 Abs. 1 VgV; § 12a EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A; § 41 SektVO). Nach Ansicht des OLG München (v. 13.03.2017 - Verg 15/16) gilt dies auch für Verfahren mit Teilnahmewettbewerb. Folgt man dieser Auffassung, endet in mehrstufigen elektronischen Verfahren die Frist zur Rüge von Vergaberechtsverstößen, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, bereits mit der Teilnahmefrist. Bei einer eVergabe sind am Auftrag interessierte Unternehmen also gut beraten, innerhalb der Teilnahmefrist die Vergabeunterlagen zumindest auf typische Vergaberechtsverstöße durchzusehen.
Aktualisierung vom 18.09.2017
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264.2Ein Unternehmen, das die gesamten Vergabeunterlagen auch in einem zweistufigen Vergabeverfahren früh auf Vergaberechtsverstöße durchsieht und erkannte Fehler des Auftraggebers rügt, ist somit zwar meist auf der sicheren Seite, denn es vermeidet von vornherein einen späteren Streit über eine Rügepräklusion. Eine dahingehende Notwendigkeit zur Vermeidung der Rügepräklusion selbst besteht allerdings nicht (vgl. Rn. 275). Deshalb kann man in einem zweistufigen Verfahren einem Unternehmen in der Regel nicht anlasten, es habe innerhalb der Bewerbungsfrist vorwerfbar einen Fehler in dem Teil der Vergabeunterlagen übersehen, der erst im zweiten Verfahrensabschnitt Bedeutung erlangt. Deshalb dürften beispielsweise Fehler in einer Matrix für die Bewertung der Zuschlagskriterien in der Regel im ersten Verfahrensabschnitt noch nicht erkennbar sein (vgl. auch OLG Düsseldorf v. 28.03.2018 - VII-Verg 54/17 - juris Rn. 16).
Aktualisierung vom 07.01.2019
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265Wichtig: Anders als der bis zum 17.04.2016 geltende § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB stellt das jetzt geltende Recht in Nr. 3 nicht mehr auf eine „in der Bekanntmachung benannte“ Angebotsfrist ab. Damit gilt diese Präklusionsregel jetzt auch in allen Verfahrensarten, in denen die Angebotsfrist üblicherweise nicht bereits in der Bekanntmachung mitgeteilt, sondern zu einem späteren Zeitpunkt vom Auftraggeber bestimmt und bekanntgegeben wird.  
 2. Erkennbarkeit 
266Für die Erkennbarkeit kommt es darauf an, ob dem Antragsteller das Übersehen des Verstoßes gegen das Vergaberecht vorgeworfen werden kann. Anders ausgedrückt: Es ist zu fragen, ob dem Antragsteller eine fahrlässige Vernachlässigung einer Obliegenheit vorgeworfen werden kann.  
267Prüfungsmaßstab ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Antragstellers.141 Erkennbar sind somit Vergaberechtsverstöße, die von einem Durchschnittsbieter bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden.142 Die Anknüpfung an den Durchschnittsbieter entspricht der Rechtsprechung zu § 276 BGB, wonach bei dem zivilrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriff von einem objektiv-abstrakten Maßstab auszugehen ist.143 Da das Vergabeverfahren in den Anwendungsbereich des § 311 Abs. 2 BGB fällt, spricht nichts gegen die Übertragung zivilrechtlicher Grundsätze auf Obliegenheiten eines am Vergabeverfahren Beteiligten. 
268Die hier vertretene Auffassung steht auch im Einklang mit der Auffassung des EuGH.144 Geht es um Vergaberechtsverstöße in den Vergabeunterlagen, kommt es darauf an, wann ein Bewerber oder Bieter diese „hätte nachvollziehen können müssen, wenn man den Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters, der die übliche Sorgfalt anwendet, anlegt“. Der EuGH stellt bei der Auslegung der Rechtsmittelrichtlinie also nicht auf die individuellen Erkenntnismöglichkeiten des Antragstellers ab; Maßstab ist vielmehr der sorgfältige Durchschnittsbieter.  
269Da nach der Rechtsprechung des EuGH145 auch die deutschen Präklusionsvorschriften an der Rechtsmittelrichtlinie zu messen sind, ist es folgerichtig, diesen Maßstab auch bei der Auslegung des nationalen Rechts anzuwenden. 
270Ein Antragsteller kann sich deshalb auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ausgerechnet dem zuständigen Sachbearbeiter hätten die Kenntnisse gefehlt, die zum Erkennen notwendig gewesen wären. Das Gesetz stellt für die Erkennbarkeit auf die sich als Bieter beteiligenden Unternehmen als solche ab und nimmt keine Rücksicht auf unterschiedliche Kenntnisstände der Mitarbeiter bei innerbetrieblicher Arbeitsteilung. Andernfalls wären Kleinunternehmen, in denen die Inhaber selbst kalkulieren, gegenüber größeren benachteiligt, weil nur Letztere sich darauf berufen könnten, der Vergaberechtsverstoß sei aufgrund der internen Aufgabenverteilung nicht erkennbar gewesen.146 
271Diese Grundsätze gelten auch für ausländische Bieter. Die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB gelten ausschließlich für EU-weite Ausschreibungen. Auf einem grenzüberschreitenden gemeinsamen Markt kann das Nachprüfungssystem nur funktionieren, wenn alle Unternehmen identische Rechte und Pflichten haben. Daher ist grundsätzlich zu verlangen, dass jeder Bieter sich zumindest mit den Grundregeln des Vergaberechts vertraut macht, die für die Ausschreibung gelten, an der er teilnimmt. Im Übrigen handelt es sich bei den dem Anwendungsbereich des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 2, 3 GWB unterfallenden Vergaberechtsverstößen überwiegend um solche, die an keine nationalen Besonderheiten anknüpfen. Die Kehrseite ist die Unzulässigkeit der analogen Anwendung von Präklusionsvorschriften.  
272Weil § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB nur für TED-Ausschreibungen gilt und alle Unternehmen gleich behandelt werden müssen, darf nicht allein auf inländische Unternehmen abgestellt werden. Maßstab ist vielmehr der „europäische Durchschnittsbieter“. In Betracht kommen also Vergaberechtsverstöße, die an (umgesetztes) Richtlinienrecht und nicht an nationale Besonderheiten anknüpfen. 
273Beispiel:
In einem VOB/A-Verfahren kündigt ein Auftraggeber in den Vergabeunterlagen an, er werde auf keinen Fall fehlende Eignungsnachweise nachfordern und verhält sich später auch entsprechend. Dies ist – für ein inländisches Unternehmen wohl erkennbar – nicht mit § 16a EU VOB/A zu vereinbaren. Nach Art. 56 Abs. 3 RL 2014/24/EU darf ein nationaler Gesetzgeber aber eine Regelung schaffen, die die Verfahrensweise des Auftraggebers erlaubte.147 Von einem lettischen oder portugiesischen Unternehmen kann nicht erwarten werden, dass es die inländischen Eigenarten (mit unterschiedlichen Regelungen für Bauaufträge einerseits und alle anderen Aufträge andererseits) kennt.
 
274Das Abstellen auf den Durchschnittsbieter darf künftig allerdings nicht zur Folge haben, dass (nahezu) jeder Fehler in den Vergabeunterlagen als erkennbar angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich das Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes aufdrängte.148 
274.1Als Faustregel gilt: Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, der aus dem Blickwinkel eines durchschnittlichen fachkundigen Unternehmens ein solcher ist und bei Befassung mit der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen ins Auge springt (vgl. auch OLG Düsseldorf v. 28.03.2018 - VII-Verg 54/17 - juris Rn. 17).
Aktualisierung vom 07.01.2019
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275Von einem am Auftrag interessiertes Unternehmen kann auch künftig nicht verlangt werden, dass es vorsorglich die Vergabeunterlagen von einem externen Fachmann auf mögliche Vergaberechtsverstöße überprüfen lässt. Die Verantwortung für die Vergaberechtskonformität des Verfahrens trägt nach wie vor in erster Linie der Auftraggeber. Folglich ist es grundsätzlich nicht möglich, eine Rügepräklusion damit zu begründen, dass einem Rechtsanwalt der Vergaberechtsverstoß aufgefallen wäre, weshalb er für den Antragsteller erkennbar gewesen sei. 
276Anders kann es ausnahmsweise sein, wenn ein Bieter – was ihm nachgewiesen werden müsste – begründete Zweifel an der Rechtsmäßigkeit hatte, dann die Sache aber auf sich beruhen ließ. Konkrete Anhaltpunkte dafür können sich u.a. aus einer Bieteranfrage ergeben. Wollte ein Bieter schon zu Beginn der Angebotsfrist wissen, ob eine bestimmte Produktvorgabe tatsächlich so zu verstehen sei, dass Alternativprodukte nicht angeboten werden dürften, obwohl manche doch viel besser seien, wird er später Probleme haben, der Vergabekammer oder dem Vergabesenat plausibel zu machen, für ihn sei der Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung nicht erkennbar gewesen. 
277Andererseits ist zu erwarten, dass Unternehmer bzw. für ein Unternehmen tätige Personen, die bei Ausschreibungen mit hohen Auftragswerten für die Angebote verantwortlich sind, zumindest über einen aktuellen Text der einschlägigen Vergabeordnung verfügen und auch wissen, welchen Mindestanforderungen die Vergabeunterlagen genügen müssen. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne weiteres feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten.149  
277.1Nach Ansicht der Vergabekammer Berlin (VK Berlin v. 16.08.2016 - VK-B1-23/16) ist eine beabsichtigte Gesamtvergabe aufgrund der Bekanntmachung erkennbar, weshalb die Rüge der unterbliebenen Aufteilung in Lose zur Vermeidung einer Rügepräklusion bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe erhoben werden müsse.
Das ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig, weil eine Gesamtvergabe nicht per se vergaberechtswidrig ist. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen vielmehr zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB). Ob dies der Fall ist oder nicht, kann ein Unternehmen allein aufgrund der Bekanntmachung im Regelfall allenfalls vermuten.
Wenn und soweit nicht offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für eine Gesamtvergabe nicht vorliegen können, ist ohne Kenntnis der Gründe, die den Auftraggeber zum Absehen von einer Losvergabe bewogen hatten, überhaupt nicht zu beurteilen, ob die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes in Betracht kommt. Die bloße Vermutung eines Vergaberechtsverstoßes begründet aber noch keine Rügeobliegenheit.
Aktualisierung vom 18.10.2016
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277.2Gibt der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung ein spezielles Bauverfahren vor, das nur selten angewendet wird, kann die Beschränkung des Referenzzeitraums auf die Regelfrist des § 6a EU Nr. 3a Satz 1 VOB/A (fünf Jahre) eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben. Dies und der unterbliebene Hinweis auf die Berücksichtigung länger zurückliegender Bauleistungen (§ 6a EU Nr. 3a Satz 2 VOB/A) sind für ein fachkundiges, mit den Marktverhältnissen vertrautes Unternehmen erkennbar (OLG Düsseldorf v. 26.07.2018 - Verg 28/18).
Aktualisierung vom 04.02.2019
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 3. Rügefrist 
278Die Rügefrist endet mit Ablauf der bekannt gemachten Angebots- oder Bewerbungsfrist.  
279Dies gilt allerdings nicht, wenn die bekannt gemachte Frist kürzer ist als die Mindestfrist nach der einschlägigen Vergabeordnung.150 
280Wird die Angebotsfrist nachträglich durch Rundschreiben an Unternehmen verlängert, so führt dies nicht auch zu einer Verlängerung der Rügefrist. Diese endet vielmehr mit der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe.151  
281Anders ist es, wenn im Wege der Berichtigungs- oder Änderungsbekanntmachung das Fristende geändert wird. Dann ist die zuletzt publik gemachte Frist maßgeblich.  
281.1Die bekanntgemachte Angebotsfrist ist allerdings nur maßgeblich, wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB). Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB kann in zweistufigen Verfahren auch eintreten, wenn die Rüge nicht innerhalb der vom Auftraggeber festgesetzten Angebotsfrist erhoben wird. Eine solche Frist kann auch die zur Abgabe von indikativen Erst-oder Folgeangeboten sein (OLG Schleswig v. 13.06.2019 - 54 Verg 2/19).
Aktualisierung vom 08.07.2019
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282Die Rügefrist ist nur gewahrt, wenn die Rüge vor Ablauf der Bewerbungs- oder Angebotsfrist so in die Sphäre des Auftraggebers gelangt, dass er sie zur Kenntnis nehmen kann. Das ist z.B. nicht der Fall, wenn sich das Rügeschreiben zusammen mit dem Angebot in einem verschlossenen Umschlag befindet, den der Auftraggeber noch nicht öffnen darf.  
283Werden erkennbare Mängel irgendwann tatsächlich erkannt, beginnt die Rügefrist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. 
 4. Denkbare Einzelfälle 
 a. Nr. 2 
284Anknüpfend an den Inhalt einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung können folgende Vergaberechtsverstöße in den Anwendungsbereich des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB fallen:152
 fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens,
 fehlerhafte Wahl der Vergabeordnung bei gemischten Aufträgen,
 Unterlassen einer gebotenen Aufteilung in Fach- und/oder Teillose,
 Unterschreitung der Mindestangebotsfrist,
 zu kurze Angebotsfrist im Einzelfall,
 zu kurze Ausführungsfrist,
 unzulässige Wertungskriterien,
 überzogene oder unzumutbare (Mindest-)Anforderungen an die Eignung.
 
284.1Weder die Kenntnis der aktuellen Rechtsprechung zur vergaberechtskonformen Bewertung von Konzepten (Stichwort: Schulnotensystem) noch die Einzelheiten der Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV gehören zu dem vergaberechtlichen Grundwissen, das von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter verlangt werden kann. Deshalb kommt insoweit eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB regelmäßig nicht in Betracht (VK Südbayern v. 21.12.2018 - Z3-3-3194-1-32-09/18).
Aktualisierung vom 11.02.2019
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284.2Von einem durchschnittlich fachkundigen Unternehmen kann auch nicht erwartet werden, dass es weiß oder wissen sollte, unter welchen Voraussetzungen Wahlpositionen in vergaberechtlich zulässiger Weise ausgeschrieben werden können (OLG Düsseldorf v. 15.05.2019 - Verg 61/18).
Aktualisierung vom 12.08.2019
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284.3Anderseits gehören Regelungen wie § 41 Abs. 1 VgV zu denjenigen, die Unternehmen nach der grundlegenden Umstellung auf die e-Vergabe kennen sollten. Auch kann man davon ausgehen, dass ein Bewerber oder Bieter weiß, dass die „Technischen Lieferbedingungen“ zu den Vergabeunterlagen gehören, die „unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt“ online abrufbar sein müssen. Ist dies überhaupt nicht oder nur über eine zweite, zudem noch unter III.1.3 des Standardformulars 2 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) „versteckte“ Internetadresse der Fall, liegt ein erkennbarer Vergaberechtsverstoß vor (der wegen Rügepräklusion auch nicht mehr von Amts wegen aufgegriffen werden kann, OLG Düsseldorf v. 13.05.2019 - Verg 47/18).
Aktualisierung vom 12.08.2019
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284.4Demgegenüber führt die Tatsache, dass ein bestimmter Teil der Vergabeunterlagen auf herkömmliche Art angefordert werden muss, nicht zwangsläufig zur Erkennbarkeit, weil ein Bieter allein aufgrund der Bekanntmachung und der Verfahrensweise des Auftraggebers in der Regel nicht erkennen kann, dass dies nicht durch einen Ausnahmetatbestand nach § 41 Abs. 2 VgV gerechtfertigt ist (OLG Düsseldorf v. 13.05.2019 - Verg 47/18).
Aktualisierung vom 12.08.2019
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 b. Nr. 3 
285Die Vergabeunterlagen bestehen aus dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe), den Bewerbungsbedingungen und den Vertragsunterlagen im Sinne der § 8 Abs. 1 (EU/VS) VOB/A, § 29 Abs. 1 VgV. 
286Hauptanwendungsfall für die Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB dürften häufig Mängel der Leistungsbeschreibung sein. Ein Vergaberechtsverstoß ist in der Regel erkennbar, wenn er dem Bieter bei der Erarbeitung des Angebots einschließlich der Kalkulation Probleme bereitet. In Frage kommen beispielsweise
 eine unklare Beschreibung der geforderten Leistung;
 eine Häufung von Bedarfspositionen,
 das Fehlen notwendiger Angaben zu den Verhältnissen an der Baustelle,
 ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot,
 fehlende oder unzureichende Angaben zu den Wertungskriterien (es sei denn, sie finden sich bereits in der Bekanntmachung),
 unzulässige Wertungskriterien („Mehr an Eignung“)153,
 das Fehlen von Mindestanforderungen für zugelassene Nebenangebote154.
 
286.1Nach Ansicht des Schleswig-Holsteinischen OLG (v. 22.01.2019 - 54 Verg 3/18) sind auch erkennbar
 unzumutbare Risiken, die sich aus einer unklaren Umschreibung des Zuschlagskriteriums „Bauzeitverkürzung“ ergeben können,
 fehlende Angaben dazu, wie der Auftraggeber die Realisierbarkeit einer angebotenen Bauzeitverkürzung überprüfen will/kann.

Aktualisierung vom 25.03.2019
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 5. Konsequenzen für den Unternehmer  
287Entgegen anderslautenden Gerüchten sind Rügen nichts Unanständiges; sie beeinträchtigen auch nicht Ihre Wettbewerbschancen bei einem Auftraggeber, über dem das Damoklesschwert des Nachprüfungsantrags schwebt. 
288Hinweis: Vergessen Sie alles, was Sie jemals über die „Unzumutbarkeit der Verdachtsrüge“ gelesen haben. Mit § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hat der Gesetzgeber faktisch die „Verdachtsrüge“ für ein breites Spektrum vom Vergaberechtsverstößen für zumutbar erklärt.  
289Überprüfen Sie die Vergabeunterlagen frühzeitig auf typische Vergaberechtsverstöße. Alles, was Ihnen merkwürdig vorkommt, könnte später als erkennbarer Vergaberechtsverstoß angesehen werden. 
290Beginnen Sie so früh mit der Erarbeitung des Angebots, dass genügend Zeit bleibt für eine Bitte um Aufklärung bei Unklarheiten und für eine Rüge bei einer unbefriedigenden Reaktion des Auftraggebers. 
 VI. Die Präklusion nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 4 
 1. Überblick 
291Mit § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat der Gesetzgeber auch eine Antragsfrist geschaffen. Nach deren Ablauf kann ein Nachprüfungsantrag nicht mehr in zulässiger Weise auf einen Vergaberechtsverstoß gestützt werden, wenn der Auftraggeber eine entsprechende Rüge zurückgewiesen hatte. So soll „frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens geschaffen“ werden.155  
292Ob sie sinnvoll ist, kann bezweifelt werden, weil sie voreilige Nachprüfungsanträge provozieren könnte. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1-3 GWB zwingt die Unternehmen, so früh wie möglich zu rügen. Rügt es aber in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens und teilt ihm der Auftraggeber sofort mit, er helfe nicht ab, muss es, um sich seine Rechtsschutzmöglichkeiten zu erhalten, alsbald einen Nachprüfungsantrag stellen. Dieser kann sich später aus seiner Sicht aus vielerlei Gründen als überflüssig herausstellen, wird dann aber aus rein kostenrechtlichen Gründen nicht zurückgenommen. 
292.1Die in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB normierte Folge tritt nur ein, wenn zum Zeitpunkt der Beanstandung durch ein Unternehmen auch eine Rügeobliegenheit bestand. Erhebt ein Unternehmen verfrüht eine Beanstandung, die sich z.B. vorbeugend gegen eine noch nicht nach außen umgesetzte interne Willensbildung des Auftraggebers richtet, setzt deren Zurückweisung nicht die 15-Tage-Frist in Gang (OLG Düsseldorf v. 31.05.2017 - VII-Verg 36/16).
Aktualisierung vom 21.12.2017
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293Bei § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB handelt sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist im Sinne des § 32 Abs. 1 VwVfG, sodass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Fristversäumung in Betracht kommt. 
293.1Allerdings kennt das Gesetz keine Unterbrechungs- oder Hemmungstatbestände. Der Lauf der durch die Nichtabhilfemitteilung des Auftraggebers in Gang gesetzten Frist wird durch eine nachfolgende Korrespondenz zwischen dem Auftraggeber und dem betroffenen Unternehmen zum Rügethema nicht gestoppt (OLG München v. 21.04.2017 - Verg 2/17).
Aktualisierung vom 29.05.2017
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293.2Für die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Fehlern des Auftraggebers im Zusammenhang mit der Vorabinformation (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB) gibt es in § 135 Abs. 2 GWB besondere Fristen. § 135 Abs. 2 GWB ist deshalb gegenüber § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB die speziellere Regelung mit der Konsequenz, dass dem Antragsteller die längere Frist insbesondere dann zur Verfügung steht, wenn Rügezurückweisung und Information über den Zuschlag zeitlich (eng) zusammenfallen (vgl. auch OLG Düsseldorf v. 19.04.2017 - VII-Verg 38/16).
Aktualisierung vom 24.07.2017
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293.3Sie ist nur der Türöffner für die Geltendmachung mindestens eines weiteren Vergaberechtsverstoßes, die ihn seinem Ziel, den Auftrag zu erhalten, näherbringen soll (vgl. Rn. 44). Zur Nutzung dieses Türöffners räumt ihm der Gesetzgeber 30 Kalendertage ein.
Weil aber die Geltendmachung der Unwirksamkeit (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB) ohne die Behauptung eines weiteren Vergaberechtsverstoßes genauso wenig zielführend wäre wie die Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes nach Zuschlag ohne Berufung auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB, muss für die beiden miteinander verknüpften Beanstandungen eine einheitliche Frist gelten. Für diesen speziellen Fall kann das nur die speziellere Frist nach § 135 Abs. 2 GWB sein.
Aktualisierung vom 24.07.2017
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293.4Wendet sich der Antragsteller rechtzeitig, aber in Verkennung der Rechtslage mit seinem Anliegen an einen unzuständigen Spruchkörper (z.B. örtlich unzuständige Vergabekammer, Verwaltungsgericht oder Sozialgericht), ist die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB in der Regel abgelaufen, wenn die Sache nach Verweisung bei der zuständigen Vergabekammer eingeht. Der Nachprüfungsantrag ist trotzdem zulässig, weil der Antragsteller rechtzeitig zu erkennen gab, dass er die Zurückweisung der Rüge nicht hinnimmt und Rechtschutz bei einer unabhängigen Stelle sucht (VK Bund v. 02.03.2018 - VK 1 - 165/17).
Aktualisierung vom 23.05.2018
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 2. Voraussetzungen 
 a. Vergaberechtsverstoß 
294Die Anwendbarkeit der Fristenregelung setzt voraus, dass der Auftraggeber tatsächlich einen Vergaberechtsverstoß begangen hat (vgl. auch Rn. 209 f.). 
 b. Rüge 
295Der Bieter muss eine Rüge erhoben haben, die diese Bezeichnung verdient (vgl. dazu Rn. 157 f.). Bieterfragen reichen ebenso wenig aus wie Unmutsäußerungen; notwendig ist die Beanstandung eines konkreten Vergaberechtsverstoßes.156 
 c.  Nichtabhilfe 
296Der Erklärung der Auftraggeber muss unmissverständlich zu entnehmen sein, dass keinesfalls beabsichtigt ist, der Rüge abzuhelfen. Auch hier gilt: Notwendig ist eine klare Aussage. Knapp, aber bestimmt sollte darauf hingewiesen werden, dass die Auftraggeber nicht in Betracht zieht, dem Rügenden in irgendeiner Weise entgegenzukommen. Es hilft niemandem weiter – und führt im Nachprüfungsverfahren nur zu Streit über eine mögliche Präklusion –, wenn das Gewollte in einer Mischung aus Höflichkeitsfloskeln und Andeutungen untergeht. 
297Hat ein Bieter mehrere Rügen erhoben, kann allein daraus, dass sich der Auftraggeber nicht mit allen argumentativ auseinandersetzt, nicht der Schluss gezogen werden, die Nichtabhilfe umfasse nur einen Teil der Rügen. Heißt es beispielsweise am Ende der Mitteilung, den Rügen werde nicht abgeholfen oder die Rügen würden als unbegründet zurückgewiesen, sind alle gemeint.  
298Das Gesetz schreibt für die Mitteilung der Auftraggeber keine bestimmte Form vor. Zwar ist die Textform (§ 126b BGB: Brief, Telefax, Computerfax, E-Mail, SMS) vorzuziehen, weil es dann wenigstens keinen Streit über den Inhalt der Mitteilung geben kann. Rechtlich reicht aber auch ein Telefonanruf aus. 
299In seinem eigenen Interesse sollte der Auftraggeber aber eine Übermittlung wählen, die keinen Raum für einen Streit über den Inhalt bietet und zugleich einen möglichst einfachen Nachweis des Zugangs gewährleistet.  
300Dies ist bei einem Einschreiben mit Rückschein immer der Fall.  
301Bei einer Übermittlung per Fax sollte ein vorbereitetes Empfangsbekenntnis mitgeschickt werden; man ist dann allerdings darauf angewiesen, dass es auch mit dem tatsächlichen Zugangsdatum zurückgeschickt wird. Weil es recht einfach ist, Uhrzeit, Datum und Empfängerkennung zu manipulieren, tut sich die Rechtsprechung nach wie vor schwer damit, allein den OK-Vermerk des Sendeberichts als Zugangsnachweis anzuerkennen.157  
302Bei einer Übermittlung per E-Mail reicht es zumindest als Anscheinsbeweis aus, wenn der Absender einen Sendevermerk und eine Übermittlungs- oder gar eine Lesebestätigung vorlegen kann. 
 d. Antragsfrist 
303Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit „mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind“.  
304Die 15 Tage definieren eine Zeitspanne; somit endet die Frist am 15. Tag um 24:00 Uhr. Da der Tag, auf den das fristauslösende Ereignis fällt, nicht mitzählt, würde bei einem Zugang am 02.06. die Frist mit Ablauf des 17.06. enden. 
305Da jeder Bieter die immer bis 24:00 Uhr laufende Zeitspanne ausschöpfen, nicht aber um auch nur eine Minute überschreiten darf, muss jede Vergabekammer künftig einen Nachtbriefkasten haben, in dem die vor Mitternacht eingehenden Briefe u.Ä. von denen getrennt werden, die später zugehen.  
306Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, ist fraglich, ob dann § 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG gilt mit der Folge, dass die Einreichung des Nachprüfungsantrags bis zum Ablauf des nächsten Werktags rechtzeitig wäre. 
307Dagegen könnte der Wortlaut der Norm sprechen. Der Gesetzgeber hat bestimmt, dass die Zeitspanne zwischen zwei Ereignissen eine bestimmte Zahl von Kalendertagen nicht überschreiten darf. Der Begriff „Kalendertage“ schließt Samstage, Sonntage und Feiertage ein. Die Anwendung des § 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG könnte z.B. an Ostern zu einer Ausdehnung der Zeitspanne auf 19 Kalendertage führen. 
308Andererseits wird aber auch eine prozessuale Frist bestimmt, innerhalb derer ein Bieter zur Vermeidung eines Rechtsverlusts tätig werden muss. Zudem ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass § 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG und entsprechende Regelungen in anderen Gesetzen auch auf Zeitspannen anwendbar sind, die über eine Anzahl von Kalendertagen definiert werden.158  
 e. Belehrung  
309Die Präklusion tritt nur ein, wenn die Bewerber/Bieter in der Bekanntmachung über die Antragsfrist belehrt wurden (vgl. dazu Rn. 200 f.). 
 VII.  Umfang der Präklusion 
 1. Überblick 
310Ist eine Rüge präkludiert, darf sie auch von Amts wegen weder unmittelbar noch mittelbar wieder aufgegriffen werden (vgl. auch die Kommentierung zu § 163 GWB Rn. 12 f.). 
311Von dieser Linie, die in der Rechtsprechung der Vergabesenate ihren Niederschlag gefunden hatte159, will das OLG Schleswig160 offenbar abweichen – bisher allerdings nur in einem obiter dictum angekündigt, so dass eine Vorlage nach § 179 Abs. 2 GWB entbehrlich war.  
312Es vertritt die Auffassung, der frühere § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB (heute: § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB) gebe Vergabekammern und -senaten auch das Recht zur Berücksichtigung von Umständen, die die Verfahrensbeteiligten infolge der Präklusion gemäß § 160 Abs. 3 GWB nicht mehr geltend machen könnten. Auch präkludierte Vergaberechtsverstöße könnten im Rahmen des „Einwirkens“ auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens aufgegriffen und korrigiert werden.  
313Demgegenüber hat das OLG Naumburg161 zu Recht darauf hingewiesen, dass die Rügepräklusion zur Folge hat, dass der säumige Bieter durch den nicht oder zu spät gerügten Vergaberechtsverstoß – rechtlich gesehen – nicht (mehr) in seinen Rechten verletzt wird. Dies ergibt sich letztlich daraus, dass für das konkrete Verfahren im Verhältnis zu ihm das vergaberechtswidrige Verhalten des Auftraggebers als vergaberechtskonform fingiert wird.  
 2. Einzelheiten 
314Die Rügepräklusion erfasst in der Regel auch (Folge-)Fehler, die untrennbar mit dem nicht gerügten Vergaberechtsverstoß zusammenhängen und/oder sich zwingend aus ihm ergeben.  
315Ist beispielsweise die Rüge des ungerechtfertigten Ausschlusses des Angebots wegen Unauskömmlichkeit präkludiert, ist damit auch der zur Annahme dieses Ausschlussgrundes führende Wertungsvorgang der Überprüfung entzogen. Dies gilt auch für die Behauptung, die den Auftraggeber beratenden Sachverständigen seien befangen gewesen oder fehlerhaft bestellt worden.162 
316Hat es ein Bieter versäumt, eine als fehlerhaft erkannte oder erkennbare produktbezogene Leistungsbeschreibung rechtzeitig zu rügen, so kann er sich später auch nicht darauf berufen, dieser Fehler sei letztlich die Ursache dafür, dass sein Angebot nicht das wirtschaftlichste sei.  
317Unterbleibt trotz deutlicher Überschreitung des Schwellenwerts eine europaweite Ausschreibung, so kann sich ein Bieter, der sich an der nationalen Ausschreibung beteiligt, ohne den ohne weiteres erkennbaren Fehler vor Angebotsabgabe zu rügen, später nicht auf Verstöße gegen Vorschriften berufen, die nur für eine europaweite Ausschreibung gelten. Zu den durch Rügepräklusion unanwendbar werdenden Vorschriften gehört auch § 101a GWB.163 
318Das OLG Bremen164 war zunächst der Auffassung, ein Bieter könne sich im Nachprüfungsverfahren nicht mit Erfolg darauf berufen, der Auftragswert liege nicht, wie vom Auftraggeber angeblich fehlerhaft geschätzt, unter dem Schwellenwert, sondern deutlich darüber, weshalb der Zugang zum Nachprüfungsverfahren eröffnet sei, wenn er es unterlassen habe zu rügen, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung einer „Nationalen Ausschreibung nach der VOL/A“ keine (brauchbaren) Angaben zum Umfang der Leistung gemacht hatte. Die Rügepräklusion erfasse dann alle Folgefehler, die an die möglicherweise falsche Kostenschätzung anknüpften, wozu auch die Wahl der Ausschreibungsart gehöre. 
319Diese im Eilverfahren getroffene Entscheidung hat das Gericht im Hauptsacheverfahren wegen der weitreichenden Konsequenzen für den Rechtsschutz selbst in Zweifel gezogen und die Sache dem EuGH vorgelegt.165 
320Der EuGH166 hat daraufhin entschieden, dass nationale Präklusionsvorschriften zwar grundsätzlich mit europäischem Recht zu vereinbaren seien, aber nicht so angewendet werden dürften, dass die Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes übermäßig erschwert oder gar unmöglich gemacht werde. Deshalb könne einem Bieter jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung einer nationalen Ausschreibung keinerlei Angaben zum Auftragsvolumen gemacht und auch in der Folgezeit auf konkrete Nachfragen nur ausweichend geantwortet habe, der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit dem Argument versagt werden, er habe es versäumt, Unklarheiten hinsichtlich des Auftragsvolumens und damit auch die (mögliche) Überschreitung des Schwellenwerts – mit der Folge eines vergaberechtswidrigen Unterlassens einer der Nachprüfung zugänglichen europaweiten Ausschreibung – zu rügen.  
321Darüber hinaus hat der EuGH darauf hingewiesen167, es widerspreche der Richtlinie 89/655 (Rechtsmittellinie), wenn eine Präklusionsregel „in allgemeiner Weise auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Auftraggebers einschließlich solcher Entscheidungen erstreckt wird, die in Phasen des Vergabeverfahrens ergangen sind, welche dem in der Ausschlussregelung festgelegten Endzeitpunkt zeitlich nachfolgten“. 
322Diese Entscheidung wirft leider mehr Fragen auf als sie beantwortet. Einerseits müssen Präklusionsregeln, wenn sie nicht nur auf dem Papier stehen sollen, Konsequenzen haben, die auch zur Beschleunigung des Vergabeverfahrens beitragen. Andererseits dürfen sie nicht so angewendet werden, dass der Zugang zum Nachprüfungsverfahren unangemessen erschwert oder ohne sachlichen Grund unmöglich gemacht wird. 
323Es versteht sich von selbst, dass man Vergaberechtsverstöße nicht rügen kann, bevor sie begangen wurden. Deshalb ist der im Leitsatz der EuGH-Entscheidung ausgesprochene Grundsatz einleuchtend: Knüpft die Präklusion an das Unterlassen einer Rüge innerhalb einer bestimmten Frist an, kann sie nur für Vergaberechtsverstöße gelten, die vor Ablauf dieser Frist festgestellt werden können.  
324Der Teufel steckt allerdings im Detail. Insbesondere sind Handlungen des Auftraggebers denkbar, die ohne einen früher begangenen, aber präkludierten Vergaberechtsverstoß überhaupt nicht der Vergaberechtswidrigkeit verdächtig wären (Folgeverstöße). Außerdem ist auch eine materielle Folgewirkung der Rügepräklusion in Betracht zu ziehen.  
325Dazu zwei Beispiele:
In einem offenen Verfahren sind die ordnungsgemäß publik gemachten Anforderungen an die Eignung so streng gefasst, dass praktisch nur das Unternehmen A als Auftraggeber in Betracht kommt. Obwohl dies erkennbar ist, geht beim Auftraggeber keine Rüge ein. Erst als B die Mitteilung erhält, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil ihm die Eignung fehle, wird er aktiv und stellt einen Nachprüfungsantrag.
Der Auftraggeber lässt Nebenangebote zu, versäumt es aber, Mindestbedingungen zu benennen. Dieser für einen Bieter erkennbare Fehler des Auftraggebers wird nicht gerügt. Bieter B hatte – wie von vornherein beabsichtigt – nur ein Hauptangebot abgegeben. Als er davon erfährt, dass ein Konkurrent den Zuschlag auf ein Nebenangebot erhalten soll, beanstandet er dies mit einem Nachprüfungsantrag. Der Auftraggeber beruft sich auf Rügepräklusion.
 
326Beiden Fällen ist gemeinsam, dass ein Bieter eine Entscheidung des Auftraggebers beanstandet, die erst nach Ablauf der Rügefrist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB getroffen wurde, also vor Fristablauf überhaupt nicht gerügt werden konnte.  
327Trotzdem machte man es sich zu einfach, wenn man jetzt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH eine Präklusion verneinte. Beide Fälle haben nämlich auch gemeinsam, dass die Entscheidung des Auftraggebers nicht zu beanstanden wäre, wenn er nicht in einem frühen Stadium des Verfahrens einen Fehler gemacht hätte, der wegen Rügepräklusion nicht mehr in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden kann.  
328Im ersten Beispiel kann sich B wegen einer Rügepräklusion nicht mehr darauf berufen, der Auftraggeber habe unzumutbare oder überzogene Anforderungen an die Eignung gestellt. Damit wird fingiert, die Anforderungen seien vergaberechtskonform bzw. der Bieter habe wirksam auf die Geltendmachung dieses Vergaberechtsverstoßes verzichtet. Mit seinem Nachprüfungsantrag wendet er sich vordergründig zwar gegen eine Entscheidung der Auftraggeber, die nach Ablauf der Rügefrist ergangen ist. In der Sache wendet er sich aber gegen die bekanntgemachten Eignungsanforderungen. Deshalb muss er sich die Rügepräklusion entgegenhalten lassen.  
329Das hat m.E. zur Folge, dass der Nachprüfungsantrag (insoweit) wegen Rügepräklusion unzulässig ist. Es wird nicht etwa „in allgemeiner Weise“ eine Präklusion auf eine spätere Entscheidung erstreckt. Vielmehr wird aus sachlichen Gründen die notwendige Konsequenz daraus gezogen, dass der Kern des Vergaberechtsverstoßes in dem Aufstellen der Anforderungen an die Eignung gesehen werden muss. Die mit dem Nachprüfungsantrag beanstandete Entscheidung des Auftraggebers ist nur eine zwangsläufige Auswirkung dieses Vergaberechtsverstoßes, auf den sich B wegen Rügepräklusion nicht mehr berufen kann.  
330Wer dies mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH für unvereinbar mit dem EU-Recht hält, muss sich mit den Auswirkungen der Rügepräklusion auf die materielle Rechtslage auseinandersetzen. Wer nicht rechtzeitig rügt, muss sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens so behandeln lassen, als sei das vergaberechtswidrige Verhalten des Auftraggebers vergaberechtskonform – wenn und soweit auf der Grundlage dieser Fiktion eine sinnvolle Fortsetzung des Vergabeverfahrens möglich ist.168 Somit wäre die Nichtberücksichtigung des Angebots des A wegen fehlender Eignung im Ergebnis nicht zu beanstanden. 
331Im zweiten Beispiel geht es um einen Vergaberechtsverstoß, der sich zunächst überhaupt nicht zum Nachteil eines Bieters, der kein Nebenangebot abgeben will, auswirkt. Für diesen Bieter wird der Vergaberechtsverstoß erst relevant, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der Rügefrist das Nebenangebot eines Konkurrenten wertet. Dies führt zu der Frage, ob dieser Folgefehler der Auftraggeber noch in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden kann.  
332Hinsichtlich des Ausgangsfehlers ist auf jeden Fall Rügepräklusion eingetreten. Dem steht nicht entgegen, dass dieser Fehler der Auftraggeber alleine keine nachteiligen Folgen für B hat. Anders als die dem Individualschutz dienende Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes im Nachprüfungsverfahren setzt die Rügeobliegenheit keine persönliche Betroffenheit voraus. Der Bieter wird vielmehr selbst dann in die Pflicht genommen, wenn sich der Fehler zu seinen Gunsten auswirken könnte. Um zu verhindern, dass das Vergabeverfahren unnötig verzögert wird, sollen Vergaberechtsverstöße unabhängig von möglichen Auswirkungen so früh wie möglich gerügt werden.169 
333Diese Rügepräklusion umfasst auch den Folgefehler. Die Wertung zugelassener Nebenangebote ist grundsätzlich vergaberechtskonform. Die Vergaberechtswidrigkeit im konkreten Fall ist die zwangsläufige Folge eines früher begangenen Vergaberechtsverstoßes, den B nicht mehr in zulässiger Weise geltend machen kann. In einem Nachprüfungsverfahren könnte sich B nicht auf den Vortrag beschränken, die Auftraggeber habe ein Nebenangebot gewertet. Er müsste vielmehr auch vortragen, der Auftraggeber habe es versäumt, Mindestbedingungen zu benennen. Auf diesen Verstoß kann er sich aber nicht mehr berufen, weshalb seinem Nachprüfungsantrag das Fundament fehlt. Wegen der Rügepräklusion muss er sich so behandeln lassen, als habe er wirksam darauf verzichtet, den Grundmangel geltend zu machen.170  
334Anders ist es, wenn keine Nebenangebote zugelassen sind, dann aber der Zuschlag auf ein Nebenangebot erteilt werden soll. Die Nichtzulassung von Nebenangeboten ist kein Vergaberechtsverstoß, sondern eine Entscheidung des Auftraggebers, die von seinem Ermessensspielraum gedeckt ist. Erst wenn er sich darüber hinwegsetzt, verhält er sich vergaberechtswidrig. 

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