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Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:17.02.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 44 VgV (Stand: 17.02.2020) Zitiervorschlag
§ 44 VgV  Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung

(Fassung vom 12.04.2016, gültig ab 18.04.2016)

(1) 1Der öffentliche Auftraggeber kann verlangen, dass Bewerber oder Bieter je nach den Rechtsvorschriften des Staats, in dem sie niedergelassen sind, entweder die Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister dieses Staats nachweisen oder auf andere Weise die erlaubte Berufsausübung nachweisen. 2Für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind die jeweiligen Berufs- oder Handelsregister und die Bescheinigungen oder Erklärungen über die Berufsausübung in Anhang XI der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) aufgeführt.
(2) Bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge kann der öffentliche Auftraggeber dann, wenn Bewerber oder Bieter eine bestimmte Berechtigung besitzen oder Mitglied einer bestimmten Organisation sein müssen, um die betreffende Dienstleistung in ihrem Herkunftsstaat erbringen zu können, von den Bewerbern oder Bietern verlangen, ihre Berechtigung oder Mitgliedschaft nachzuweisen.


 A.  Befähigung zur Berufsausübung (Absatz 1) 
1Nach Art. 58 Abs. 1 RL 2014/24 EU und § 122 GWB ist die Befähigung zur Berufsausübung eine der drei Eignungskategorien (Oberkriterien), an die alle auftragsgezogenen Eignungskriterien anknüpfen müssen. 
2Mit „Befähigung“ sind nicht technische oder handwerkliche Fertigkeiten gemeint. § 44 Abs. 1 VgV knüpft vielmehr daran an, dass Unternehmen - von Staat zu Staat durchaus unterschiedlichen - Rechtsnormen über die Berufsausübung unterworfen sein können und bestimmte gewerbliche Tätigkeiten nur beim Vorliegen gesetzlich geregelter Voraussetzungen ausgeübt werden dürfen. 
3Ein Beispiel ist die Handwerksordnung (HwO), wo zudem zwischen dem Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks (§ 1 HwO) und dem Betrieb eines zulassungsfreien Handwerks oder eines handwerksähnlichen Gewerbes (§ 18 HwO) unterschieden wird (vgl. auch § 75 Abs. 1, 2 VgV). 
4§ 44 Abs. 1 VgV folgt dem Herkunftsprinzip. Ein ausländisches Unternehmen, das nach dem Recht des Staates, in dem es niedergelassen ist, dort eine bestimmte Erwerbstätigkeit legal ausüben darf - sei es, dass es über eine erforderliche Genehmigung o.Ä. verfügt, sei es, dass es einer besonderen Erlaubnis überhaupt nicht bedarf -; kann dieser Erwerbstätigkeit im Rahmen eines öffentlichen Auftrags auch im Inland nachgehen. Dies gilt auch dann, wenn das nationale Recht die Ausübung dieser Tätigkeit für im Inland niedergelassene Unternehmen an Voraussetzungen knüpft, die das ausländische Unternehmen nicht erfüllt. 
5Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 44 Abs. 1 Satz 1 VgV ist die Anwendbarkeit des Herkunftsprinzips nicht auf Unternehmen beschränkt, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Union haben. Der Auftraggeber könnte also beispielsweise einem russischen Unternehmen, das nach russischem Recht zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung berechtigt ist, nicht die Befähigung absprechen.  
6Grundsätzlich ist jedes Unternehmen für sich selbst verantwortlich. Es muss deshalb auch eigenverantwortlich prüfen, ob sich die Ausführung eines bestimmten Auftrags innerhalb des Rahmens des rechtlichen Dürfens bewegte.  
7Der Auftraggeber kann aber verlangen, dass der Bewerber oder Bieter die Erlaubnis zur Berufsausübung nachweist. Dabei muss er auch das Diskriminierungsverbot beachten. Wenn er einen Nachweis verlangt, muss er ihn von allem am Auftrag interessierten Unternehmen verlangen. Er darf also beispielsweise inländische Unternehmen nicht ausklammern.  
8Als Beweis gilt in erster Linie die Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister des Herkunftsstaates. Der Auftraggeber ist nicht befugt, diese Eintragung in Zweifel zu ziehen und/oder andere bzw. zusätzliche Beweismittel zu fordern. Nur wenn es im dem Staat, in dem das Unternehmen ansässig ist, kein Register (für die ausgeschriebene Tätigkeit) gibt, kann der Auftraggeber verlangen, dass der Nachweis auf andere Weise, z.B. durch eine behördliche Bescheinigung, geführt wird. 
9Für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Union enthält Anhang XI der Richtlinie 2014/24/EU eine abschließende Aufzählung der zulässigen Beweismittel. Wenn und soweit in den Mitgliedstaaten Register wie z.B. die Handwerksrolle existieren, sind diese aufgeführt. Außerdem sind die Voraussetzungen geregelt, unter denen andere Beweismittel verlangt werden dürfen. So könnte beispielsweise ein griechisches Unternehmen, das sich in Deutschland um einen Dienstleistungsauftrag bewirbt, seine Befähigung zur Berufsausübung mit einer vor einem Notar abgegebenen eidesstattlichen Erklärung nachweisen.  
 B. Berechtigung zur Erbringung einer bestimmten Dienstleistung (Absatz 2)  
10Von der Befugnis, eine bestimmte gewerbliche Tätigkeit auszuüben, ist die Berechtigung zur Erbringung einer bestimmten (Teil-)Dienstleistung zu unterscheiden.  
10.1Entgegen einer weitverbreiteten Fehlvorstellung gibt § 44 Abs. 1 VgV dem Auftraggeber nicht das Recht, von allen Bewerbern oder Bietern undifferenziert die Vorlage eines Handelsregisterauszuges zu verlangen mit der Folge, dass ein deutsches Unternehmen dann verpflichtet wäre, einen Auszug aus dem Register nach § 8 HGB vorzulegen. „Berufs- oder Handelsregister“ ist der untechnische Oberbegriff für ein im Niederlassungsstaat eines Bewerbers oder Bieters geführtes Register, in das eine natürliche oder juristische Person eingetragen sein muss, um legal einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit nachgehen zu können. In Deutschland ist beispielsweise die im Zusammenhang mit der Bauvorlageberechtigung bedeutsame Architektenliste ein solches Register, nicht aber das Handelsregister oder das Gewerberegister (siehe auch Summa, VPR 2019, 205, 210, 211). Mit einem Handelsregisterauszug nach deutschem Recht kann zwar manches, aber nichts bewiesen werden, was für das rechtliche Dürfen (= rechtliche Leistungsfähigkeit) von Relevanz wäre.
Aktualisierung vom 17.02.2020
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11Darf eine bestimmte Dienstleistung nur von einem Unternehmen erbracht werden, das eine entsprechende Berechtigung besitzt oder Mitglied einer bestimmten Organisation sein muss, kann der Auftraggeber von allen Bewerbern oder Bietern einen diesbezüglichen Nachweis verlangen. 
12Ein Beispiel ist die Genehmigungsplanung, die z.B. in Deutschland und Österreich nur von Bauvorlageberechtigten angefertigt werden darf. Im Inland sind die Einzelheiten in den Landesbauordnungen geregelt. So ist nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 der Landesbauordnung Rheinland-Pfalz bauvorlageberechtigt, wer aufgrund des Architektengesetzes die Berufsbezeichnung Architektin oder Architekt führen darf. Dies setzt wiederum grundsätzlich die Eintragung in einer von der Architektenkammer geführten Architektenliste voraus.  
13Ein inländischer Bewerber oder Bieter könnte also seine Berechtigung zur Anfertigung einer Genehmigungsplanung mit seiner Eintragung in die Architektenliste nachweisen. 
14Auch für § 44 Abs. 2 VgV gilt das Herkunftsprinzip (vgl. Rn. 4). 

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