Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:21.01.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 178 GWB Zitiervorschlag
§ 178 GWB  Beschwerdeentscheidung

(Fassung vom 17.02.2016, gültig ab 18.04.2016)

1Hält das Gericht die Beschwerde für begründet, so hebt es die Entscheidung der Vergabekammer auf. 2In diesem Fall entscheidet das Gericht in der Sache selbst oder spricht die Verpflichtung der Vergabekammer aus, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden. 3Auf Antrag stellt es fest, ob das Unternehmen, das die Nachprüfung beantragt hat, durch den Auftraggeber in seinen Rechten verletzt ist. 4§ 168 Absatz 2 gilt entsprechend.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 1
 Rn. 8
 Rn. 17
 Rn. 21
 Rn. 26
 Rn. 26
 Rn. 26
 Rn. 30
 Rn. 34
 Rn. 36
 Rn. 40
 Rn. 46
 A. Beschwerdegegenstand 
 I. Grundsatz 
1Auch im Beschwerdeverfahren geht es grundsätzlich nur um die Frage, ob subjektive Rechte eines am Auftrag interessierten Unternehmens verletzt wurden und es deshalb einen Anspruch auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der Vergabestelle hat.  
2Zugleich dient ein Rechtsmittel immer nur der Beseitigung der sich aus der angefochtenen Entscheidung ergebenden Beschwer. 
3Dies gilt unabhängig davon, wer Rechtsmittelführer ist. Hat beispielsweise die Vergabekammer den Ausschluss des Angebots eines Beigeladenen angeordnet, so kann sich das betroffene Unternehmen dagegen in zulässiger Weise mit der Beschwerde zur Wehr setzen. Das Rechtsmittel hat Erfolg, wenn der Ausschluss nicht zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers geboten ist.  
4Ein Beigeladener als Beschwerdeführer kann aber nicht im Beschwerdeverfahren erstmals Eingriffe in das Vergabeverfahren verlangen, die einzig und allein der Durchsetzung seiner subjektiven Rechte als Bieter dienen sollen und zugleich im Widerspruch zu den subjektiven Rechten des Antragstellers stehen.1 
5Strebt der Beigeladene unter Berufung auf die Verletzung eigener Rechte den Ausschluss des Angebots eines Dritten oder gar die Aufhebung der Ausschreibung an, muss er selbst einen Nachprüfungsantrag stellen, über den selbstverständlich zunächst die Vergabekammer zu entscheiden hat.2  
6Es dürfte inzwischen weitgehend Einigkeit darüber bestehen, dass keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle des Vergabeverfahrens durch den Vergabesenat stattfindet. Dies folgt u.a. daraus, dass der Beschwerdeführer das Rechtsmittelziel konkretisieren (§ 172 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB) und damit auch das Terrain für das Beschwerdeverfahren abstecken muss. 
7Von Amts wegen muss der Vergabesenat prüfen, ob der 4. Teil des GWB anwendbar ist und der Nachprüfungsantrag den Anforderungen der §§ 160, 161 GWB genügte.  
 II. Berücksichtigung nicht gerügter Vergaberechtsverstöße? 
8Nach wie vor nicht abschließend geklärt ist aber die Frage, welchen Entscheidungsspielraum der Vergabesenat auf dem vom Beschwerdeführer gemäß § 172 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB abgesteckten Terrain hat. Dabei geht es in erster Linie um die Frage, ob das Beschwerdegericht Anhaltspunkten für (grobe) Vergaberechtsverstöße auch dann nachgehen muss, wenn eine entsprechende Beanstandung durch einen Verfahrensbeteiligten fehlt. 
9Dies ist zu verneinen. Das Verfahren nach den §§ 160 ff. GWB dient dem subjektiven Rechtsschutz. Das Beschwerdegericht hat die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nicht als eine Art Aufsichtsbehörde in jeder Hinsicht zu prüfen. Schon aus § 172 Abs. 2 GWB folgt, dass sich die Prüfung des Beschwerdegerichts grundsätzlich auf die ausdrücklich gerügten Vergaberechtsverstöße beschränkt.  
10Mit dem Inhalt der Beschwerdebegründung entscheidet der insoweit allein dispositionsbefugte Beschwerdeführer auch alleine darüber, was Gegenstand der Entscheidungsfindung des Vergabesenats sein soll.3  
11Es begegnet selbstverständlich keinen Bedenken, wenn der Vergabesenat den Sachverhalt, der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als bisher angenommen als Vergaberechtsverstoß ansieht. Man kann beispielsweise im Einzelfall trefflich darüber streiten, unter welche der zahlreichen Alternativen des § 7 EU/VS VOB/A ein Mangel der Leistungsbeschreibung zu subsumieren ist. 
12Das Argument, der Vergabesenat dürfe nicht über von ihm erkannte gravierende Mängel des Vergabeverfahrens hinwegsehen und sehenden Auges ein rechtswidriges Vergabeverfahren gutheißen4, erscheint nur auf den ersten Blick plausibel, ist theoretisch wenig durchdacht und praktisch kaum umsetzbar.  
13Schon der Ansatz ist verfehlt. Es verbietet sich von selbst, Verstöße gegen Vergaberechtsnormen, die alle gleichermaßen dem Bieterschutz dienen, nach Schweregraden zu kategorisieren. Abstrakt ist dies ohnehin nicht möglich. Eine einzelfallorientierte Prüfung könnte zu dem absurden Ergebnis führen, dass ein mühevoll von Amts wegen festgestellter Vergaberechtsverstoß am Ende für zu leicht befunden wird, um von Amts wegen Berücksichtigung zu finden.  
14Außerdem wird das Problem der materiellen Präklusion (vgl. dazu die Kommentierung zu § 160 GWB Rn. 197 f. und die Kommentierung zu § 160 GWB Rn. 308 f.) ignoriert, die ohne entsprechenden Tatsachenvortrag der Beteiligten regelmäßig weder positiv festgestellt noch ausgeschlossen werden kann.  
15Schließlich kann der Beschwerdeführer durchaus vernünftige Gründe dafür haben, einen bestimmten Vergaberechtsverstoß nicht anzusprechen, etwa weil die mit einem Erfolg verbundenen Vorteile (z.B. Änderungen im Leistungsverzeichnis) hinter den nicht in die Unternehmensplanung passenden Nachteilen (wie notwendige Verlängerung der Angebotsfrist) zurückbleiben. Wird ein „gravierender“ Verstoß zu einem leichten (und deshalb unbeachtlichen), weil der theoretisch Geschützte praktisch nicht geschützt werden will? 
16Ein Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen kommt allenfalls dann in Betracht, wenn er eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens unmöglich macht, also beispielsweise bei groben Mängeln der Zuschlagskriterien, die eine an sachlichen Erwägungen orientierte Entscheidung über die Auftragsvergabe schlechterdings nicht zulassen.5 
 III. Berücksichtigung neuer Rügen? 
17Macht der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift erstmals bestimmte Vergaberechtsverstöße geltend, muss sich der Vergabesenat mit ihnen befassen. Das gebietet schon der Grundsatz der Verfahrensökonomie, weil der Beschwerdeführer mit seinen ergänzenden Rügen sonst auf ein neues Nachprüfungsverfahren verwiesen werden müsste, was dem Beschleunigungsgebot zuwiderliefe.6  
18Neue Rügen müssen allerdings den Anforderungen der §§ 160, 161 GWB entsprechen, die nicht dadurch umgangen werden können, dass die Geltendmachung einzelner Vergaberechtsverstöße auf das Beschwerdeverfahren verlagert wird. Insbesondere ist eine sorgfältige Prüfung der - oft gegebenen - Rügepräklusion erforderlich.7 
19Das Nachschieben von Beanstandungen im Laufe des Beschwerdeverfahrens ist allerdings grundsätzlich nicht möglich, weil die Beschwerdebegründung den Verfahrensstoff umgrenzt.  
20Vor dem Hintergrund des § 165 Abs. 4 GWB muss jedoch eine Ausnahme gemacht werden. Weil die Versagung der Akteneinsicht durch die Vergabekammer nicht isoliert anfechtbar ist, kann der Vergabesenat Akteneinsicht erst nach Eingang der Beschwerde in der Hauptsache gewähren. Vergaberechtsverstöße, die dem Beschwerdeführer erst durch Einsicht in die Akten bekannt werden, kann er zwangsläufig nur nachschieben.  
 B. Form der Beschwerdeentscheidung 
21Unabhängig davon, ob eine mündliche Verhandlung stattfand oder nicht, entscheidet der Vergabesenat immer durch Beschluss (§§ 175 Abs. 2, 71 Abs. 1 GWB), gegen den es grundsätzlich8 kein Rechtsmittel mehr gibt.9 
22Der Beschluss ist zu begründen (§§ 175 Abs. 2, 71 Abs. 6 GWB). 
23Die in § 71 Abs. 6 GWB vorgeschriebene Rechtsbelehrung ist bei einer nicht rechtsmittelfähigen Entscheidung selbstverständlich entbehrlich. Entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung, genügt die formlose Bekanntmachung des Beschlusses; eine förmliche Zustellung ist wegen der Unanfechtbarkeit nicht notwendig. 
24Weder im GWB noch in der von § 175 Abs. 2 GWB ausgehenden Verweisungskette ist geregelt, ob eine aufgrund mündlicher Verhandlung ergehende Entscheidung verkündet werden muss. Nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (vgl. z.B. § 310 ZPO) ist dies der Fall. 
25§ 313a ZPO ist zwar grundsätzlich entsprechend anwendbar. Wegen der Bindungswirkung der Entscheidung (§ 179 Abs. 1 GWB) für einen künftigen Zivilprozess sollte davon nur Gebrauch gemacht werden, wenn nicht über das (Nicht-)Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes zu entscheiden ist oder wenn alle Beteiligten erklären, dass sie nicht beabsichtigen, ein Zivilgericht anzurufen.  
 C. Inhalt der Beschwerdeentscheidung 
 I. Inhalt bei begründeter sofortiger Beschwerde  
 1. Allgemeines 
26Die sofortige Beschwerde ist begründet, wenn die angefochtene Entscheidung nicht der materiellen Rechtslage entspricht oder verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Ob die Entscheidung sachlich falsch ist, richtet sich nach dem Tenor. Es ist nicht notwendig, dass die Entscheidungsgründe inhaltlich insgesamt zutreffend sind. Das Rechtsmittel ist folglich auch dann unbegründet, wenn der Vergabesenat die Begründung inhaltlich auf einen anderen Gesichtspunkt stützt, in der Sache aber zum gleichen Ergebnis kommt wie die Vergabekammer.10 
27Zwingende Folge der Begründetheit des Rechtsmittels aus materiellen Gründen ist die - im Tenor auszusprechende - Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.11  
28Im Übrigen eröffnet § 178 Satz 2 GWB dem Beschwerdegericht die Wahl, die Verpflichtung der Vergabekammer auszusprechen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu verhandeln und zu entscheiden, oder selbst in der Sache zu entscheiden. An entsprechende Anträge ist es nicht gebunden. 
29Der Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht nicht, die Verfahrensbeteiligten vor seiner verfahrensabschließenden Sachentscheidung darauf hinzuweisen, dass es der Aussage von Zeugen voraussichtlich keinen hinreichenden Glauben schenken werde, und dass es Zweifel an der Echtheit vorgelegter Schriftstücke hat.12 
 2. Regel: Eigene Sachentscheidung des Vergabesenats 
30Wegen der Eilbedürftigkeit von Vergabesachen sollte der Vergabesenat regelmäßig selbst entscheiden.13 Dies gilt auch dann, wenn beispielsweise eine fehlerhaft besetzte Vergabekammer den entscheidungsrelevanten Sachverhalt ansonsten fehlerfrei aufgeklärt hat.  
31Von einer Zurückverweisung sollte im Interesse der Beschleunigung des Verfahrens auch abgesehen werden, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag nach Gewährung rechtlichen Gehörs ohne mündliche Verhandlung als unbegründet zurückgewiesen hat, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen für ein schriftliches Verfahren (§ 166 Abs. 1 Satz 2 GWB) nicht vorlagen.14 
32Entscheidet das Beschwerdegericht auf Rechtsmittel des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers in der Sache selbst, hat es - im Rahmen des Beschwerdegegenstandes und des Rechtmittelziels - die gleichen Befugnisse wie die Vergabekammer. Es hat, ohne insoweit an Anträge gebunden zu sein, Maßnahmen zu treffen, die notwendig und geeignet sind, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.15 
33Von der Anordnung, einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen16, sollten auch die Beschwerdegerichte absehen. Kein Vergabesenat sollte für sich in Anspruch nehmen, alles so umfassend geprüft zu haben, dass nur noch eine einzige Entscheidung der Vergabestelle als rechtlich zulässig angesehen werden kann. Die „Ermessensreduzierung auf Null“ dürfte in diesem Zusammenhang eher theoretischer Natur sein. Außerdem muss die Vergabestelle auch nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens noch die Möglichkeit haben, von der Beschaffung endgültig Abstand zu nehmen.  
 3. Ausnahme: Zurückverweisung an die Vergabekammer 
34Eine Zurückverweisung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag fehlerhaft als unzulässig oder offensichtlich unbegründet verworfen hat.17  
34.1Hat die Vergabekammer zu Unrecht so entschieden, war ihre Verfahrensweise meist grob fehlerhaft, weil mehrere Verstöße gegen das Verfahrensrecht zusammentreffen (KG v. 21.12.2018 - Verg 7/18: unterlassene Beiladung, Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, keine Akteneinsicht).
Aktualisierung vom 21.01.2019
!
35Im Falle der Zurückverweisung ist die Vergabekammer an die im Beschluss dargelegte entscheidungserhebliche Rechtsauffassung des Senats gebunden. Das Beschwerdegericht hat deshalb seine Rechtsauffassung so konkret darzustellen, dass es keinen Spielraum für Interpretationen oder gar Missverständnisse gibt. Ferner ist deutlich zu machen, ob und ggf. inwieweit eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch die Vergabekammer erforderlich ist. 
 II. Inhalt bei unbegründeter sofortiger Beschwerde 
36Entspricht die angefochtene Entscheidung - zumindest im Ergebnis (vgl. Rn. 26) - der Rechtslage, ist die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen (zurückzuweisen). In den Entscheidungsgründen, die in geeigneten Fällen auf zutreffende Ausführungen der Vergabekammer Bezug nehmen können, ist darzulegen, warum dem Rechtsmittel der Erfolg versagt wird.  
37Will der Vergabesenat seine Entscheidung auf andere Tatsachen stützen als die Vergabekammer, muss zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung darauf hingewiesen und rechtliches Gehör gewährt werden. 
38Mit der Verkündung - in Verfahren ohne mündliche Verhandlung mit Erlass - des Verwerfungsbeschlusses werden die von der Vergabekammer getroffenen Anordnungen bestandskräftig und vollstreckbar.  
39Noch nicht erledigte Eilanordnungen der Vergabekammer nach § 169 Abs. 3 GWB werden gegenstandslos. 
 III. Entscheidung über Feststellungsanträge 
40Wie im Verfahren vor der Vergabekammer können die Beteiligten auch im Beschwerdeverfahren auf einen Feststellungsantrag umstellen, wenn eine Erledigung im Sinne des § 168 Abs. 2 Satz GWB eingetreten ist (§ 178 Sätze 3, 4 GWB). 
41Dies gilt auch, wenn der Antragsteller aus einer bereits während des Verfahrens vor der Vergabekammer eingetretenen Erledigung zunächst nicht die richtige Konsequenz zieht (etwa weil er zunächst zu Unrecht die Wirksamkeit einer nach Anhängigkeit des Nachprüfungsverfahrens erfolgten Aufhebung der Ausschreibung anzweifelt) und erst im Beschwerdeverfahren den Feststellungsantrag stellt. 
42Das Nachprüfungsverfahren hat den Zweck, dem Bieter Primärrechtsschutz durch Einflussnahme auf ein laufendes Vergabeverfahren zu gewähren. Nur wenn dies nach Stellung eines Nachprüfungsantrages unmöglich wird, soll aus Gründen der Verfahrensökonomie die Prüfung in einem Feststellungsverfahren fortgesetzt werden. Vor diesem Hintergrund scheidet ein „isolierter Feststellungsantrag“ ohne Erledigung im Sinne des § 168 Abs. 2 GWB von vornherein aus.  
43Auch im Beschwerdeverfahren ist als ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung ein Feststellungsinteresse notwendig (vgl. dazu die Kommentierung zu § 168 GWB Rn. 138 f.). Es gilt der allgemeine prozessuale Grundsatz, dass ein Feststellungsantrag unzulässig ist, wenn er nur der Klärung abstrakter Rechtsfragen dienen soll und die Position des Antragstellers nicht konkret verbessert werden kann.  
44Für die Feststellung einer Rechtsverletzung als Nebenentscheidung besteht kein Bedürfnis.18 Gibt der Vergabesenat der Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers beispielsweise dadurch statt, dass er die Wertung des vom Auftraggeber ausgeschlossenen Angebots des Antragstellers anordnet, so ergibt sich daraus zwingend, dass der Antragsteller durch den Angebotsausschluss in seinen Rechten verletzt worden war. Spätestens beim Lesen der Entscheidungsgründe steht dies außer Zweifel. 
45Der Vergabesenat hat bei der Fassung des Tenors weiten Spielraum. Entscheidend ist, dass unmissverständlich zum Ausdruck kommt, was gewollt ist. Ihm steht es deshalb auch frei, eine Rechtsverletzung ausdrücklich zu tenorieren und daran die Anordnung der notwendigen Maßnahme(n) anzuschließen. Es besteht allerdings kein Notwendigkeit und deshalb auch kein Anspruch auf eine solche Verfahrensweise. 
 IV. Kosten 
46Die abschließende Entscheidung des Vergabesenats muss eine Kostenentscheidung enthalten (vgl. dazu die Kommentierung zu § 175 GWB Rn. 45 f.). 

Vollständiges Dokument anzeigen


Cookies erleichtern uns die Bereitstellung und Verbesserung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Webseiten erklären Sie sich einverstanden, dass wir Cookies verwenden. Der Nutzung können Sie in unserer Datenschutzrichtlinie widersprechen.

Einverstanden
X