Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:08.07.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 16 VOB/A Zitiervorschlag
§ 16 VOB/A 2016   Ausschluss von Angeboten

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 22.06.2016, gültig ab 01.10.2016)

(1) Auszuschließen sind:
1.Angebote, die bei Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegen haben, ausgenommen Angebote nach § 14 Absatz 5 bzw. § 14a Absatz 6,
2.Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 5 nicht entsprechen,
3.Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Absatz 1 Nummer 3 nicht entsprechen; ausgenommen solche Angebote, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbspreis, nicht beeinträchtigt werden,
4.Angebote, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat. Satz 1 gilt für Teilnahmeanträge entsprechend,
5.Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Ausschreibung eine Abrede getroffen haben, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt,
6.Nebenangebote, wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erklärt hat, dass er diese nicht zulässt,
7.Nebenangebote, die dem § 13 Absatz 3 Satz 2 nicht entsprechen,
8.Angebote von Bietern, die im Vergabeverfahren vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit abgegeben haben.
(2) Außerdem können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn
1.ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzlich geregeltes Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt worden ist oder der Antrag mangels Masse abgelehnt wurde oder ein Insolvenzplan rechtskräftig bestätigt wurde,
2.sich das Unternehmen in Liquidation befindet,
3.nachweislich eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber oder Bieter in Frage stellt,
4.die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde,
5.sich das Unternehmen nicht bei der Berufsgenossenschaft angemeldet hat.

§ 16 VOB/A 2019  Ausschluss von Angeboten

(Fassung vom 31.01.2019, gültig ab 01.03.2019)

(1) Auszuschließen sind:
1.Angebote, die nicht fristgerecht eingegangen sind,
2.Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 5 nicht entsprechen,
3.Angebote, die die geforderten Unterlagen im Sinne von § 8 Absatz 2 Nummer 5 nicht enthalten, wenn der Auftraggeber gemäß § 16a Absatz 3 festgelegt hat, dass er keine Unterlagen nachfordern wird. Satz 1 gilt für Teilnahmeanträge entsprechend,
4.Angebote, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat. Satz 1 gilt für Teilnahmeanträge entsprechend,
5.Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Ausschreibung eine Abrede getroffen haben, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt,
6.Nebenangebote, wenn der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erklärt hat, dass er diese nicht zulässt,
7.Hauptangebote von Bietern, die mehrere Hauptangebote abgegeben haben, wenn der Auftraggeber die Abgabe mehrerer Hauptangebote in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen hat,
8.Nebenangebote, die dem § 13 Absatz 3 Satz 2 nicht entsprechen,
9.Hauptangebote, die dem § 13 Absatz 3 Satz 3 nicht entsprechen,
10.Angebote von Bietern, die im Vergabeverfahren vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit abgegeben haben.
(2) Außerdem können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn
1.ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzlich geregeltes Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt worden ist oder der Antrag mangels Masse abgelehnt wurde oder ein Insolvenzplan rechtskräftig bestätigt wurde,
2.sich das Unternehmen in Liquidation befindet,
3.nachweislich eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber oder Bieter in Frage stellt,
4.die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde,
5.sich das Unternehmen nicht bei der Berufsgenossenschaft angemeldet hat.
Hinweis: Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat hat den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abschnitts 1 VOB/A (VOB/A 2019 - BAnz AT 19.02.2019 B2) für seinen Zuständigkeitsbereich durch Erlass bestimmt. Der Abschnitt 1 ist danach am 01.03.2019 anzuwenden (vgl. Erlass vom 20.02.2019, Az.: BW I 7 - 70421).
Hinweis vom 27.06.2019
Hinweis: § 16 VOB/A wurde durch die Überarbeitung der VOB/A (VOB/A 2019 - BAnz AT 19.02.2019 B2) geändert. Die Änderungen sind in der Kommentierung durch Aktualisierungshinweise berücksichtigt.
Hinweis vom 27.06.2019


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 9
 Rn. 9
 Rn. 18
 Rn. 19
 Rn. 28
 Rn. 38
 Rn. 48
 Rn. 53
 Rn. 53
 Rn. 71
 Rn. 88
 Rn. 95
 Rn. 96
 Rn. 116
 Rn. 119
 Rn. 119
 Rn. 128
 Rn. 141
 Rn. 144
 Rn. 148
 Rn. 153
 Rn. 153
 Rn. 158
 Rn. 174
 Rn. 176
 Rn. 176
 Rn. 189
 Rn. 194
 Rn. 199
 Rn. 205
 A. Überblick 
1Der frühere § 16 VOB/A wurde in der Neufassung auf fünf Paragraphen verteilt. Nunmehr findet man die Regelungen
 zum Ausschluss von Angeboten in § 16 VOB/A;
 zur Nachforderung von Unterlagen in § 16a VOB/A;
 zur Eignungsprüfung in § 16b VOB/A;
 zur Angebotsprüfung in § 16c VOB/A;
 zur Angebotswertung in § 16d VOB/A.
 
2§ 16 Abs. 1 VOB/A bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein Angebot zwingend auszuschließen ist, während Absatz 2 den Ausschluss in das Ermessen des Auftraggebers stellt.  
3Die in § 16 Abs. 1 VOB/A aufgeführten Ausschlusstatbestände sind weder einer erweiternden Auslegung noch einer analogen Anwendung zugänglich.1  
4Insbesondere ist es dem Auftraggeber nicht erlaubt, durch Vergabebedingungen weitere Ausschlussgründe zu erfinden, die keine Anknüpfung in den geregelten Ausschlussgründen haben. So darf er weder Mindestpreise vorgeben noch negative Preise verbieten.2 
5Es gibt aber trotzdem der Wertung eines Angebots entgegenstehende Gründe, die in der Natur der Sache liegen. Dazu zwei Beispiele:
 Ein Angebot, das hinsichtlich des Leistungsinhalts von einer verbindlichen Vorgabe des Auftraggebers abweicht, ist nicht als Hauptangebot wertbar – und in der Regel auch nicht als Nebenangebot, weil es bestimmte Voraussetzungen nicht erfüllt.
 Ein Angebot muss inhaltlich in sich schlüssig und widerspruchsfrei sein. Ist dies nicht der Fall und helfen auch Auslegung und Aufklärung nicht weiter, kann es nicht gewertet werden, weil es keine hinreichende Wertungsgrundlage bietet.3
 
6Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Entscheidung über den Ausschluss einschließlich der zugrunde liegenden Tatsachen im Vergabevermerk (§ 20 VOB/A) zu dokumentieren, und zwar so, dass sie sowohl in einem Schadensersatzprozess als auch bei der Prüfung durch einen Zuwendungsgeber nachvollziehbar ist. Bei Anwendung des § 16 Abs. 2 VOB/A muss zudem erkennbar sein, dass und wie das Ermessen ausgeübt wurde.  
7Mängel der Dokumentation können zu einer Umkehr der Beweislast führen. So muss zwar grundsätzlich der Bieter nachweisen, dass er sein Angebot rechtzeitig eingereicht hat. Aufklärungslücken können sich aber zu seinen Gunsten auswirken, wenn es der Auftraggeber versäumt hat, die in seiner Sphäre liegenden Vorgänge, wozu beispielweise der Eingangsvermerk gehört, ordnungsgemäß zu dokumentieren.4 
8Einem Bieter steht bei Nichtberücksichtigung seines Angebots kein Schadensersatzanspruch zu, wenn sein Angebot nach § 16 Abs. 1 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen, und zwar auch dann nicht, wenn der Auftraggeber die Nichtberücksichtigung nicht auf diesen Ausschlusstatbestand gestützt hat.5 Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen Nichtberücksichtigung eines Angebots setzt nämlich in der Regel voraus, dass der Kläger ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hatte und ihm auf dieses der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.6  
8.1§ 16 VOB/A in der Fassung vom 31.01.2019 enthält einige Änderungen:
 Absatz 1 Nr. 1 stellt nunmehr klar, dass es für die Einhaltung der Angebotsfrist allein darauf ankommt, ob das Angebot dem Auftraggeber rechtzeitig zugegangen ist.
 Die Regelung über die den Umgang mit einer fehlenden Preisangabe (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOBA 2016) wurde in § 16a Abs. 2 VOB/A 2019 verschoben. Der neue Absatz 1 Nr. 3 enthält nunmehr eine – durch § 16a VOB/A 2019 ergänzte – Regelung über den Umgang mit unvollständigen Angeboten.
 Die neu in Absatz 1 eingefügten Nrn. 7 und 9 regeln den Umgang mit mehreren Hauptangeboten eines Bieters.
 In Folge der Einfügung neuer Regelungen wurde die bisherige Nr. 7 zur Nr. 8, die bisherige Nr. 8 wurde zur Nr. 10 (ohne dass damit inhaltliche Änderungen verbunden wären).

Aktualisierung vom 27.06.2019
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 B. Zwingende Ausschlussgründe (Absatz 1) 
 I. Verspätet vorgelegte Angebote (Nr. 1) 
9Nach altem Recht war ein Angebot, das dem Verhandlungsleiter im Eröffnungstermin bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorlag, in der Regel wegen Fristversäumung auszuschließen. Betroffen konnte auch ein Angebot sein, das an sich rechtzeitig in die Sphäre des Auftraggebers gelangt war. 
10Nach neuem Recht ist allein die vom Auftraggeber bekanntzumachende (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. n VOB/A) Angebotsfrist maßgeblich. Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 VOB/A (elektronische Angebote) bzw. § 14a Abs. 2 VOB/A (schriftliche Angebote) sind Angebote, die nicht fristgerecht beim Aufraggeber eingingen, überhaupt nicht zur Eröffnung zugelassen. 
11Danach anknüpfend bestimmt § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, dass Angebote, die bei Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegen haben, ausgeschlossen werden müssen.  
12Maßgeblich ist nach neuem Recht allein die Einhaltung der vom Auftraggeber bestimmten Angebotsfrist; ausgeschlossen werden können nur Angebote, die bei Ablauf der Angebotsfrist dem Auftraggeber noch nicht zugegangen waren. Da die Angebotsfrist auch vor dem Beginn des Eröffnungstermins ablaufen kann, kommt es allein darauf an, ob ein Angebot dem Auftraggeber rechtzeitig vorlag, also zugegangen war. Ob es auch dem Verhandlungsleiter vorlag, ist unerheblich. 
13Demzufolge haben auch die in § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgegriffenen und am Wortlaut des alten Rechts orientierten Ausnahmebestimmungen der §§ 14 Abs. 5, 14a Abs. 6 VOB/A ihren Sinn verloren. Nach diesen Regelungen soll ein Angebot, das nachweislich vor Ablauf der Angebotsfrist dem Auftraggeber zugegangen war, aber aus vom Bieter nicht zu vertretenden Gründen dem Verhandlungsleiter nicht vorgelegen hat, wie ein rechtzeitig vorliegendes Angebot zu behandeln sein. 
14Nach neuem Recht kommt es aber gerade nicht mehr darauf an, ob ein Angebot dem Verhandlungsleiter vorlag. Entscheidend ist allein die Einhaltung der Angebotsfrist. Folglich ist es entgegen dem Wortlaut der §§ 14 Abs. 5, 14a Abs. 6 VOB/A auch unerheblich, wem es zuzurechnen ist, dass ein rechtzeitig in die Sphäre des Auftraggeber gelangtes Angebot dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorlag. 
15Somit kann, anders als nach altem Recht, ein Angebot auch dann nicht mehr ausgeschlossen werden, wenn den Bieter ein (Mit-)Verschulden dafür trifft, dass es trotz rechtzeitigen Eingangs beim Auftraggeber den Verhandlungsleiter nicht erreichte.  
15.1Mit Beschluss vom 31.01.2019 hat der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2019 neu gefasst und klargestellt: Angebote, die nicht fristgerecht eingegangen sind, müssen ausgeschlossen werden. Der Verweis auf die – ebenfalls geänderten – §§ 14 Abs. 5, 14a Abs. 6 VOB/A wurde gestrichen.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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15.2Fristgerecht eingegangen ist ein Angebot schon dann, wenn es innerhalb der Angebotsfrist dem Auftraggeber zugegangen, also in dessen Sphäre gelangt ist (vgl. Rn. 12). Daraus folgt im Umkehrschluss: Entscheidend ist allein die Einhaltung der bekanntgemachten Angebotsfrist. Ob und warum ein Angebot zu Beginn des Eröffnungstermins nicht vorlag, ist unerheblich.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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16Nur der Eingang eines vollständigen Angebots wahrt die Frist. Gehen Teile der ausgefüllten Vergabeunterlagen (per Fax) erst nach Ablauf der Angebotsfrist ein, darf das Angebot nicht gewertet werden.  
17Ein Hauptangebot, das fristgerecht eingeht, kann allerdings auch dann gewertet werden, wenn ein Nebenangebot desselben Bieters verfristet ist. Im umgekehrten Fall hängt die Berücksichtigungsfähigkeit des Nebenangebots davon ab, ob isolierte Nebenangebote gemäß § 8 Abs. 3 lit. b) VOB/A nicht zugelassen waren. 
 II. Mängelbehaftete Angebote (Nr. 2) 
18Anknüpfend an § 13 VOB/A, der Form und Inhalt der Angebote regelt, werden verschiedene formale und inhaltliche Mängel als zwingende Ausschlussgründe definiert. Alle Angebote sind so zu prüfen, wie sie bei Ablauf der Angebotsfrist vorlagen. Eine nachträgliche Beseitigung von Mängeln, etwa das Nachholen einer notwendigen Unterschrift, ist nicht statthaft. 
 1. Formmängel 
19Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A legt der Auftraggeber fest, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. Für eine bis zum 18.10.2018 laufende Übergangsfrist ist sein Wahlrecht allerdings dahingehend eingeschränkt, dass er schriftliche Angebote zulassen muss (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A). Bis zum 18.10.2018 kann er nur elektronische Angebote ausschließen sowie, wenn er elektronische Angebote zulässt, eine der drei in § 13 Abs. 1 Satz 3 VOB/A vorgesehenen Alternativen vorgeben. 
20Der Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A kommt somit während der Übergangsfrist in Betracht, wenn
 ein Bieter ein elektronisches Angebot abgibt, obwohl der Auftraggeber nur schriftliche Angebote zugelassen hat;
 ein schriftliches Angebot nicht unterzeichnet ist;
 ein elektronisches Angebot nicht den Vorgaben des Auftraggebers entspricht.
Nach dem 18.10.2018 müssen auch nicht zugelassene schriftliche Angebote ausgeschlossen werden.
 
21Sind sowohl schriftliche als auch elektronische Angebote zugelassen, muss sich der Bieter für eine Form entscheiden. Es liegt kein wertungsfähiges Angebot vor, wenn ein Bieter beispielsweise das ausgefüllte Leistungsverzeichnis online übermittelt, die übrigen Unterlagen wie Eignungsnachweise aber in einen Umschlag steckt, den er persönlich bei der Vergabestelle abgibt.  
22Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 VOB/A müssen schriftliche Angebote unterzeichnet sein; weitergehende Vorgaben enthält das geltende Recht nicht. Ein Angebot muss deshalb auch nicht zwingend auf dem von einem Auftraggeber dafür vorgesehenen Formblatt unterschrieben werden; selbst dann nicht, wenn es dort heißt: „Unterschreiben Sie das Angebot an dieser Stelle, sonst gilt das Angebot als nicht abgegeben.“ Die Unterschrift kann auch auf einem vom Bieter selbst erstellten (An-)Schreiben abgegeben werden, aus dem deutlich wird, dass sie den gesamten Angebotsinhalt umfasst.7 
23Auch wenn eine elektronische Signatur zwar in der verlangten Form, aber nicht auf dem dafür von dem Auftraggeber vorgegebenen elektronischen Formblatt, sondern an anderer Stelle im Angebot zu finden ist, muss dies nicht zwangsläufig zum Ausschluss führen. Vielmehr ist zu prüfen, ob die falsche Platzierung durchgreifende Zweifel daran begründet, ob das Angebot eindeutig und nachprüfbar einem bestimmten Bieter zuzuordnen ist und ob dieser Bieter den (gesamten) Angebotsinhalt rechtsverbindlich erklären wollte. Dies ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Ist auch das Formblatt signiert, wenn auch nicht in der verlangten Form, wird die Auslegung in der Regel ergeben, dass kein Raum für Zweifel bleibt8.  
24Ohne konkrete Anhaltspunkte für das Gegenteil darf der Auftraggeber davon ausgehen, dass eine Person, die als Vertreter unterschreibt, auch vertretungsberechtigt ist. Dem Angebot muss also grundsätzlich keine Vollmacht bzw. kein Handelsregisterauszug beigefügt werden. 
25Anders als in älteren Fassungen der VOB/A wird heute nicht mehr die Rechtsverbindlichkeit der Unterschrift gefordert. Das hindert den Auftraggeber allerdings nicht daran, in den Vergabeunterlagen eine entsprechende Forderung zu stellen.9 In einem solchen Fall muss der Unterzeichner bereits bei der Angebotsabgabe über die gegebenenfalls erforderliche Vertretungsmacht verfügt haben.10 Die nachträgliche Genehmigung (§ 177 Abs. 1 BGB) kommt nicht in Betracht. 
26Allerdings muss der Vertreter ohne eine ausdrückliche dahingehende Forderung des Auftraggebers weder mit einem auf ein Vertretungsverhältnis hinweisenden Zusatz unterschreiben noch eine Vollmachtsurkunde beifügen.11 Im Streitfall kann also der Bieter den Nachweis, dass der Unterzeichner mit Vertretungsbefugnis handelte, auch noch nachträglich führen. 
27Verlangt der Auftraggeber ein Angebot mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG, ist die elektronische Unterschrift eines Bieters nur wirksam, wenn die Voraussetzungen des § 2 Nr. 3 SigG zum Zeitpunkt der Erzeugung der Signatur vorliegen. Dies ist nicht der Fall, wenn vorher eine Sperrung nach § 8 SigG erfolgte. Allein die Tatsache der Sperrung genügt; es kommt nicht darauf an, ob sie zu Recht oder zu Unrecht erfolgte.12  
 2. Zweifelhafte Datenintegrität/Vertraulichkeit  
28§ 13 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A legt dem Auftraggeber die Verpflichtung auf, die Datenintegrität und die Vertraulichkeit von Angeboten durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen. Zugleich wird dem Bieter aufgetragen, dabei mitzuwirken, dass dieses Ziel erreicht wird. Schließlich muss der Verhandlungsleiter die Angebote darauf überprüfen, ob der Umschlag unversehrt bzw. die elektronische Verschlüsslung erhalten ist (§§ 14 Abs. 2 Nr. 1, 14a Abs. 3 Nr. 1 VOB/A). 
29Hintergrund ist der Grundsatz, dass Angebote so und nur so wie sie eingereicht wurden, gewertet werden müssen. Außerdem soll eine Einsicht in die Angebote vor dem Eröffnungstermin ausgeschlossen werden.  
30Kann eine nachträgliche Veränderung, durch wen auch immer, nicht ausgeschlossen werden, darf das Angebot nicht gewertet werden. 
31Ein Angebot entspricht nicht (mehr) den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A und muss nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A aus der Wertung genommen werden, wenn es
 in einem unverschlossenem Umschlag eingereicht wurde13;
 unverschlüsselt einging;
 die körperliche oder digitale Sicherung zwischen Eingang und Eröffnungstermin aufgehoben wurde.
 
32Fraglich ist, ob diese Konsequenz tatsächlich immer gezogen werden muss oder darf, wenn eine versehentliche Aufhebung der Sicherung durch einen Mitarbeiter des Auftraggebers erfolgte und den Bieter insoweit kein Mitverschulden trifft.14 
33Während bei digitalen Angeboten eine ungewollte Entschlüsselung kaum denkbar ist, kann es beispielsweise zu einer versehentlichen Öffnung des Umschlags mit einem Angebot durch einen Mitarbeiter der Poststelle kommen. 
34Unter der Voraussetzung, dass der Mitarbeiter seinen Fehler sofort durch Wiederverschließen korrigiert und durch das Anbringen eines entsprechenden, mit Datum und Uhrzeit versehenen Vermerks auf dem Umschlag dokumentiert, und auch sonst nichts gegen ein Versehen spricht, ist es m.E. vertretbar, das Angebot in der Wertung zu lassen – auch zur Vermeidung der nachfolgend dargestellten Konsequenzen für das Verfahren. 
35Lässt sich nicht sicher feststellen, dass die Öffnung eines vom Bieter ordnungsgemäß eingereichten Angebots auf einem Versehen beruht, oder war ein versehentlich geöffnetes Angebot zeitweise einem größeren Personenkreis zugänglich, kann der Auftraggeber nicht mehr von einem Geheimwettbewerb ausgehen. 
36Die Konsequenz kann dann aber nicht lediglich der – vom Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A gedeckte – Ausschluss des betroffenen Angebots sein, denn der Bieter hat nichts getan, was es rechtfertigen würde, ihm jede Chance auf den Auftrag zu nehmen. 
37Hat der Bieter alles richtig gemacht und liegt der Fehler ausschließlich in der Sphäre des Auftraggebers, darf das Vergabeverfahren nicht mehr fortgesetzt werden. Es muss entweder aufgehoben oder zumindest in das Stadium vor Ablauf der Angebotsfrist zurückversetzt werden.  
 3. Änderungen an den Vergabeunterlagen 
38Ein weiterer formaler Angebotsmangel knüpft an § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A an. Danach ist es dem Bieter untersagt, Änderungen an den Vergabeunterlagen vorzunehmen. Ein Verstoß gegen dieses Verbot hat nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A zwingend den Angebotsausschluss zur Folge. 
39Der Wortlaut der Bestimmung ist eigentlich eindeutig. Er erfasst nur Änderungen an den Vergabeunterlagen selbst, also das hand- oder maschinenschriftliche Hinzufügen oder Streichen von Text, den Austausch von Seiten mit Text15, Zeichnungen, Graphiken u.Ä. Mit der vorbeugenden Androhung eines zwingenden Angebotsausschlusses soll verhindert werden, dass die Vergabestelle in der irrigen Annahme, sie erhalte die Vergabeunterlagen zwar ausgefüllt, ansonsten aber originalgetreu zurück, nach außen die Annahme eines Angebots erklärt, dessen Erklärungsinhalt wegen unentdeckt gebliebener Änderungen am Inhalt der Vergabeunterlagen nicht ihren Vorstellungen entspricht.16 
40Nicht mehr vom Wortlaut gedeckt ist die weitverbreitete Auffassung, eine Änderung an den Vergabeunterlagen läge auch dann vor, wenn der Bieter, beispielsweise im Begleitschreiben zum Angebot, erklärt, dass er „die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als ausgeschriebene Leistung anbietet“17 bzw. „das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält“18. 
41Für eine derartige Analogie – von einer Auslegung kann mangels einer Anknüpfung am Wortlaut keine Rede mehr sein – besteht überhaupt kein Bedürfnis. Ein Unternehmer, der eine von der „Bestellung“ des Auftraggebers in irgendeiner Weise abweichende Leistung anbietet, unterbreitet ein Nebenangebot (Änderungsvorschlag, Sondervorschlag). Für dessen Behandlung enthalten die Vergabeordnungen aber eigene Regelungen. 
42Ein Angebot, dass nicht den technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung genügt, enthält zweifellos ein technisches Nebenangebot und ist nicht allein deshalb wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen.19 
43Nun mag man einwenden, es sei im Ergebnis gleichgültig, ob ein Angebot nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A oder deshalb durchfällt, weil es ein nicht zugelassenes oder nicht formgerechtes Nebenangebot ist. In vielen Fällen mag das zutreffen. Ein vorschneller Angebotsausschluss kann aber im Einzelfall den Blick auf die tatsächlich relevanten Fragen verstellen. Hat der Bieter beispielsweise als Erklärung für die Abweichung mitgeteilt, das, was die Vergabestelle verlange, sei nicht mehr auf dem Markt, stellt sich zunächst die Frage, ob etwas objektiv Unmögliches verlangt wurde und welche Konsequenzen dies hätte. 
43.1Zu welchen Fehlern der sorglose Umgang mit dem Ausschlussgrund führen kann, zeigt ein Urteil des OLG Oldenburg (v. 25.04.2017 - 6 U 170/16): Der Auftraggeber hatte in den Vergabeunterlagen verlangt, dass Bieter dem Angebot einen verschlossenen Umschlag mit der sog. Urkalkulation beifügen und sich zugleich für berechtigt erklärt, diesen Umschlag bei Bedarf zu öffnen. Ein Bieter versah dem Umschlag mit dem Vermerk „Darf nur in Anwesenheit eines Vertreters des Bieters geöffnet werden“. Sein Angebot wurde mit der Begründung ausgeschlossen, es läge eine Abweichung von den Vergabeunterlagen vor. Das übereifrige Springen auf einen von der Rechtsprechung erfundenen, scheinbar passenden Ausschlussgrund hatte dem Auftraggeber den Blick auf § 16a VOB/A (Stichwort: Nachforderung) verstellt.
Aktualisierung vom 25.03.2019
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44Fragwürdig ist auch die Auffassung des OLG München20, einem Bieter, der eine von den Vorgaben des Auftraggebers abweichende Leistung anbiete, fehle die notwendige Zuverlässigkeit und damit Eignung für die Auftragsausführung. Die Eignungsprüfung folgt eigenen Regeln und geht der inhaltlichen Angebotsprüfung voraus. Man kann einem Bieter, der alle Eignungskriterien erfüllt, nicht später wieder die Eignung mit der Begründung absprechen, er habe ein Angebot mit einer nicht wertungsfähigen Leistungsvariante vorgelegt. 
45Es geht auch zu weit, ein Angebot allein deshalb wegen angeblicher Änderungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen, weil der Bieter eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren anbietet, während der Auftraggeber durch Bezugnahme auf die VOB/B eine 4-jährige Frist vorgegeben hat.21 In einem solchen Fall wird die Auslegung in der Regel ergeben, dass der Bieter als ein Weniger auch das anbieten wollte, was der Auftraggeber von ihm erwartet. 
46Es kommt wohl immer noch vor, dass Bieter für das Begleitschreiben zum Angebot einen Briefbogen verwenden, auf dessen Rückseiten die eigenen AGB abgedruckt sind. Weicht deren Inhalt irgendwie von den Vorgaben der Vergabestelle ab, hat dies häufig den Angebotsausschluss wegen angeblicher Veränderungen an den Vergabeunterlagen zur Folge.22 M.E. ist dies contra legem und wettbewerbsfeindlich. In derartigen Fällen spricht viel dafür, dass der Bieter ein den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot abgeben wollte und ihm die „Variante“ auf der Rückseite überhaupt nicht bewusst war.23 Entsprechenden nachträglichen Erklärungen des Bieters (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) sollte man zumindest dann Glauben schenken, wenn ihm die Abweichung keinen nennenswerten Vorteil brächte. 
47Hinweis für Unternehmen:
Auch wenn es Sie in den Fingern juckt, widerstehen Sie der Versuchung, tatsächliche oder vermeintliche Fehler oder Ungenauigkeiten in den Unterlagen, die Ihnen die Vergabestelle zukommen ließ, zu korrigieren. Sie dürfen in die Formulare an den dafür vorgesehenen Stellen nur die Angaben und Erklärungen eintragen, die von Ihnen verlangt werden. Fehler oder Ungereimtheiten in den Vergabeunterlagen sind zu rügen oder durch Bieteranfragen zu klären, nicht eigenmächtig zu korrigieren. Dies gilt auch, wenn Sie eine Vorgabe des Auftraggebers für unsinnig oder überflüssig halten – selbst dann, wenn Sie Recht haben!
Vermeiden Sie auch die Eintragung vom Kommentaren oder Meinungsäußerungen (wie „Das hätte man auch anders ausschreiben können“). Sie begründen zwar keinen Ausschlussgrund24; es ist aber zumindest lästig, wenn die gegenteilige Auffassung des Auftraggebers erst nach Monaten vom Vergabesenat als falsch bezeichnet wird.
Verwenden Sie für die Erstellung des Begleitschreibens zum Angebot Papier ohne Allgemeine Geschäftsbedingungen auf der Rückseite.
 
 4. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen 
48Ein weiterer zwingender Ausschlussgrund wegen eines formalen Angebotsmangels25 kann sich daraus ergeben, dass ein Bieter, was grundsätzlich zulässig ist, sein Angebot vor Abgabe ändert. Geschieht dies derart, dass er bereits vorhandene, von ihm stammende Eintragungen ändert, muss er dafür Sorge tragen, dass nicht der geringste Zweifel an dem Inhalt seiner Erklärung aufkommen kann (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A). 
49Deshalb dürfen Unklarheiten und Mehrdeutigkeiten, die der Bieter mit seinen Änderungen selbst herbeigeführt hat, nicht im Wege der Aufklärung (§ 15 VOB/A) beseitigt werden, sondern haben unausweichlich den Angebotsausschluss zur Folge. 
50Anfällig sind im Grunde genommen nur handschriftlich erstellte oder ausgefüllte Angebotsunterlagen sowie Ausdrucke, die handschriftlich korrigiert werden. 
51Für den Leser des Angebots muss ohne weiteres klar sein, was gilt. Kann er nur raten, ob die „6“ über die „8“ oder die „8“ über die „6“ geschrieben wurde, liegt der zwingende Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vor. Keinesfalls kann vom Auftraggeber erwartet werden, dass er dies mit Hilfe eines Sachverständigen klärt. Auch Vergabekammern und -senate sind nicht zu einer entsprechenden Aufklärung berechtigt oder gar verpflichtet. Es ist allein Sache des Bieters, dafür zu sorgen, dass erst gar kein Aufklärungsbedarf entsteht. 
52Es darf auch kein Zweifel darüber aufkommen, dass die Änderung tatsächlich vom Bieter stammt. Insoweit lassen sich Probleme von vornherein vermeiden, wenn der Bieter die Änderung mit Namenszeichen und Datumsangabe als eigene kennzeichnet. 
 III. Fehlende/falsche Preisangaben (Nr. 3) 
 1. Ausschluss als Regelfall  
53Nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten.  
54Die Eintragungen in den sog. Preisblättern sind keine Preisangaben im Sinne dieser Norm. Sie werden auch nicht Vertragsbestandteil, weil im Vertrag nur die (Einheits-)Preise, nicht aber deren einzelne Elemente oder die Art ihres Zustandekommens vereinbart werden.26 Es handelt sich vielmehr um Erklärungen im Sinne des § 16a VOB/A, die nachgefordert werden können. Gleiches gilt für eine vom Auftraggeber geforderte Aufgliederung der Einheitspreise in Material- und Lohnkosten, die u.a. hilfreich für die Feststellung eines Anpassungsbedarfs gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B sein kann. Die Nichterfüllung dieser Forderung (trotz Nachforderung) hat zwingend den Angebotsausschluss zur Folge.27 
55Das Fehlen einer Preisangabe führt regelmäßig (zu den Ausnahmen vgl. Rn. 96 f. und die Kommentierung zu § 16c VOB/A 2016 Rn. 20 f.) zum Angebotsausschluss, weil der Preis auf der letzten Wertungsstufe eine wesentliche Rolle spielt und fehlende Preisangaben die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigen.28  
55.1Während § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 unverändert blieb, wurde der daran anknüpfende, in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOBA 2016 normierte Ausschlussgrund der fehlenden Preisangabe mit Beschluss des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses für Bauleistungen (DVA) vom 31.01.2019 an dieser Stelle gestrichen und durch den neuen § 16a Abs. 2 VOB/A 2019 ersetzt. Insoweit wird auf die Kommentierung zu § 16a VOB/A Rn. 67 f. verwiesen.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.2An die Stelle der früheren Regelung trat der neue § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A 2019, der sich mit dem Angebotsausschluss wegen fehlender Unterlagen befasst. Die Kommentierung der neuen Norm finden Sie nachfolgend in den Rn. 55.3-55.8. Die sich anschließenden Rn. 56-115 sind entweder durch die jüngste Überarbeitung der VOB/A überholt oder in der Kommentierung zu § 16a VOB/A Rn. 67 aufgegangen.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.3Der Angebotsausschluss ist zwingend, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen:
 Dem Angebot sind geforderte Unterlagen im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A 2019 nicht beigefügt.
 Der Auftraggeber hatte, was er nach dem ebenfalls neuen § 16a Abs. 3 VOB/A 2019 darf, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen unmissverständlich mitgeteilt, er werde keine Unterlagen nachfordern.

Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.4Hatte der Auftraggeber von der Möglichkeit des Ausschlusses einer Nachforderung keinen Gebrauch gemacht, muss er § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A 2019 ignorieren und sich stattdessen mit § 16a VOB/A 2019 befassen.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.5Den Begriff „Unterlagen“ definiert der DVA durch einen Verweis auf § 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A 2019, der wiederum auf § 16a Abs. 1 VOB/A 2019 „mit Ausnahme von Produktangaben“ verweist. Gemeint sind sowohl unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Beweismittel zum Beleg der Eignung (wie Eigenerklärungen und Bescheinigungen), als auch leistungsbezogene Unterlagen (wie z.B. Herstellerbescheinigungen), die nach eindeutigen Vorgaben des Auftraggebers dem Angebot beizufügen gewesen wären.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.6Dummerweise hat der DVA durch die überflüssige Umwegverweisung über § 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A 2019 ein neues Problem geschaffen. Er wollte damit wahrscheinlich zum Ausdruck bringen, dass ein Ausschluss nur in Betracht kommt, wenn eine Unterlage fehlt, die in der „an zentraler Stelle“ in die Vergabeunterlagen aufzunehmenden Liste aufgeführt ist.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.7Nähme man den Wortlaut ernst, könnte das Fehlen einer geforderten Produktangabe (auch) dann nicht zum Ausschluss führen, wenn der Auftraggeber eine Nachforderung ausgeschlossen hatte. In § 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A 2019 mag das Ausklammern von Produktangaben einen Sinn ergeben, denn dort geht es um eine von dem Auftraggeber zu erstellende Liste der dem Angebot beizufügenden Unterlagen. Man kann vermuten, dass der DVA klarstellen wollte, dass es selbstverständlich den Bietern überlassen ist, sich für ein bestimmtes Produkt zu entscheiden und dieses zu bezeichnen. Im Zusammenhang mit einem Angebotsausschluss wegen Unvollständigkeit ergibt diese Einschränkung aber keinen Sinn. In § 16a Abs. 1 VOB/A 2019 ist ausdrücklich geregelt, dass auch fehlende Produktangaben nachgefordert werden müssen, wenn die Nachforderung nicht ausgeschlossen ist. Bleibt ein Angebot trotz Nachforderung unvollständig, muss es ausgeschlossen werden (§ 16a Abs. 5 VOB/A 2019). Dass etwas anderes gelten soll, wenn eine Nachforderung nicht möglich, das Angebot also unheilbar unvollständig ist, dürfte kaum gewollt sein. Man kann § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A 2019 auch nicht dahingehend auslegen, dass lediglich bestimmt werden sollte, dass der Ausschluss einer Nachforderung für Produktangaben nicht in Betracht kommt.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.8Es ist somit davon auszugehen, dass die Ausklammerung der Produktangaben aus dem Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A 2019 nicht dem Willen des DVA entspricht. Es handelt sich vielmehr ein Redaktionsversehen bei der sprachlichen Umsetzung des Gewollten.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.9§ 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A gilt nach Satz 2 entsprechend für Teilnahmeanträge. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Anwendungsbereich der Norm insoweit auf unternehmensbezogene Unterlagen (insbesondere Eignungsnachweise) beschränkt ist.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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55.10Die Regelung ist ebenfalls anwendbar auf Angebote, die in einem zweistufigen Verfahren abgegeben werden. Dies gilt auch für ein indikatives Angebot, wenn der Auftraggeber verlangt hat, dass diesem bereits bestimmte Unterlagen beizufügen sind (VK Thüringen v. 29.03.2019 - 250-4003-10402/2019-E-002-SHL zu §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, § 56 Abs. 2, 3 VgV VgV).
Aktualisierung vom 08.07.2019
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56Unproblematisch sind die Fälle, in denen der Bieter tatsächlich dort nichts eingetragen hat, wo ein Preis einzusetzen gewesen wäre. Der Angebotsausschluss ist nahezu unausweichlich (Ausnahme vgl. Rn. 96 f.), es sei denn, die fehlende Position lässt sich durch Auslegung feststellen. Ist beispielsweise ein bestimmtes Leistungselement mehrmals aufgeführt und fehlt der Preis nur bei einer Position, während bei den anderen Positionen immer der gleiche Preis eingetragen ist, kann die Auslegung – u.U. unter Zuhilfenahme sonstiger Informationen wie Preisblätter oder Urkalkulation – zu dem Ergebnis führen, dass der an anderer Stelle eingetragene Preis auch für eine nicht gepreiste Position gleichen Inhalts gelten soll. Die Auslegung kann aber auch ergeben, dass der Bieter für die nicht gepreiste Position tatsächlich nichts beanspruchen will.  
57Der Ausschluss ist in aller Regel auch geboten, wenn sich die fehlenden Preisangaben auf einem dem schriftlichen Angebot beigefügten Datenträger befinden, weil kein vollständiges schriftliches Angebot vorliegt und der Datenträger auch nicht als elektronisches Angebot behandelt werden kann. 
58Ein Angebot ist auch dann unvollständig, wenn die fehlende Preisangabe in der Urkalkulation zu finden ist.29 
59Dem Fehlen von Preisangaben stehen widersprüchliche bzw. nicht eindeutige Angaben gleich,30 wenn und soweit die Unstimmigkeiten nicht im Wege der Auslegung oder der rechnerischen Prüfung (§ 16c Abs. VOB/A) beseitigt werden können.  
60Bevor ein Auftraggeber ausschließt, muss er prüfen, ob der Fehler nicht korrigierbar ist. Entscheidend ist, dass eine Klarstellung des Angebotsinhalts zulässig, hingegen eine nachträgliche Änderung des Angebots durch das Einfügen eines neuen Preises unstatthaft ist.31 Von einer zulässigen Klarstellung des Angebotsinhalts ist auszugehen, wenn der tatsächlich gemeinte (richtige) Preis durch Auslegung des Angebotsinhalts gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Voraussetzung hierfür ist, dass sich eindeutig und zweifelsfrei aus den Angebotsunterlagen ergibt, dass ein ganz bestimmter Einheitspreis gewollt war. Für den öffentlichen Auftraggeber muss dies offenkundig und unschwer festzustellen sein. Sind Nachforschungen über das wirklich Gewollte beim Bieter erforderlich, sind diese Anforderungen nicht erfüllt. Anderenfalls hätte es der Bieter in der Hand, den angebotenen Preis nachträglich gegen einen anderen auszutauschen. 
61Beispiel:
Im Leistungsverzeichnis gibt es sieben Positionen, bei deren Ausführung das gleiche Material notwendig ist. Sechsmal gibt ein Bieter einen Einheitspreis von 1.010 €/t an, einmal trägt er 10,10 €/t ein. Auch bei dieser Position ist rechnerisch der höhere Einheitspreis in den Gesamtpreis eingeflossen. Ein Preis um 1.000 €/t ist marktüblich. In einem solchen Fall spricht viel für einen Eintragungsfehler, der im Wege der Auslegung korrigiert werden kann.
 
62Der Auftraggeber ist allerdings grundsätzlich nicht berechtigt oder gar verpflichtet zu versuchen, fehlende Preisangaben aus den vorhandenen zu errechnen.32 
63Die fiktive Ergänzung eines fehlenden Preises durch Rückgriff auf den höchsten Einheitspreis der Konkurrenz ist grundsätzlich nicht möglich, weil diese Verfahrensweise zu einem Preis führte, der nicht dem tatsächlichen Willen des Bieters entspricht.33  
64Auch unzutreffende Preise, also solche, die nicht der internen Kalkulation des Bieters entsprechen, genügen nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Ein (vom Bieter) nicht erklärbarer Widerspruch zwischen der Preisangabe im Angebot und den Grundlagen der internen Preisermittlung rechtfertigt in der Regel den Ausschluss. 
65Die unzulässige „Mischkalkulation (vgl. Rn. 71 f.) ist lediglich eine besondere, aber nicht die einzige Form einer unzutreffenden Preisangabe, so dass die Anwendung der Ausschlussnorm nicht unbedingt die Feststellung einer Auf- und Abpreisung voraussetzt.34 Es genügt, wenn ein einzelner Preis unzutreffend, d.h. nicht, so wie gefordert, vollständig mit dem Betrag angegeben worden ist, den der Bieter für die betreffende Leistung tatsächlich beansprucht.35 
66Ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kommt nicht in Betracht, wenn der Bieter versehentlich falsch kalkuliert hat. Ist der eingetragene Preis (zu) niedrig, weil der Bieter bestimmte Kostenfaktoren übersehen hatte, ist er trotzdem der „richtige“ i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A.36 Eine mögliche Unangemessenheit kann erst bei der Prüfung gemäß § 16d VOB/A relevant werden. 
67Der Grund für den Kalkulationsirrtum ist unerheblich. Dies gilt auch dann, wenn sich aus der Urkalkulation ergibt, dass der Bieter eine Position der Leistungsbeschreibung missverstanden und diese deshalb „zu billig“ angeboten hat. Hat der Bieter in einem solchen Fall – was regelmäßig der Fall sein dürfte – die leistungsbezogenen Vorgaben des Auftraggebers als verbindlich anerkannt, ändert der Kalkulationsfehler nichts daran, dass er ein ausschreibungskonformes und damit auch – vorbehaltlich des Ergebnisses einer eventuellen Prüfung nach § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A – zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hat37 (vgl. auch die Kommentierung zu § 16c VOB/A 2016 Rn. 5 f.). 
68Auch wenn der niedrige Preis für eine bestimmte Leistungsposition ausweislich der Urkalkulation auf einem befristeten „Sonderpreis“ eines Lieferanten aufbaut, der dem Bieter nur gewährt wird, wenn der Vertrag mit dem Lieferanten zeitnah zu dem in der Ausschreibung bezeichneten Zuschlagstermin geschlossen wird, enthält das Angebot eine unbedingte Preisangabe und ist damit wertbar38. Aus der Kalkulationsgrundlage kann nicht geschlossen werden, der Bieter wolle ein (vergaberechtlich unzulässiges) bedingtes Angebot abgeben. Zudem ist die Urkalkulation zum entscheidenden Zeitpunkt, nämlich bei der Angebotsabgabe, noch „geheim“ mit der sich aus den §§ 116 f. BGB ergebenden Konsequenz, dass ein entsprechender Vorbehalt des Bieters unbeachtlich wäre. 
69Entgegen der Auffassung von Leinemann39 eröffnet die Sichtweise des OLG Rostock dem Bieter nicht die Möglichkeit, bei verzögertem Baubeginn „problemlos vom Start weg“ Mehrkosten zu beanspruchen.  
70Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs40 beruht ein Mehrvergütungsanspruch dem Grunde nach auf einer ergänzenden Vertragsauslegung, die unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls auch zu einer Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs führen kann. Im Streitfall richtet sich die Höhe immer nach den tatsächlichen Gegebenheiten, für die der Anspruchsteller beweispflichtig ist. Die Urkalkulation allein wird einem Zivilgericht als Beweis für günstigere Bezugsmöglichkeiten zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausreichen. Umgekehrt ist das Fehlen eines „Preisvorbehalts“ in der Urkalkulation unerheblich, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass er allein wegen der Verzögerung des Baubeginns Mehrkosten bei der Materialbeschaffung hat.  
 2. Sonderfall 1: Mischkalkulation 
71Der Begriff „Mischkalkulation“ ist etwas irreführend.41 Zur unternehmerischen Freiheit gehört auch, dass ein Bieter so kalkulieren darf, wie er es für richtig hält. Das schließt grundsätzlich auch das Recht zur Mischkalkulation ein, bei der der Angebotspreis von marktstrategischen Überlegungen mitbestimmt wird.42 
72Zu den Anforderungen an ein wertbares Angebot gehört es aber auch, dass jeder einzelne in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.43 
73Vergaberechtlich problematisch sind deshalb insbesondere, aber nicht nur Angebote, bei denen der Bieter die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen kalkulierten und damit faktisch auch geforderten Einheitspreise nicht offenlegt, sondern – aus welchen Gründen auch immer – ganz oder teilweise in anderen Positionen „versteckt“. 
74Dieses „Abpreisen“ und „Aufpreisen“ hat zur Folge, dass die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergegeben werden. Ein solches Angebot widerspricht § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und ist wegen seines Manipulationspotentials zwangsläufig ungeeignet, einer transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Vergabeentscheidung zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen im Wege der „Mischkalkulationen“ (teilweise) auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen.44 
75Ausschlussgrund ist allein die Feststellung einer objektiv fehlenden oder unzutreffenden Preisangabe; ein Verschulden oder gar ein bewusster Manipulationsversuch muss dem Bieter nicht nachgewiesen werden.  
76Der Ausschlusstatbestand liegt nicht vor, wenn eine Mischkalkulation unbemerkt aus einem Angebot übernommen wurde, das der Nachunternehmer dem Bieter unterbreitet hatte. In einem solchen Fall sind die vom Nachunternehmer übernommenen Preise diejenigen, die der Bieter (für den Fall des Zuschlags) auch beansprucht45. Anders ist es, wenn er die „Mischkalkulation“ seines Nachunternehmers erkannt und sich zu eigen gemacht hat.46 
77Verdächtig sind Angebote mit relativ hohen Preisen für Leistungen wie die Baustelleneinrichtung, die zu frühen Abschlagszahlungen führen. Dort können Kostenfaktoren eingerechnet sein, die nach der Leistungsbeschreibung dort nichts zu suchen haben, sondern auf andere Teilleistungen umgelegt werden müssten. Dabei kann es sich sowohl um Personalkosten wie die für die Baustellenleitung47 als auch um Sachkosten etwa für die Vorhaltung von Transportfahrzeugen48 oder einer Kehrmaschine für den Winterdienst49 handeln. 
78Eine unzulässige „Mischkalkulation“ liegt allerdings nicht vor, wenn ein Bieter ohne Auf- und Abpreisung die Kosten für einen Baukran einschließlich der Lohnkosten für den Kranführer in die Position „Baustelleneinrichtung“ einrechnet und der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses dies bei vertretbarer Auslegung zulässt.50  
79Baustellengemeinkosten sind grundsätzlich als Umlage in die Einheitspreise einzukalkulieren. Bei der Baustelleneinrichtung dürfen sie nur eingerechnet werden, wenn Wortlaut oder Auslegung des Leistungsverzeichnisses dies zulassen (Beispiel: „umfasst auch die Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte und Einrichtungen“).51 
79.1Verbindliche Vorgaben des Auftraggebers können sich auch aus Preis- oder Kalkulationsblättern ergeben, die vom Bieter auszufüllen sind. Sehen Kalkulationsblätter vor, dass bestimmte Kosten (z.B. Bauleitung/Polier) als Teil der Baustellengemeinkosten auf die Einzelkosten umzulegen sind, dürfen diese Kosten im Angebot nicht in eine einzelne Position wie Vorhalten der Baustelleneinrichtung eingerechnet werden (OLG Stuttgart v. 27.02.2018 - 10 U 98/17).
Aktualisierung vom 30.04.2018
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80Hinweis:
 Für Auftraggeber: Machen Sie klare und eindeutige Vorgaben, was wo einzurechnen ist. Vermeiden Sie Überschneidungen. Wer „Gerätekosten“ undifferenziert der Baustelleneinrichtung zuordnet, bringt Bieter bei der Kalkulation geräteintensiver Einzelpositionen in Schwierigkeiten.
 Für Bieter: Stecken Sie nicht den Kopf in den Sand, sondern bitten Sie den Auftraggeber bei missverständlichen oder widersprüchlichen Vorgaben um Klarstellung. Bieteranfragen sind nichts Unanständiges, sondern können beiden Seiten dabei helfen, ein Vergabeverfahren geräuschlos abzuwickeln.
 
81Ungewöhnlich niedrige Preise oder „Nullpreise“ begründen zwar den Verdacht, aber keine unwiderlegliche Vermutung für das Vorliegen einer „Mischkalkulation“.52 Hat der Auftraggeber Zweifel daran, ob das Angebot des Bieters die tatsächlich geforderten Preise enthält, muss er sich gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A um Aufklärung bemühen.53 Taugliche Mittel sind der Einblick in die Urkalkulation und das Aufklärungsgespräch. 
82Verweigert ein Bieter die Mitwirkung, muss sein Angebot nach dem neugefassten § 15 Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist allerdings ein eindeutiges Aufklärungsverlangen. Bittet der Auftraggeber nur allgemein um die Darlegung der Kalkulationsgrundlagen und erhält er darauf – wie nicht anders zu erwarten – eine genauso allgemeine Antwort, darf er weder den Ausschlussgrund § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bejahen noch von § 15 Abs. 2 VOB/A Gebrauch machen. Vielmehr muss er mit konkreten Fragen nachhaken. 
83Kann der Bieter schlüssig darlegen, dass die ausgewiesenen Preise die von ihm geforderten Preise korrekt wiedergeben, darf das Angebot nicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ausgeschlossen werden.  
84Ergibt die Aufklärung hingegen, dass die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gebotenen Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist der Auftraggeber nicht berechtigt oder gar verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot auszuschließen. 
85Ein (vom Bieter) nicht erklärbarer Widerspruch zwischen der Preisangabe im Angebot und den Grundlagen der internen Preisermittlung rechtfertigt in der Regel den Ausschluss. 
86Misslingt die Aufklärung, können die Zweifel also weder bestätigt noch ausgeräumt werden, muss die Vergabestelle ihre Zweifel zurückstellen, denn sie hat grundsätzlich das Vorliegen eines Ausschlussgrundes zu beweisen.54  
87Das die gegenteilige Auffassung vertretende OLG Dresden55 hat möglicherweise übersehen, dass sich der Auftraggeber nicht auf „bloße verbale Beteuerungen eines Bieters“ verlassen muss. Er kann einen Bieter vielmehr unter Androhung des Ausschlusses nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A dazu auffordern, einzelfall- und betriebsbezogene Angaben zu konkreten Fragen zu machen und erforderlichenfalls zu belegen. Eine sich in Allgemeinplätzen ergehende „Erklärung“ ist unzureichend.56 Außerdem kann der Auftraggeber alles, was ein Bieter in diesem Zusammenhang vorträgt, kritisch würdigen und auch für unwahr halten. 
 3. Sonderfall 2: Spekulationspreise 
88Von der „Mischkalkulation“ zu unterscheiden sind „Spekulationspreise“. Sie sind nicht durch eine Auf- und Abpreisung gekennzeichnet, sondern durch die spekulative Ausnutzung von Mängeln der Leistungsbeschreibung.  
89Hintergrund ist insbesondere, dass bei sog. Einheitspreisverträgen (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) die Einheitspreise, die der erfolgreiche Bieter in sein Angebot eingetragen hatte, die Grundlage für die Berechnung sowohl der Vergütung als auch einer nachträglich notwendig werdenden Preisanpassung (§ 2 Nr. 3 VOB/B) sind. Geschickte Verschiebungen können dazu führen, dass sich das scheinbar wirtschaftlichste Angebot im Endergebnis als für den Auftraggeber viel zu teuer erweist und der Auftragnehmer eine höhere Vergütung erhält als nach der Wertung des Angebotes durch den insoweit gutgläubigen Auftraggeber zu erwarten gewesen wäre.57 
90Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Bieter erkennt, dass Mengen- oder Massenangaben des Auftraggebers höchstwahrscheinlich falsch sind und er deshalb bei den zu großen Positionen niedrige bzw. bei den zu klein geratenen Positionen überhöhte Preise einsetzt in der Erwartung, die von ihm geschätzten Mengen/Massen kämen bei der Aufführung zum Tragen. Der Bieter kann so ein Angebot abgeben, das auch im Vergleich zur tatsächlich erwarteten Vergütung relativ günstig erscheint und gute Chancen hat, als das wirtschaftlichste bewertet zu werden.  
91Eine „Mischkalkulation“ liegt nicht vor, weil der Bieter die geforderten Preise auch tatsächlich wie eingetragen haben will. Das geltende Vergaberecht bietet deshalb gegen Spekulationspreise keine Handhabe in Form des Angebotsausschlusses.58 
91.1Allerdings hat nunmehr der BGH mit Urteil vom 19.06.2018 (X ZR 100/16) entschieden, ein Angebot eines Bieters könne auch ausgeschlossen werden, wenn es spekulativ so ausgestaltet sei, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohten. Ein Bieter verhalte sich vergaberechtswidrig, wenn er den Preis für einzelne Positionen – etwa in der Erwartung, dass die dafür im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen bei der Leistungsausführung überschritten werden – drastisch erhöhe und zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit seines Angebots andere Positionen – vorzugsweise solche, bei denen gegebenenfalls Mindermengen zu erwarten sind – mehr oder minder deutlich verbillige. Mit einem solchen Verhalten verstoße ein Bieter gegen seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB.
Aktualisierung vom 02.11.2018
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91.2Diese Entscheidung weist zahlreiche Schwächen auf, die ihre Vertretbarkeit ernsthaft in Frage stellen. Zunächst einmal ist die Unschärfe zu kritisieren, die offen lässt, wo und anhand welcher Kriterien die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Spekulation gezogen werden könnte. Besonders befremdlich ist aber das Fehlen eines vergaberechtlichen Ansatzes. Spekulationspreise fallen nicht unter §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (was auch der BGH seiner Entscheidung zugrunde legt). In den vergaberechtlichen Regelungswerken gibt es zwar zahlreiche unternehmens- und angebotsbezogene Ausschlussgründe. Den Ausschlussgrund der Unanständigkeit, der Anstößigkeit oder der möglichen Übervorteilung des Auftraggebers sucht man allerdings vergeblich.
Aktualisierung vom 02.11.2018
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91.3Völlig überraschend (und falsch) ist die Feststellung des BGH, ein Bieter könne sich vergaberechtswidrig verhalten. Normadressat des Vergaberechts ist der Auftraggeber; folglich kann auch nur er sich vergaberechtswidrig verhalten. Unternehmen haben „nur“ einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Regeln des Vergaberechts beachtet. Im Übrigen können sie Fehler machen, die ihren oder den Ausschluss ihrer Angebote nach sich ziehen können. Die Missachtung von Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB fällt nicht darunter.
Aktualisierung vom 02.11.2018
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92Dem Auftraggeber bleibt nur die Möglichkeit, Angebote auf auffallend hohe bzw. niedrige Einheitspreise durchzusehen, gegebenenfalls seine eigenen Vordersätze selbstkritisch in Frage zu stellen und erforderlichenfalls seine eigenen Fehler durch Berichtigung des Leistungsverzeichnisses und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zu korrigieren.  
93Bleiben Spekulationspreise im Vergabeverfahren unbemerkt und stellt der Auftraggeber erst bei der Abrechnung fest, dass ihn der Auftragnehmer übervorteilt hat, kann er versuchen, seinem Vertragspartner einen im Vergabeverfahren begangenen Verstoß gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) anzulasten und Schadensersatz zu verlangen.  
94Es ist allerdings damit zu rechnen, dass die Zivilgerichte nicht jede erfolgreiche Spekulation mit einem Schadensersatzanspruch sanktionieren, sondern den Nachweis verlangen59, dass das, was der Auftragnehmer beansprucht, billigerweise nicht mehr als auch nur im Ansatz äquivalentes Entgelt für die erbrachte Leistung angesehen kann. 
 4. Zusammenfassung 
95Ein Ausschluss wegen fehlender oder falscher Preisangaben ist somit regelmäßig geboten, wenn ein Bieter
 dort nichts eingetragen hat, wo ein Preis einzusetzen gewesen wäre;
 nicht die von ihm tatsächlich für eine oder mehrere Leistungspositionen kalkulierten Preise einsetzt;
 Kosten durch Auf- und Abpreisen in Positionen „versteckt“, in denen sie nichts zu suchen haben;60
 in den Preis für eine nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmte Leistungsposition Kosten für Leistungen einbezieht, die nach den Vorgaben des Auftraggebers nicht oder nur an anderer Stelle angesetzt werden dürfen;61
 die bei seinem Nachunternehmer anfallenden (Fix-)Kosten (wie AfA, kalkulatorischer Verschleiß, Personal- und Verwaltungskosten) auf Positionen umlegt, die er selbst erbringen will;62
 sich verpflichtet, seinen Arbeitnehmern einen (gesetzlichen, tarifvertraglichen oder vergaberechtlichen) Mindestlohn zu zahlen, der rechnerische Lohnkostenanteil an der geforderten Vergütung diese Aufwendungen aber nicht deckt;63
 ein Bieter bei einer Vielzahl von Positionen wahllos Phantasiepreise einsetzt.64
 
 5. Ausnahme vom Ausschlusszwang 
96Vor dem Hintergrund der nie durch Zahlen belegten Legende, es müssten immer wieder wirtschaftliche Angebote ausgeschlossen werden, nur weil eine Kleinigkeit fehle, ließ sich der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) vor einigen Jahren eine Ausnahme einfallen. Danach ist eine fehlende Preisangabe unschädlich, wenn
„lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt
und
durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbspreis, nicht beeinträchtigt werden“.
 
97Diese nicht nur in der Sache problematische, sondern auch sprachlich misslungene Regelung war eine Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs65, wonach nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen Positionen zu unterscheiden ist, sondern jedes Fehlen einer Preisangabe zwingend den Angebotsausschluss nach sich zieht. 
98Ob diese Regelung eine nennenswerte praktische Bedeutung erlangt hat und wie sie in der Praxis gehandhabt wird, ist weitgehend unbekannt. Im Unterschwellenbereich wird kaum ein Wettbewerber (oder gar die Öffentlichkeit) jemals erfahren, ob bei dem Angebot des Auftragnehmers eine als unwesentlich eingeschätzte Preisangabe fehlte. Bei Schwellenwertvergaben könnte ein Antragsteller im Rahmen der Akteneinsicht zwar zufällig davon erfahren. Es gab aber bisher nur sehr wenige Nachprüfungsverfahren, in denen der Anwendungsbereich der Norm eine Rolle spielte. 
99Auf den ersten Blick erscheint die Neuregelung vernünftig: Was unwesentlich ist, ist in der Regel wettbewerbsneutral, und was nicht wettbewerbsrelevant ist, rechtfertigt nicht den Ausschluss. 
100Trotzdem wäre es sinnvoller gewesen, diesen Ausnahmetatbestand bei der jüngsten Änderung der VOB/A wieder zu streichen, denn er ist insbesondere wegen der Beschränkung auf eine Position eher willkürlich denn gerecht.  
101Der frühere Rechtszustand mag in Einzelfällen zu für die öffentliche Hand unbefriedigenden Ergebnissen geführt haben. Er hatte aber auch zwei unbestreitbare Vorteile. Er zwang die Bieter zu einer sorgfältigen Erarbeitung der Angebote und gab den Vergabestellen ein einfaches und vor allem transparentes Entscheidungskriterium an die Hand.  
102Die Neuregelung läuft außerdem dem Transparenzgebot zuwider, denn sie gibt öffentlichen Auftraggebern wieder Spielräume für Einzelfallentscheidungen, bei denen sich in der Vergangenheit gezeigt hatte, dass sie sich nicht immer an vergaberechtlichen Gesichtspunkten orientieren. 
103Nach dem Wortlaut der Neuregelung („und“) müssen mehrere Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der fehlende Preis muss eine unwesentliche Position betreffen, zudem darf auch die rechnerische Ergänzung mit dem höchsten Wettbewerbspreis keinen Einfluss auf die Wertungsreihenfolge haben.66 Unklar bleibt allerdings, was mit der „Außerachtlassung dieser Position“ gemeint sein könnte, denn man kann ein und dieselbe Position nicht gleichzeitig ignorieren und rechnerisch ergänzen.  
104Es ist jedenfalls nicht so, dass der zweite Teil des Satzes den unbestimmten Rechtsbegriff „unwesentlich“ definiert. Nur dann, wenn der Auftraggeber zu der Feststellung gelangt, der fehlende Preis betreffe eine unwesentliche Position, muss er in einem zweiten (Rechen-)Schritt die Wettbewerbsrelevanz prüfen. Das hätte man anders regeln können, aber der DVA hat nun einmal so entschieden. Das muss der Normadressat hinnehmen, auch wenn es ihm nicht gefällt.  
105Damit stellt sich die Frage, ob die (Un-)Wesentlichkeit quantitativ über deren Wert oder qualitativ mit Blick auf die Gesamtleistung bestimmt werden muss. Der Wortlaut der Norm spricht für die zweite Möglichkeit, wirft dann allerdings die weitere Frage auf, ob etwas, was der Bauherr laut Leistungsverzeichnis unbedingt haben will, überhaupt unwesentlich sein könnte. 
106Um zu vernünftigen Ergebnissen zu kommen, ist wohl eine Gesamtbetrachtung der qualitativen und quantitativen Gesichtspunkte notwendig67. Die Frage muss deshalb lauten: Könnte der Auftraggeber auf diese Position verzichten, ohne dass dadurch der technische oder wirtschaftliche Wert der Gesamtleistung nennenswert beeinträchtigt wäre?  
107Hat der Auftraggeber die Installation und Wartung einer sehr teuren Gebäudetechnik ausgeschrieben, ist die Position „Wartung“ auch dann nicht unwesentlich, wenn die Wartungskosten nur < 2% der Angebotssumme ausmachen68.  
108Für die Feststellung des höchsten Wettbewerbspreises müssen alle abgegebenen Angebote (einschließlich der Nebenangebote) durchgesehen werden, also auch solche, die einem Ausschlussgrund unterliegen, der nichts mit dem Preis zu tun hat, oder aus anderen Gründen chancenlos sind. Keinesfalls ist es zulässig, nur Angebote zu berücksichtigen, die in die engere Wahl kommen. 
109Bevor der Auftraggeber allerdings den höchsten Preis ansetzt, muss er prüfen, ob es sich tatsächlich um einen Wettbewerbspreis handelt. Ein Spekulationspreis muss unberücksichtigt bleiben. 
110Der Ausnahmetatbestand soll nur zur Anwendung kommen, wenn sich der Mangel auf eine einzige Position beschränkt. Diese Vorgabe erweckt den Eindruck eines faulen Kompromisses. Wenn Unwesentlichkeit und fehlende Wettbewerbsrelevanz die entscheidenden Kriterien sind, ist die Beschränkung auf eine Position willkürlich.  
111Es ist nicht zu rechtfertigen, dass ein Bieter, der bei einer 100-€-Position nichts eingetragen hat, im Rennen bleiben soll, während ein Konkurrent wegen zweier Nachlässigkeiten, die in der Summe genauso geringfügig und irrelevant sind, zwingend ausgeschlossen werden muss.  
112Das Kammergericht69 hat entschieden, die Beschränkung der Ausnahme vom Ausschlusszwang auf eine einzige Preisposition sei zwar sachlich fragwürdig, der eindeutige Wortlaut lasse aber keine andere Möglichkeit zu; auch eine analoge Anwendung des Ausnahmetatbestandes auf das Fehlen mehrerer (unwesentlicher) Preispositionen komme nicht in Betracht. 
113Eine andere Frage ist, wie die fehlende Position abzurechnen ist, wenn der Zuschlag auf das Angebot mit der fehlenden Preisangabe erteilt wird. Anders als der vorübergehend noch geltende § 16 Abs. 2 VOL/A oder § 56 Abs. 3 Satz 2 VgV lässt § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A eine Ergänzung des Angebots um den fehlenden Preis nicht zu. Vielmehr darf der Zuschlag nur auf das unveränderte Angebot des Bestbietenden erteilt werden; der Vertrag kommt also zu dem angebotenen Gesamtpreis zustande. 
114Trotzdem spricht nichts dagegen, dem künftigen Auftragnehmer Gelegenheit zu geben, das Angebot zum Zwecke der Abrechnung nach seinen Vorstellungen zu vervollständigen. Der Auftraggeber muss diesen Preis allerdings nicht akzeptieren. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser Preis den bisherigen höchsten Wettbewerbspreis übersteigt und rechnerisch die Wertungsreihenfolge veränderte, weil dies unvereinbar mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit wäre. 
115Macht das Unternehmen keinen Vorschlag oder können sich die Beteiligten nicht einigen, ist § 632 Abs. 2 BGB anzuwenden; der Auftragnehmer erhält für die Leistungsposition ohne Preisangabe die „übliche Vergütung“.70 
 IV. Nicht vorgelegte Unterlagen (Nr. 4) 
116Nach § 6b Abs. 3 Satz 1 VOB/A kann der Auftraggeber wählen, ob er die Vorlage von Eignungsnachweisen schon mit dem Angebot verlangt oder sich deren spätere Anforderung vorbehält. § 16 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/A knüpft an die zweite Möglichkeit an. Legt ein Bieter eignungsbezogene Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist (zur Fristbestimmung vgl. die Kommentierung zu § 6b VOB/A 2016 Rn. 37) vor, muss sein Angebot ausgeschlossen werden. Zu einer weiteren Aufforderung (Nachforderung) ist der Auftraggeber nicht berechtigt; § 16a VOB/A findet keine Anwendung. 
117Rätselhaft ist der Regelungsinhalt des § 16 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/A. Eine entsprechende Anwendung des Satzes 1 auf Teilnahmeanträge scheidet von vornherein aus, weil nach § 6b Abs. 3 Satz 3 VOB/A alle Erklärungen und Nachweise zur Eignung zwingend mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen sind. Der Auftraggeber hat überhaupt nicht die rechtliche Möglichkeit, sich die spätere Anforderung solcher Unterlagen vorzubehalten. 
118Es ist zu vermuten, dass ein redaktionelles Versehen vorliegt und vorgesehen war, die Anwendbarkeit des § 16a VOB/A auf Teilnahmeanträge zu erweitern. Sollte dem so sein, ist dieses Vorhaben gründlich misslungen.  
118.1Bei der Neufassung des § 6b VOB/A 2019 wurde der frühere Absatz 3 verschoben und ist jetzt Absatz 4.
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 V. Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten (Nr. 5) 
 1. Submissionsabreden 
119Zwingend auszuschließen sind Angebote von Bietern, die sich in Bezug auf die konkrete Ausschreibung an einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede beteiligt haben. Abgestimmtes Verhalten steht einer Abrede gleich. 
120Neben den „klassischen“ Preisabsprachen kommen Verabredungen mit anderen Unternehmen in Betracht über
 die Nichtbeteiligung am Wettbewerb (mit und ohne Abstandszahlung bzw. Ausfallentschädigung/Gewinnbeteiligung);
 die Abgabe von Angeboten mit überhöhten Preisen zur Vortäuschung eines tatsächlich nicht gegebenen Wettbewerbs.
 
121Die Abrede muss nicht mit einem Unternehmen getroffen worden sein, das sich ebenfalls (zum Schein) am Wettbewerb beteiligt oder nur wegen der Absprache nicht teilnimmt. Auch die Vereinbarung mit einem Hersteller oder Großhändler, dass dieser potentielle Konkurrenten nur zu schlechteren Bedingungen beliefert, fällt unter den Ausschlusstatbestand. 
122Gescheiterte Verhandlungen mit dem Ziel einer derartigen Absprache rechtfertigen nicht die Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A71, können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit der Beteiligten begründen. 
123Die Mitwirkung an einer Absprache zur Manipulation einer anderen Ausschreibung kann eine schwere Verfehlung im Sinne des § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A sein.  
124Die Bildung einer Bietergemeinschaft beinhaltet zwar häufig die Abrede, nicht gegeneinander anzutreten, ist aber allein deshalb noch nicht wettbewerbsrechtswidrig (vgl. dazu die Kommentierung zu § 43 VgV Rn. 12 f.).  
125Ein unlauteres, den Ausschluss rechtfertigendes Verhalten liegt vor, wenn die führenden Mitglieder zweier konkurrierender Bietergemeinschaften kurz vor Submissionsschluss wesentliche Teile der Angebote austauschen und jeweils in ihre Angebote einarbeiten. Es liegt dann ein abgestimmtes Verhalten vor zu dem Zweck, einen tatsächlich nicht gegebenen Wettbewerb vorzutäuschen.72 
126Tipp für den Auftraggeber:
Sie können sich vor überhöhten Preisen, die durch unzulässige Preisabsprachen der Bieter entstehen können, durch Aufnahme einer Klausel in die Zusätzlichen Vertragsbedingungen schützen, wonach für Fälle unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen ein vom Auftragnehmer zu zahlender pauschaler Schadensersatzbetrag (i.d.R. 3% der Auftragssumme) an Sie zu entrichten ist, sofern Sie nicht den Nachweis eines höheren Schadens erbringen können. Dabei müssen Sie darauf achten, dass den Bietern der Nachweis eines geringeren Schadens nicht abgeschnitten wird.73
 
127Warnung an Unternehmen:
Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 298 StGB).
Zudem droht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB der Ausschluss von allen Schwellenwertvergaben für die Dauer von drei Jahren.
Verhindern Unternehmen durch Preisabsprachen und Vorspiegelung von Wettbewerb die Bildung des Wettbewerbspreises, so erleidet der Auftraggeber einen Schaden, wenn der mit dem erfolgreichen Bieter vereinbarte Preis höher als der erzielbare Wettbewerbspreis ist.74 Der Bieter, der den Auftrag erhalten hat, ist dann zum Schadensersatz verpflichtet. Der Schadensausgleich ist grundsätzlich eine Voraussetzung für eine Selbstreinigung nach § 125 GWB.
 
 2. Sonderfall Doppelbewerbung 
128Lange Zeit bestand Einigkeit darüber, dass mit § 16 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A bzw. den Vorgängernormen ein unlauteres Verhalten bekämpft werden soll, das dem Zweck dient, durch Manipulationen Marktmechanismen außer Kraft zu setzen und anderen zu schaden. Ebenso bestand Einigkeit darüber, dass ein derartiges Verhalten nachgewiesen sein muss.75 Der bloße Verdacht reicht(e) nicht aus, auch das nicht, was man im Strafrecht einen dringenden Tatverdacht nennt.76 
129Dann gab es in der Rechtsprechung der Vergabekammern und -senate zeitweise jedoch die Tendenz, Sachverhalte, die vom Bild eines idealen Wettbewerbs abweichen, unter den Ausschlusstatbestand zu subsumieren, obwohl der Wortlaut der Bestimmung dies nicht abdeckte. Das war zumindest bedenklich, weil auch jeder Angebotsausschluss eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme ist, für die es neben einen triftigen Grund auch eine Rechtsgrundlage geben muss. 
130In erster Linie geht es um die Konstellation der „Doppelbewerbung“:
 In ein und demselben Vergabeverfahren tritt ein Unternehmer sowohl als Mitglied einer Bietergemeinschaft als auch als Einzelbieter auf.77
 Ein und dieselbe Person ist in zwei rechtlich selbständigen Unternehmen, die sich beide um einen Auftrag bewerben, irgendwie mit dem Angebot befasst.78
 
131In diesen Fällen ist der Angebotsausschluss nicht vom Wortlaut der Norm gedeckt. Faktisch hat die Rechtsprechung einen neuen Ausschlussgrund geschaffen, der die Anforderungen an den Nachweis einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede umgeht und im Ergebnis den bloßen Verdacht unlauteren Verhaltens ausreichen lässt (der sich bei weiterer Aufklärung als falsch erweisen könnte). Diese Entwicklung war fragwürdig. 
132Nach der Rechtsprechung des EuGH79, die mittelbar auch Auswirkungen auf den Unterschwellenbereich hat, gibt es zumindest keine unwiderlegbare Vermutung dahingehend, dass bei bestimmten Konstellationen Angebote mehrerer Unternehmen für denselben Auftrag stets voneinander beeinflusst worden sind. Nationale Regeln, die es Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder die miteinander verbunden sind, ohne Wenn und Aber verbieten, an demselben Vergabeverfahren teilzunehmen, sind mit dem EU-Recht nicht zu vereinbaren. Es besteht vielmehr ein Interesse daran, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird. Auf jeden Fall muss den betroffenen Unternehmen die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass in ihrem Fall die Gefahr der Wettbewerbsverfälschung nicht besteht. 
133Inzwischen hat auch das OLG Düsseldorf80 Bedenken gegen eine über den Wortlaut hinausgehende Anwendung von Ausschlussgründen geäußert. Diese seien restriktiv anzuwenden; sie erlaubten keine erweiternde Auslegung oder eine entsprechende Anwendung auf – vermeintlich – gleich oder ähnlich gelagerte Fallgestaltungen.81 
134Überholt ist die frühere Auffassung des OLG Düsseldorf82, bei verdächtigen Konstellationen obliege es dem Bieter, „unaufgefordert und bereits mit dem Angebot darzulegen, dass der Geheimwettbewerb zwischen ihr und der Beigeladenen gewahrt war, wenn sie verhindern wollte, dass ihr Angebot ausgeschlossen wurde“. Dafür fehlte jede Rechtsgrundlage. 
135Später hat das OLG Düsseldorf83 seine Rechtsprechung modifiziert. Danach trifft einen Bieter nur dann die Obliegenheit, bereits innerhalb der Angebotsfrist „entlastende“ Umstände darzulegen, wenn ihm der den Anfangsverdacht eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb auslösende tatsächliche Umstand bekannt ist. Das kann beispielsweise bedeuten, dass ein Unternehmen, das neben einer Beteiligung an einer Bietergemeinschaft auch als Einzelbieter auftritt, die Vermutung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens mit dem Angebot ausräumen muss, während die Bietergemeinschaft, deren rechtsgeschäftlicher Vertreter im Vergabeverfahren vom Alleingang ihres Mitglieds nichts weiß, abwarten darf, bis sie vom Auftraggeber um Aufklärung gebeten wird.  
136Diese Differenzierung ist zwar ein Fortschritt gegenüber der früheren Rechtsprechung. Sie hat allerdings den Nachteil, dass sie wenig praxistauglich ist und ein weites Feld für Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten bietet, die mit u.U. aufwendigen Beweiserhebungen geklärt werden müssen. Es ist zwar im Ansatz richtig, dem Bieter die Darlegungslast aufzuerlegen, weil es in der Regel Unternehmensinterna sind, die dem Verdacht eines wettbewerbswidrigen Verhaltens entgegenstehen können. Für das Verlangen, diese Umstände bereits mit dem Angebot vorzutragen, kann aber auch das OLG Düsseldorf keine Rechtsgrundlage benennen. In den Vergabeordnungen, in denen die Anforderungen an das Angebot und etwaige begleitende Erklärungen aufgeführt sind, findet man dazu nichts. Auch aus allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts lässt sich die vom OLG Düsseldorf angenommene Obliegenheit nicht ableiten.  
137Richtigerweise hat das OLG Naumburg84 entschieden, dass der Auftraggeber nachweisen muss, dass ein Bieter vor Angebotsabgabe Kenntnis vom Inhalt eines Konkurrenzangebots hatte. Zudem muss er den vom Ausschluss seines Angebots bedrohten Bieter anhören und ihm Gelegenheit geben, die Vermutung zu widerlegen, dass die Angebote voneinander beeinflusst wurden. Es kann grundsätzlich nicht verlangt werden, dass der Bieter den entsprechenden Nachweis bereits mit dem Angebot führt. 
138Die VK Düsseldorf85 hat völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass der Begriff „Abrede“ – gleiches gilt für „abgestimmtes Verhalten“ – zwingend voraussetzt, dass es mindestens zwei Tatbeteiligte gibt.  
139Der Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ist somit nicht einschlägig, wenn ein Mitglied einer Bietergemeinschaft seine Partner hintergeht und ohne deren Wissen ein eigenes Angebot abgibt. Der Auftraggeber muss in einem solchen Fall aber prüfen, ob eine schwere Verfehlung i.S.d. § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A vorliegt. 
140Das Angebot eines Bieters ist nicht bereits deshalb auszuschließen, weil er im Vorfeld der Angebotsabgabe ergebnislose Gespräche über eine Zusammenarbeit (in Form einer Bietergemeinschaft oder im Verhältnis Hauptunternehmer – Nachunternehmer) mit einem Unternehmen geführt hatte, das sich dann unmittelbar als Konkurrent oder mittelbar als Nachunternehmer eines Konkurrenten am Wettbewerb beteiligt.86 
 VI. Nicht zugelassene Nebenangebote (Nr. 6) 
141Auch der öffentliche Auftraggeber ist ein Kunde. Deshalb ist es seine alleinige Entscheidung, ob er von seinen Vorgaben abweichende Angebote (Nebenangebote, Änderungsvorschläge) nicht oder nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A). Diese Entscheidung ist der Einleitung eines Vergabeverfahrens vorgelagert; sie kann weder in einem dem Primärrechtschutz dienenden Verfahren angefochten werden noch unterliegt sie der gerichtlichen Überprüfung in einem Sekundärrechtsschutzverfahren (Schadensersatzprozess gegen einen Auftraggeber). 
142Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. j) VOB/A (Öffentliche Ausschreibung) bzw. § 12 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A (Beschränkte Ausschreibung) soll der Auftraggeber, der keine Nebenangebote zulassen will, dies bereits in der Bekanntmachung kundtun. Darüber hinaus hat er in den Vergabeunterlagen mitzuteilen, ob er Nebenangebote nicht zulassen will.  
143Bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte hat danach nur die ausdrückliche Nichtzulassung zwingend den Ausschluss von Nebenangeboten zur Folge. Enthalten die Bekanntmachung und das Anschreiben dazu nichts, sind Nebenangebote zu werten. 
143.1Durch die Neufassung des § 16 VOB/A 2019 wurde die bisherige Nr. 7 nach hinten verschoben und ist nun ohne inhaltliche Änderung § 16 Abs. 1 Nr. 8 VOB/A 2019.
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143.2Die jetzige Nr. 7 hat einen Regelungsinhalt, den es so in der VOB/A bisher noch nicht gab. Danach muss der Auftraggeber alle Hauptangebote von Bietern, die mehrere Hauptangebote abgegeben haben, ausschließen, „wenn der Auftraggeber die Abgabe mehrerer Hauptangebote in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen hat“. Es ist also nicht so, dass der Bieter in einem solchen Fall mit einem seiner Angebote in der Wertung bleibt.
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143.3Leider ist es dem Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) nicht gelungen, eine klare Regelung zu schaffen. Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nr. 7 VOB/A 2019 ist geeignet, den Eindruck zu erwecken, mehrere Hauptangebote blieben nur dann in der Wertung, wenn sie ausdrücklich zugelassen wurden, der Ausschlussgrund also schon eingreift, wenn die Auftraggeber sie „nicht zugelassen hat“.
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143.4Diese Sichtweise wäre jedoch unvereinbar mit dem ebenfalls neuen § 8 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019. Danach ist es dem Auftraggeber freistellt, ob er den Bietern die Möglichkeit einräumt, mehrere Hauptangebote abzugeben. Entscheidet er sich dagegen, muss er dies den Unternehmen über die Vergabeunterlagen bekanntgeben. Zudem ergibt sich aus § 12 Abs. 2 lit. k) VOB/A 2019, dass der Auftraggeber schon in der Auftragsbekanntmachung Angaben „zur Nichtzulassung der Abgabe mehrerer Hauptangebote“ machen muss.
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143.5Mehrere Hauptangebote sind also grundsätzlich zulässig. Der Ausschlussgrund greift somit nur ein, wenn der Auftraggeber diese Möglichkeit ausdrücklich ausgeschlossen hat.
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 VII. Nicht formgerechte Nebenangebote (Nr. 7) 
144Nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A müssen Nebenangebote (Varianten) auch (physisch) deutlich getrennt von einem Hauptangebot auf einer Anlage unterbreitet werden und unmissverständlich als solche gekennzeichnet sein.  
145Unternehmen sollten deshalb ein schriftliches Nebenangebot in einem gesonderten Ordner einreichen und das Deckblatt deutlich mit „Nebenangebot“, „Änderungsvorschlag“ oder „Variante“ beschriften. Bei digitalen Angeboten ist eine gesonderte Datei für jedes Angebot mit einer entsprechenden Dateibezeichnung notwendig. 
146Der Ausschlusstatbestand findet auf ein zweites Hauptangebot (Stichwort: „oder gleichwertig“), das irrtümlich als Nebenangebot bezeichnet wurde, keine Anwendung. 
147Ein Verstoß des Bieters gegen § 13 Abs. 3 Satz 1 VOB/A – Angabe der Anzahl der Nebenangebote – zieht keine Sanktion nach sich. 
147.1Mit mehreren Hauptangeboten eines Bieters befasst sich auch der neue § 16 Abs. 1 Nr. 9 VOB/A 2019. Danach muss jedes Hauptangebot ausgeschlossen werden, das nicht den sich aus § 13 Abs. 3 Satz 3 VOB/A 2019 ergebenden Anforderungen genügt. Jedes von mehreren Hauptangeboten muss danach aus sich heraus zuschlagsfähig sein (also vollständig sein, insbesondere sämtliche Angebotsunterlagen enthalten und ohne Bezugnahmen/Verweise auf andere Angebote auskommen). Dieser Ausschlussgrund betrifft, anders als § 16 Abs. 1 Nr. 7 VOB/A 2019, nicht alle Hauptangebote eines Bieters, sondern nur diejenigen, die mangelhaft sind. In der Regel dürfte mindestens ein Hauptangebot übrigbleiben.
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 VIII. Falsche Angaben zur Eignung (Nr. 8) 
148Erfasst werden falsche Erklärungen zu einem der Eignungsoberkriterien Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit im laufenden Vergabeverfahren, z.B. zum Umsatz oder zur Personalstruktur. 
149Zudem muss es sich um ein vorsätzliches Fehlverhalten handeln.  
150Eine entsprechende Anwendung auf ein Fehlverhalten in einem anderen Vergabeverfahren kommt nicht in Betracht. In einem solchen Fall muss der Auftraggeber aber einen Ausschluss nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A (schwere Verfehlung) in Erwägung ziehen. 
151Fahrlässiges Verhalten führt nicht zum Ausschluss.  
152Tritt als Bieter eine juristische Person auf, stellt sich die Frage der Zurechnung. Zwar muss ein Angebot immer von einer vertretungsberechtigten Person unterschrieben werden, deren Fehlverhalten dem Vertretenen zuzurechnen ist. Ist aber die Person, die intern für die Bearbeitung eines Angebots zuständig ist, nicht nach außen vertretungsberechtigt, kommt es auf das Wissen des Vertretungsberechtigten an. Ist dieser Person, weil sie die Angebotsunterlagen nicht mit der gebotenen Sorgfalt überprüft hat, nur Fahrlässigkeit vorzuwerfen, kommt ein Ausschluss nicht in Betracht.  
 C. Fakultative Ausschlussgründe (Absatz 2) 
 I. Grundsätze 
153Die Ausschlussgründe nach den Nr. 1, 2, 4 und 5 knüpfen an bestimmte Tatbestandsmerkmale wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an, die entweder objektiv vorliegen oder nicht. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Ausschlusses festgestellt, steht die Rechtsfolge im (Handlungs-)Ermessen des Auftraggebers.  
154Bei der Ermessensausübung muss der Auftraggeber den Grundgedanken des § 40 VwVfG beachten, d.h. er hat sein Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Deshalb muss der Auftraggeber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der Ausschluss eine sachlich gerechtfertigte und mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbarende Reaktion auf den Anlass wäre.  
155Welche Umstände des Einzelfalles maßgeblich sind, hängt auch von dem im Raum stehenden Ausschlussgrund ab. Jeder Ausschlussgrund ist Ausdruck der widerleglichen Vermutung, dass eine bestimmte Situation oder eine bestimmte Handlung ein Unternehmen als Wettbewerbsteilnehmer disqualifiziert. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, im Einzelfall zu prüfen, ob diese Vermutung zutrifft oder widerlegt ist. Dabei werden bei einem Ausschlussgrund, der wie die Insolvenz an die Vermutung der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anknüpft, ganz andere Umstände eine Rolle spielen als etwa bei einer schweren Verfehlung.  
156Der Ausschlussgrund der schweren Verfehlung enthält auf der Tatbestandsebene unbestimmte Rechtsbegriffe, die noch der Konkretisierung durch den Auftraggeber bedürfen. Die richtige bzw. vertretbare Feststellung des Tatbestands geht somit der Ermessensausübung voraus. Hat der Auftraggeber aber eine schwere Verfehlung festgestellt, die durchgreifende Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Bieters begründet, bleibt für eine andere Entscheidung als den Ausschluss nur noch wenig Raum.  
157Die Ausschlussgründe des § 16 Abs. 2 VOB/A haben nichts mit dem Angebot zu tun, sondern knüpfen an unternehmensbezogene Umstände an. Streng genommen geht es um den Ausschluss eines Unternehmens vom Wettbewerb aus Gründen, bei deren Vorliegen eine fehlende Eignung widerlegbar vermutet wird.  
 II. Insolvenz u.Ä. (Nr. 1) 
158Ein Angebot (richtig: ein Unternehmen) kann ausgeschlossen werden, wenn
 ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzlich geregeltes Verfahren87 eröffnet wurde (§ 27 InsO);
 die Eröffnung eines solchen Verfahrens beantragt wurde (§ 13 InsO);
 der Antrag mangels Masse abgelehnt wurde (§ 26 InsO);
 ein Insolvenzplan (§§ 217 f. InsO) rechtskräftig bestätigt wurde.
 
159Das geltende nationale Insolvenzrecht stellt zwar immer noch die Verwertung des Vermögens des Schuldners zur Gläubigerbefriedigung in den Vordergrund (§ 1 InsO), schließt aber auch die Möglichkeit der Sanierung und Fortführung des Unternehmens ein. 
160Es gibt deshalb auch keine Regelvermutung der mangelnden wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Vielmehr besteht zusätzlicher Aufklärungsbedarf für den Auftraggeber, verbunden mit einer Mitwirkungsobliegenheit des betroffenen Unternehmens. 
161Der Ausschlussgrund wird in der Regel mit der Stellung eines Insolvenzantrages in Kraft gesetzt und besteht, solange das Insolvenzverfahren läuft. Am Ende muss nicht die Zerschlagung des Unternehmens stehen. Nach § 212 InsO kann ein Insolvenzverfahren eingestellt werden, wenn der Schuldner glaubhaft machen kann, dass der Eröffnungsgrund nicht (mehr) vorliegt. Wichtiger ist die Einstellung nach § 213 InsO mit Zustimmung aller Gläubiger, die in der Regel erteilt wird, wenn mit dem Schuldner eine Einigung erzielt wurde, die die Sanierung und damit die Fortführung des Unternehmens zulässt. 
162Wenn einer der in § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgeführten Ausschlussgründe vorliegt, ist der Auftraggeber in einer misslichen Situation. Einerseits spricht einiges dafür, dass sich das Unternehmen in einer wirtschaftlichen Schieflage befindet und ihm deshalb die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlt. Andererseits liegt kein zwingender Ausschlussgrund vor, vielmehr muss der Auftraggeber eine Ermessensentscheidung treffen. 
163Hat das Unternehmen selbst den Antrag gestellt und liegt keine sog. Planinsolvenz vor, kann der Auftraggeber regelmäßig von einer fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgehen. 
164In anderen Fällen sollte der Entscheidung für oder gegen einen Ausschluss regelmäßig eine Aufklärung durch Kontaktaufnahme mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. dem Sachwalter (§ 270 InsO) vorausgehen. Dieser sollte aufgefordert werden darzulegen, ob und gegebenenfalls warum die zur Auftragsausführung erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen und dass diese im Falle der Erteilung des Zuschlags auch tatsächlich zweckbestimmt eingesetzt werden sollen. Abhängig vom Leistungsgegenstand sollte der um Auskunft Ersuchte auch darlegen, wie er sich die Erfüllung etwaiger Gewährleistungsansprüche vorstellt. 
165Die Aufforderung sollte mit einer Fristsetzung verbunden werden. Bei der Bemessung der Frist darf der Auftraggeber auch seine Interessen an einem zügigen Abschluss des Verfahrens (einschließlich der Einhaltung der Zuschlagsfrist) berücksichtigen; eine Frist von mehr als zwei Wochen dürfte nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen sein. 
166In die Abwägung sind alle Anhaltspunkte aufzunehmen, die Rückschlüsse auf die (vorhandene oder fehlende) Leistungsfähigkeit zulassen. Die Gewährung von Bankkrediten und -bürgschaften zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs kann dafür sprechen, dass Fachleute dem Unternehmen eine Zukunft geben. Gleiches gilt für eine Insolvenz in Eigenverwaltung mit dem Ziel der Fortführung des Betriebes. Ein von den Gläubigern akzeptierter Insolvenzplan erhöht die Chancen eines Unternehmens ebenso wie die Beauftragung durch andere (öffentliche) Auftraggeber. 
167Am Ende der Prüfung steht im Grunde genommen keine Ermessensentscheidung, sondern eine Prognose. Rechtfertigen die bekannten Tatsachen in einer Gesamtschau die Annahmen, das betroffene Unternehmen verfüge trotz seiner Schwierigkeiten über den für den konkreten Auftrag notwendigen wirtschaftlichen Background, gibt es keinen sachlichen Grund für einen Ausschluss. Andererseits können fortbestehende begründete Zweifel an der wirtschaftlich-finanziellen Leistungsfähigkeit nicht im Wege einer Ermessensentscheidung aus der Welt geschafft werden. 
168Bei der gebotenen Abwägung darf der Auftraggeber seinem berechtigten Interesse an einem Vertragspartner, der während der Vertragsausführung und für die Dauer der Gewährleistung leistungsfähig sein soll, einen hohen Stellenwert beimessen. 
169Die Prognose muss sich immer auf den konkret zu vergebenden Auftrag beziehen. Für die Beauftragung eines von Insolvenz betroffenen Unternehmens ist es nicht unbedingt erforderlich, dass auch dessen langfristiges Überleben gesichert ist. Das bedeutet auch, dass bei gleicher wirtschaftlicher Ausgangssituation die Prognose für ein größeres Neubauvorhaben anders ausfallen kann als bei einfachen Abbrucharbeiten oder dem Teillos „Aushub der Baugrube“. 
170Ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden, kommt das Unternehmen regelmäßig nicht mehr als Auftragnehmer in Betracht. Ausnahmen sind bei schnell zu erledigenden einfachen Arbeiten denkbar. 
171Eine insolvenzbedingte Leistungsunfähigkeit eines Nachunternehmers ist dem Hauptunternehmer wie eine eigene Leistungsunfähigkeit – und damit Ungeeignetheit – zuzurechnen.88 
172Auf das Ausscheiden des Mitglieds einer Bietergemeinschaft wegen Insolvenz nach Angebotsabgabe ist § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A nicht anwendbar. Bestand die Bietergemeinschaft aus mindestens drei Unternehmen, existiert sie auch nach dem Ausscheiden eines Mitglieds weiter. Wegen der veränderten Situation muss der Auftraggeber aber prüfen, ob die Bietergemeinschaft noch die Anforderungen an die Eignung erfüllt.  
173Bleibt nur noch ein Mitglied übrig, existiert der ursprüngliche Bieter nicht mehr. Das übriggebliebene Unternehmen kommt als Auftragnehmer nicht in Betracht, weil es kein Angebot abgegeben hat. 
 III. Liquidation (Nr. 2) 
174Es ist dem Auftraggeber mit Blick auf die finanziellen Risiken (auch) bei der Gewährleistung in der Regel nicht zumutbar, ein Unternehmen zu beauftragen, dessen Liquidation beschlossen wurde und das sich während des Vergabeverfahrens in Abwicklung befindet. Während bei Liefer- und Dienstleistungen Ausnahmen denkbar sind89, fällt es schwer sich vorzustellen, es sei möglich, an ein sich in Auflösung befindliches Unternehmen noch einen Bauauftrag zu vergeben. 
175Ein Unternehmen, das seine gewerbliche Tätigkeit während eines laufenden Vergabeverfahrens eingestellt hat, kommt im Übrigen schon deshalb nicht mehr als Auftragnehmer in Betracht, weil es nicht mehr die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 VOB/A erfüllt. 
 IV. Schwere Verfehlung (Nr. 3) 
 1. Voraussetzungen 
176Bei der „schweren Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A handelt es sich immer um ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten, das Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit eines Unternehmens in naher Zukunft zulässt. 
177Der unbestimmte Rechtsbegriff der „schweren Verfehlung“ betrifft die Tatbestandsseite; seine Bejahung oder Verneinung unterliegt in einem Eilverfahren nach den §§ 935 f. ZPO oder in einem späteren Schadensersatzprozess der vollen gerichtlichen Überprüfung. 
178Ob die Verfehlung „schwer“ ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls; maßgeblich sind objektive Faktoren wie Anlass und Auswirkungen als auch der Verschuldensgrad. Ohne schuldhaftes Verhalten kann eine Verfehlung nie schwer sein. Auch leichte Fahrlässigkeit steht der Bejahung dieses Tatbestandsmerkmals in der Regel entgegen. 
179Demgegenüber ist die Prüfung, ob eine festgestellte schwere Verfehlung die Zuverlässigkeit des Unternehmens infrage stellt, eine Bewertung mit prognostischem Charakter, so dass dem Auftraggeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht. Bei seiner Entscheidung kann der Auftraggeber z.B. berücksichtigen, ob es sich nach Lage der Dinge um eine einmalige Verfehlung gehandelt hat.  
180Hat der Auftraggeber alle Tatbestandsmerkmale des § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A festgestellt, steht es theoretisch in seinem Ermessen, ob er das Unternehmen auch tatsächlich ausschließt. Weil aber bereits auf der Tatbestandsebene nahezu alles Berücksichtigung finden kann, was für ein Unternehmen spricht, engt die Bejahung aller Tatbestandsmerkale den Ermessensspielraum praktisch erheblich ein, so dass der Ausschluss die Regel ist. 
181Ein Absehen vom Ausschluss im Wege der Ermessensentscheidung kommt in Betracht, wenn es wegen besonderer Umstände des Einzelfalles unverhältnismäßig wäre, ein Unternehmen auszuschließen. Dies kann der Fall sein, wenn das Unternehmen durch eine Selbstreinigung (vgl. die Kommentierung zu § 125 GWB) seine Zuverlässigkeit wieder hergestellt oder zumindest ernsthafte und erfolgversprechende Bemühung für eine Selbstreinigung in Gang gesetzt hat.  
182Als Anlasstaten kommen insbesondere strafbare Handlungen wie Betrug oder Korruptionsdelikte, die in § 124 Abs. 2 GWB aufgeführten Ordnungswidrigkeiten oder sonstige gravierende Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit wie der Verstoß gegen die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines vergabespezifischen Mindestlohns bei der Ausführung eines früheren öffentlich Auftrags in Betracht, aber auch Verstöße gegen Arbeitsschutzbestimmungen. Auch die Katalogtaten des § 6e EU Abs. 1 VOB/A sind bei der Prüfung des § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A zu beachten. 
183Das Vorliegen dieses Ausschlussgrundes muss der Auftraggeber nachweisen. Trotzdem ist es weit verbreitet und auch in § 6a Abs. 2 Nr. 7 VOB/A vorgesehen, dass sich die Unternehmen vorsorglich dazu erklären sollen. Das ist Unfug. Es sollte sich eigentlich von selbst verstehen, dass man es nicht einem Unternehmen überlassen kann, selbst darüber zu befinden,
 ob das, was es getan hat, eine Verfehlung sein könnte,
 ob diese Verfehlung schwer ist,
 ob diese Verfehlung nachweisbar ist;
 ob eine Verfehlung, wenn sie denn schwer und nachweisbar sein sollte, seine Integrität in Frage stellt.
 
184Auch sollte man sich darüber im Klaren sein, dass der Nachweis, man habe keine schwere Verfehlung begangen, jedem Unternehmen objektiv unmöglich ist. 
185Auftraggeber sollten also von unsinnigen Routineabfragen Abstand nehmen und sich im Wege der Aufklärung erst mit dem Ausschlussgrund befassen, wenn sie Anhaltspunkte für das Vorliegen einer schweren Verfehlung haben. 
186Alternativ könnte der Auftraggeber allgemein nach Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen Führungspersonal fragen, sich gegebenenfalls den zugrundeliegenden Sachverhalt schildern lassen und auf dieser Grundlage selbst die Einordnung vornehmen. 
187Jeder Ausschluss ist eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme, für die es einen triftigen Grund geben muss. Es versteht sich von selbst, dass ein bloßer Verdacht nicht ausreicht. Der Auftraggeber muss vielmehr Tatsachen und Beweismittel präsentieren, die keine vernünftigen Zweifel an der schuldhaften Begehung einer als schwer zu qualifizierenden Verfehlung mehr zulassen (dringender Tatverdacht). 
188Ist ein Haftbefehl wegen einer Tat ergangen, die als schwere Verfehlung anzusehen ist, genügt dies90; der weitere Ausgang des Strafverfahrens muss nicht abgewartet werden.  
 2. Zurechnung 
189Auch im Unterschwellenbereich treten juristische Personen als Bieter auf. Damit stellt sich die im Abschnitt 1 der VOB/A offengelassene Frage, unter welchen Voraussetzungen das Fehlverhalten eines Menschen der als Bieter auftretenden GmbH oder AG zugerechnet werden kann. 
190Beispiel:
In einer GmbH gehört A zu den untergeordneten Mitarbeitern, die für die Erarbeitung von Angeboten zuständig sind. Vertretungsbefugnisse hat er nicht, alle Angebote werden von seinem Vorgesetzten, dem Geschäftsführer B verantwortet und unterzeichnet. Um die Erfolgsquote „seiner“ Angebote zu erhöhen und damit seine Aufstiegschancen innerhalb des Unternehmens zu verbessern, begeht A ohne Wissen oder Billigung der Geschäftsleitung Straftaten wie Urkundenfälschung und Bestechung.
 
191Es wäre nicht sachgerecht, den Umstand, dass es sich um das Fehlverhalten eines untergeordneten Mitarbeiters handelt, erst auf der Ebene der Ermessensausübung zu berücksichtigen. 
192Juristische Personen werden von ihren Organen repräsentiert. Deren Fehlverhalten ist einem Fehlverhalten des Unternehmens gleichzusetzen. Deshalb ist es sachgerecht, auch im Unterschwellenbereich § 123 Abs. 3 GWB entsprechend anzuwenden, d.h. eine schwere Verfehlung einer Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Person zur Leitungs- oder Kontrollebene des Unternehmens gehört (vgl. auch die Kommentierung zu § 123 GWB Rn. 29 f.). 
193Verfehlungen einer für ein Unternehmen verantwortlich tätigen Person im privaten Bereich sind grundsätzlich irrelevant. Bei Einzelunternehmern kann es allerdings im Einzelfall schwierig sein, zwischen einer privaten und einer beruflichen Verfehlung zu unterscheiden.  
 3. Zeitfaktor 
194Die VOB/A selbst enthält keine Vorgaben darüber, wie lange ein Unternehmen wegen eines in der Vergangenheit liegenden Fehlverhaltens als unzuverlässig angesehen werden kann.  
195Bei Straftaten ergibt sich eine zeitliche Begrenzung indirekt aus den Fristen für die Tilgung von Verurteilungen aus Registern. 
196Nach § 21 SchwarzArbG soll eine Höchstdauer von 3 Jahren nicht überschritten werden.  
197Diese Zeitspanne erscheint im Regelfall für alle fakultativen Ausschlussgründe angemessen, zumal auch in speziellen vergaberechtlichen Vorschriften zur Eignung – wie § 6a Abs. 2 VOB/A – zum Ausdruck kommt, dass länger zurückliegende Ereignisse bei der Prüfung regelmäßig keine große Rolle spielen sollen. Zu beachten ist auch, dass § 126 Nr. 2 GWB nunmehr für Schwellenwertvergaben ebenfalls eine dreijährige Verjährungsfrist für fakultative Ausschlussgründe vorsieht. Zwar sind die fakultativen Ausschlussgründe im Ober- und Unterschwellenbereich nicht völlig identisch. Es gibt aber auch keinen sachlichen Grund, „Sünder“ bei relativ niedrigen Auftragswerten strenger zu behandeln als bei Großaufträgen. 
198Durchgreifende Bedenken bestehen gegen (koordinierte) starre Auftragssperren für eine längere Zeit. Es geht im Vergabeverfahren einzig und allein um die Zuverlässigkeit eines Unternehmens mit Blick auf einen konkreten Auftrag, nicht um die Sanktionierung eines Fehlverhaltens und die gesellschaftliche Ächtung eines Unternehmens.91 Auftragssperren sind mit dem Gebot, eine einzelfallbezogene Ermessensentscheidung zu treffen, nicht zu vereinbaren. 
 V. Nichterfüllung steuerrechtlicher, abgabenrechtlicher oder sozialversicherungsrechtlicher Pflichten (Nr. 4) 
199Wer Steuern und sonstige Abgaben nicht oder nur schleppend zahlt, liefert konkrete Hinweise sowohl auf wirtschaftliche, die Leistungsfähigkeit in Frage stellende Schwierigkeiten, stellt aber auch seine Zuverlässigkeit in Frage.  
200Im Rahmen der Eignungsprüfung hat der Auftraggeber zu beachten, dass er im Interesse eines fairen Wettbewerbs nur Unternehmen berücksichtigen soll, die sich gesetzmäßig verhalten, ihre öffentlich-rechtlichen Pflichten erfüllen und sich vor allem keine unlauteren Wettbewerbsvorteile durch die Nichtzahlung von Abgaben verschaffen. Auch soll der Auftraggeber vor möglicher Inanspruchnahme durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geschützt werden.  
201Vor diesem Hintergrund muss es sich in der Regel um ein Fehlverhalten handeln, das auch nachteilige Schlüsse für die Zukunft zulässt. Dies ist beispielsweise nicht der Fall bei einem Unternehmen, das unverschuldet – etwa durch die Insolvenz eines Großkunden oder wegen der schlechten Zahlungsmoral eines öffentlichen Auftraggebers – vorübergehende Liquiditätsprobleme hatte.  
202Der fakultative Ausschlussgrund gilt nur für Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung. Sozial motivierte Zahlungsverpflichtungen, die auf einer tarifvertraglichen Vereinbarung beruhen – wie Beiträge zur Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) und zur Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK) – sind vom eindeutigen Wortlaut nicht erfasst; eine analoge Anwendung kommt nicht in Betracht.92  
202.1Bei der jüngsten Überarbeitung der VOB/A wurde in § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019 das Wort „gesetzlich“ gestrichen. Damit wurde der Anwendungsbereich des Ausschlussgrundes auf die Nichterfüllung von Beitragspflichten gegenüber Sozialkassen auf tarifvertraglicher Grundlage erweitert.
Aktualisierung vom 27.06.2019
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203Der Auftraggeber muss das Vorliegen dieses Ausschlussgrundes nachweisen.  
204Gerechtfertigt ist der Ausschluss nur bei einem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten. Wenn und solange ein Unternehmen und der Abgabengläubiger darüber streiten, ob es überhaupt Rückstände gibt oder ob Forderungen (un-)berechtigt sind, sollte der Auftraggeber grundsätzlich von einem Ausschluss Abstand nehmen. Eine Ausnahme ist denkbar, wenn z.B. offensichtlich ist, dass das Einlegen eines Rechtsbehelfs gegen einen Steuerbescheid nur dem Zweck dient, Zeit zu schinden.  
 VI. Nichtanmeldung bei der Berufsgenossenschaft (Nr. 5) 
205Diesen Ausschlussgrund gibt es nur im 1. Abschnitt der VOB/A, nicht in anderen vergaberechtlichen Regelungswerken. Er ist überflüssig, weil die Gewerbeaufsichtsbehörde die Berufsgenossenschaft regelmäßig über Betriebsaufnahmen informiert (§ 14 Abs. 8 Nr. 6 GewO). 
206Es wäre unverhältnismäßig, die Zuverlässigkeit eines der Berufsgenossenschaft bekannten und seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten erfüllenden Unternehmens nur deshalb in Zweifel zu ziehen, weil es eine Formalie missachtet hat. Der Auftraggeber sollte deshalb, wie in anderen vergaberechtlichen Regelungswerken vorgesehen, von einem Ausschluss (und der Forderung nach einem entsprechenden Nachweis) absehen.  

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