Werk:jurisPK-Vergaberecht
Herausgeber:Heiermann/Zeiss/Summa
Autor:Summa
Auflage:5. Auflage 2016
Stand:08.07.2019
Quelle:juris Logo
Zitiervorschlag:Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 16a VOB/A 1. Überarbeitung Zitiervorschlag
§ 16a VOB/A   Nachforderung von Unterlagen

(Ursprünglich kommentierte Fassung vom 22.06.2016, gültig ab 01.10.2016)

Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht entsprechend § 16 Absatz 1 oder 2 ausgeschlossen, verlangt der Auftraggeber die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nach. Diese sind spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Aufforderung durch den Auftraggeber. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.

§ 16a VOB/A 2019  Nachforderung von Unterlagen

(Fassung vom 31.01.2019, gültig ab 01.03.2019)

(1) Der Auftraggeber muss Bieter, die für den Zuschlag in Betracht kommen, unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Angaben oder Nachweise - nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Produkt- und sonstige Angaben oder Nachweise - nachzureichen oder zu vervollständigen (Nachforderung), es sei denn, er hat von seinem Recht aus Absatz 3 Gebrauch gemacht. Es sind nur Unterlagen nachzufordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren.
(2) Fehlende Preisangaben dürfen nicht nachgefordert werden. Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Absatz 1 Nummer 3 nicht entsprechen, sind auszuschließen. Dies gilt nicht für Angebote, bei denen lediglich in unwesentlichen Positionen die Angabe des Preises fehlt und sowohl durch die Außerachtlassung dieser Positionen der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden als auch bei Wertung dieser Positionen mit dem jeweils höchsten Wettbewerbspreis. Hierbei wird nur auf den Preis ohne Berücksichtigung etwaiger Nebenangebote abgestellt. Der Auftraggeber fordert den Bieter nach Maßgabe von Absatz 1 auf, die fehlenden Preispositionen zu ergänzen. Die Sätze 3 bis 5 gelten nicht, wenn der Auftraggeber das Nachfordern von Preisangaben gemäß Absatz 3 ausgeschlossen hat.
(3) Der Auftraggeber kann in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festlegen, dass er keine Unterlagen oder Preisangaben nachfordern wird.
(4) Die Unterlagen oder fehlenden Preisangaben sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den Auftraggeber innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Frist soll sechs Kalendertage nicht überschreiten.
(5) Werden die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.
(6) Die Absätze 1, 3, 4 und 5 gelten für den Teilnahmewettbewerb entsprechend.
Hinweis: Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat hat den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abschnitts 1 VOB/A (VOB/A 2019 - BAnz AT 19.02.2019 B2) für seinen Zuständigkeitsbereich durch Erlass bestimmt. Der Abschnitt 1 ist danach am 01.03.2019 anzuwenden (vgl. Erlass vom 20.02.2019, Az.: BW I 7 - 70421).
Hinweis vom 27.06.2019
Hinweis: § 16a VOB/A wurde durch die Überarbeitung der VOB/A (VOB/A 2019) geändert. Die Änderungen sind in der Kommentierung berücksichtigt.
Hinweis vom 27.06.2019


Gliederung

 Rn. 1
 Rn. 11
 Rn. 11
 Rn. 18
 Rn. 32
 Rn. 32
 Rn. 57
 Rn. 67
 Rn. 67
 Rn. 70
 Rn. 73
 Rn. 73
 Rn. 79
 Rn. 86
 Rn. 102
 Rn. 112
 Rn. 113
 Rn. 113
 Rn. 117
 Rn. 124
 Rn. 130
 Rn. 134
 Rn. 134
 Rn. 136
 Rn. 138
 Rn. 143
 Rn. 144
 A. Regelungsinhalt 
1§ 16a VOB/A wurde durch den Beschluss des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses für Bauleistungen (DVA) vom 31.01.2019 grundlegend geändert. Die Norm enthält nun umfassende Regelungen über den Umgang mit unvollständigen Teilnahmeanträgen und Angeboten. Die Unvollständigkeit kann sich sowohl aus den Fehlen von Unterlagen (Erklärungen und Nachweisen) als auch aus dem Fehlen von Preisabgaben ergeben.  
2Absatz 1 bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Angebote, die im Zusammenhang mit Unterlagen Mängel aufweisen, nachgebessert werden können. Absatz 2 befasst sich mit fehlenden Preisangaben. Nach Absatz 6 sind die Spielregeln, die für im Sinne des Absatzes 1 unvollständige Angebote gelten, auf unvollständige Teilnahmeanträge entsprechend anwendbar.  
3Nach der Systematik des neuen Rechts muss der Auftraggeber schon früh entscheiden, ob er Unternehmen überhaupt die Chance einräumen will, unvollständige Angebote nachzubessern. Dies gilt sowohl für Mängel bei den Unterlagen als auch für fehlende Preisangaben. Entscheidet er sich gegen eine Nachbesserung, muss er dies über die Auftragsbekanntmachung oder die Vergabeunterlagen den Unternehmen mitteilen (§ 16a Abs. 3 VOB/A 2019). Dann hat die Unvollständigkeit eines Teilnahmeantrags oder Angebots zwingend dessen Ausschluss zur Folge (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 für fehlende Unterlagen; § 16a Abs. 2 Sätze 2, 6 VOB/A 2019 für fehlende Preisangaben). Andernfalls muss er unter näher geregelten Voraussetzungen (zunächst) vom Ausschluss absehen und das Fehlende nachfordern.  
4Inhaltlich wurde § 16a VOB/A 2019 weitgehend an § 56 VgV angepasst. Es gibt allerdings zwei wesentliche Unterschiede:
 Wenn die Voraussetzungen für eine Nachforderung vorliegen, muss der Auftraggeber nachfordern. Anders als bei der Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen steht die Nachforderung nicht in seinem Ermessen.
 Die Nachbesserungsfrist soll im Regelfall sechs Kalendertage nicht überschreiten.
 
5Die Neuregelung stellt zudem klar, dass die Nachforderung kein Selbstzweck ist. Sie kommt nur in Betracht bei Teilnahmeanträgen bzw. Angeboten, die bei unterstellter Vollständigkeit die Chance hätten, die Hürde des Teilnahmewettbewerbs zu nehmen bzw. für den Zuschlag in Betracht kommen. Daraus folgt, dass der Auftraggeber sich nicht zunächst auf die Prüfung der Vollständigkeit beschränken muss. Er darf vielmehr so tun, als seien alle Teilnahmeanträge bzw. Angebote vollständig und die aussortieren, die unabhängig von dem Fehlen von Unterlagen chancenlos sind.  
6Beispiel:
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die zwei günstigsten Angebote sind vollständig und auch im Übrigen frei von Mängeln aller Art. Der Drittplatzierte hat seinem Angebot die geforderte Referenzliste nicht beigefügt. Deren Nachreichung würde nichts daran ändern, dass er nach seinem Angebot keine Chance hat.
 
7§ 16a VOB/A ändert nichts daran, dass es nach wie vor um den Ausschlussgrund der Unvollständigkeit geht, dessen Eintritt zum Zwecke seiner Vermeidung zeitlich hinausgezögert wird. Wird eine nachgeforderte Unterlage nicht fristgerecht vorgelegt, ist der Ausschluss unvermeidlich (§ 16a Abs. 5 VOB/A 2019). Gleiches gilt gemäß §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2019, wenn eine fehlende Preisangabe nicht ergänzt wird. 
8Gemäß § 16d Abs. 3 VOB/A 2019 sind nicht ausgeschlossene und formal ordnungsgemäß eingereichte Nebenangebote (Varianten) wie Hauptangebote zu behandeln. Deshalb ist § 16a VOB/A 2019 auch auf Nebenangebote anwendbar. Unterbreitet ein Bieter eine technische Variante, muss er erklären und nachweisen, dass auch sein Lösungsvorschlag geeignet ist, den Bedarf des Auftraggebers quantitativ und qualitativ zu befriedigen. Die Regelung gibt ihm einen grundsätzlichen Anspruch auf die Nachreichung fehlender Erklärungen und Nachweise. Es ist also nicht möglich, Nebenangebote mit Darlegungslücken ohne weiteres wegen Unvollständigkeit von der Wertung auszunehmen. 
9Jede Nachforderung muss sich an den Grundprinzipien des Vergaberechts wie Transparenz und Gleichbehandlungsgebot orientieren. Allerdings dürfte es bei Bauvergaben nach der VOB/A insoweit keine Probleme geben, weil die Nachforderung, anders als z.B. nach § 41 Abs. 2 UVgO, nicht im Ermessen des Auftraggebers steht. Dem Gleichbehandlungsgebot wird schon dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nachfordern muss.  
10Die Neuregelung wirft zahlreiche Fragen auf, die die Rechtsprechung (zum gleichlautenden § 16a EU VOB/A) wohl erst nach und nach beantworten wird.  
 B. Anwendungsbereich des Absatzes 1 (Unterlagen) 
 I. Unterlagen 
11§ 16a Abs. 1 VOB/A 2019 ist nur anwendbar auf Unterlagen, die innerhalb der Bewerbungs- oder Angebotsfrist vorzulegen sind. Für Unterlagen, deren spätere Anforderung sich der Auftraggeber vorbehält (§ 6b Abs. 4 Satz 1 VOB/A 2019), gibt es mit § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2019 eine spezielle Regelung (vgl. die Kommentierung zu § 16 VOB/A Rn. 116 f.).  
12Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 16a Abs. 3 VOB/A 2019: Der Auftraggeber kann eine Nachforderung von vornherein ausschließen. Daran ist er gebunden mit der Folge, dass § 16a Abs. 1 VOB/A 2019 unanwendbar ist.  
13Anders als die Vorgängernorm spricht § 16a Abs. 1 VOB/A 2019 nicht mehr von „Erklärungen und Nachweisen“, sondern von Unterlagen. Mit diesem aus dem EU-Recht übernommenen Begriff, der auch Eingang in die VgV und die UVgO gefunden hat, wird aber nichts Neues definiert. Gemeint sind weiterhin Erklärungen, Angaben und Nachweise.  
14Neu ist die Aufgliederung in unternehmensbezogene und leistungsbezogen Unterlagen.  
15Unternehmensbezogene Unterlagen sind in erster Linie solche, die im Rahmen der Eignungsprüfung und für eine Teilnehmerbegrenzung von Bedeutung sind. Dazu gehören sowohl die Angaben i.S.d. § 6a Abs. 2 VOB/A 2019 als auch die Mittel der Nachweisführung i.S.d. § 6b VOB/A 2019. Ebenfalls unternehmensbezogen sind Erklärungen zu einer Bietergemeinschaft oder Nachunternehmererklärungen. 
16Leistungsbezogene Unterlagen können sowohl den (technischen) Inhalt als auch die rechtlichen und sonstigen Rahmenbedingungen der zu erbringenden Leistung betreffen. Sie können vom Bieter selbst, aber auch – wie beispielsweise Prüfzertifikate – von Dritten stammen.  
17Nicht unter den Anwendungsbereich des § 16a Abs. 1 VOB/A 2019 fallen formale Mängel des Angebots, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A den zwingenden Ausschluss nach sich ziehen (z.B. das Fehlen der – elektronischen – Unterschrift).1  
 II. Geforderte Unterlagen 
18§ 16a Abs. 1 VOB/A 2019 ist direkt anwendbar auf Unterlagen, die nach einer entsprechenden Forderung des Auftraggebers mit dem Angebot (§§ 6b Abs. 4 Satz 1, 13 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019) vorzulegen sind. § 16a Abs. 6 VOB/A 2019 erweitert den Anwendungsbereich auf Unterlagen, die dem Teilnahmeantrag beizufügen sind (§ 6b Abs. 4 Satz 2 VOB/A 2019).  
18.1Die Regelung ist ebenfalls anwendbar auf Angebote, die in einem zweistufigen Verfahren abgegeben werden. Hat der Auftraggeber beispielsweise verlangt, dass bereits dem indikativen Angebot bestimmte leistungsbezogene Unterlagen beizufügen sind, hat deren Fehlen nicht den sofortigen Ausschluss zur Folge – es sei denn, der Auftraggeber hat die Nachforderung gemäß § 16a Abs. 3 VOB/A 2019 wirksam ausgeschlossen (VK Thüringen v. 29.03.2019 - 250-4003-10402/2019-E-002-SHL zu §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, § 56 Abs. 2, 3 VgV VgV).
Aktualisierung vom 08.07.2019
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19Gefordert sind Unterlagen, wenn der Auftraggeber unmissverständlich zu verstehen gibt, dass genau bezeichnete Unterlagen mit dem Teilnahmeantrag bzw. dem Angebot vorgelegt werden müssen.2 Dies kann z.B. auch dadurch geschehen, dass die Vorlage als Teilnahmebedingung bezeichnet oder der Angebotsausschluss als zwingende Folge der Nichtvorlage angekündigt wird. Es genügt nicht, dass diese Konsequenz als Möglichkeit („kann ausgeschlossen werden“) in den Raum gestellt wird. 
20Zusätzlich ist § 8 Abs. 5 VOB/A 2019 zu beachten. Danach muss der Auftraggeber an zentraler Stelle in den Vergabeunterlagen alle geforderten Unterlagen auflisten. Versäumt er dies, fehlt es an einer wirksamen Forderung. Missverständlich ist die Formulierung: „mit Ausnahme von Produktangaben“. Selbstverständlich kann die Liste keine Produktangaben enthalten, denn diese sollen ja von den Bietern gemacht werden. Sie muss aber den Hinweis erhalten, dass Produktangaben zu machen sind. § 8 Abs. 5 VOB/A gilt auch in Verfahren mit Teilnahmewettbewerb, weil der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 3 VOB/A 2019 (Stichwort: online-Stellung der Vergabeunterlagen ab Bekanntmachung) nicht auf die Öffentliche Ausschreibung beschränkt ist, sondern für jedes Verfahren gilt, das mit einer Auftragsbekanntmachung eingeleitet wird.  
21Fraglich ist, ob eine solche Auflistung in den Vergabeunterlagen für eine wirksame Forderung ausreicht. Jedenfalls für Eignungsnachweise ist dies zu verneinen; vielmehr sind Eignungsnachweise bereits in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. w), Abs. 2 Nr. 2 VOB/A 20193). 
22Ergibt sich z.B aus der Aufforderung zu Angebotsabgabe nicht eindeutig, ob eine bestimmte Erklärung oder ein bestimmter Nachweis schon mit dem Angebot vorliegen muss oder ob auch ein späterer Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. § 6b Abs. 4 Satz 1 VOB/A 2019), so kann deren Fehlen bei Angebotsabgabe den Ausschluss nicht rechtfertigen.4 Missverständlich ist z.B. die Formulierung, „der Auftragnehmer“ müsse eine bestimmte Unterlage mit dem Angebot vorlegen, weil es einen Auftragnehmer erst nach Ablauf der Angebotsfrist geben kann. Auch der Zusatz „auf Verlangen“ steht in der Regel der Annahme entgegen, alles müsse zwingend mit dem Angebot vorgelegt werden. 
23Notwendig ist somit eine genaue und unmissverständliche Bezeichnung
 der Art (z.B. Eigen- oder Dritterklärung),
 der Form (z.B. Original, einfache oder beglaubigte Kopie),
 des Inhalts
der Erklärung oder des Nachweises sowie des Vorlagezeitpunkts.
 
24Ob dies der Fall ist, muss im Streitfall durch Auslegung ermittelt werden, wobei der sog. objektive Empfängerhorizont des fachkundigen potentiellen Bieters maßgeblich ist.  
25Die Forderung muss zudem verhältnismäßig sein. Die Nichterfüllung objektiv unerfüllbarer Anordnungen kann nie zum Ausschluss führen. Gleiches gilt, wenn die Erfüllung der Forderung den Unternehmen nicht zuzumuten ist. Unzumutbarkeit liegt z.B. vor, wenn der Auftraggeber – versehentlich oder warum auch immer – eine Forderung gestellt hat, die in überhaupt keinem Zusammenhang mit der konkreten Ausschreibung steht, also beispielsweise die Vorlage eines Prüfzertifikats verlangt wurde, welches zu einem Bauelement gehört, das nach der Leistungsbeschreibung überhaupt nicht Verwendung finden soll. 
26Zu den Nachunternehmererklärungen gibt es in der Rechtsprechung zu Schwellenwertvergaben5 eine Tendenz, die Forderung einer frühen Vorlage jedenfalls dann auf ihre Zumutbarkeit zu überprüfen, wenn die Interessenten neben der Bezeichnung der Teilleistungen, die nicht im eigenen Betrieb erbracht werden sollen, schon bei Angebotsabgabe oder sogar schon mit dem Teilnahmeantrag verbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung einschalten wollen.  
27Diese Rechtsprechung ist unabhängig vom Auftragswert zu beachten und hat auch in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ihren Niederschlag gefunden. Danach kann der Auftraggeber die Bieter in den Vergabeunterlagen auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmen zu vergeben beabsichtigen.  
28Im Einzelfall kann den Interessen beider Seiten dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass sich der Auftraggeber vorbehält, weitergehende Angaben zum Nachunternehmereinsatz von den Unternehmen nachzufordern, die eine realistische Chance auf den Zuschlag haben.  
29Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der Norm zwingen zu einer Beschränkung ihres Anwendungsbereichs auf Unterlagen, deren Vorlage vom Auftraggeber gefordert wurde. Sie gilt zumindest entsprechend auch für Erklärungen und Nachweise, die zur Vermeidung eines Ausschlusses aufgrund einer vergaberechtlichen Bestimmung – wie § 7a Abs. 4 Satz 2 VOB/A – oder deren Auslegung durch die Rechtsprechung6 mit dem Angebot vorzulegen sind7. 
30Unterlagen, die nachzufordern gewesen wären, sind vom Auftraggeber auch dann zu berücksichtigen, wenn der Bieter, nachdem er die Unvollständigkeit seines Angebots bemerkt hat, einer Aufforderung des Auftraggebers zuvorkommt und die fehlenden Unterlagen von sich aus nachreicht.8 
31Unterlagen, die nicht notwendig sind, um ein Angebot vollständig zu machen, sondern von Unternehmen im eigenen Interesse vorgelegt werden sollten, sind nicht im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2019 gefordert. Dazu gehören z.B. die vom Auftraggeber notwendig erachteten Nachweise für eine wertungsrelevante höhere Qualität (vgl. Rn. 35 f.). 
 III. Nachforderbare Unterlagen  
 1. Unternehmensbezogene Unterlagen 
 a. Überblick 
32Hauptanwendungsfall der 1. Alternative des § 16a Abs. 1 Satz 1 VOB/A sind Eignungsnachweise aller Art, die entweder mit dem Angebot (Satz 2) oder dem Teilnahmeantrag (Absatz 6) vorgelegt werden müssen.  
33Die grundsätzliche Pflicht des Auftraggebers zur Nachforderung besteht allerdings nur bei Unternehmen, die bei unterstellter Vollständigkeit des Teilnahmeantrags bzw. des Angebots gute Chancen hätten, die Hürde des Teilnahmewettbewerbs zu nehmen bzw. den Auftrag zu erhalten. 
34Entgegen dem Wortlaut der Überschrift ist der Auftraggeber nicht (mehr) auf ein Nachfordern von (fehlenden) Unterlagen beschränkt. Vielmehr muss er, wenn er dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat, säumige Unternehmen auffordern
 fehlende unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen,
 unvollständige unternehmensbezogene Unterlagen zu vervollständigen,
 fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen zu korrigieren.
 
 b. Fehlende Unterlagen 
35Eine geforderte Unterlage fehlt, wenn sie entweder körperlich überhaupt nicht vorhanden ist oder so schwere äußere Mängel aufweist, dass sie für den vorgesehenen Zweck unbrauchbar ist. Unleserliche9 oder ungültige und deshalb unbrauchbare Erklärungen oder Nachweise stehen fehlenden gleich.  
36Beispiel:
Ein Bieter reicht die einfache Kopie einer Fremderklärung ein, obwohl deren Aussteller die Gültigkeit seiner Erklärung ausdrücklich auf die Vorlage des Originals oder einer beglaubigten Kopie beschränkt hat.10
 
37Als nicht vorgelegt gelten auch Erklärungen und Nachweise, deren Kenntnisnahme durch den Auftraggeber der Bieter von einer Bedingung abhängig macht (wie: „Datei darf nur im Beisein des Bieters geöffnet werden“). 
38Angeforderte Muster o.Ä. ersetzen schriftliche Erklärungen des Bieters zur Beschaffenheit der angebotenen Leistung. Sie sind somit den vom Auftraggeber geforderten Unterlagen vergaberechtlich gleichzustellen.11  
39Von dem Fehlen einer Unterlage kann nicht gesprochen werden, wenn sie körperlich vorhanden und auch vollständig ist, ihr Inhalt aber nicht den Erklärungs- oder Beweiswert hat, den er nach den Vorgaben des Auftraggebers haben sollte. Gleiches gilt, wenn eine Erklärung in sich widersprüchlich ist oder in Widerspruch zu einer anderen Erklärung zu stehen scheint. Bei einer auf den ersten Blick unklaren Erklärung muss der Auftraggeber zunächst prüfen, ob nicht im Wege der Auslegung ein eindeutiger Inhalt ermittelt werden kann.12  
40Im Einzelfall kann man trefflich darüber streiten, ob tatsächlich etwas fehlt.
Beispiel 1:
In einem Mitte 2017 eingeleiteten Vergabeverfahren sollten Bieter ein „aktuelles Führungszeugnis“ vorlegen. Das von einem Bieter vorgelegte Führungszeugnis stammte aus dem Jahre 2015. In einem Nachprüfungsverfahren wurde darüber gestritten, ob eine Nachforderung in Betracht kommt. Das OLG München13 bejahte dies mit der Begründung, das vorgelegte Führungszeugnis habe den rein formalen, sofort ohne inhaltliche Prüfung erkennbaren Mangel, dass es „nicht aktuell“ ist. Deshalb müsse es als „Nullum“ angesehen werden mit der Folge, dass die geforderte Unterlage im Rechtssinne fehlte.
Beispiel 2:
Ein Bieter hatte ein vom Auftraggeber vorgegebenes und von den Unternehmen auszufüllendes Formblatt mit dem Angebot zurückgegeben, allerdings ohne eine einzige Eintragung. Die Unzulänglichkeit war mit einem Blick feststellbar, weshalb man durchaus ein Fehlen hätte annehmen können. Die Vergabekammer14 sah es anders und verneinte eine Nachforderungsmöglichkeit mit der Begründung, es fehle keine Unterlage, vielmehr sei das, was körperlich vorliege, inhaltlich unzureichend, weshalb eine Nachforderung ausscheide.
In beiden Fällen wäre eine anderslautende Entscheidung ebenso vertretbar gewesen.
 
41Eine Nachforderung kommt auch in Betracht, wenn der Bewerber oder Bieter überhaupt nichts vorlegt, sondern sich gemäß § 6b Abs. 1 VOB/A 2019 auf eine Präqualifikation beruft, eine Überprüfung durch den Auftraggeber aber ergibt, dass eine der geforderten Unterlagen überhaupt nicht Gegenstand des Verfahrens bei der PQ-Stelle gewesen war und deshalb auch nicht online eingesehen werden kann. Folgt man der Auffassung des OLG München (Rn. 40, Beispiel 1), gilt dies auch, wenn eine Unterlage zwar online einsehbar ist, aber unter dem auf einen Blick erkennbaren Mangel leidet, nicht mehr aktuell zu sein. 
 c.  Unvollständige Unterlagen 
42Unvollständig kann immer nur eine einzelne Unterlage sein. Besteht das beigefügte Unterlagenkonvolut nur aus fünf statt der geforderten sechs Unterlagen, dann fehlt etwas, das nachgereicht werden kann. 
43Eine Unterlage ist unvollständig, wenn sie nicht den physischen (oder digitalen) Umfang hat, den sie haben sollte. Dies ist z.B. der Fall, wenn von einer eingescannten Erklärung, die ersichtlich vier Seiten umfasst, die Seite 3 fehlt. Die Vervollständigung besteht dann im Nachreichen der fehlenden Seite.  
44Im Einzelfall muss zunächst geprüft werden, ob es möglich ist, einer scheinbar lückenhaften Erklärung durch Auslegung einen Inhalt zu geben, der dem entspricht, was der Auftraggeber lesen will.
Beispiel:
Eine Nachunternehmererklärung ist dann vollständig, wenn sie die geforderten Informationen enthält. Die fehlende Angabe von Ordnungsziffern kann im Einzelfall unschädlich sein15, es sei denn, es lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht ermitteln, welche Teilleistungen in welchem Umfang durch den jeweiligen Nachunternehmer ausgeführt werden sollen16.
 
45Fraglich ist, ob eine Unterlage, deren Erklärungsumfang hinter dem zurückbleibt, was der Auftraggeber gefordert hatte, unvollständig ist und damit der Vervollständigung zugänglich sein kann:
Beispiel:
Der Auftraggeber fordert eine Eigenerklärung zu den Umsätzen in den letzten drei Geschäftsjahren; neben den Gesamtumsätzen sollen auch auf bestimmte Geschäftsfelder entfallende Teilumsätze angegeben werden. Die Erklärung eines Bieters weist bei den Teilumsätzen für ein Jahr Lücken auf, ohne dass erkennbar ist, ob es die Umsätze überhaupt nicht gab oder ob die entsprechenden Angaben fehlen.
 
46Bevor sich der Auftraggeber mit § 16a Abs. 1 VOB/A 2019 befasst, muss er zunächst prüfen, ob er durch Auslegung zu dem Ergebnis kommen kann, dass die Angabe nur deshalb fehlt, weil es nichts anzugeben gab. Dann wäre die Erklärung vollständig. Auch eine Aufklärung kann zu einem eindeutigen Ergebnis führen.  
47Erst wenn sich herausstellt, dass eine Teilerklärung fehlt, stellt sich die Frage, ob dem Bieter die Möglichkeit zur Nachbesserung einzuräumen ist. Man kann sich auf den Standpunkt stellen, dass eine Teilerklärung fehlt. Wenn es aber zulässig ist, eine vollständig fehlende Erklärung nachzufordern, sollte es auch möglich sein, eine fehlende Teilerklärung zum Zwecke der Vervollständigung nachzufordern. Diese Frage wird aber letztlich die Rechtsprechung klären müssen. 
 d.  Fehlerhafte Unterlagen 
48Seit dem Inkrafttreten des § 56 Abs. 2 VgV wurde darüber gestritten,
 wann eine Unterlage überhaupt fehlerhaft ist,
 ob und ggf. wie korrigiert werden kann.
 
49Die Frage nach dem „Ob“ stellt sich allerdings nur im Oberschwellenbereich. Hintergrund ist, dass Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ein Korrigieren nicht vorsieht, zugleich aber offenlässt, was mit fehlerhaften Unterlagen geschehen soll. Im Unterschwellenbereich besteht keine Bindung an EU-Richtlinien, sodass der DVA17 „risikolos“ auch ein Korrigieren zulassen konnte. Leider hat er sich darauf beschränkt, § 56 Abs. 2 VgV weitgehend 1:1 zu übernehmen und es versäumt, die Regelung so zu formulieren, dass offene Fragen beantwortet werden. So ließ der DVA Auftraggeber und Unternehmen im Regen stehen. 
50Letztlich spitzt sich alles auf die Frage zu, ob eine Unterlage, also insbesondere ein Eignungsnachweis, der formgerecht, lesbar und vollständig ist, aber inhaltlich hinter dem zurückbleibt, was dem Auftraggeber vorschwebt, ausgetauscht oder inhaltlich angereichert werden kann.  
51Beispiel:
Der Auftraggeber fordert als Eignungsnachweis eine Referenzliste, aus der sich ergibt, dass ein Unternehmen in jüngerer Vergangenheit mindestens drei ähnliche Aufträge mit einem Auftragswert von mindestens 3.000.000 € zum Abschluss gebracht hatte.
Variante 1: Ein Bieter übersieht beim Lesen der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen eine Null und listet Aufträge > 300.000 €, aber <3 Mio. € auf, obwohl er auch drei Aufträge > 3 Mio. € anführen könnte.
Variante 2: Ein Bieter vergisst beim Erstellen der Liste bei einem Referenzauftrag eine Null und schreibt 300.000 € statt richtig 3.000.000 €.
 
52Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine inhaltlich unzureichende Erklärung o.Ä. nicht per se fehlerhaft. Sie muss vielmehr einen Fehler enthalten. Dass ist nur der Fall, wenn der Inhalt der Erklärung oder des Nachweises aufgrund eines Umstandes, der unbemerkt blieb, von dem abweicht, was der Verfasser tatsächlich mitteilen wollte. Zulässig ist somit nur die Korrektur von erkennbaren Tippfehlern, Rechenfehlern o.Ä. Alles, was darüber hinausginge, wäre eine unzulässige nachträgliche Veränderung des Inhalts eines Teilnahmeantrags oder Angebots. 
53Das bedeutet z.B.: Ein Eignungsnachweis, der formgerecht, lesbar und vollständig ist und genau den Inhalt hat, den er nach dem Willen des Ausstellers haben soll, aber inhaltlich als Beweismittel nicht ausreicht, kann weder ausgetauscht noch inhaltlich angereichert werden.18 
54Daraus folgt für das obige Beispiel: In Variante 1 ist die Liste nicht fehlerhaft, sondern entspricht inhaltlich dem Willen des Bieters. Den Fehler hatte der Bieter vor dem Erstellen der Liste gemacht; dieser Fehler kann nicht mehr aus der Welt geschafft werden. Bei Variante 2 liegt der inhaltliche Fehler darin, dass Auftrag und Auftragswert nicht zusammenpassen, was nicht dem Willen des Erklärenden entspricht. Es dürfte regelmäßig offenkundig sein, dass die aufgeführte Leistung nicht für den angegebenen Betrag zu haben ist. Gegen die Nachreichung einer korrigierten Liste bestehen dann keine Bedenken. 
55Eine Auslegung hilft auch bei Variante 2 nicht weiter, weil auf diesem Weg nicht feststellbar ist, ob vorne eine „3“ oder hinten eine „0“ fehlt.  
56Zu dem Einwand, es sei ungerecht, bei einer inhaltlich unzureichenden Erklärung von einer Nachforderung abzusehen, weil ein Unternehmen, das überhaupt nicht vorgelegt habe, bessergestellt werde, sei das OLG Koblenz19 zitiert:
„Die Schaffung begrenzter Ausnahmetatbestände führt nahezu zwangsläufig zu tatsächlichen oder vermeintlichen Ungerechtigkeiten, die man beklagen, nicht aber durch die Ausweitung eng auszulegender Regelungen beseitigen kann.“
 
 2. Leistungsbezogene Unterlagen 
 a. Überblick 
57Bei der 2. Alternative des § 16a Abs. 1 Satz 1 VOB/A geht es um mit dem Angebot vorzulegende Unterlagen, die den (technischen) Inhalt oder die rechtlichen und sonstigen Rahmenbedingungen der zu erbringenden Leistung betreffen. 
58Die grundsätzliche Pflicht des Auftraggebers zur Nachforderung besteht allerdings nur bei Unternehmen, die bei unterstellter Vollständigkeit des Angebots gute Chancen hätten, den Auftrag zu erhalten. 
59Abweichend von der 1. Alternative darf der Auftraggeber säumige Unternehmen „nur“ auffordern
 fehlende leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen,
 unvollständige leistungsbezogene Unterlagen zu vervollständigen.
 
60Die Korrektur fehlerhafter Unterlagen sieht die Norm, warum auch immer, nicht vor.  
 b. Anwendungsbereich der 2. Alternative 
61Unter die 2. Alternative fallen insbesondere
 Produktbezeichnungen,
 produktidentifizierende Angaben (Hersteller-, Marken und/oder Typenbezeichnungen)20,
 Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer21,
 Prüfzertifikate und sonstige Qualitäts- oder Sicherheitsnachweise22,
 Bauzeitpläne und Baustelleneinrichtungspläne23,
 Baustoffverzeichnisse24,
 Produktlisten25,
 Preisblätter26,
 Urkalkulationen27,
 technische Beschreibungen28,
 Garantieerklärungen29,
 Erklärungen über die gesamtschuldnerische Haftung (von Bietergemeinschaften)30,
 Erläuterungen zur Preiskalkulation31,
 Tariftreuerklärungen und sonstige Erklärungen, die aufgrund landesrechtlicher Regelungen gefordert werden.
 
62Mit der ausdrücklichen Erwähnung der Produktangaben wurde der ohnehin falschen Spruchpraxis einiger Vergabekammern32, die die Auffassung vertreten, geforderte, aber fehlende Fabrikats-, Produkt- und Typangaben fielen nicht unter § 16a VOB/A, weshalb das Angebot ohne die Möglichkeit einer Nachforderung wegen Unvollständigkeit auszuschließen sei, endgültig die Grundlage entzogen. 
63Sowohl in § 56 Abs. 3 VgV als auch in § 41 Abs. 3 UVgO ist zu lesen, die „Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen“, sei ausgeschlossen. Zwar fehlt eine entsprechende Regelung in § 16a Abs. 1 VOB/A 2019. Trotzdem ist die Rechtslage bei Bauvergaben nicht anders. Die Möglichkeit der Nachforderung leistungsbezogener Unterlagen soll Angebotsausschlüsse verhindern. Das Fehlen von Unterlagen, die erst für die Angebotswertung auf der letzten Stufe relevant sind, hat nie den Ausschluss wegen Unvollständigkeit des Angebots zur Folge, sondern bewirkt lediglich, dass das Angebot bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung schlechter abschneidet. Deshalb könnte auch § 16a Abs. 5 VOB/A VOB/A auf wertungsrelevante Unterlagen keine Anwendung finden. 
64Beispiel:
In den Vergabeunterlagen des Loses „Türen und Fenster“ definiert der Auftraggeber Mindestanforderungen an die Qualität (Wärmedämmung u.Ä.). Zuschlagskriterien sind der Preis und die Qualität. Bestimmte, näher bezeichnete Leistungsmerkmale, die über die Mindestqualität hinausgehen, sollen mit bis zu 100 Punkten in die Angebotswertung einfließen – unter der Voraussetzung, dass der Bieter die höhere Qualität durch Zertifikate oder Herstellerbescheinigungen nachweist. Ein Unternehmen behauptet zwar, die von ihm angebotenen Türen und Fenster erfüllten alle Voraussetzungen für 100 Punkte, es legt aber nur Nachweise für Eigenschaften vor, die 30 Punkte bringen. Die übrigen Nachweise bleiben versehentlich im Unternehmen liegen. Das Fehlen dieser Unterlagen kann nie zum Ausschluss des Angebots wegen Unvollständigkeit führen. Das Angebot ist vielmehr zu werten, erhält allerdings beim Zuschlagskriterium „Qualität“ nicht die erhofften 100 Punkte.
 
65Fraglich ist, ob Ausführungskonzepte, wie sie insbesondere bei (teil-)funktionaler Leistungsbeschreibung gefordert werden, nachgefordert werden können. Diese Konzepte haben eine Doppelrolle. Einerseits sind sie in der Regel wertungsrelevant.33 Andererseits liegt es im Wesen einer (teil-)funktionaler Leistungsbeschreibung, dass der Bieter mit dem Konzept auch die Leistung konstruktiv beschreibt. Ein Konzept wird also nicht nur (mit Punkten) bewertet, sondern auch darauf überprüft, ob das, was der Bieter machen will, dem Bedarf des Bieters genügt. Das Fehlen eines Konzepts hat somit nicht nur zur Folge, dass der Bieter 0 Punkte erhält. Es fehlt zunächst einmal die Bietererklärung als Grundlage für die technische Prüfung des Angebots auf Tauglichkeit der angebotenen Leistung. Insoweit besteht eine Ähnlichkeit mit fehlenden Produktangaben. Dies spricht dafür, eine Nachforderung doppelrelevanter Erklärungen zuzulassen.  
66Bezüglich der Begriffe „fehlend“ und „unvollständig“ wird auf die obigen Ausführungen (Rn. Rn. 35 f. bzw. Rn. 42 f.) verwiesen.  
 C. Anwendungsbereich des Absatzes 2 (Preisangaben) 
 I. Regelungsinhalt 
67Die von § 16 Abs. 3 VOB/A 2016 nach § 16a Abs. 2 VOB/A 2019 verschobene Regelung normiert nach wie vor einen grundsätzlich zwingenden Ausschlussgrund. Ausgangspunkt ist § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019. Danach müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten.  
68Fehlende Preisangaben dürfen grundsätzlich nicht nachgefordert werden (§ 16a Abs. 2 Satz 1 VOB/A 2019). Das Fehlen einer Preisangabe führt vielmehr regelmäßig zum Angebotsausschluss (§ 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2019), weil der Preis auf der letzten Wertungsstufen eine wesentliche Rolle spielt und fehlende Preisangaben die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigen.34 Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Preisangabe bei Unterstellung einer marktkonformen Eintragung wettbewerbsrelevant wäre. Der Auftraggeber hat nur festzustellen, dass etwas fehlt und nicht darüber zu spekulieren, was dort stehen könnte.  
69Vom (sofortigen) Ausschluss ist ausnahmsweise abzusehen, wenn die Voraussetzungen des § 16a Abs. 2 Satz 3 VOB/A 2019 vorliegen.  
 II. Geforderte Preisangaben 
70In aller Regel sind die Vergabeunterlagen so gestaltet, dass ein fachkundiger Durchschnittsbieter ohne weiteres erkennen kann, wo er Preisangaben zu machen hat (siehe auch § 4 Abs. 3 VOB/B). Anzugeben sind regelmäßig
 die Einzelpreise,
 der Gesamtpreis.
 
71Insoweit ist Ehrlichkeit des Bieters unerlässlich. Einzutragen hat der Bieter den Einzelpreis, den er nach seiner internen Kalkulation für die zu bepreisende Position haben will – nicht mehr, aber auch nicht weniger.  
72Die Eintragungen in den sog. Preisblättern sind keine Preisangaben im Sinne dieser Norm. Sie werden auch nicht Vertragsbestandteil, weil im Vertrag nur die (Einheits-)Preise, nicht aber deren einzelne Elemente oder die Art ihres Zustandekommens vereinbart werden.35 Es handelt sich vielmehr um leistungsbezogene Erklärungen im Sinne des § 16a Abs. 1 VOB/A 2019, die nachgefordert werden können. Gleiches gilt für eine vom Auftraggeber geforderte Aufgliederung der Einheitspreise in Material- und Lohnkosten, die u.a. hilfreich für die Feststellung eines Anpassungsbedarfs gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B sein kann. Die Nichterfüllung dieser Forderung (trotz Nachforderung) hat zwingend den Angebotsausschluss zur Folge – je nach Situation entweder nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 oder nach § 16a Abs. 5 VOB/A 2019.  
 III. Fehlende Preisangaben 
 1. Keine Eintragung 
73Unproblematisch sind die Fälle, in denen der Bieter tatsächlich dort nichts eingetragen hat, wo ein Preis einzusetzen gewesen wäre. Ein Angebot ist grundsätzlich auch dann unvollständig, wenn die fehlende Preisangabe in der Urkalkulation zu finden ist.36 
74Dem Fehlen von Preisangaben stehen widersprüchliche bzw. nicht eindeutige Angaben gleich37, wenn und soweit die Unstimmigkeiten nicht im Wege der Auslegung oder der rechnerischen Prüfung (§ 16c Abs. VOB/A) beseitigt werden können.  
75Bevor ein Auftraggeber ausschließt, muss er prüfen, ob der Fehler nicht korrigierbar ist. Entscheidend ist, dass eine Klarstellung des Angebotsinhalts zulässig, hingegen eine nachträgliche Änderung des Angebots durch das Einfügen eines neuen Preises unstatthaft ist.38 Von einer zulässigen Klarstellung des Angebotsinhalts ist auszugehen, wenn der tatsächlich gemeinte (richtige) Preis durch Auslegung des Angebotsinhalts gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Voraussetzung hierfür ist, dass sich eindeutig und zweifelsfrei aus der Gesamtheit der Angebotsunterlagen (einschließlich Urkalkulation) ergibt, dass tatsächlich ein ganz bestimmter, von der Eintragung abweichender Einheitspreis gewollt war.  
76Beispiel:
Im Leistungsverzeichnis gibt es sieben Positionen, bei deren Ausführung das gleiche Material notwendig ist. Sechsmal gibt ein Bieter einen Einheitspreis von 1.010 €/Mg an, einmal trägt er 10,10 €/Mg ein. Auch für diese Position ist rechnerisch der höhere Einheitspreis in den Gesamtpreis eingeflossen. Ein Preis vom 900-1.100 €/Mg ist marktüblich. In einem solchen Fall spricht viel für einen Eintragungsfehler, der im Wege der Auslegung korrigiert werden kann.
 
77Der Auftraggeber ist allerdings grundsätzlich nicht berechtigt oder gar verpflichtet zu versuchen, fehlende Preisangaben aus den vorhandenen zu errechnen39 oder abzuschätzen (vgl. ergänzend die Kommentierung zu § 16c VOB/A Rn. 8 f.). Auch die fiktive Ergänzung eines fehlenden Preises durch Rückgriff auf den höchsten Einheitspreis der Konkurrenz ist grundsätzlich nicht möglich, weil diese Verfahrensweise zu einem Preis führte, der nicht dem tatsächlichen Willen des Bieters entspricht.40  
78Die Eintragung eines Einheitspreises von „0,00 EUR“41 oder eines negativen Preises42 ist grundsätzlich eine Preisangabe, die zulässig ist, wenn sie der Kalkulation des Unternehmens entspricht.  
 2. Objektiv falsche Eintragung 
79Auch unzutreffende Preise, also solche, die nicht der internen Kalkulation des Bieters entsprechen, genügen nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Ein (vom Bieter) nicht erklärbarer Widerspruch zwischen der Preisangabe im Angebot und den Grundlagen der internen Preisermittlung rechtfertigt in der Regel den Ausschluss. 
80Wie es zu der Abweichung des eingetragenen vom kalkulierten Preis kam, ist unerheblich. Es genügt die Feststellung, dass dem so ist. Ein Manipulationswille oder eine andere böse Absicht muss dem Bieter nicht nachgewiesen werden.  
81Ein Ausschluss nach § 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2019 kommt nicht in Betracht, wenn der Bieter versehentlich falsch kalkuliert hat. Ist der eingetragene Preis (zu) niedrig, weil der Bieter bestimmte Kostenfaktoren übersehen hatte, ist er trotzdem der „richtige“ i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019.43 Eine mögliche Unangemessenheit kann erst bei der Prüfung gemäß § 16d Abs. 1 Nrn. 1, 2 VOB/A 2019 relevant werden. 
82Der Grund für den Kalkulationsirrtum ist unerheblich. Dies gilt auch dann, wenn sich aus der Urkalkulation ergibt, dass der Bieter eine Position der Leistungsbeschreibung missverstanden und diese deshalb „zu billig“ angeboten hat. Hat der Bieter in einem solchen Fall – was regelmäßig der Fall sein dürfte – die leistungsbezogenen Vorgaben des Auftraggebers als verbindlich anerkannt, ändert der Kalkulationsfehler nichts daran, dass er ein ausschreibungskonformes und damit auch – vorbehaltlich des Ergebnisses einer eventuellen Prüfung nach § 16d Abs. 1 Nrn. 1, 2 VOB/A 2019 – zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hat.44 
83Auch wenn der niedrige Preis für eine bestimmte Leistungsposition ausweislich der Urkalkulation auf einem befristeten „Sonderpreis“ eines Lieferanten aufbaut, der dem Bieter nur gewährt wird, wenn der Vertrag mit dem Lieferanten zeitnah zu dem in der Ausschreibung bezeichneten Zuschlagstermin geschlossen wird, enthält das Angebot eine unbedingte Preisangabe und ist damit wertbar.45 Aus der Kalkulationsgrundlage kann nicht geschlossen werden, der Bieter wolle ein (vergaberechtlich unzulässiges) bedingtes Angebot abgeben. Zudem ist die Urkalkulation zum entscheidenden Zeitpunkt, nämlich bei der Angebotsabgabe, noch „geheim“ mit der sich aus § 116 f. BGB ergebenden Konsequenz, dass ein entsprechender Vorbehalt des Bieters unbeachtlich wäre. 
84Entgegen der Auffassung von Leinemann46 eröffnet die Sichtweise des OLG Rostock47 dem Bieter nicht die Möglichkeit, bei verzögertem Baubeginn „problemlos vom Start weg“ Mehrkosten zu beanspruchen.  
85Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs48 beruht ein Mehrvergütungsanspruch dem Grunde nach auf einer ergänzenden Vertragsauslegung, die unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls auch zu einer Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs führen kann. Im Streitfall richtet sich die Höhe immer nach den tatsächlichen Gegebenheiten, für die der Anspruchsteller beweispflichtig ist. Die Urkalkulation allein wird einem Zivilgericht als Beweis für günstigere Bezugsmöglichkeiten zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausreichen. Umgekehrt ist das Fehlen eines „Preisvorbehalts“ in der Urkalkulation unerheblich, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass er allein wegen der Verzögerung des Baubeginns Mehrkosten bei der Materialbeschaffung hat.  
 3. Sonderfall Mischkalkulation 
86Der Begriff „Mischkalkulation“ ist etwas irreführend.49 Zur unternehmerischen Freiheit gehört auch, dass ein Bieter so kalkulieren darf, wie er es für richtig hält. Das schließt grundsätzlich auch das Recht zur Mischkalkulation ein, bei der der Angebotspreis von marktstrategischen Überlegungen mitbestimmt wird.50 
87Zu den Anforderungen an ein wertbares Angebot gehört es aber auch, dass jeder einzelne in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis mit dem Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung auch tatsächlich beansprucht wird.51 Vergaberechtlich problematisch sind deshalb insbesondere, aber nicht nur Angebote, bei denen der Bieter die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen kalkulierten und damit faktisch auch geforderten Einheitspreise nicht offenlegt, sondern – aus welchen Gründen auch immer – ganz oder teilweise in anderen Positionen „versteckt“. 
88Dieses „Abpreisen“ und „Aufpreisen“ hat zur Folge, dass die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergegeben werden. Ein solches Angebot widerspricht § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2919 und ist wegen seines Manipulationspotentials zwangsläufig ungeeignet, einer transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Vergabeentscheidung zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen im Wege der „Mischkalkulationen“ (teilweise) auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich gemäß § 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2019 von der Wertung auszuschließen.52 
89Ausschlussgrund ist allein die Feststellung einer objektiv fehlenden oder unzutreffenden Preisangabe; ein Verschulden oder gar ein bewusster Manipulationsversuch muss dem Bieter nicht nachgewiesen werden.  
90Der Ausschlusstatbestand liegt nicht vor, wenn eine Mischkalkulation unbemerkt aus einem Angebot übernommen wurde, das der Nachunternehmer dem Bieter unterbreitet hatte. In einem solchen Fall sind die vom Nachunternehmer übernommenen Preise diejenigen, die der Bieter (für den Fall des Zuschlags) auch beansprucht.53 Anders ist es, wenn er die „Mischkalkulation“ seines Nachunternehmers erkannt und sich zu eigen gemacht hat.54 
91Verdächtig sind Angebote mit relativ hohen Preisen für Leistungen wie die Baustelleneinrichtung, die zu frühen Abschlagszahlungen führen. Dort können Kostenfaktoren eingerechnet sein, die nach der Leistungsbeschreibung dort nichts zu suchen haben, sondern auf andere Teilleistungen umgelegt werden müssten. Dabei kann es sich sowohl um Personalkosten wie die für die Baustellenleitung55 als auch um Sachkosten etwa für die Vorhaltung von Transportfahrzeugen56 oder einer Kehrmaschine für den Winterdienst57 handeln. 
92Eine unzulässige „Mischkalkulation“ liegt allerdings nicht vor, wenn ein Bieter ohne Auf- und Abpreisung die Kosten für einen Baukran einschließlich der Lohnkosten für den Kranführer in die Position „Baustelleneinrichtung“ einrechnet und der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses dies bei vertretbarer Auslegung zulässt.58  
93Baustellengemeinkosten sind grundsätzlich als Umlage in die Einheitspreise einzukalkulieren. Bei der Baustelleneinrichtung dürfen sie nur eingerechnet werden, wenn Wortlaut oder Auslegung des Leistungsverzeichnisses dies zulassen (Beispiel: „umfasst auch die Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte und Einrichtungen“).59 
94Hinweis:
 Für Auftraggeber: Machen Sie klare und eindeutige Vorgaben, was wo einzurechnen ist. Vermeiden Sie Überschneidungen. Wer „Gerätekosten“ undifferenziert der Baustelleneinrichtung zuordnet, bringt Bieter bei der Kalkulation geräteintensiver Einzelpositionen in Schwierigkeiten.
 Für Bieter: Stecken Sie nicht den Kopf in den Sand, sondern bitten Sie den Auftraggeber bei missverständlichen oder widersprüchlichen Vorgaben um Klarstellung. Bieteranfragen sind nichts Unanständiges, sondern können beiden Seiten dabei helfen, ein Vergabeverfahren geräuschlos abzuwickeln.
 
95Ungewöhnlich niedrige Preise oder „Nullpreise“ begründen zwar den Verdacht, aber keine unwiderlegliche Vermutung für das Vorliegen einer „Mischkalkulation“.60 Hat der Auftraggeber Zweifel daran, ob das Angebot des Bieters die tatsächlich geforderten Preise enthält, muss er sich gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2019 um Aufklärung bemühen.61 Taugliche Mittel sind der Einblick in die Urkalkulation und das Aufklärungsgespräch. 
96Verweigert ein Bieter die Mitwirkung, muss sein Angebot nach § 15 Abs. 2 VOB/A 2019 ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist allerdings ein eindeutiges Aufklärungsverlangen. Bittet der Auftraggeber nur allgemein um die Darlegung der Kalkulationsgrundlagen und erhält er darauf – wie nicht anders zu erwarten – eine genauso allgemeine Antwort, darf er weder den Ausschlussgrund § 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2019 bejahen noch von § 15 Abs. 2 VOB/A 2019 Gebrauch machen. Vielmehr muss er mit konkreten Fragen nachhaken. 
97Kann der Bieter schlüssig darlegen, dass die ausgewiesenen Preise die von ihm geforderten Preise korrekt wiedergeben, darf das Angebot nicht nach § 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2019 ausgeschlossen werden.  
98Ergibt die Aufklärung hingegen, dass die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 gebotenen Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist der Auftraggeber nicht berechtigt oder gar verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot auszuschließen. 
99Ein (vom Bieter) nicht erklärbarer Widerspruch zwischen der Preisangabe im Angebot und den Grundlagen der internen Preisermittlung rechtfertigt in der Regel den Ausschluss. 
100Misslingt die Aufklärung, können die Zweifel also weder bestätigt noch ausgeräumt werden, muss die Vergabestelle ihre Zweifel zurückstellen, denn sie hat grundsätzlich das Vorliegen eines Ausschlussgrundes zu beweisen.62  
101Das die gegenteilige Auffassung vertretende OLG Dresden63 hat möglicherweise übersehen, dass sich der Auftraggeber nicht auf „bloße verbale Beteuerungen eines Bieters“ verlassen muss. Er kann einen Bieter vielmehr unter Androhung des Ausschlusses nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2019 dazu auffordern, einzelfall- und betriebsbezogene Angaben zu konkreten Fragen zu machen und erforderlichenfalls zu belegen. Eine sich in Allgemeinplätzen ergehende „Erklärung“ ist unzureichend.64 Außerdem kann der Auftraggeber alles, was ein Bieter in diesem Zusammenhang vorträgt, kritisch würdigen und auch für unwahr halten. 
 4. Sonderfall Spekulationspreis  
102Von der „Mischkalkulation“ zu unterscheiden sind „Spekulationspreise“. Sie sind nicht durch eine Auf- und Abpreisung gekennzeichnet, sondern durch die spekulative Ausnutzung von Mängeln der Leistungsbeschreibung.  
103Hintergrund ist insbesondere, dass bei sog. Einheitspreisverträgen (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) die Einheitspreise, die der erfolgreiche Bieter in sein Angebot eingetragen hatte, die Grundlage für die Berechnung sowohl der Vergütung als auch einer nachträglich notwendig werdenden Preisanpassung (§ 2 Nr. 3 VOB/B) sind. Geschickte Verschiebungen können dazu führen, dass sich das scheinbar wirtschaftlichste Angebot im Endergebnis als für den Auftraggeber viel zu teuer erweist und der Auftragnehmer eine höhere Vergütung erhält als nach der Wertung des Angebotes durch den insoweit gutgläubigen Auftraggeber zu erwarten gewesen wäre.65 
104Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Bieter erkennt, dass Mengen- oder Massenangaben des Auftraggebers höchstwahrscheinlich falsch sind und er deshalb bei den zu großen Positionen niedrige bzw. bei den zu klein geratenen Positionen überhöhte Preise einsetzt in der Erwartung, die von ihm geschätzten Mengen/Massen kämen bei der Aufführung zum Tragen. Der Bieter kann so ein Angebot abgeben, das auch im Vergleich zur tatsächlich erwarteten Vergütung relativ günstig erscheint und gute Chancen hat, als das wirtschaftlichste bewertet zu werden.  
105Eine „Mischkalkulation“ liegt nicht vor, weil der Bieter die geforderten Preise auch tatsächlich wie eingetragen haben will. Das geltende Vergaberecht bietet deshalb gegen Spekulationspreise keine Handhabe in Form des Angebotsausschlusses.66 
106Allerdings hat nunmehr der BGH67 entschieden, ein Angebot eines Bieters könne auch ausgeschlossen werden, wenn es spekulativ so ausgestaltet sei, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohten. Ein Bieter verhalte sich vergaberechtswidrig, wenn er den Preis für einzelne Positionen – etwa in der Erwartung, dass die dafür im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen bei der Leistungsausführung überschritten werden – drastisch erhöhe und zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit seines Angebots andere Positionen – vorzugsweise solche, bei denen gegebenenfalls Mindermengen zu erwarten sind – mehr oder minder deutlich verbillige. Mit einem solchen Verhalten verstoße ein Bieter gegen seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB. 
107Diese Entscheidung weist zahlreiche Schwächen auf, die ihre Vertretbarkeit ernsthaft in Frage stellen. Zunächst einmal ist die Unschärfe zu kritisieren, die offenlässt, wo und anhand welcher Kriterien die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Spekulation gezogen werden könnte. Besonders befremdlich ist aber das Fehlen eines vergaberechtlichen Ansatzes. Spekulationspreise fielen nicht unter §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 (was auch der BGH seiner Entscheidung zugrunde legt). In den vergaberechtlichen Regelungswerken gibt es zwar zahlreiche unternehmens- und angebotsbezogene Ausschlussgründe. Den Ausschlussgrund der Unanständigkeit, der Anstößigkeit oder der möglichen Übervorteilung des Auftraggebers sucht man allerdings vergeblich. 
108Völlig überraschend (und falsch) ist die Feststellung des BGH, ein Bieter könne sich vergaberechtswidrig verhalten. Normadressat des Vergaberechts ist der Auftraggeber; folglich kann auch nur er sich vergaberechtswidrig verhalten. Unternehmen haben „nur“ einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Regeln des Vergaberechts beachtet. Im Übrigen können sie Fehler machen, die ihren oder den Ausschluss ihrer Angebote nach sich ziehen können. Die Missachtung von Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB fällt nicht darunter. Es ist aber nicht Aufgabe des BGH, Ausschlussgründe zu erfinden, für die es im vergaberechtlichen Regelwerk keine Grundlagen gibt.  
109Nach der hier vertretenen Auffassung bleibt dem Auftraggeber nur die Möglichkeit, Angebote auf auffallend hohe bzw. niedrige Einheitspreise durchzusehen, gegebenenfalls seine eigenen Vordersätze selbstkritisch in Frage zu stellen und erforderlichenfalls seine eigenen Fehler durch Berichtigung des Leistungsverzeichnisses und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zu korrigieren.  
110Bleiben Spekulationspreise im Vergabeverfahren unbemerkt und stellt der Auftraggeber erst bei der Abrechnung fest, dass ihn der Auftragnehmer übervorteilt hat, kann er versuchen, seinem Vertragspartner einen im Vergabeverfahren begangenen Verstoß gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) anzulasten und Schadensersatz zu verlangen.  
111Es ist allerdings damit zu rechnen, dass die Zivilgerichte nicht jede erfolgreiche Spekulation mit einem Schadensersatzanspruch sanktionieren, sondern den Nachweis verlangen68, dass das, was der Auftragnehmer beansprucht, billigerweise nicht mehr als auch nur im Ansatz äquivalentes Entgelt für die erbrachte Leistung angesehen kann. 
 5. Zusammenfassung 
112Ein Ausschluss wegen fehlender oder falscher Preisangaben ist somit regelmäßig geboten, wenn ein Bieter
 dort nichts eingetragen hat, wo ein Preis einzusetzen gewesen wäre,
 nicht die von ihm tatsächlich für eine oder mehrere Leistungspositionen kalkulierten Preise einsetzt,
 Kosten durch Auf- und Abpreisen in Positionen „versteckt“, in denen sie nichts zu suchen haben69,
 in den Preis für eine nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmte Leistungsposition Kosten für Leistungen einbezieht, die nach den Vorgaben des Auftraggebers nicht oder nur an anderer Stelle angesetzt werden dürfen70,
 die bei seinem Nachunternehmer anfallenden (Fix-)Kosten (wie AfA, kalkulatorischer Verschleiß, Personal- und Verwaltungskosten) auf Positionen umlegt, die er selbst erbringen will71,
 sich verpflichtet, seinen Arbeitnehmern einen (gesetzlichen, tarifvertraglichen oder vergaberechtlichen) Mindestlohn zu zahlen, der rechnerische Lohnkostenanteil an der geforderten Vergütung diese Aufwendungen aber nicht deckt72,
 bei einer Vielzahl von Positionen wahllos Phantasiepreise einsetzt73.
 
 IV. Fehlende Preisangaben zu unwesentlichen Positionen 
 1. Überblick 
113Fehlen Preise für unwesentliche Positionen, hat dies unter engen Voraussetzungen nicht den sofortigen Ausschluss zur Folge. Das betroffene Angebot bleibt vielmehr in der Wertung, wenn
 der Auftraggeber nicht in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen mitgeteilt hat, er werde fehlende Preisangaben nicht nachfordern,
 eine Preisangabe bei einer oder mehreren unwesentlichen Positionen fehlt,
 die fehlenden Preisangaben sich bei einer doppelten Kontrollrechnung als nicht wertungsrelevant erweisen,
 der Bieter das Angebot auf Aufforderung des Auftraggebers vervollständigt.
 
114Im Vergleich zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 enthält die Neufassung eine wichtige Änderung: Ihre Anwendbarkeit ist nicht auf den Fall beschränkt, dass nur eine einzige Preisangabe fehlt.  
115Fordert der Auftraggeber den betroffenen Bieter auf, die Preisangabe zu ergänzen und kommt der Bieter dem nach, ist das nunmehr vollständige Angebot Grundlage der Wertung. Bleibt das Angebot unvollständig, greift die Regel des § 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A ein; das Angebot muss ausgeschlossen werden.  
116Ob die Vorgängerregelung (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) eine nennenswerte praktische Bedeutung erlangt hatte und wie sie in der Praxis gehandhabt wurde, ist weitgehend unbekannt. Im Unterschwellenbereich wird kaum ein Wettbewerber (oder gar die Öffentlichkeit) jemals erfahren, ob bei dem Angebot des Auftragnehmers eine als unwesentlich eingeschätzte Preisangabe fehlte. Bei Schwellenwertvergaben könnte ein Antragsteller im Rahmen der Akteneinsicht zwar zufällig davon erfahren. Es gab aber bisher nur sehr wenige Nachprüfungsverfahren, in denen der Anwendungsbereich der Norm eine Rolle spielte. 
 2. Unwesentliche Positionen 
117Wie schon der Bundesgesetzgeber bei den Regelungen in der VgV oder der SektVO, hat es auch der DVA versäumt, den Auftraggebern zumindest eine Orientierungshilfe für die Antwort auf die Frage „Was ist eine unwesentliche Position“ zu geben. Die Problematik soll an folgendem Beispiel aufgezeigt werden:
Im Zuge des Neubaus einer großen Abwasserbeseitigungsanlage will der Auftraggeber das Los „Beckenbau“ vergeben. Errichtet werden sollen 15 Becken unterschiedlicher Größe (25 m³-3.100 m³) für ca. 1 Mio. €. Für jedes Becken gibt es die Leistungsposition „Dichtigkeitsprobe mittels Klarwasserfüllung“ einschließlich Dokumentation, für die ein Einzelpreis einzutragen ist. Im Angebot eines Bieters fehlt – warum auch immer – der Preis für die Dichtigkeitsprobe bei einem der kleineren Becken (55m³). Die (marktüblichen) Preise der anderen Bieter liegen um 400 €.
 
118Dem Auftraggeber, der entscheiden muss, wie er mit diesem Angebot umgeht, stellen sich gleich mehrere Fragen:
 Definiert die zweite Voraussetzung (nicht wettbewerbsrelevant) die erste oder ist „unwesentlich“ ein unabhängig davon zu prüfendes Tatbestandsmerkmal?
 Ist die (Un-)Wesentlichkeit quantitativ (Wert?) oder qualitativ (Bedeutung für den Gesamterfolg?) zu bestimmen?
 Kommt es auf die (subjektive) Sicht des Auftraggebers oder auf die Sicht eines objektiven Dritten an?
 Kann überhaupt etwas unwesentlich sein, das der Auftraggeber für so wichtig hält, dass er es in das Leistungsverzeichnis aufnimmt?
 
119Nach Ansicht des OLG München ist „über die Wesentlichkeit […] aufgrund des fraglichen Leistungsgegenstands und seiner Bedeutung, seines wertmäßigen Anteils für die Gesamtleistung sowie für den Gesamtpreis im Einzelfall zu entscheiden“. Ob diese Aussage Mitarbeitern von Vergabestellen eine Entscheidungshilfe gibt, muss bezweifelt werden.  
120Der Wortlaut der Norm spricht dafür, dass es sich bei „unwesentlich“ um ein eigenständig zu prüfendes Tatbestandsmerkmal handelt, während der übrige Normtext Vorgaben für Kontrollrechnungen macht, von deren Ergebnis abhängt, wie weiter zu verfahren ist.74 Zudem muss die Position selbst unwesentlich sein, nicht der (fehlende) Preis.  
121Da der Auftraggeber der Herr über die Leistung ist, ihm also auch das Leistungsbestimmungsrecht zukommt, hat er auch darüber zu befinden, was – aus seiner Sicht – (un-)wesentlich ist. Maßgeblich ist die Bedeutung der Position für den Gesamterfolg. Der Auftraggeber muss sich also fragen:
Die Position ist mir zwar eigentlich wichtig, sonst stünde sie nicht im Leistungsverzeichnis. Könnte ich trotzdem auf diese Position verzichten, ohne dass dadurch der technische oder wirtschaftliche Wert der Gesamtleistung nennenswert beeinträchtigt wäre?“
 
122Nur wenn der Auftraggeber diese Frage redlicherweise mit einem eindeutigen „Nein“ beantworten kann, muss er das Angebot nicht sofort wegen des Fehlens eines Preises bei einer wesentlichen Position ausschließen.  
123Nach der hier vertretenen Auffassung müsste das Fehlen des Preises für eine Dichtigkeitsprobe den sofortigen Ausschluss nach sich ziehen. Die Funktionsfähigkeit einer Abwasserbeseitigungsanlage setzt voraus, dass alle Becken dicht sind. Ob dies der Fall ist, muss der Auftraggeber wissen, bevor er die Anlage in Betrieb nimmt. Deshalb verlangt er von dem Auftragnehmer einen entsprechenden Nachweis. Unabhängig von der Größe des Beckens und/oder des Werts der Teilleistung ist jede Dichtigkeitsprobe unverzichtbar und deshalb wesentlich.  
 3. Kontrollrechnungen 
124Hat der Auftraggeber festgestellt, dass die Preisangabe bei einer oder mehreren unwesentlichen Positionen fehlt, muss er zunächst in Anwendung des § 16d Abs. 4, 5 VOB/A 2019 eine Wertungsreihenfolge ermitteln. Dabei unterstellt er, dass die Angebote vollständig sind, d.h. er bewertet alle Angebote, auch das unvollständige, mit den jeweiligen Gesamtpreisen und ermittelt so die Rangfolge 1.  
125Anschließend muss er zwei weitere Rechenschritte durchführen.
Rechenschritt 1:
Der Auftraggeber rechnet aus allen vollständigen Angeboten, die die letzte Wertungsstufe erreicht haben, den jeweiligen Preis für die Position heraus, bei der in dem unvollständigen Angebot die Preisangabe fehlt. Die so reduzierten Gesamtpreise und der unveränderte Gesamtpreis des unvollständigen Angebots fließen in eine Wertung ein, die mit der Bestimmung der Rangfolge 2 endet.
Rechenschritt 2:
Der Auftraggeber ermittelt aus allen vollständigen Angeboten den höchsten Wettbewerbspreis75 für die fragliche Position und erhöht den Gesamtpreis des unvollständigen Angebots um diesen Betrag. Nunmehr werden die unveränderten Gesamtpreise der vollständigen Angebote und der erhöhte Gesamtpreis des unvollständigen Angebots in die Wertung einbezogen; am Ende steht die Rangfolge 3.
 
126Nur dann, wenn das unvollständige Angebot in allen drei Ranglisten denselben Rang einnimmt, muss es nicht sofort wegen einer fehlenden Preisangabe ausgeschlossen werden. Vielmehr muss der Auftraggeber dann den betroffenen Bieter auffordern, den oder die fehlenden Preise zu ergänzen (§ 16a Abs. 2 Satz 5 VOB/A 2019).  
127Fehlen unwesentliche Preise in mehreren Angeboten, werden diese nicht gesondert geprüft, sondern alle gleichzeitig in die vorstehend beschriebenen Kontrollrechnungen einbezogen.  
128Diesen Aufwand muss der Auftraggeber nur treiben, wenn ein unvollständiges Angebot bei unterstellter Vollständigkeit überhaupt für den Zuschlag in Betracht kommt. Einem Bieter, dessen Angebot auch bei unterstellter Vollständigkeit unwirtschaftlich wäre, muss nicht die Gelegenheit zu Nachbesserung gegeben werden. 
129Liefert der Bieter den oder die fehlenden Preise nicht nach, bleibt das Angebot unvollständig mit der Folge, dass es gemäß § 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2019 ausgeschlossen werden muss.  
 D. Ausschluss der Nachforderung (Absatz 3) 
130Der Auftraggeber hat das an keine Voraussetzungen geknüpfte Recht, die Nachforderung von Unterlagen oder Preisangaben von vornherein auszuschließen. Macht er von dieser Möglichkeit formgerecht Gebrauch, unterliegt er insoweit einer Selbstbindung. Es ist ihm dann verwehrt, doch irgendetwas nachzufordern.76 Der Begriff „Nachforderung“ im Sinne des § 16a Abs. 3 VOB/A umfasst alle in Absatz 1 aufgeführten Möglichkeiten der Mängelbeseitigung.  
131§ 16a Abs. 3 VOB/A 2019 verlangt vom Auftraggeber kein umfassendes „Entweder – Oder“, sondern gibt ihm das Recht, die Nachforderung nach seinen Vorstellungen zu gestalten. Er kann somit
 die Nachforderung von Unterlagen und Preisen,
 nur die Nachforderung von Unterlagen,
 nur die Nachforderung von Preisen,
 nur die Nachforderung bestimmter Unterlagen
auszuschließen.
 
132So kann er sich beispielsweise nur die Nachforderung von Eignungsnachweisen oder nur die Nachforderung leistungsbezogener Unterlagen offenhalten. Will er einer Auseinandersetzung mit der Frage aus dem Wege gehen, was unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen sein könnten, kann er auch die Nachforderung auf fehlende Unterlagen beschränken.  
133Will der Auftraggeber eine Nachforderung vollständig oder teilweise ausschließen, muss er dies den Unternehmen in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen mitteilen. Auch in Verfahren, die mit einem Teilnahmewettbewerb eingeleitet werden, genügt es, z.B. den Ausschluss der Nachforderung fehlender Eignungsnachweise in die Vergabeunterlagen aufzunehmen, wenn diese, wie von § 11 Abs. 3 VOB/A 2019 gefordert, ab Bekanntmachung (insoweit) online stehen.  
 E. Durchführung der Nachforderung 
 I. Form 
134Aus § 16a Abs. 4 VOB/A 2019 folgt, dass der Auftraggeber säumige Bewerber oder Bieter auffordern muss, Mängel des Teilnahmeantrages oder des Angebots, die innerhalb des von den Absätzen 1-3 gezogenen Rahmens behebbar sind, zu beseitigen. Wie er dies tun soll, ist nicht geregelt. 
135 Aus § 11 Abs. 1 Satz 3 VOB/A 2019 folgt, dass eine (fern-)mündliche Aufforderung nicht ausreicht. Notwendig ist somit zumindest die Einhaltung der Textform im Sinne des § 126b BGB; empfehlenswert eine Übermittlung per Fax oder E-Mail. 
 II. Inhalt 
136Es genügt nicht, ein Unternehmen darauf hinzuweisen, dass sein Teilnahmeantrag bzw. sein Angebot unvollständig ist. Damit das Unternehmen weiß, was von ihm zur Vermeidung eines Ausschlusses verlangt wird, muss der Auftraggeber den Mangel genau bezeichnen und mitteilen, was das Unternehmen zur Beseitigung des Mangels tun soll.  
137Außerdem muss der Auftraggeber festlegen, auf welchem Kommunikationsweg die Mängelbeseitigung erfolgen soll. Auch in einem Verfahren, das mit einem Teilnahmewettbewerb eingeleitet wird, genügt es, z.B. den Ausschluss der Nachforderung von Eignungsnachweisen in die Vergabeunterlagen aufzunehmen, wenn diese – wie von § 11 Abs. 3 VOB/A 2019 gefordert – ab Bekanntmachung insoweit online stehen.  
 III. Fristsetzung 
138Der Auftraggeber muss dem Unternehmen eine Frist setzen, innerhalb derer die nachgeforderten Unterlagen und/oder Preise nachgereicht, d.h. beim Auftraggeber eingehen müssen. Nach neuem Recht genügt nicht mehr die Angabe einer Zeitspanne. Vielmehr ist das Fristende nach dem Kalender zu bestimmen. Es muss also der letzte Tag der Nachbesserungsfrist genau bezeichnet werden (Freitag, 2. Mai 2019). 
139Lässt der Auftraggeber, was er darf, eine Nachreichung auf dem Postweg zu, ist es ratsam, zusätzlich auch eine Uhrzeit anzugeben (Freitag, 2. Mai 2019, 10:30 Uhr). Andernfalls endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages um 24 Uhr. Da jedermann das Recht hat, eine Frist bis auf den letzten Drücker auszunutzen, eine Fristüberschreitung aber zwingend den Angebotsausschluss nach sich zieht, müsste der Auftraggeber dann einen sog. Nachtbriefkasten haben, in dem die vor Mitternacht eingehenden Briefe u.Ä. von denen getrennt werden, die später zugehen. Alternativ kann er einen Mitarbeiter beauftragen, bis exakt Mitternacht zur Entgegennahme nachgereichter Erklärungen und/oder Nachweise bereitzustehen. 
140Die Frist soll sechs Kalendertage nicht überschreiten. Diese Vorgabe ist zwar nicht mehr zwingend, sodass es im Einzelfall zulässig, wenn nicht gar notwendig ist, eine längere Frist festzulegen – etwa bei einem Fristlauf über die Oster- oder Weihnachtsfeiertage. Die Unternehmen haben aber grundsätzlich keinen Anspruch auf eine längere Frist, denn es geht in der Regel um Unterlagen, die sich schon in ihrem Besitz befinden sollten.  
141Die vom Auftraggeber gesetzte Frist ist eine Notfrist, die nach Ablauf weder einseitig noch durch Vereinbarung zwischen den Beteiligten verlängert werden kann.  
142Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Fristversäumung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Es gehört zwar an sich zu den Grundsätzen unserer Rechtsordnung, dass ein Verfahrensbeteiligter, der unverschuldet eine Frist versäumt hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen kann. Eine entsprechende Anwendung des § 32 VwVfG ist jedoch abzulehnen. In einem Vergabeverfahren bewegt sich der öffentliche Auftraggeber bei der Suche nach einem Vertragspartner genauso wie jeder Bieter auf dem Boden des Privatrechts, das eine Wiedereinsetzung gegen eine Fristversäumung – wie die Versäumung der Frist zur Kündigung eines Mietvertrags – nicht kennt. Die Nachforderung fehlender Unterlagen oder Preise ist faktisch partielle Verlängerung der Angebotsfrist. Genauso wie bei der Angebotsfrist handelt es sich bei der Nachbesserungsfrist um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, gegen deren Versäumung eine Wiedereinsetzung nur gewährt werden könnte, wenn dies in einer entsprechenden Vorschrift ausdrücklich geregelt wäre.77 Dies ist jedoch nicht der Fall. 
 IV. Dokumentation  
143Der Auftraggeber trägt die Dokumentationslast. Er muss die Dokumentation (§ 20 VOB/A) so führen, dass im Streitfall nachvollzogen werden kann,
 wann die Frist endete,
 welche nachgeforderten Unterlagen und/oder Preisangaben wann eingegangen sind.
 
 F. Rechtsfolgen 
144Bessert ein Unternehmen fristgerecht und in der gebotenen Form nach, wird sein Teilnahmeantrag oder sein Angebot so behandelt, als habe nie etwas gefehlt.  
145Gleiches gilt, wenn ein Unternehmen seinen Fehler bemerkt und von sich aus etwas nachgeliefert hatte, dessen Nachforderung nicht ausgeschlossen war.  
146Anders ist es, wenn das Unternehmen säumig bleibt. Aus dem vorübergehend aufgeschobenen Ausschluss seines Teilnahmeantrags oder seines Angebots wird ein unausweichlicher, wenn
 das Unternehmen nicht reagiert,
 die Nachbesserung den Mangel nicht vollständig beseitigt,
 die Unterlagen oder Preisangaben nach Ablauf der gesetzten Frist beim Auftraggeber eingehen.
 
147Ein Unternehmen, das zur Nachbesserung aufgefordert wird, hat nur eine Chance, die es nutzen muss, sonst erhält es die rote Karte.  

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