Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Wagner
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:28.05.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV Zitiervorschlag
§ 60 VgV  Ungewöhnlich niedrige Angebote

(Fassung vom 12.04.2016, gültig ab 18.04.2016)

(1) Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung.
(2) 1Der öffentliche Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. 2Die Prüfung kann insbesondere betreffen:
1. die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung,
2. die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt,
3. die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung,
4. die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder
5. die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen.
(3) 1Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. 2Der öffentliche Auftraggeber lehnt das Angebot ab, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 nicht eingehalten werden.
(4) 1Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so lehnt der öffentliche Auftraggeber das Angebot ab, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. 2Der öffentliche Auftraggeber teilt die Ablehnung der Europäischen Kommission mit.


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 3
 Rn. 8
 Rn. 8
 Rn. 8
 Rn. 18
 Rn. 24
 Rn. 44
 Rn. 46
 A. Zweck 
1§ 60 VgV trifft Regelungen zum Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten. Zum einen gibt die Norm detaillierte Vorgaben zur Aufklärung von Unterkostenangeboten und gewährleistet so den Anspruch des betroffenen Bieters auf rechtliches Gehör bzw. Anhörung1. Zum anderen wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, sog. nicht auskömmliche Angebote nach den Maßgaben der Regelung auszuschließen.  
2In Fallkonstellationen, in denen niedrige Angebote auf technisch, wirtschaftlich oder rechtlich fragwürdigen Annahmen oder Praktiken basieren, soll der Auftraggeber berechtigt sein, das entsprechende Angebot auszuschließen2. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund unumgänglich, sicherzustellen, dass dem Auftraggeber kein Vertragspartner gegenübersteht, der nicht in der Lage sein wird, die Leistung vertragsgerecht und rechtskonform auszuführen3. 
 B. Normgeschichte und Systematik 
3Im Zuge der Vergaberechtsreform 2016 wurde die bisher in § 19 EG Abs. 6 und 7 VOL/A enthaltene Regelung zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten in die Vergabeverordnung überführt.  
4§ 60 VgV eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, in Fällen, in denen der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint, die der Preiskalkulation zugrunde liegenden technischen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Annahmen zu überprüfen4.  
5Die Regelung des § 60 VgV dient primär dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos. Es wird sichergestellt, dass der künftige Auftragnehmer die Leistung vertragsgerecht und rechtskonform ausführt. 
6Die Bieter werden durch § 60 VgV hingegen nur mittelbar (reflexartig)5 geschützt. § 60 VgV kommt eine bieterschützende Wirkung zu, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, den Ausschluss des als unangemessen niedrig beanstandeten Preisangebots fordert6. 
6.1Nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH (BGH v. 31.01.2017 - X ZB 10/16) schützt § 60 VgV neben dem haushaltsrechtlich begründeten Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung auch das Interesse des betreffenden Anbieters am Auftrag insofern, als er verlangen kann, dass sein Angebot nicht ohne den Versuch der vorherigen Aufklärung der aufgekommenen Fragen und Ausräumung entstandener Bedenken aus der Wertung genommen wird. Aber auch die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren können sich grundsätzlich und uneingeschränkt auf die Beachtung des Verfahrens nach § 60 Abs. 3 VgV berufen. Also darauf, dass die Vergabestelle die dort vorgesehene nähere Prüfung zur Preisbildung vornimmt. Schließlich hat jeder Bieter gemäß § 97 Abs. 6 GWB Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Weitergehende Kriterien (wie etwa das Vorliegen einer Markverdrängungsabsicht) werden nicht verlangt (BGH v. 31.01.2017 - X ZB 10/16).
Aktualisierung vom 27.06.2017
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7§ 60 VgV setzt Artikel 69 der Richtlinie 2014/24/EU um.  
 C. Inhalt 
 I. Unterkostenangebote 
 1. Pflicht zur Preisprüfung  
8§ 60 Abs. 2 VgV stellt heraus, dass vom Bieter Aufklärung zu verlangen ist, sofern der Preis oder die Kosten im Verhältnis zur angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. 
9Wann ein ungewöhnlich niedriger Angebotspreis und mithin eine Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers vorliegt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.  
10Der öffentliche Auftraggeber hat in der Regel vom Bieter Aufklärung über den Angebotspreis zu verlangen, wenn zwischen dem (Gesamt-)Angebotspreis des Bestbieters7 und dem nächstplatzierten Bieter eine Preisdifferenz von mehr als 20% besteht (sog. Aufgreifschwelle)8. Ab einer Preisdifferenz von mehr als 20% wird – widerlegbar – vermutet, dass der Preis oder die Kosten im Verhältnis zur angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrig sind. 
11Nach einzelnen Landesvergabegesetzen ist der öffentliche Auftraggeber allerdings bereits ab einer Preisdifferenz von mehr als 10% zum nächsthöheren Angebot gehalten, eine vertiefte Prüfung durchzuführen (vgl. § 14 Bremisches TtVG, § 3 Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz, § 14 ThürVgG.).  
12Sofern keine landesgesetzlichen Regelungen bestehen, ist die sog. Aufgreifschwelle jedoch lediglich ein Anhaltspunkt, ob der Auftraggeber eine verpflichtende Preisprüfung gemäß § 60 VgV durchführen muss9. Zunächst ist das Angebot des Bestbieters selbst zu betrachten und zu prüfen, inwiefern der Angebotspreis darauf schließen lässt, dass das Angebot auf technisch, wirtschaftlich oder rechtlich fragwürdigen Annahmen beruht. 
13Deckt sich z.B. der Angebotspreis mit dem vom Auftraggeber ordnungsgemäß geschätzten Auftragswert und spiegelt die Ergebnisse der von ihm durchgeführten Markterkundung wider, kann er auf eine Preisprüfung selbst dann verzichten, wenn die Preisdifferenz mehr als 20% zum nächsthöheren Angebotspreis beträgt. Aus Sicht des Auftraggebers besteht in diesen Fällen keine Gefahr, dass das Unternehmen nicht in der Lage sein wird, die Leistung vertragsgerecht oder rechtskonform auszuführen.  
14Da es sich bei den Aufgreifschwellen lediglich um einen Anhaltspunkt handelt, kann der öffentliche Auftraggeber demzufolge auch unabhängig vom Erreichen der 20%-Schwelle vom Unternehmen Aufklärung über die Angebotspreise verlangen, sofern er begründete Zweifel daran hat, dass das Unternehmen die Leistungen vertrags- und rechtskonform ausführen wird10. 
15Eine andere Ansicht vertritt diesbezüglich das OLG Karlsruhe. Danach ist ein Aufklärungsverlangen des Auftraggebers vergaberechtswidrig, wenn die Voraussetzungen der Prüfung (Erreichen der Aufgreifschwelle) nicht vorliegen. Denn über die gesetzlichen und die zulässigen Vorgaben der Vergabeunterlagen hinaus dürfen keine zusätzlichen Anforderungen an ein Angebot gestellt werden11. 
16Der öffentliche Auftraggeber muss seine Entscheidung, ob und warum er sich für oder gegen die Durchführung einer Preisprüfung entscheidet, in der Vergabeakte dokumentieren.  
17Kommt der Auftraggeber dieser Prüfungspflicht nicht oder nicht genügend nach, können die Bieter ein Nachprüfungsverfahren einleiten12. § 60 VgV kommt insoweit drittschützende Wirkung zu. Wettbewerber haben einen Anspruch auf eine ordnungsgemäße Prüfung13. 
17.1In der Sache geht es bei der Annahme eines Unterkostenangebotes nämlich um eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz konkretisierende Vorschriften, der die Position aller Teilnehmer am Wettbewerb unmittelbar betrifft (BGH v. 31.01.2017 - X ZB 10/16).
Aktualisierung vom 27.06.2017
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 2. Pflicht zur Aufklärung 
18Liegt nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, muss er vom Bestbieter Aufklärung über seine Preise verlangen14. Dem Bieter muss die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass er in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können. Es besteht insoweit kein Ermessen auf Seiten des Auftraggebers15. 
19Der Gegenstand des Aufklärungsverlangens bestimmt sich nach der nicht abschließenden Aufzählung des § 60 Abs. 2 Satz VgV. Danach kann die Aufklärung
 die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung bzw. der Erbringung der Dienstleistung,
 die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen,
 die Besonderheiten der angebotenen Leistung,
 die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, sowie
 die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen
betreffen.
 
20Praxishinweis: Gemäß § 10 Abs. 1 TVgG NRW sowie § 10 Abs. 1 TTG SH wird die Angemessenheitsprüfung der Preise sogar auf die Arbeitskosten, insbesondere die Einhaltung der Verpflichtung aus § 4 TVgG NRW bzw. § 4 TTG SH ausgedehnt. Nach Ansicht der VK Düsseldorf entfaltet § 10 Abs. 1 Satz 1 TVgG NRW sogar drittschützende Wirkung16. Auch die VK Münster17 sieht im Rahmen von § 10 TVgG NRW, unabhängig von fixen Aufgreifschwellen, eine Prüfpflicht des öffentlichen Auftraggebers in Fällen, in denen „Arbeitskosten“ ungewöhnlich niedrig erscheinen.  
21Will der Bieter einen Ausschluss seines Angebots verhindern, muss er darlegen, dass er seiner Leistungsverpflichtung auf Basis seines Angebotspreises auftragsgemäß nachkommen kann, dass sein Angebot insbesondere nicht auf technisch, wirtschaftlich oder rechtlich fragwürdigen Annahmen beruht. Pauschale, unvollständige und nicht plausible Erklärungen sind dafür nicht geeignet, sondern führen zum Ausschluss des Angebots18. 
22Das Angebot ist auch dann auszuschließen, wenn der Bieter die Aufklärung verweigert oder die ihm gesetzte Frist unbeantwortet verstreichen lässt.19 
23Mit Blick auf die umfassenden Dokumentationspflichten sollte der Auftraggeber sein Aufklärungsverlangen schriftlich gegenüber dem Bieter formulieren. Hierbei sind konkrete Fragestellungen an den Bieter zu richten. Da der Gesamtpreis die Summe der Einzelpreise darstellt, kann sich das Aufklärungsverlangen auch auf die Kalkulation von Einzelpositionen beziehen. 
 3. Angebotsausschluss 
24Gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VgV muss der Auftraggeber unter Berücksichtigung der zur Aufklärung übermittelten Unterlagen erneut die Zusammensetzung des Angebots prüfen.  
24.1Die Prüfung ist auf die Schaffung einer gesicherten Erkenntnisgrundlage für die nach § 60 Abs. 3 VgV zu treffende Entscheidung zu richten. Aufgrund begrenzter (finanzieller) Ressourcen und Möglichkeiten sowie des Interesses an einer zügigen Beschaffung ist die Überprüfungspflicht des Auftraggebers aber durch den Grundsatz der Zumutbarkeit begrenzt (OLG Düsseldorf v. 17.02.2016 - VII-Verg 28/15; OLG Düsseldorf v. 11.07.2018 - Verg 19/18).
Grds. darf sich der Auftraggeber dabei auf Wirtschaftsprüfertestate stützen. Aufgrund deren berufsrechtlichen Pflichten können diese – grds. ohne weiter überprüft werden zu müssen – den Nachweis der Auskömmlichkeit eines Angebots erbringen und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ausschließen. Je nach inhaltlicher Ausgestaltung der Wirtschaftsprüferangaben kann es allerdings daneben weiterer Anhaltspunkte für die Auskömmlichkeitsprüfung bedürfen (OLG Düsseldorf v. 11.07.2018 - Verg 19/18).
Aktualisierung vom 28.05.2019
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 a. Fakultativer Ausschluss gemäß Absatz 3 Satz 1 
25Kann der Auftraggeber trotz einer Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen.  
26Dem Auftraggeber steht hinsichtlich der Ausschlussentscheidung ein Ermessen zu.  
27Der Prüfungsmaßstab richtet sich nach dem Schutzzweck des § 60 VgV. Danach ist vom Auftraggeber anhand der erteilten Informationen zu beurteilen, ob der Bieter trotz des Unterkostenangebots in der Lage sein wird, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen, insbesondere ob es auf technisch, wirtschaftlich oder rechtlich fragwürdigen Annahmen beruht.  
28Der Angebotsausschluss kann daher nicht allein darauf gestützt werden, dass das Angebot nicht auskömmlich sei. Für Bieter kann es verschiedenste sach-, unternehmensbezogene oder wettbewerbsorientierte Gründe geben, im Einzelfall ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben, z.B. wenn er auf einen neuen Markt vorstoßen möchte20.  
28.1Auch ein besonderes, über den Normalfall hinausgehendes Interesse daran, den Auftrag zu erhalten, kann im Einzelfall ein Unterkostenangebot rechtfertigen. So entschieden für den Fall, in dem es dem Bieterunternehmen schlicht um den Erhalt des Auftrags ging, da es seine ohnehin bereitstehenden und anderweitig nicht nutzbaren Kapazitäten nicht – wie geplant – in eine andere (aufgehobene) Ausschreibung einbringen konnte und diese in jedem Fall auslasten wollte (VK Bund v. 22.11.2017 - VK 1 - 129/17 - zu § 54 SektVO).
Aktualisierung vom 13.03.2018
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29Der Bieter ist in seiner Kalkulation grundsätzlich frei21. 
30Ebenso wenig muss der öffentliche Auftraggeber nur auskömmliche oder kostendeckende Preise der Bieter akzeptieren22. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Bieter vor Verlustgeschäften zu bewahren23. Im Gegenteil: Knapp kalkulierte Angebote sind erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung keine Zweifel bestehen24.  
30.1Bei der Prüfung dieses Schrittes handelt es sich methodisch um ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung: Die Zuverlässigkeit des potentiellen Auftragnehmers ist festzustellen. Die Vergabestelle hat dabei zu prognostizieren, ob trotz Unauskömmlichkeit die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags während der gesamten Vertragslaufzeit gewährleistet ist. Dazu sind sämtliche, auch nachträglich bekannt gewordene Tatsachen und Nachweise zu berücksichtigen. Da kann hierbei bspw. eine Patronatserklärung (etwa der Muttergesellschaft) von Bedeutung sein.
Ein Angebotsausschluss kommt nur in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Auftragnehmer sich vertragsuntreu zeigen könnte. Bloße Vermutungen reichen nicht aus (OLG Düsseldorf v. 08.06.2016 - Verg 57/15).
Aktualisierung vom 14.01.2019
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31Weist der Bieter beispielsweise anhand seiner Umsatzzahlen oder der bestehenden Konzernstrukturen nach, dass er trotz des niedrigen Angebotspreises den Auftrag ordnungsgemäß erfüllen kann, ist es dem öffentlichen Auftraggeber unbenommen, den Zuschlag auf ein Unterkostenangebot zu erteilen25. 
31.1Die Kalkulation ist Sache des Bieters und ein öffentlicher Auftraggeber hat keine Rechtsgrundlage dafür, seine eigenen (betriebswirtschaftlichen) Kalkulationsüberlegungen an die Stelle des Bieters zu setzen. Versucht der Bieter, durch die Abgabe nicht vollständig kostendeckender Preise beim Auftraggeber „Fuß zu fassen“, unterliegt die Preisbildung keinen vergaberechtlichen Bedenken, sofern der Bieter ausreichend Gewähr für eine ordnungsgemäße Auftragsausführung bietet (VK Thüringen v. 15.01.2018 - 250-4003-9213/2017-E-022-EF).
Aktualisierung vom 12.12.2018
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32Kommt der Auftraggeber hingegen zu dem Ergebnis, dass der Bieter wegen des unauskömmlichen Preises seine Leistungspflichten nicht erfüllen kann, es mithin zu Schlechtleistungen bei der Vertragsausführung kommen könnte, ist das Angebot von der Wertung auszuschließen. 
32.1Insoweit wird dem Auftraggeber von § 60 Abs. 3 VgV ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Ablehnung eines Angebots ist danach grundsätzlich dann geboten, wenn auch nach nicht zufriedenstellender Aufklärung noch Ungewissheiten verbleiben. Die Verwendung des Verbs „dürfen“ in § 60 Abs. 3 VgV ist nicht so zu verstehen, dass es im Belieben des Auftraggebers stünde, den Auftrag trotz weiterhin bestehender Ungereimtheiten doch an den betreffenden Bieter zu vergeben (BGH v. 31.01.2017 - X ZB 10/16).
Aktualisierung vom 27.06.2017
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33Der Feststellung eines Unterkostenangebots im Rahmen der wiederholten Überprüfung unter Berücksichtigung der bereitgestellten Unterlagen steht es gleich, wenn der Bieter die Aufklärung verweigert oder die ihm gesetzte Frist unbeantwortet verstreichen lässt26. 
34Die tragenden Gründe der Entscheidung sind in der Dokumentation festzuhalten. Kommt der Auftraggeber dieser Prüfungspflicht nicht oder nicht genügend nach, können die Bieter ein Nachprüfungsverfahren einleiten27. 
 b. Zwingender Ausschluss gemäß Absatz 3 Satz 2 
35Während dem öffentlichen Auftraggeber nach § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV ein Ermessen zusteht, muss er das Angebot ablehnen, wenn er im Rahmen der Prüfung festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB nicht eingehalten werden (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 128 GWB Rn. 8 ff.).  
36In diesen Fällen ist der Angebotsausschluss zwingend. 
 c. Marktverdrängungsabsicht 
37Unabhängig von der (stets zu stellenden) Frage nach der Leistungsfähigkeit des Bieters darf der Zuschlag auf ein unangemessen niedriges Angebot auch dann nicht erteilt werden, wenn das Angebot mit wettbewerbsbeschränkenden und unlauteren Verhaltensweisen verbunden ist.  
38Ein Angebot ist mit wettbewerbsbeschränkenden und unlauteren Verhaltensweisen verbunden, wenn es in der zielgerichteten Absicht einer Marktverdrängung abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt ganz (und nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden28. 
39In Fällen, in denen die Grenze der Zuschlagsfähigkeit erreicht wird, kommt § 60 VgV auch eine drittschützende Funktion zu29. Soweit aufgrund des Missverhältnisses eine Schlechtleistung des Bieters droht, liegt die wettbewerbsbeschränkende Wirkung darin, dass die am Vergabeverfahren beteiligten Bieter, die die ausgeschriebene Leistung zu angemessenen Preisen angeboten haben, nicht mehr in die Ausführung des Vertrages eintreten können, weil eine Übernahme wegen einer anderweitigen Bindung ihrer Kapazitäten ausgeschlossen ist30. 
39.1Nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH (BGH v. 31.01.2017 - X ZB 10/16) entfaltet § 60 VgV auch unabhängig vom Vorliegen einer Markverdrängungsabsicht grundsätzlich Drittschutz. Teilnehmer am Wettbewerb können sich (uneingeschränkt) auf die Einhaltung der Vorgaben des § 60 Abs. 3 VgV, also den Eintritt der Vergabestelle in die nähere Prüfung der Preisbildung, berufen. Begründet wird dies damit, dass es Konkurrenten regelmäßig unmöglich sein wird, aus Gründen des Geheimwettbewerbs in das betreffende Unterkostenangebot Einsicht zu nehmen. Gleiches gilt hinsichtlich der ggf. bestehenden Gefahr einer vertragswidrigen Ausführung des Auftrags durch den erfolgreichen Bieter. Insoweit könnten keine konkreteren, weitergehenden Anforderungen an die Darstellung der Rechtsverletzung gestellt werden. Ausreichend ist die Darlegung der die Unangemessenheit des Preises indizierenden Umstände.
Aktualisierung vom 27.06.2017
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 d. Darlegungs- und Beweislast 
40Sofern sich Auftraggeber oder Mitbewerber darauf berufen, dass der Angebotspreis des Bestbieters in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht und der Bestbieter daher nicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß zu erbringen, ist konkret darzulegen, weshalb vom Bestbieter keine ordnungsgemäße Leistungserbringung erwartet werden kann. Ferner ist nachzuweisen, aus welchen Gründen es dem Mitbewerber in diesem Fall nicht mehr möglich sei, in die Ausführung des Vertrages einzutreten31. 
41Die Darlegungs- und Beweislast für eine behauptete Marktverdrängungsabsicht liegt ebenfalls bei demjenigen Auftraggeber bzw. Mitbewerber, der sich darauf beruft32.  
42Bloße Verdachtsmomente oder der Hinweis des Mitbewerbers, er habe selbst an der Grenze der Auskömmlichkeit kalkuliert, genügen nicht.  
43Vom Mitbewerber oder Auftraggeber ist vielmehr darzulegen, dass der Mitbewerber nach der Zuschlagserteilung auf dem sachlich und örtlich relevanten Markt nicht mehr vertreten sein wird33. Dabei ist auf den gesamten relevanten Markt abzustellen. Dies wird überwiegend der nationale Markt, im Einzelfall der europäische oder sogar der Weltmarkt sein. 
 II. Überkostenangebote 
44In der Vergabepraxis spielen Angebote mit unangemessen hohen Angebotspreisen (sog. Überangebote) kaum eine Rolle. Entweder wird ein Angebot mit unangemessen hohen Angebotspreisen nicht als das wirtschaftlichste im Sinne des § 127 Abs. 1 GWB anzusehen sein, oder dem öffentlichen Auftraggeber ist – sofern keine anderen zuschlagsfähigen Angebote eingegangen sind – die Möglichkeit eröffnet, das Vergabeverfahren unter den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV aufzuheben (vgl. die Kommentierung zu § 63 VgV Rn. 53 ff.). 
45Anders als nach der Vorgängernorm des § 19 EG Abs. 6 VOL/A sind Überkostenangebote nicht mehr von § 60 VgV umfasst. Nach dem Wortlaut von § 60 VgV wird allein auf niedrige Preise oder etwa die „geringe Höhe des angebotenen Preises“ Bezug genommen. 
 III. Staatliche Beihilfen 
46Nach § 60 Abs. 4 Satz 1 VgV können Angebote, die aufgrund einer staatlichen Beihilfe ungewöhnlich niedrig sind, abgelehnt werden, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. 
47§ 60 Abs. 4 VgV steht im sachlichen Zusammenhang mit § 60 Abs. 1 und 2 VgV. Erscheint dem öffentlichen Auftraggeber der Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, muss er zunächst vom Bieter Aufklärung über die Preise verlangen (vgl. Rn. 8 ff.).  
48Begründet der Bieter den ungewöhnlich niedrigen Preis mit staatlich gewährten Beihilfen, ist der Auftraggeber im zweiten Schritt verpflichtet, vom Bieter Aufklärung über die Rechtmäßigkeit der betreffenden Beihilfen zu verlangen.  
49Den öffentlichen Auftraggeber trifft im Fall ungewöhnlich niedriger Angebote aufgrund staatlich gewährter Beihilfen eine doppelte Aufklärungspflicht34.  
50Da die Norm mithin nur greift, wenn ein ungewöhnlich niedriger Preis im Sinne von § 60 Abs. 1 VgV festgestellt wurde, liegt es nahe, die zu § 60 Abs. 1 VgV ergangene Rechtsprechung zu übertragen und § 60 Abs. 4 VgV ebenfalls keinen unmittelbaren Bieterschutz zuzuerkennen35.  
50.1Mit Blick auf die jüngere Rechtsprechung des BGH (BGH v. 31.01.2017 - X ZB 10/16) und vor dem Hintergrund der Schutzrichtung von § 60 Abs. 4 VgV - Schutz des unverfälschten Wettbewerbs - wird § 60 Abs. 4 VgV von Teilen der Literatur auch bieterschützende Wirkung zugesprochen (Queisner in: BeckOK VergR, 3. Ed. 15.04.2017, VgV, § 60 Rn. 68). Teilnehmern am Wettbewerb müsse es möglich sein, die Einhaltung der Vorgaben von § 60 Abs. 4 VgV vor den Nachprüfungsinstanzen durchzusetzen.
Aktualisierung vom 27.06.2017
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51Dem Bieter ist zum Nachweis der Rechtmäßigkeit der Beihilfen eine ausreichende Frist zu gewähren. Bei der Festsetzung der Frist ist einerseits zu berücksichtigen, dass dem Bieter der Nachweis der Rechtmäßigkeit nicht abgeschnitten werden darf, und andererseits, dass daraus keine Verzögerung des Vergabeverfahrens folgt. Es wird insoweit auf den jeweiligen Einzelfall ankommen36.  
52Der Nachweis der Rechtmäßigkeit einer Beihilfe kann dadurch erbracht werden, dass die Genehmigung der Beihilfe vorgelegt wird37. 
53Kann der Bieter die Rechtmäßigkeit der Beihilfegewährung nachweisen, darf der Auftraggeber das Angebot allein aus diesem Grund nicht mehr zurückweisen. Auch im Zusammenhang § 60 Abs. 4 VgV kommt es gerade und allein auf die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der Gewährung der staatlichen Beihilfe an. 
54Die Regelung des § 60 Abs. 4 VgV schließt nicht aus, dass der Auftraggeber im Rahmen der Preisprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass der Bieter auch unter Berücksichtigung der staatlich gewährten Beihilfe nicht in der Lage sein wird, seine Leistungspflicht ordnungsgemäß zu erfüllen.  
55Anders als nach der Vorgängerregelung besteht für den Auftraggeber im Falle eines verspätet oder überhaupt nicht erbrachten Rechtmäßigkeitsnachweises eine Verpflichtung, das Angebot von der Wertung auszuschließen. Der öffentliche Auftraggeber hat nach § 60 Abs. 4 VgV kein Ermessen. 
56Schließt der Auftraggeber das Angebot gemäß § 60 Abs. 4 VgV aus, muss er gemäß § 60 Abs. 4 Satz 2 VgV die Kommission der Europäischen Gemeinschaften darüber unterrichten. 

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