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Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Lausen
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:06.01.2020
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Lausen in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 19 EU VOB/A Zitiervorschlag
§ 19 EU VOB/A 2016   Nicht berücksichtigte Bewerbungen und Angebote

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 07.01.2016, gültig ab 18.04.2016)

(1) Bewerber, deren Bewerbung abgelehnt wurde, sowie Bieter, deren Angebote ausgeschlossen worden sind (§ 16 EU), und solche, deren Angebote nicht in die engere Wahl kommen, sollen unverzüglich unterrichtet werden.
(2) Der öffentliche Auftraggeber hat die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen,
1.über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll,
2.über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und
3.über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses
unverzüglich in Textform zu informieren.
Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information nach Absatz 1 über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen werden. Wird die Information per Telefax oder auf elektronischem Weg versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach Absendung der Information durch den öffentlichen Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bewerber oder Bieter kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht nach Absatz 2 entfällt in den Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist.
(4) Auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unterrichtet der öffentliche Auftraggeber in Textform so schnell wie möglich, spätestens jedoch innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang des Antrags,
1.jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seines Teilnahmeantrags;
2.jeden Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über die Merkmale und relativen Vorteile des ausgewählten Angebots sowie über den Namen des erfolgreichen Bieters oder der Parteien der Rahmenvereinbarung;
3.jeden Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über den Verlauf und die Fortschritte der Verhandlungen und des Dialogs mit den Bietern.
§ 17 EU Absatz 2 Nummer 2 gilt entsprechend.
(5) Nicht berücksichtigte Angebote und Ausarbeitungen der Bieter dürfen nicht für eine neue Vergabe oder für andere Zwecke benutzt werden.
(6) Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben zu nicht berücksichtigten Angeboten sind zurückzugeben, wenn dies im Angebot oder innerhalb von 30 Kalendertagen nach Ablehnung des Angebots verlangt wird.

§ 19 EU VOB/A 2019  Nicht berücksichtigte Bewerbungen und Angebote

(Fassung vom 31.01.2019, gültig ab 18.07.2019)

(1) Bewerber, deren Bewerbung abgelehnt wurde, sowie Bieter, deren Angebote ausgeschlossen worden sind (§ 16 EU), und solche, deren Angebote nicht in die engere Wahl kommen, sollen unverzüglich unterrichtet werden.
(2) Der öffentliche Auftraggeber hat die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen,
1.über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll,
2.über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und
3.über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren.
Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information nach Absatz 1 über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen werden. Wird die Information per Telefax oder auf elektronischem Weg versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach Absendung der Information durch den öffentlichen Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bewerber oder Bieter kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht nach Absatz 2 entfällt in den Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist.
(4) Auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unterrichtet der öffentliche Auftraggeber in Textform so schnell wie möglich, spätestens jedoch innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang des Antrags,
1.jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seines Teilnahmeantrags;
2.jeden Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über die Merkmale und relativen Vorteile des ausgewählten Angebots sowie über den Namen des erfolgreichen Bieters oder der Parteien der Rahmenvereinbarung;
3.jeden Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über den Verlauf und die Fortschritte der Verhandlungen und des Dialogs mit den Bietern.
§ 17 EU Absatz 2 Nummer 2 gilt entsprechend.
(5) Nicht berücksichtigte Angebote und Ausarbeitungen der Bieter dürfen nicht für eine neue Vergabe oder für andere Zwecke benutzt werden.
(6) Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben zu nicht berücksichtigten Angeboten sind zurückzugeben, wenn dies im Angebot oder innerhalb von 30 Kalendertagen nach Ablehnung des Angebots verlangt wird.
Hinweis: Die Anwendung der Vorschriften der Abschnitte 2 und 3 VOB/A (VOB/A 2019 - BAnz AT 19.02.2019 B2) wird durch eine Verweisung in der Vergabeverordnung (VgV) bzw. der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) mit Wirkung zum 18.07.2019 verbindlich vorgeschrieben (Verordnung vom 12.07.2019, BGBl I 2019, 1081). Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat wird den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Abschnitte 2 und 3 VOB/A für seinen Zuständigkeitsbereich durch Erlass bekannt geben.
Hinweis vom 27.06.2019
Hinweis: § 19 EU VOB/A wurde inhaltlich durch die Überarbeitung der VOB/A (VOB/A 2019 - BAnz AT 19.02.2019 B2) nicht geändert.
Hinweis vom 27.06.2019


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 4
 Rn. 6
 Rn. 6
 Rn. 8
 Rn. 11
 Rn. 17
 Rn. 18
 Rn. 19
 A. Grundlagen 
1§ 19 EU VOB/A bestimmt, dass der Auftraggeber Bewerber und Bieter, deren Bewerbung bzw. Angebot nicht berücksichtigt wurde, informieren soll bzw. muss. Die Vorschrift des § 134 GWB ist in § 19 EU VOB/A integriert worden. 
2§ 19 EU VOB/A regelt darüber hinaus, dass nicht berücksichtigte Angebote nicht für eine neue Vergabe oder für andere Zwecke benutzt werden dürfen und bestimmte Angebotsunterlagen zurückzugeben sind. 
3Parallelvorschrift ist § 62 VgV. 
 B. Praktische Bedeutung der Vorschrift 
4Durch die Wiedergabe des Inhalts von § 134 GWB stellt § 19 EU VOB/A die Voraussetzungen sicher, die für die Erlangung von Primärrechtsschutz erforderlich sind. 
5Darüber hinaus besteht der Zweck der Vorschrift darin, den Bewerbern und Bietern schnellstmöglich Klarheit zu verschaffen, dass ihre Bewerbung bzw. ihr Angebot keine Berücksichtigung gefunden hat. Denn durch die Einreichung einer Bewerbung bzw. eines Angebots sind die Unternehmen regelmäßig bis zum Ablauf der Teilnahme- bzw. Bindefrist gebunden, d.h. sie können nicht anderweitig über die für den Auftrag eingeplanten Personal- und Sachleistungen verfügen.1 Um diese Bindung nicht unnötig lange aufrechtzuerhalten und die betriebliche Dispositionsfreiheit schnellstmöglich wiederherzustellen,2 erfolgt die Information nach § 19 EU VOB/A. Die Unternehmen können danach frei über ihre betrieblichen Kapazitäten verfügen und ihre Planung entsprechend ausrichten. 
 C. Anwendungsvoraussetzungen 
 I. Unterrichtung von Bietern und Bewerbern (Absatz 1) 
6§ 19 EU Abs. 1 VOB/A entspricht dem Regelungsgehalt des § 19 Abs. 1 Satz 1 VOB/A, so dass zunächst auf die Kommentierung zu § 19 VOB/A 2016 Rn. 7 verwiesen wird. § 19 EU Abs. 1 VOB/A erfasst neben Bietern auch Bewerber. D.h. Bewerber, deren Bewerbungen abgelehnt wurden, sollen unverzüglich unterrichtet werden. Auch in einem zweistufigen Verfahren haben die Bewerber ein Interesse daran, so bald wie möglich über den Ausschluss ihres Teilnahmeantrags informiert zu werden, um wieder frei über eingeplante Ressourcen verfügen zu können. Die Gründe für die Ablehnung sind nicht mitzuteilen. 
7Im Übrigen gelten die gleichen Voraussetzungen über die Unterrichtung wie im Fall eines Bieters. Es handelt sich um eine Soll-Vorschrift, von der der Auftraggeber nur in atypischen Fällen keinen Gebrauch macht, und die Information muss unverzüglich erfolgen. 
 II. Informations- und Wartepflicht (Absätze 2 und 3) 
8§ 19 EU Abs. 2 und 3 VOB/A gibt die Regelung des § 134 Abs. 1, 2 und 3 Satz 1 GWB wieder. 
9Nach § 134 GWB besteht die Verpflichtung, Bieter und Bewerber, deren Angebote bzw. Bewerbungen nicht berücksichtigt wurden, vor Erteilung des Zuschlags zu informieren. Der Zuschlag darf erst nach einer Wartefrist erteilt werden. Diese Regelung soll den Primärrechtsschutz sicherstellen. Der Vorteil der wörtlichen Übernahme von § 134 GWB in § 19 EU Abs. 2 und 3 VOB/A besteht zwar darin, dass damit alle Informationspflichten in einer Vorschrift zusammengefasst sind.3 Da aber der Vierte Teil des GWB ohnehin bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte unmittelbar und vorrangig gilt, macht die Wiederholung aus rechtssystematischen Gründen keinen Sinn. 
10Da § 134 Abs. 1, 2 und 3 Satz 1 GWB und § 19 EU Abs. 2 und 3 VOB/A identisch sind, wird auf die Kommentierung zu § 134 GWB verwiesen. 
10.1Das OLG Düsseldorf hat in einem Beschluss vom 12.06.2019 (VII-Verg 54/18) über die Informations- und Wartepflicht § 19 Abs. 2 Satz 4 VOB/A als Rechtsgrundlage für die Verkürzung der Frist für den Abschluss des Vertrags zwischen Auftraggeber und ausgewähltem Bieter angeführt. In dem zu entscheidenden Fall ging es darum, dass der Auftraggeber das Informationsschreiben per Post versendet hatte und nicht nachweisen konnte, dass er die Information – zusätzlich – auf elektronischem Weg bzw. per Telefax übersandt hatte. Zu Recht ging das OLG Düsseldorf davon aus, dass der Auftraggeber insoweit die Darlegungs- und Beweislast hat, so dass eine Verkürzung der Frist für den Vertragsschluss nicht in Betracht kam. Allerdings ist § 19 EU Abs. 2 Satz 4 VOB/A mit § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB identisch, so dass es sich nicht erschließt, warum das OLG sich nicht unmittelbar auf das Gesetz bezogen hat.
Aktualisierung vom 06.01.2020
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 III. Mitteilung von Gründen über die Nichtberücksichtigung von Bewerbungen und Angeboten (Absatz 4) 
11§ 19 EU Abs. 4 VOB/A entspricht weitgehend § 19 Abs. 2 VOB/A, so dass zunächst auf die Kommentierung zu § 19 VOB/A 2016 Rn. 17 verwiesen wird.  
12Bezüglich der Frist für die Unterrichtung des Auftraggebers trifft § 19 EU Abs. 4 Satz 1 VOB/A eine abweichende Regelung. Zwar gilt auch hier die Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang des Antrags der Bewerber oder Bieter. Jedoch handelt es sich um eine Höchstfrist; die Information hat unabhängig davon „so schnell wie möglich“ zu erfolgen. Offensichtlich ist bewusst auf den Begriff „unverzüglich“, der strenger ist, verzichtet worden. D.h. der Auftraggeber hat somit nicht generell die Möglichkeit, die Frist von 15 Kalendertagen bei seiner Information auszunutzen, sondern muss nach Eingang der Anträge möglichst schnell, jedoch nicht unbedingt unverzüglich, reagieren. 
13Eine weitere Abweichung zu § 19 Abs. 2 VOB/A besteht darin, dass auskunftsberechtigt nur die Bieter sind, die ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht haben. Das bedeutet, dass deren Angebote den Anforderungen des § 13 EU VOB/A an die Form und Inhalte der Angebote entsprechen müssen und nicht selbst von der Wertung ausgeschlossen wurden.4 Mit dieser Regelung soll das Recht auf Auskünfte auf Adressaten beschränkt werden, die ordnungsgemäß am Wettbewerb teilgenommen haben und selbst eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätten. 
14Abweichend von § 19 Abs. 2 VOB/A hat der Auftraggeber die Bewerber und Bieter nicht nur über den Namen des erfolgreichen Bieters zu unterrichten, sondern auch über die Parteien einer Rahmenvereinbarung. Diese spezielle Information bei einer Rahmenvereinbarung entspricht derjenigen über den erfolgreichen Bieter, da die Vertragspartner des Auftraggebers bekannt zu machen sind. 
15Explizit ist in § 19 EU Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 VOB/A eine Regelung aufgenommen worden, wonach jeder Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über den Verlauf und die Fortschritte der Verhandlungen und des Dialogs mit den Bietern zu unterrichten ist. Dieser Tatbestand zielt auf Verhandlungsverfahren, wettbewerblichen Dialogen und Innovationspartnerschaften ab. 
16Nach § 19 EU Abs. 4 Satz 2 VOB/A gilt § 17 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A entsprechend. Danach kann der Auftraggeber bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Informationen zurückhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 17 EU VOB/A 2016 verwiesen. 
 IV. Keine weitere Nutzung nicht berücksichtigter Angebote (Absatz 5) 
17§ 19 EU Abs. 5 VOB/A entspricht § 19 Abs. 3 VOB/A, so dass auf die Kommentierung zu § 19 VOB/A 2016 Rn. 33 verwiesen wird. 
 V. Rückgabe nicht berücksichtigter Angebotsunterlagen (Absatz 6) 
18§ 19 EU Abs. 6 VOB/A entspricht § 19 Abs. 4 VOB/A, so dass auf die Kommentierung zu § 19 VOB/A 2016 Rn. 37 verwiesen wird.  
 D. Verhältnis zu § 134 GWB 
19Die Informationsverpflichtungen nach § 19 EU Abs. 1 und 4 VOB/A einerseits und § 134 GWB bzw. dem inhaltsgleichen § 19 EU Abs. 2 und 3 VOB/A andererseits stehen in keinem Konkurrenzverhältnis zueinander. Wesentlich sind der unterschiedliche Zweck und die Rechtsfolgen der Bestimmungen: Nach § 134 GWB erfolgt die Information der Bieter so frühzeitig, dass diese vor Zuschlagserteilung noch Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen, d.h. die geplante Auftragsvergabe von den zuständigen Nachprüfungsorganen überprüfen lassen können. Wird die Information unterlassen, ist ein dennoch geschlossener Vertrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB von Anfang an unwirksam. Der Zweck des § 19 EU Abs. 1 und 4 VOB/A ist nicht die Gewährleistung des Primärrechtsschutzes, sondern vielmehr die Sicherstellung einer ex-post-Transparenz5, zumal die Information zum Teil erst nach Erteilung des Zuschlags erfolgt. Darüber hinaus hat eine unterlassene Information zwangsläufig nicht die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Vertrags, die aus § 135b Abs. 1 Nr. 1 GWB folgt. 
20Allerdings ist davon auszugehen, dass die zwingende Unterrichtung nach § 134 GWB in der Praxis die nachträgliche Informationsverpflichtung nach § 19 EU Abs. 1 und 4 VOB/A verdrängt hat, so dass zu überlegen wäre, ob die Vorschrift in dem für EU-weite Vergaben geltenden Abschnitt 2 der VOB/A noch sinnvoll ist. 

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