Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:21.01.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 46 VgV Zitiervorschlag
§ 46 VgV  Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

(Fassung vom 12.04.2016, gültig ab 18.04.2016)

(1) 1Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. 2Bei Lieferaufträgen, für die Verlege- oder Installationsarbeiten erforderlich sind, sowie bei Dienstleistungsaufträgen darf die berufliche Leistungsfähigkeit der Unternehmen auch anhand ihrer Fachkunde, Effizienz, Erfahrung und Verlässlichkeit beurteilt werden.
(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen könnten.
(3) Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Liefer- oder Dienstleistungen ausschließlich die Vorlage von einer oder mehreren der folgenden Unterlagen verlangen:
1. geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- beziehungsweise Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers; soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der öffentliche Auftraggeber darauf hinweisen, dass er auch einschlägige Liefer- oder Dienstleistungen berücksichtigen wird, die mehr als drei Jahre zurückliegen,
2. Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, die im Zusammenhang mit der Leistungserbringung eingesetzt werden sollen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören oder nicht, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind,
3. Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens,
4. Angabe des Lieferkettenmanagement- und Lieferkettenüberwachungssystems, das dem Unternehmen zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht,
5. bei komplexer Art der zu erbringenden Leistung oder bei solchen Leistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom öffentlichen Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Niederlassungsstaat des Unternehmens durchgeführt wird; diese Kontrolle betrifft die Produktionskapazität beziehungsweise die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen,
6. Studien- und Ausbildungsnachweise sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung für die Inhaberin, den Inhaber oder die Führungskräfte des Unternehmens, sofern diese Nachweise nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden,
7. Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet,
8. Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist,
9. Erklärung, aus der ersichtlich ist, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung das Unternehmen für die Ausführung des Auftrags verfügt,
10. Angabe, welche Teile des Auftrags das Unternehmen unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt,
11. bei Lieferleistungen:
a) Muster, Beschreibungen oder Fotografien der zu liefernden Güter, wobei die Echtheit auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nachzuweisen ist, oder
b) Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten Instituten oder amtlichen Stellen für Qualitätskontrolle ausgestellt wurden, mit denen bestätigt wird, dass die durch entsprechende Bezugnahmen genau bezeichneten Güter bestimmten technischen Anforderungen oder Normen entsprechen.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 10
 Rn. 15
 Rn. 19
 Rn. 30
 Rn. 31
 Rn. 35
 Rn. 36
 Rn. 42
 Rn. 48
 Rn. 49
 Rn. 50
 Rn. 51
 Rn. 54
 A. Allgemeines 
1Auf der Grundlage des Art. 58 Abs. 4 RL 2014/24/EU enthält § 46 VgV Regelungen zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Auch für dieses „Oberkriterium“ gilt: Alle Anforderungen müssen der Befriedigung eines auftragsbezogenen Informationsinteresses des Auftraggebers dienen. Dieser soll in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob ein Unternehmen über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie die Erfahrungen verfügt, die für eine ordnungsgemäße Ausführung der ausgeschriebenen Leistung notwendig sind. 
2Auch bei den Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit hat der Auftraggeber zwei Möglichkeiten: Er kann sich darauf beschränken, die Eignungskriterien als solche (und die entsprechenden Nachweise) zu bezeichnen, und im Wege einer Gesamtwürdigung der ihm zu den einzelnen Kriterien zur Verfügung stehenden Informationen die Leistungsfähigkeit bejahen oder verneinen. Er kann aber auch einzelne Eignungskriterien mit Mindestanforderungen verknüpfen (vgl. die Kommentierung zu § 42 VgV Rn. 8 f.). 
3Zulässige Eignungskriterien sind alle Umstände, die Rückschlüsse auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zulassen. § 46 Abs. 1 Satz 2 VgV führt als Beispiele (für Dienstleistungsaufträge und Lieferaufträge mit Dienstleistungselementen)
 Fachkunde
 Effizienz
 Erfahrung
 Verlässlichkeit
auf.
 
4Aus der Liste der Eignungsnachweise in § 46 Abs. 3 VgV lassen sich weitere zulässige Eignungskriterien wie Liefersicherheit, Qualitätsmanagement oder Ausbildung bzw. Qualifikation von Mitarbeitern ableiten. 
5Bei der Bezeichnung der Eignungskriterien ist der Auftraggeber nicht an die in § 46 VgV verwendeten Begriffe gebunden. Auch bei der Wahl ist der Auftraggeber weitgehend frei, solange er sich für einen Umstand entscheidet, der unter das Oberkriterium „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ zu subsumieren ist und der Befriedigung eines mit Blick auf das konkrete Beschaffungsvorhaben berechtigten Informations- und/oder Prüfungsbedürfnisses dient.  
6Der Auftraggeber ist beispielsweise nicht verpflichtet, die Erfahrung als Eignungskriterium zu benennen und damit Newcomern den Zugang zu erschweren. Andererseits kann es aus auftragsspezifischen Gründen aber auch geboten sein, eine bestimmte Erfahrung als Mindestanforderung zu verlangen. 
7Hinweis:
Die Erfahrung ist eines von zahlreichen in Betracht kommenden Kriterien der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Entscheidet sich der Auftraggeber für mehrere Kriterien, erfordert die Prüfung eine Gesamtwürdigung aller abgefragten Umstände. Wenn der Auftraggeber keine Mindestanforderungen an die Erfahrung gestellt hat, kann er im Einzelfall als Ergebnis der Gesamtwürdigung auch einen unerfahrenen Bewerber oder Bieter als geeignet beurteilen.
 
8Im Falle einer Losvergabe gilt § 45 Abs. 3 VgV entsprechend (vgl. die Kommentierung zu § 45 VgV Rn. 32 f.). 
9Sind nur Teile einer Leistung unter erschwerten Bedingungen zu erbringen, müssen sich besondere Anforderungen an die Leistungsfähigkeit auf die Teilleistungen beschränken, bei denen diese schwierigen Bedingungen tatsächlich - einzeln oder kumulativ - vorkommen.1 
 B. Kollidierende Interessen (Absatz 2) 
10Nach § 46 Abs.2 VgV kann der Auftraggeber einem Unternehmen die berufliche Leistungsfähigkeit absprechen, wenn er festgestellt hat, dass dieses Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen könnten.  
11Streng genommen hat ein Interessenkonflikt nichts mit der Leistungsfähigkeit zu tun. Im Grunde genommen handelt es sich um einen fakultativen Ausschlussgrund, der in § 124 GWB aufzunehmen gewesen wäre. Der nationale Gesetzgeber folgt allerdings der Unsystematik, die im Unionsrecht angelegt ist, wo dieser Umstand in Art. 58 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 2 RL 2014/24/EU „versteckt“ ist.  
12Weder in den Erwägungsgründen der RL 2014/24/EU noch in der amtlichen Begründung zu § 46 VgV findet sich ein Bespiel für den Anwendungsbereich dieser Regelung.  
13Möglicherweise hatte man in Brüssel an Konstellationen gedacht, die im Inland Anlass für den sog. No-spy-Erlass waren. Danach soll ein Bewerber oder Bieter nur dann als zuverlässig angesehen werden, wenn er rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, vertrauliche Informationen, die er während der Auftragsausführung erlangt, auch vertraulich zu behandeln, und insbesondere nicht verpflichtet ist, mit ausländischen Nachrichtendiensten zusammenzuarbeiten.  
14Da das Unionsrecht - und ihm folgend das neue deutsche Recht2 - keine gesonderte Prüfung der Zuverlässigkeit, aber auch keinen entsprechenden Ausschlussgrund kennt, wäre es denkbar, diese Problematik im Rahmen der Prüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Danach würde einem Unternehmen, das rechtlich und/oder tatsächlich nicht in der Lage ist, vertrauliche Informationen zu schützen, die Leistungsfähigkeit fehlen. 
14.1§ 46 Abs. 2 VgV kann auch Anwendung finden, wenn der Auftraggeber und ein Bewerber oder Bieter Konkurrenten sind.
Beispiel (vgl. VK Bund v. 14.05.2018 - VK 1 - 39/18):
Die Verkaufsstelle für Sammlermünzen der Bundesrepublik Deutschland (VfS) sucht einen Vertriebspartner für den Verkauf von Euro-Sammlermünzen. Ein Bewerber ist ein Unternehmen, das auch mit Medaillen handelt, die den Sammlermünzen ähnlich sind. Die Gewinnspanne ist bei den Medaillen höher als bei den Sammlermünzen. Deshalb befürchtet die VfS, als Auftragnehmer werde das Unternehmen seine eigenen wirtschaftlichen Interessen in den Vordergrund stellen und den Vertrieb der Sammlermünzen als eher zweitrangig ansehen.
Aktualisierung vom 16.07.2018
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 C. Eignungsnachweise (Absatz 3) 
15§ 46 Abs. 3 VgV enthält eine umfangreiche Liste von Eignungsnachweisen. Diese Liste ist abschließend. Weder darf ein Auftraggeber andere Nachweise als die in der Liste aufgeführten verlangen noch hat ein Unternehmen die Möglichkeit, seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit mit anderen als den zulässigerweise geforderten Beweismitteln zu belegen.  
16Hinsichtlich der Eignungsnachweise hat der Auftraggeber ein Wahlrecht, dass er aber nicht uneingeschränkt ausüben darf. Zum einen muss ein Zusammenhang mit einem Eignungskriterium bestehen - was beispielsweise bedeutet, dass er nur dann Angaben zu Referenzobjekten verlangen darf, wenn er sich für das Eignungskriterium „Erfahrung“ entschieden hat. Zum anderen muss das Verlangen einem berechtigten Informationsinteresse des Auftraggebers Rechnung tragen. Dieses richtet sich wiederum nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Liefer- oder Dienstleistung. 
17Mit Ausnahme von § 46 Abs. 3 Nr. 11 VgV gelten alle „Listennachweise“ zumindest dem Wortlaut nach für Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Tatsächlich sind aber die meisten auf typische Dienstleistungsaufträge zugeschnitten. Lediglich § 46 Abs. 3 Nr. 4 VgV dürfte in erster Linie auf reine Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge mit einem wesentlichen Lieferelement anwendbar sein. 
18Einige der Listennachweise enthalten überflüssige Wiederholungen. 
 I. Referenzen (Nr. 1) 
19§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV enthält eine wichtige Einschränkung im Vergleich zum alten Recht. Der Auftraggeber ist nicht mehr berechtigt, die Vorlage von Referenzschreiben zu fordern, in denen (öffentliche oder private) Auftraggeber bestätigen, dass ein Unternehmen einen früheren Auftrag zur vollen Zufriedenheit des Auftraggebers ausgeführt hatte. 
19.1Damit werden Unternehmen, die sich zum Nachweis ihrer Erfahrung auf Referenzobjekte berufen, unabhängig von den Launen und Macken früherer Auftraggeber, die ja niemand zwingen kann, Auskünfte zu geben. Wenn sie keine Lust dazu haben, dann tun sie es nicht. Das rechtfertigt es aber nicht, einem Unternehmen die Eignung abzusprechen, weil eine Überprüfung von Referenzobjekten an der Mitwirkungsbereitschaft der früheren Auftraggeber scheitert. Das neue Recht lässt grundsätzlich eine Eigenerklärung in Gestalt einer Liste als Eignungsnachweis ausreichen. Solange es keinen sachlichen Grund gibt, die Richtigkeit dieser Eigenerklärung in Frage zu stellen, gibt es auch keine Rechtfertigung, dem Unternehmen die Eignung abzusprechen (wohl a.A. VK Hessen v. 18.12.2017 - 69d VK 2 - 38/2017).
Aktualisierung vom 14.05.2018
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20Das einzige zulässige Beweismittel für das Eignungskriterium „Erfahrung des Unternehmens“ ist nach neuem Recht eine Eigenerklärung in Form einer Liste, in der aufzuführen sind:
 Art der Leistung
 Auftragswert
 Leistungszeitpunkt oder -zeitraum
 Bezeichnung des Auftraggebers.
 
21Die Referenzobjekte sind nicht auf Leistungen für öffentliche Auftraggeber beschränkt, auch privat vergebene Aufträge kommen in Betracht. 
22Das Gesetz spricht von „wesentlichen“ Leistungen. Nach dem Sinn und Zweck der Norm sind damit alle Leistungen gemeint, die mit Blick auf das konkrete Beschaffungsvorhaben Aufschluss über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens geben können.  
23§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV lässt eine Beschränkung auf „gleichartige“ oder „vergleichbare“ Leistungen, also auf solche, die im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten wie die ausgeschriebene, grundsätzlich nicht zu. Nur wenn der Auftraggeber eine durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Mindestanforderung an das Eignungskriterium „Erfahrung“ gestellt hat, darf er die Anforderung an das Referenzobjekt entsprechend konkretisieren (Beispiel: Nachweis einer tonnengestützten Abfallentsorgung für eine Gebietskörperschaft mit mindesten 50.000 Einwohnern). 
24Es ist also grundsätzlich dem Unternehmen überlassen, welche früheren Leistungen es auflistet. Dabei ist ihm auch die Anzahl der Referenzobjekte freigestellt. Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, den Unternehmen verbindliche Vorgaben zum Umfang der Liste zu machen.3  
25Das gelegentlich zu hörende Gegenargument, der Auftraggeber könne nicht gezwungen werden, unzählige Referenzen zu werten, lässt unberücksichtigt, dass nicht einzelne Referenzen gewertet werden. Aufgabe des Auftraggebers ist es vielmehr, sich aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Informationen ein Gesamtbild von der Erfahrung eines Unternehmens zu machen und zu prüfen, ob ihm die nachgewiesene Erfahrung mit Blick auf den konkreten Auftrag ausreicht. 
26Nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV kommen als Referenzen grundsätzlich nur Leistungen in Betracht, die in den letzten höchstens drei Kalenderjahren vor Einleitung des jetzigen Vergabeverfahrens erbracht wurden. 
27Die Forderung nach einer entsprechenden Liste bedeutet aber nicht, dass ein Unternehmen schon mindestens drei Jahre existiert haben muss. Vielmehr folgt aus dem Wort „höchstens“, dass es dem Auftraggeber grundsätzlich untersagt ist, Angaben zu noch länger zurückliegenden Leistungen zu verlangen. Selbstverständlich kann auch ein junges Unternehmen versuchen, den Auftraggeber mit einer Liste von Leistungen aus den letzten 18 Monaten davon zu überzeugen, dass hinreichend Erfahrung vorhanden ist. 
28Bei Leistungen, die einerseits aus Sicht eines verständigen Auftraggebers eine spezifische Erfahrung verlangen, andererseits aber auch bei Bewerbern oder Bietern, die schon lange im Geschäft sind, eher selten in Auftrag gegeben werden, kann der Auftraggeber den Referenzzeitraum nach seinem Ermessen ausweiten. Das Gesetz kennt insoweit keine Obergrenze. Maßstab ist die Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs; es soll nicht das eine Unternehmen übrigbleiben, das mehr oder weniger zufällig in den letzten drei Jahren eine entsprechende Leistung erbracht hat. 
29Die Erfahrung eines Unternehmens ergibt sich immer aus der Summe der Erfahrungen der maßgeblichen Mitarbeiter. Der Wortlaut des § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV schließt es nicht aus, dass sich ein Unternehmen auf Erfahrungen beruft, die seine jetzigen Führungs- oder Fachkräfte bei einem anderen Unternehmen gesammelt hatten. Unter der Voraussetzung, dass es alle Hintergründe dem Auftraggeber offenlegt, könnte ein jüngeres Unternehmen auch Leistungen in die Liste aufnehmen, die seine jetzigen Führungs- oder Fachkräfte an maßgeblicher Stelle für einen früheren Arbeitgeber erbracht hatten. Davon zu unterscheiden ist die Eignungsleihe (§ 47 VgV), unter der man eine Berufung auf die „Kapazitäten“, also auch auf die Erfahrung eines anderen Unternehmens versteht. 
 II. Fachkräfte (Nr. 2) 
30Bei Aufträgen, die insgesamt oder in einzelnen Stadien besondere technische und/oder qualitative Anforderungen stellen, kann der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran haben zu wissen, welche Fachkräfte oder welche fachkundigen Institutionen bei der Auftragsausführung eingesetzt bzw. hinzugezogen werden sollen, und entsprechende Informationen in seine Eignungsprüfung einbeziehen. Als Beispiel für ein Stadium, dem im Zuge der Leistungserbringung besondere Bedeutung zukommen kann, nennt der Gesetzgeber die Qualitätskontrolle. 
 III. Technische Ausrüstung usw. (Nr. 3) 
31Zur technischen Ausrüstung gehören alle Geräte, Fahrzeuge u.Ä., die für die Ausführung eines konkreten Auftrags notwendig sind. Der Auftraggeber kann von den am Auftrag interessierten Unternehmen entsprechende Angaben verlangen und diese Informationen in die Eignungsprüfung einbeziehen. 
32Allerdings ist zu beachten, dass ein Unternehmen die notwendige technische Leistungsfähigkeit nicht ständig vorrätig halten oder gar „auf Verdacht“ beschaffen muss. Die Eignung eines Auftragnehmers muss grundsätzlich erst zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags vorliegen. Deshalb ist es zumindest dann, wenn nach einer Ausrüstung gefragt wird, die über den Standard eines Fachunternehmens hinausgeht, ausreichend, wenn der Bewerber oder Bieter darlegt, dass und warum ihr Vorhandensein im Falle einer Beauftragung bei Ausführungsbeginn sichergestellt ist. 
33Der Auftraggeber kann auch Angaben über Maßnahmen zur Gewährleistung der Qualität verlangen. In Betracht kommt z.B. die Beschreibung eines Qualitätsmanagementsystems. Verlangt der Auftraggeber insoweit Bescheinigungen unabhängiger Stellen, gilt (ergänzend) § 49 Abs. 1 VgV.  
34Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens sind nur dann ein zulässiges Eignungskriterium, wenn entweder der Auftrag selbst eine Untersuchungs- und Forschungsaufgabe beinhaltet oder die Leistungserbringung notwendigerweise von solchen Tätigkeiten begleitet werden muss. In einem solchen Fall kann der Auftraggeber von einem Bewerber oder Bieter die Darlegung von Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten verlangen, die sich auch aus einer Zusammenarbeit mit Hochschulen und sonstigen Untersuchungs- oder Forschungseinrichtungen ergeben können.  
 IV. Liefersicherheit (Nr. 4) 
35Die Lieferfähigkeit des Auftragnehmers hängt (auch) davon ab, dass der zunächst bei ihm endende Teil der Lieferkette funktioniert. Ist der Auftraggeber auf eine regelmäßige Lieferung einer bestimmten Ware wie Ausrüstungsgegenstände oder Medikamente angewiesen, ist die Liefersicherheit ein wichtiges Eignungskriterium. Das Vorhandensein und ggf. die Ausgestaltung eines Lieferkettenmanagement- und -überwachungssystems eines Unternehmens sind Umstände, die für die Prüfung des Eignungskriteriums „Liefersicherheit“ von wesentlicher Bedeutung sind. Deshalb kann der Auftraggeber in geeigneten Fällen entsprechende Auskünfte von den Bewerbern bzw. Bietern verlangen. 
 V. Komplexe Leistung (Nr. 5) 
36Unter engen Voraussetzungen kann der Auftraggeber verlangen, dass sich ein Unternehmen einer Kontrolle unterzieht, die entweder vom Auftraggeber selbst oder von der zuständigen amtlichen Stelle im Niederlassungsstaat des Unternehmens durchgeführt wird.  
37Kontrollgegenstand kann sein
 die Produktionskapazität
 die technische Leistungsfähigkeit
 die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten
 die Maßnahmen zur Qualitätskontrolle.
 
38Ein Unternehmen kann nur dann als geeignet angesehen werden, wenn die Kontrolle zu einem positiven Ergebnis führt. 
39Dieses besondere Verfahren ist mit einem hohen Aufwand für alle Beteiligten verbunden und sollte deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen zur Anwendung kommen. 
40In § 46 Abs. 3 Nr. 5 VgV ist nebulös von Leistungen „komplexer Art“ sowie „solchen Leistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen“, die Rede. Wirklich hilfreich sind solche aus dem Unionsrecht stammenden Umschreibungen allerdings nicht.  
41Ausscheiden dürften aber von vornherein Leistungen, die im offenen Verfahren oder im nicht offenen Verfahren vergeben werden müssen. Komplexe Leistungen sind solche, die Verhandlungen notwendig machen und deshalb entweder im Verhandlungsverfahren oder im wettbewerblichen Dialog vergeben werden (§ 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV).  
 VI. Studien- und Ausbildungsnachweise (Nr. 6) 
42Ein wesentlicher Faktor für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens kann gerade bei Dienstleistungen die fachliche Qualifikation des Inhabers bzw. der leitenden Führungskräfte sein, weil diese in der Regel auch die Verantwortung für die Leistungserbringung haben. Deshalb kann der Auftraggeber verlangen, dass ihm Studiennachweise und andere Qualifikationsnachweise für diese Personen vorgelegt werden. 
43Dabei hat der Auftraggeber das Diskriminierungsverbot und insbesondere die in der Richtlinie 2005/36/EG enthaltenen Regeln für die gegenseitige Anerkennung von Ausbildungs- und Qualifikationsnachweisen innerhalb der Union zu beachten. Fordert der Auftraggeber z.B. bei einer Leistung, die nach inländischem Recht auch von einem nicht meistergeführten Betrieb ausgeführt werden dürfte, wegen besonderer Umstände des Einzelfalls zu Recht4 die Vorlage eines Meisterbriefes, muss er bei einem Unternehmen aus einem EU-Staat, in dem es keinen Meisterbrief gibt, einen nach der Richtlinie 2005/36/EG als gleichwertig anzuerkennenden Qualifikationsnachweis akzeptieren.  
44Aus § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV darf nicht der Schluss gezogen werden, dass z.B. ein IT-Unternehmen, dessen einziger Geschäftsführer „nur“ eine kaufmännische Ausbildung absolviert hat, für einen IT-Dienstleistungsauftrag ungeeignet wäre. Der Auftraggeber kann im Rahmen einer Gesamtwürdigung durchaus zu dem Ergebnis kommen, dass genügend Fachkräfte i.S.d. § 46 Abs. 3 Nr. 2 VgV vorhanden sind, um die Eignung bejahen zu können. Allerdings kann im Einzelfall eine höhere Qualifikation der Führungskräfte bei der Auswahl nach § 51 Abs. 1 VgV unter dem Gesichtspunkt „Mehr an Eignung“ den Ausschlag geben.  
45Soweit in der Norm auch von Bescheinigungen zur Bestätigung der Erlaubnis zur Berufsausübung die Rede ist, ist die Regelung wegen § 44 Abs. 1 VgV überflüssig. 
46§ 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV enthält ein etwas verstecktes und missverständlich formuliertes Doppelverwertungsverbot. Nach § 58 Abs. 2 Nr. 1 VgV darf der Auftraggeber die Qualifikation des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals auch als qualitätsorientiertes Zuschlagskriterium verwenden. Zu den ausführenden Personen kann im Einzelfall auch der Inhaber oder der Geschäftsführer eines Bieters gehören. Dann darf der Auftraggeber „die Nachweise“ - gemeint kann nur die nachgewiesene Qualifikation sein, denn ein Nachweis ist kein Zuschlagskriterium - entweder nur bei der Eignungsprüfung oder nur bei der Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigen.  
47Aus § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass es ein weitergehendes Doppelverwertungsverbot nicht gibt. 
 VII. Umweltmanagement (Nr. 7) 
48Der Auftraggeber kann fordern, dass ein Bewerber oder Bieter Angaben zu den Umweltmanagementmaßnahmen macht, die er während der Auftragsausführung anwendet. Verlangt der Auftraggeber einen Nachweis, der über die Eigenerklärung des Unternehmens hinausgeht, ist (ergänzend) § 49 Abs. 2 VgV zu beachten. 
 VIII. Beschäftigtenzahl (Nr. 8) 
49Zulässig ist auch die Forderung nach einer Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind. Diese Erklärung kann Aufschluss darüber geben, ab welcher Größenordnung eines Auftrag die Leistungsgrenze eines Unternehmens nach allgemeiner Erfahrung überschritten wird.  
49.1Beschäftigte müssen nicht zwangsläufig Arbeitnehmer im Sinne des § 611a Abs. 1 BGB sein (VK Nordbayern v. 26.11.2018 - RMF-SG21-3194-3-31). Unter diesen Begriff können auch nicht zur Geschäftsführung gehörende Gesellschafter und freie Mitarbeiter fallen.
Aktualisierung vom 21.01.2019
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 IX. Technische Ausrüstung (Nr. 9) 
50§ 46 Abs. 3 Nr. 9 VgV ist überflüssig, weil sich die Berechtigung des Auftraggebers, Angaben zu der technischen Ausrüstung zu verlangen, bereits aus Nr. 3 ergibt. 
 X. Nachunternehmer (Nr. 10) 
51Nach § 46 Abs. 3 Nr. 10 VgV soll der Bewerber oder Bieter angeben, welche Teile des Auftrags er unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt. Was mit „unter Umständen“ gemeint sein könnte, wird wohl immer das Geheimnis des Gesetzgebers bleiben, ist aber auch unerheblich, weil die Regelung ohnehin überflüssig ist.  
52Will das am Auftrag interessierte Unternehmen mit der Einschaltung eines Subunternehmers eigene Eignungsdefizite im Wege der Eignungsleihe ausgleichen, gilt ohnehin § 47 Abs. 2 VgV, d.h. es kommt letztlich darauf an, ob die aus dem Bewerber/Bieter und Subunternehmer bestehende Kombination geeignet ist. Um dies prüfen zu können, benötigt der Auftraggeber aber Informationen, die weit über das hinausgehen, was § 46 Abs. 3 Nr. 10 VgV vorsieht. 
53Erfüllt der Bewerber oder Bieter aber alle Anforderungen an die Eignung im eigenen Betrieb und gibt es folglich für die Einschaltung eines Subunternehmers rein unternehmerische Gründe, die nichts mit der Eignung zu tun haben, kann der Auftraggeber mit den nach § 46 Abs. 3 Nr. 10 VgV erlangten Informationen bei der Eignungsprüfung nichts anfangen. 
 XI. Besondere Nachweise bei Lieferaufträgen (Nr. 11) 
54Die in § 46 Abs. 3 Nr. 11 VgV aufgeführten Nachweise, die nur für Lieferaufträge gelten, betreffen scheinbar nicht das Unternehmen, sondern die zu liefernde Ware. Zugleich geht es aber auch um die Leistungsfähigkeit in Gestalt der Lieferfähigkeit. Um Ärger bei der Anlieferung und Retouren nach Möglichkeit zu vermeiden, kann der Auftraggeber fordern, dass das am Auftrag interessierte Unternehmen nicht nur versichert, sondern auch schon mit dem Angebot5 nachweist, dass es genau das zu liefern in der Lage ist, was der Auftraggeber ausweislich der Leistungsbeschreibung haben will.  
55Zu diesem Zwecke kann der Auftraggeber verlangen, dass dem Angebot Muster, Beschreibungen oder Fotos des zu liefernden Gegenstandes beigefügt werden.  
56Bei der Ausgestaltung dieser Forderung hat der Auftraggeber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Muster darf er nur verlangen, wenn dies nach der Art des Gegenstands praktikabel ist und Fotos oder Beschreibungen wegen Besonderheiten des Auftragsgegenstandes ausnahmsweise nicht ausreichen.  
57Hat der Auftraggeber Anlass zu besonderer Vorsicht - etwa weil von dem zu beschaffenden Gegenstand (minderwertige) Plagiate auf dem Markt sind -, kann der Auftraggeber den Nachweis verlangen, dass das Muster echt ist oder die Abbildung eine legal handelbare Ware wiedergibt. Als Nachweismittel kommen insbesondere Bescheinigungen von Herstellern, Großhändlern oder Importeuren in Betracht.  
58Zudem kann der Auftraggeber den Nachweis verlangen, dass die Ware, die der Bieter im Falle der Auftragserteilung liefern will, den technischen Anforderungen i.S.d. § 31 Abs. 2 Nr. 2 VgV genügt, denen sie nach der Leistungsbeschreibung genügen muss. Diesen Nachweis muss der Bieter mit einer Bescheinigung einer staatlichen oder staatlich anerkannten Prüfstelle führen (vgl. auch § 33 VgV). 

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