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Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:11.02.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 173 GWB (Stand: 11.02.2020) Zitiervorschlag
§ 173 GWB  Wirkung

(Fassung vom 17.02.2016, gültig ab 18.04.2016)

(1) 1Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. 2Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. 3Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
(2) 1Das Gericht lehnt den Antrag nach Absatz 1 Satz 3 ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. 2Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen im Sinne des § 104 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen. 3Das Gericht berücksichtigt bei seiner Entscheidung auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den öffentlichen Auftrag oder die Konzession zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens.
(3) Hat die Vergabekammer dem Antrag auf Nachprüfung durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben, so unterbleibt dieser, solange nicht das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer nach § 176 oder § 178 aufhebt.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 10
 Rn. 10
 Rn. 14
 Rn. 14
 Rn. 20
 Rn. 25
 Rn. 27
 Rn. 27
 Rn. 53
 Rn. 63
 Rn. 71
 Rn. 71
 Rn. 76
 A. Überblick 
1§ 173 GWB regelt die Folgen einer sofortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer.  
2Die zum 01.01.1999 Gesetz gewordene Fassung ist ein „fauler“ Kompromiss. Für den Fall, dass der Nachprüfungsantrag (ganz oder teilweise) abgelehnt wird, sah der Regierungsentwurf1 eine automatische, zeitlich unbefristete aufschiebende Wirkung (= Suspensiveffekt) vor. Daraus wurde im Gesetzgebungsverfahren schließlich eine Kombination aus einem auf 2 Wochen begrenzten Suspensiveffekt kraft Gesetzes und dessen Verlängerung auf Antrag (§ 173 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB). 
3Die Umformulierung führte zu einigen Ungereimtheiten. Beispielsweise fehlt auch in der Neufassung eine Regelung für den Fall, dass ein Beigeladener von seinem Beschwerderecht Gebrauch macht. 
4Der sprachlich missglückte § 173 Abs. 3 GWB soll in erster Linie verhindern, dass der beschwerdeführende Auftraggeber einen Suspensiveffekt zur Zuschlagserteilung „missbraucht“. 
5Auf die isolierte Anfechtung von Nebenentscheidungen (vgl. dazu die Kommentierung zu § 171 GWB Rn. 14 f.) einschließlich der Kostenfestsetzung ist nur § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB (Suspensiveffekt) sinnvoll anwendbar.  
6Die anderen Regelungen sind ersichtlich auf Beschwerden gegen Entscheidungen der Vergabekammer in der Hauptsache zugeschnitten2: Ein beschwerdeführender Bieter soll davor geschützt werden, dass die vor der Vergabekammer obsiegende Vergabestelle durch Zuschlag vollendete Tatsachen schafft und damit den vergaberechtlichen Primärrechtsschutz unterläuft.  
7Die in § 173 Abs. 2 GWB vorgegebene Abwägung bei der Entscheidung über einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung kann bei der Anfechtung einer Nebenentscheidung schlechterdings nicht vorgenommen werden.  
8Achtung: § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB findet keine Anwendung, wenn sich die Vollstreckung von Entscheidungen der Vergabekammer nach Landesrecht richtet (§ 168 Abs. 3 Satz 2 GWB), welches bestimmt, dass Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung keine aufschiebende Wirkung haben (z.B. § 8 Satz 1 AGVwGO NRW, § 20 AGVwGO RP, § 20 Saarl. AGVwGO). Vielmehr kann der Beschwerdeführer beim Vergabesenat beantragen, die aufschiebende Wirkung seines Rechtsmittels anzuordnen, allerdings nur, wenn das Landesrecht - wie etwa in Nordrhein-Westfalen, im Saarland und in Sachsen-Anhalt, nicht aber in Rheinland-Pfalz - auf § 80 Abs. 5 VwGO verweist. 
9Die Eilentscheidung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB ist nicht mit einer Kostenentscheidung zu versehen.3 Vielmehr gehören die Kosten des Eilverfahrens zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die in der abschließenden Entscheidung zu befinden ist.  
9.1Das OLG Düsseldorf (v. 03.07.2019 - Verg 51/16) ist der Auffassung, der Vergabesenat sei berechtigt, von Amts wegen seine eigene Verlängerungsentscheidung aufzuheben und den Verlängerungsantrag zurückzuweisen, wenn die zwischenzeitliche Entwicklung der Sach- und Rechtslage eine Neubewertung der im Rahmen der Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gegeneinander abzuwägenden Interessen notwendig mache. Zwar fehle eine entsprechende Rechtsgrundlage. Diese Regelungslücke sei aber durch eine entsprechende Anwendung des § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO zu schließen.
Aktualisierung vom 11.02.2020
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9.2Dem ist zu widersprechen, weil es keine Regelungslücke gab und gibt. Das Gegenstück zu § 173 Abs. 3 Satz 3 GWB ist § 176 Abs. 1 Satz 1 GWB, der dem Auftraggeber die Möglichkeit gibt, die Gestattung des Zuschlags vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens und damit indirekt auch den Wegfall der aufschiebenden Wirkung anzustreben. Die Rechtslage ist eindeutig: Der Gesetzgeber hat beide Zwischenverfahren als Antragsverfahren ausgestattet. Genauso wenig wie der Vergabesenat befugt wäre, von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zugunsten des Beschwerdeführers zu verlängern, hat er das Recht, von Amts wegen zugunsten des Auftraggebers in die antragsgemäß geschaffene Lage einzugreifen. Wenn der Auftraggeber, warum auch immer, trotz geänderter Sach- und/oder Rechtslage keine Veranlassung sieht, einen Antrag nach § 176 Abs. 1 Satz 1 GWB zu stellen, besteht nicht das geringste Bedürfnis, ihm von Amts wegen zu helfen.
Aktualisierung vom 11.02.2020
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 B. Aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) 
 I. Allgemeines  
10Bestimmt das Gesetz, dass einem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt, hat dies zur Folge, dass die angefochtene Entscheidung nicht vollstreckt werden darf. Dabei ist unter Vollstreckung nicht nur die zwangsweise Durchsetzung zu verstehen. Vielmehr ist jede Maßnahme zur Verwirklichung der angefochtenen Entscheidung untersagt, die sich zum Nachteil des Rechtsmittelführers auswirken könnte. 
11Ungewöhnlich an § 173 Abs. 1 GWB sind die Befristung des Suspensiveffekts auf 2 Wochen und das scheinbar nur dem Antragsteller zustehende Recht, eine Verlängerung zu beantragen.  
12§ 173 Abs. 1 Sätze 2, 3 GWB knüpft an § 169 Abs. 1 GWB an und setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein durch Zustellung des Nachprüfungsantrages bewirktes Zuschlagsverbot voraus.  
13Verwirft die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne Zustellung an den Antragsgegner als offensichtlich unzulässig/unbegründet, tritt kein Zuschlagsverbot ein, das in der Beschwerdeinstanz verlängert werden könnte. Vorläufiger Rechtsschutz kann dann nur durch erstmaliges In-Kraft-Setzen eines Zuschlagsverbots entsprechend § 169 Abs. 1 GWB durch Nachholung der Unterrichtung des Auftraggebers von der Existenz des Nachprüfungsantrags durch das Beschwerdegericht gewährt werden.4 Dem muss eine an § 173 Abs. 2 GWB orientierte Prüfung vorausgehen.5 
 II. Suspensiveffekt kraft Gesetzes 
 1. Zugunsten des beschwerdeführenden Antragstellers oder Beigeladenen 
14Nach § 169 Abs. 1 GWB endet das durch die Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagsverbot mit Ablauf der Beschwerdefrist, also 2 Wochen (§ 172 Abs. 1 GWB) nach der letzten Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer an einen Anfechtungsberechtigten. 
15Legt der vor der Vergabekammer (ganz oder teilweise) unterlegene Antragsteller und/oder Beigeladene sofortige Beschwerde ein, bewirkt der befristete Suspensiveffekt (§ 173 Abs. 1 Satz 2 GWB) eine Verlängerung des Zuschlagsverbots um 2 Wochen. Für die Berechnung der 2-Wochenfrist, die sich nahtlos an die Beschwerdefrist anschließt, gilt § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB. 
16Die Verlängerung kraft Gesetzes ist allein an die Einlegung des Rechtsmittels geknüpft. Sie hängt nicht davon ab, ob die Beschwerdeschrift den Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 GWB genügt.  
17Ein innerhalb der verlängerten Frist erteilter Zuschlag ist gemäß § 134 BGB nichtig.6 Sowohl Art. 19 Abs. 4 GG als auch europarechtliche Vorgaben7 gebieten die Auslegung, dass das Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB in die Beschwerdeinstanz transportiert wird. 
18Ein innerhalb der „Sperrfrist“ erteilter und deshalb nichtiger Zuschlag wird durch eine nach Fristablauf erfolgte Bestätigung im Sinne des § 141 BGB wirksam. 
19Die Verlängerung des Zuschlagsverbots kraft Gesetzes tritt nur ein, wenn die sofortige Beschwerde fristgerecht eingelegt wird. Mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ist das Nachprüfungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen; das durch die Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagsverbot erlischt.  
 2. Zugunsten des beschwerdeführenden Auftraggebers 
20Obwohl die aufschiebende Wirkung nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs aus dem Jahre 19988 nur dem Bieterschutz dienen sollte, ist § 173 Abs. 1 Sätze 1, 2 GWB nach dem Wortlaut des Gesetzes auch auf den Auftraggeber anwendbar.  
21Hat die Vergabekammer beispielsweise angeordnet, die Prüfung der Eignung des Antragstellers unter Berücksichtigung einer bestimmten Rechtsauffassung neu vorzunehmen, so kann der Auftraggeber die sofortige Umsetzung dieser Anordnung durch Einlegung der sofortigen Beschwerde um 2 Wochen ab Ende der Beschwerdefrist hinauszögern.9 Dies hilft ihm allerdings kaum weiter. 
22Zum einen ist ein Verlängerungsantrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB für den Auftraggeber nicht statthaft.10 
23Zum anderen steht der Zuschlagserteilung ohne Erfüllung der Anordnungen § 173 Abs. 3 GWB entgegen (vgl. Rn. 71 f.).  
24Die praktische Bedeutung des § 173 Abs. 1 GWB besteht für den Auftraggeber somit darin, dass er etwas Zeit gewinnt, um eine für ihn günstige Entscheidung nach § 176 GWB herbeizuführen, die es ihm beispielsweise erlaubte, das Verfahren ohne die Befolgung ihm „lästiger“ Anordnungen der Vergabekammer fortzusetzen. 
 III. Rückwirkende Wiederherstellung des Suspensiveffekts 
25Wird dem Beschwerdeführer nach Versäumung der Rechtsmitteleinlegungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, so wird die zunächst eingetretene Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung mit rückwirkender Kraft beseitigt; die Entscheidung wird also so behandelt, als habe ihr von Anfang an die Endgültigkeit gefehlt. Deshalb müssen auch alle - verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen - Rechtsfolgen der zunächst eingetretenen Rechtskraft mit rückwirkender Kraft entfallen. Die damit verbundenen Gefahren für die Rechtssicherheit hat das Gesetz als unvermeidliche Folge in Kauf genommen.11  
26Das bedeutet, dass ein nach Ablauf der Beschwerdefrist - isoliert betrachtet wirksam - erteilter Zuschlag infolge der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rückwirkend nichtig wird.12 
 IV. Verlängerung des Suspensiveffekts  
 1. Auf Antrag des Antragstellers des Nachprüfungsverfahrens  
 a. Allgemeines 
27Einen über 2 Wochen hinausgehenden Suspensiveffekt kann der Antragsteller nur mit einem Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB erreichen (zu den Verlängerungsvoraussetzungen vgl. Rn. 38 f.).  
28Einem Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB kann auch durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entsprochen werden, wenn und solange die Vergabestelle nach Ablauf der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB auf die Erteilung des Zuschlags verzichtet13 (vgl. auch Rn. 63 f.). 
29Es versteht sich von selbst, dass der auf Verlängerung des Zuschlagsverbots abzielende Antrag unzulässig ist, wenn bereits ein wirksamer Zuschlag erteilt wurde. Zulässig ist der Antrag allerdings, wenn gerade über die Wirksamkeit des Zuschlags gestritten wird und im Eilverfahren insoweit keine endgültige Klärung möglich ist. 
30Ob auch die nach der Entscheidung der Vergabekammer erfolgte Aufhebung der Ausschreibung immer zur Unzulässigkeit des Eilantrages führt, ist zweifelhaft. M.E. ist dies nicht der Fall, weil die Vergabestelle das Verfahren wieder aufgreifen und fortführen kann, u.U. sogar dazu gezwungen werden kann (Stichwort: Scheinaufhebung). Anders ist es, wenn die endgültige Aufgabe des Vorhabens feststeht. 
31Tipp: Es empfiehlt sich (insbesondere dann, wenn die Beschwerdefrist ausgeschöpft wird), den Eilantrag mit der Beschwerdeschrift zu verbinden. Der Vergabesenat benötigt für die Bearbeitung des Antrags eine gewisse Zeit. Auch im Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB ist rechtliches Gehör zu gewähren; dies kann dazu führen, dass der Senat über einen erst kurz vor Ablauf der Frist eingehenden Antrag innerhalb der Frist nicht entscheidet und auch keine einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung anordnet.14 Außerdem ist es taktisch ungeschickt, auch nur den Eindruck zu erwecken, man versuche mit einem „auf den letzten Drücker“ gestellten Antrag, den Vergabesenat unter Zugzwang zu setzen. 
32Weil es der Antragsteller selbst in der Hand hat, den Verlängerungsantrag deutlich vor Ablauf der 2-Wochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB zu stellen, besteht für eine „einstweilige Verlängerung“ der aufschiebenden Wirkung im Wege einer Zwischenverfügung bis zur endgültigen Entscheidung über eine Verlängerung eigentlich kein (Rechtsschutz-)Bedürfnis. Diese Verfahrensweise ist auch bedenklich, weil nach dem insoweit eindeutigen Willen des Gesetzgebers einer gerichtlich angeordneten Verlängerung der aufschiebenden Wirkung eine Prüfung nach § 173 Abs. 2 GWB vorausgehen muss. Trotzdem hat sich inzwischen in der Rechtsprechung die Ansicht durchgesetzt, dass eine vorläufige Untersagung des Zuschlags möglich ist, wenn anders die Schaffung vollendeter Tatsachen nicht verhindert werden kann. 15  
33Über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.16  
34Nach Auffassung des OLG München17 soll einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn sich das Vergabeverfahren in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest auf absehbare Zeit nicht zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann (etwa, wenn die Vergabekammer eine neue Wertung angeordnet hatte und die Vorabmitteilung über die neue Entscheidung noch aussteht).  
35Dies ist problematisch, weil in einem solchen Fall die Vergabestelle die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für den Zuschlag noch während des Beschwerdeverfahrens schaffen kann. Zum Zeitpunkt des Eintritts dieser Änderung kann die Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB aber abgelaufen sein. Geht man davon aus, dass der Verlängerungsantrag in zulässiger Weise nur innerhalb dieser Frist gestellt werden kann18, wäre der zugunsten des Antragstellers geschaffene Rechtsschutz im laufenden Nachprüfungsverfahren nicht mehr gewährleistet. Deshalb kann der Auffassung des OLG München nur gefolgt werden, wenn auch ein „verspäteter“ Antrag (vgl. dazu Rn. 63 f.) als zulässig angesehen wird. 
36Die Verneinung eines Rechtsschutzbedürfnisses ist unproblematisch, wenn ein Zuschlag im laufenden Verfahren vor einer Beschwerdeentscheidung ausgeschlossen ist. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber Verkehrsdienstleistungen im Verfahren nach Art. 5 Abs. 4 VO (EG) 1370/2007 direkt vergeben will und die Jahresfrist des Art. 7 Abs. 2 Unterabs. 1 VO (EG) 1370/2007, nach deren Ablauf der Auftrag frühestens vergeben werden darf, voraussichtlich erst lange nach dem Abschluss des Beschwerdeverfahrens ablaufen wird.19  
36.1Das Rechtsschutzbedürfnis kann auch fehlen, wenn der Vertrag bereits geschlossen ist und der Antragsteller dessen Unwirksamkeit nach § 135 GWB geltend macht (OLG Rostock v. 21.07.2017 - 17 Verg 3/17). Statt einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu stellen, sollte der Antragsteller in einem solchen Fall mit der Beschwerde beantragen, den Auftraggeber analog § 169 Abs. 3 GWB anzuweisen, die Auftragsausführung sofort zu stoppen.
Aktualisierung vom 27.04.2018
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37Die von der Vergabekammer ausgesprochene Verpflichtung zur Aufhebung der Ausschreibung beinhaltet nicht nur eine vorübergehende Untersagung des Zuschlags, sondern ein endgültiges, dauerhaftes Zuschlagsverbot im Sinne des § 173 Abs. 3 GWB im laufenden Vergabeverfahren. In einem solchen Fall fehlt für einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung das Rechtsschutzbedürfnis.20 
 b. Verlängerungsvoraussetzungen  
38§ 173 Abs. 2 GWB bestimmt die Kriterien für die Entscheidung des Vergabesenats über einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB.  
39Die sprachliche Gleichschaltung mit § 169 Abs. 2 GWB, die sich auch in § 176 Abs. 1 GWB wiederfindet, erfolgte - so die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs aus dem Jahre 2008 zu § 118 GWB a.F. -, weil es angeblich keinen sachlichen Grund dafür gibt, die Kriterien für die Vorabentscheidung über den Zuschlag im Verfahren vor dem Beschwerdegericht abweichend von den Kriterien für die Entscheidung der Vergabekammer über die Gestattung der Zuschlagserteilung nach § 169 Abs. 2 GWB zu regeln. 
40Dieser gedankliche Ansatz lässt völlig außer Acht, dass die verschiedenen Eilentscheidungen in unterschiedlichen Verfahrensstadien ergehen. Der Antrag nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB wird üblicherweise in einem frühen Verfahrensstadium gestellt, wenn man über die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags häufig nur spekulieren kann. Im Beschwerdeverfahren, wenn Eilanträge nach den §§ 173, 176 GWB gestellt werden, ist die Situation eine völlig andere: Die erste Instanz ist abgeschlossen; manches, über das zu Beginn des Verfahrens noch gestritten wurde, hat sich erledigt. Es liegt eine Entscheidung vor, in der der noch verfahrensrelevante Sach- und Streitstand nicht nur dargestellt, sondern auch rechtlich gewürdigt wird. In der Antragsschrift ist dargelegt, was der vor der Vergabekammer Unterlegene an deren Entscheidung auszusetzen hat. 
41Deshalb war und ist ein Gebot der Logik, in einer 2-stufigen Prüfung damit zu beginnen, die Beschwerde auf ihre Erfolgsaussichten zu untersuchen. Diese beeinflussen maßgebend das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Gewicht der Interessen des Beschwerdeführers, so dass die Abwägungsentscheidung auf keiner zureichend sicheren Grundlage ergeht, wenn das Beschwerdegericht zuvor nicht die Erfolgsaussichten der Beschwerde beurteilt hat.21 
42Ergibt eine vorläufige Prüfung, dass sich das Rechtsmittel aller Wahrscheinlichkeit nach als unzulässig oder unbegründet erweisen wird, kann dem Eilantrag schon deswegen nicht entsprochen werden.22  
43Umgekehrt ist dem Antrag regelmäßig ohne Abwägung nach § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB stattzugeben, wenn alles für die Begründetheit der sofortigen Beschwerde spricht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antragsteller zudem gute Chancen auf den Zuschlag hat.23  
44In einem solchen Fall gebührt dem effektiven Primärrechtsschutz in der Regel der Vorrang. Der Antrag kann nur abgelehnt werden, wenn sehr schwerwiegende und im Übrigen stichhaltig vorgetragene Gründe ausnahmsweise geeignet sind, sich gegenüber dem Anspruch des Antragstellers auf Gewährung von Primärrechtsschutz durchzusetzen.24  
45Die vorläufige Prüfung muss sich auf vorliegende oder binnen kürzester Zeit verfügbare Informationen und Beweismittel beschränken. Dieser Gesichtspunkt kann auch einer abschließenden Klärung schwieriger Rechtsfragen im Wege stehen.25 
46Die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung setzt allerdings nicht voraus, dass das Obsiegen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren wesentlich wahrscheinlicher ist als sein Unterliegen.26  
47Bei offenem Verfahrensausgang ist zur Wahrung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde geboten27, es sei denn, dass die nachteiligen Folgen einer Zuschlagsverzögerung eindeutig überwiegen28.  
48Bei der Abwägung gemäß § 173 Abs. 2 GWB kommt dem Interesse des übergangenen Bieters schon deshalb ein besonderes Gewicht zu, weil die Gestattung des Zuschlags im Regelfall vollendete Tatsachen schafft. Das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gebietet daher, auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nur zu versagen, wenn eine summarische Überprüfung ergibt, dass gewichtige Belange der Allgemeinheit einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern.29 
49Bei der Abwägung muss das wirtschaftliche Interesse des die Nachprüfung beantragenden Bieters ausnahmsweise zurücktreten, wenn öffentliche Interessen eine umgehende Auftragsvergabe erforderlich machen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn nach einem Brand die Funktionsfähigkeit eines Krankenhauses wiederhergestellt werden muss.30 
50Es ist allerdings auch zu beachten, dass die Gemeinschaft der Steuerzahler ein hohes Interesse daran hat, dass der Auftrag nicht nur so schnell wie möglich, sondern insbesondere so wirtschaftlich wie möglich vergeben wird.  
51Ergibt sich die vom Auftraggeber geltend gemachte Dringlichkeit nicht aus der Natur des Auftrags, sondern aus einem die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens außer Acht lassenden engen Zeitplan, ist dem Verlängerungsantrag grundsätzlich stattzugeben. Andernfalls hätte es ein öffentlicher Auftraggeber in der Hand, effektiven Rechtsschutz zugunsten der Bieter allein durch zeitlich knappe Planungen zu verhindern. Dem öffentlichen Interesse an einer raschen Vergabe öffentlicher Aufträge wird grundsätzlich bereits durch den das Nachprüfungsverfahren beherrschenden Beschleunigungsgrundsatz Rechnung getragen.  
52Bei VS-Aufträgen (§ 104 GWB) müssen auch die besonderen Verteidigungs- und/oder Sicherheitsinteressen in die Abwägung einfließen. 
 2. Auf Antrag eines beschwerdeführenden Beigeladenen 
 a. Zulässigkeit des Antrags 
53Beigeladene sind in der Regel nicht beschwert - und können folglich nicht Beschwerdeführer sein -, wenn der Nachprüfungsantrag abgelehnt wird. Folglich gesteht der Wortlaut des § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nur dem vor der Vergabekammer unterlegenen Antragsteller das Recht zu, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen.  
54Fraglich ist, ob durch mangelnde Sorgfalt bei der Formulierung des Gesetzestextes eine ungewollte Rechtsschutzlücke zum Nachteil der Beigeladenen entstanden ist, die durch eine analoge Anwendung des § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu schließen wäre. Dabei geht es im Wesentlichen um folgende Konstellationen:
 Die Vergabekammer gibt dem Auftraggeber auf, den Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens zu beauftragen.31 Nur der Beigeladene legt Rechtsmittel ein.
 Die Vergabekammer gibt einem Nachprüfungsantrag statt und verpflichtet den Auftraggeber zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen (§ 173 Abs. 3 GWB). Dessen Umsetzung würde die Chance auf Auftragserteilung für einen auf der Seite des Auftraggebers dem Ansinnen des Antragstellers entgegengetretenen Beigeladenen erheblich vermindern oder gar zunichtemachen. Der Beigeladene legt sofortige Beschwerde ein.
 
55Bei der ersten Konstellation ist offensichtlich, dass dem Beigeladenen die Möglichkeit gegeben werden muss, den nach Ablauf der 2-Wochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB drohenden Zuschlag zu verhindern.32 
56Auch bei der zweiten Konstellation ist die analoge Anwendung des § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im laufenden Verfahren gerechtfertigt.33 § 173 Abs. 3 GWB bietet nur einen unzureichenden Schutz34, da das dort normierte Zuschlagsverbot nach seinem Sinn und Zweck nur zugunsten des Antragstellers des Nachprüfungsverfahrens wirkt und folglich nicht den Zuschlag an ihn verbietet.  
57Zwar muss die Vergabestelle in derartigen Fällen in der Regel vorab über die neue Vergabeentscheidung informieren. Um die Auftragsvergabe an einen Konkurrenten zu verhindern, müsste der Beigeladene aber die Nachprüfung der neuen Vergabeentscheidung beantragen.  
58Das wäre aber keine prozessuale Absicherung in dem bereits laufenden Nachprüfungsverfahren, auf die der Beigeladene aber Anspruch hat.35 Außerdem ist es einem Unternehmen nicht zumutbar, mit doppeltem Kostenrisiko zwei Verfahren mit sich überschneidender Fragestellung zu betreiben. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Durchführung eines zweiten Nachprüfungsverfahrens sowohl der Verfahrensökonomie als auch dem Beschleunigungsgebot in Vergabeverfahren widerspräche. 
59Es gibt inzwischen allerdings ein neues Problem, das einer analogen Anwendung entgegenstehen könnte: Das Fehlen eines Antragsrechts des Beigeladenen in der ursprünglichen, zum 01.01.1999 in Kraft getretenen Fassung des früheren § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte man als redaktionelles Versehen bei der Abfassung des endgültigen Gesetzestextes ansehen. Diesem Argument fehlt aber heute die Durchschlagskraft, weil sich der Gesetzgeber weder 2009 noch bei der jüngsten Vergaberechtsreform dazu aufgerufen fühlte, dem Beigeladenen ausdrücklich ein Antragsrecht zuzubilligen. Von einer unbewussten Regelungslücke kann kaum noch gesprochen werden. Ein Antragsrecht eines Beigeladenen lässt sich allerdings noch mit einem Defizit bei der Umsetzung der Rechtmittelrichtlinie und der unmittelbaren Anwendung des Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 89/665/EWG - Stichwort: Schädigungen der betroffenen Interessen verhindern - rechtfertigen. 
60Zusammenfassend ist festzuhalten: Einem beigeladenen Bieter ist in entsprechender Anwendung des § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB das Recht zuzubilligen, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde zu beantragen, wenn er beschwerdebefugt ist und anderenfalls die Möglichkeit bestünde, dass die Vergabestelle durch Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten vollendete Tatsachen schafft. 
61In der Rechtsprechung36 wird die Zulässigkeit eines Verlängerungsantrags des Beigeladenen davon abhängig gemacht, dass tatsächlich der Zuschlag auf das Angebot eines bestimmten Konkurrenten bevorsteht, was in der Regel eine entsprechende Vorabinformation nach § 134 Abs. 1 GWB voraussetzt. Dieser Auffassung kann unter der Voraussetzung zugestimmt werden, dass auch ein nach Ablauf der 2-Wochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB gestellter Verlängerungsantrag für zulässig gehalten wird (vgl. dazu Rn. 63 f.).  
 b. Verlängerungsvoraussetzungen 
62Für den Verlängerungsantrag des Beigeladenen gelten dieselben Regeln wie für den des Antragstellers (vgl. Rn. 39 f.).  
 V. Behandlung eines „verspäteten“ Antrags  
63Das Gesetz spricht von einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung, nicht von deren Wiederherstellung. Das führt zwangsläufig zu folgenden miteinander zusammenhängenden Fragen:
 Kann einem Verlängerungsantrag auch noch nach Ablauf der 2-Wochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB stattgegeben werden?
 Wie ist ein Verlängerungsantrag zu behandeln, der nach Ablauf der 2-Wochenfrist, aber vor Zuschlagserteilung bei Gericht eingeht?
 
64Der Wortlaut des Gesetzes lässt die Auslegung zu, der Antrag sei nicht fristgebunden und könne deshalb so lange gestellt werden, wie noch kein Zuschlag erteilt wurde37 oder das Nachprüfungsverfahren nicht auf andere Weise seine Erledigung gefunden hat.  
65Zwar scheidet die Verlängerung einer längst abgelaufenen Frist begrifflich aus. Aus Gründen des Bieterschutzes, aber auch weil der Gesetzgeber gerade keine Notfrist (Ausschlussfrist) normiert hat, erscheint es jedoch vertretbar, auch einen „verspäteten“ Antrag als zulässig anzusehen und im Falle seiner Begründetheit das Zuschlagsverbot wiederherzustellen.  
66Die zeitliche Begrenzung des kraft Gesetzes bestehenden Zuschlagsverbots dient den Interessen des Auftraggebers. Solange er von der Möglichkeit, den Zuschlag zu erteilen, keinen Gebrauch macht, sollte der Bieter die Möglichkeit haben, den Zuschlag zu verhindern. 
67Nur dann kann auch der Auffassung des OLG München38 gefolgt werden, wonach einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn sich das Vergabeverfahren in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest auf absehbare Zeit nicht zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann.  
68Da der Auftraggeber durch das Nachprüfungsverfahren nicht gehindert ist, das Vergabeverfahren fortzusetzen, kann vor einer abschließenden Entscheidung des Vergabesenats Zuschlagsreife eintreten. Würde man nun den Verlängerungsantrag wegen Überschreitung der 2-Wochenfrist als unzulässig ansehen, wäre der einstweilige Rechtsschutz im laufenden Nachprüfungsverfahren ausgehebelt. Der Antragsteller müsste vielmehr einen zweiten Nachprüfungsantrag stellen, um erneut ein Zuschlagsverbot zu bewirken. 
69Das OLG Frankfurt39 hält dementsprechend einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach Ablauf der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB für zulässig, wenn ein früherer Verlängerungsantrag mit der Begründung, es drohe vor Ablauf des Beschwerdeverfahrens kein Zuschlag, abgelehnt wurde und sich diese Einschätzung später als unzutreffend erweist. 
69.1Das OLG Düsseldorf (v. 26.09.2018 - Verg 50/18) hat nunmehr entschieden, dass ein Antrag auf Wiederherstellung der an sich schon abgelaufenen aufschiebenden Wirkung immer dann zulässig ist, wenn der Auftraggeber vor deren Ablauf noch keine Vorabinformation nach § 134 Abs. 1 GWB versandt hatte.
Aktualisierung vom 10.12.2018
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70Vor diesem Hintergrund sollte auch die umstrittene Frage, ob das Beschwerdegericht noch nach Ablauf der 2-Wochenfrist einem rechtzeitig gestellten Antrag stattgeben kann, wenn der Zuschlag noch nicht erteilt ist, im Sinne des Bieterschutzes beantwortet werden. 40 
 C. Zuschlagsverbot (Absatz 3) 
 I. Für die Dauer des Beschwerdeverfahrens 
71§ 173 Abs. 3 GWB knüpft nach seinem Wortlaut an ein von der Vergabekammer ausgesprochenes Zuschlagsverbot an. Mit dieser Norm wird aus einem behördlichen Verbot ein gesetzliches i.S.d. § 134 BGB.  
72Die Vergabekammern geben aber eher selten dem Nachprüfungsantrag durch ausdrückliche Untersagung des Zuschlags statt.41 § 168 Abs. 1 GWB ermöglicht es ihnen vielmehr, flexibel und einzelfallbezogen Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um das Verfahren zu einem vergaberechtskonformen Abschluss durch Zuschlag zu bringen. Auch in diesen Fällen gilt § 173 Abs. 3 GWB.42 
73Die Zulässigkeit der Erteilung des Zuschlags dann unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Vergabestelle zunächst den von der Vergabekammer angeordneten Maßnahmen nachkommt.43  
74Das Zuschlagsverbot ist unbefristet, endet also nicht mit Ablauf der 2-Wochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB. Es besteht vielmehr
 bis das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer aufhebt (§ 178 GWB),
 bis das Beschwerdegericht dem Auftraggeber auf seinen Antrag hin den Vorabzuschlag gestattet (§ 176 GWB),
 bis der Auftraggeber die Auflage erfüllt.44
 
75Mit der Erfüllung einer Auflage endet zwar das von der Vergabekammer angeordnete Zuschlagsverbot. In der Regel muss aber der Auftragserteilung eine (neue) Vorabmitteilung nach § 134 GWB vorausgehen.  
 II. Aufgrund einer bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer 
76Die Gesetzes(un)systematik hat dann eine unsinnige Folge, wenn gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Sache kein Rechtsmittel eingelegt, die Entscheidung also mit Ablauf der 2-wöchigen Beschwerdefrist bestandskräftig wird:
 Das durch Bekanntgabe des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagsverbot endet zeitgleich (§ 169 Abs. 1 GWB).
 Eine Verlängerung dieses Zuschlagsverbots über einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB scheitert schon daran, dass es mangels Beschwerde kein Beschwerdegericht gibt.
 Das Zuschlagsverbot des § 173 Abs. 3 GWB ist nach seiner Stellung im Gesetz und dem Gesetzeswortlaut („solange nicht das Beschwerdegericht“) ebenfalls nur ein vorläufiger Schutz im Beschwerdeverfahren.
 Die bestandskräftige Untersagung des Zuschlags als solche ist kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB, sondern nur ein behördliches.
 
77Da der Zuschlag keine Verfügung45 im Sinne der §§ 135, 136 BGB ist, könnte die Vergabestelle also das von der Vergabekammer angeordnete Zuschlagsverbot ignorieren und wirksam - auch gegenüber dem obsiegenden Antragsteller - den Zuschlag erteilen.  
78Dass das mit den europarechtlichen Vorgaben für einen effektiven Rechtsschutz nicht zu vereinbaren ist, bedarf keiner weiteren Darlegung. § 173 Abs. 3 GWB ist also europarechtskonform so auszulegen: 
79Ein von der Vergabekammer ausgesprochenes Zuschlagsverbot ist zeitlich unbefristet, gilt also auf Dauer, wenn es nicht durch eine Entscheidung des Beschwerdegerichts außer Kraft gesetzt wird.46  

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