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Gericht/Institution:BRAK
Erscheinungsdatum:31.03.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 101i StPO, § 100i StPO, § 100a StPO, § 100e StPO, § 5 IfSG, § 74 IfSG, Art 2 GG, Art 1 GG, Art 10 GG, § 28 IfSG, § 56 IfSG

BRAK-Stellungnahme: Handyortung nur als Ultima Ratio

 

Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat in einem Brief an die Bundesjustizministerin Christine Lambrecht zu Änderungen des Infektionsschutzgesetzes Stellung genommen und sieht insbesondere eine mögliche Handyortung der Kontaktpersonen Corona-Infizierter nur als Ultima Ratio an.

1. Handyortung

Zu dem in den Medien vielfach erwähnten Vorhaben von Gesundheitsminister Spahn, Kontaktpersonen von Corona-Infizierten durch "Handyortung" nachzuverfolgen, möchten die BRAK vorsorglich einige Hinweise geben, da sie davon ausgeht, dass dieses Thema in Anbetracht der kürzlich von Kanzleramtschef Braun verkündeten Aufrechterhaltung aller Maßnahmen bis zum 20.04.2020 wieder diskutiert werden könnte. Der Grundgedanke, der hinter dem Tracking stecke, sei durchaus nachvollziehbar. Es klinge zweifellos plausibel, dass die Bürger bestimmte Freiheiten sehr viel eher und leichter zurückbekommen könnten, wenn sichergestellt sei, dass Infektionsherde und Infektionsketten sehr schnell erkannt und dementsprechend unterbrochen werden könnten. Gleichwohl dürfe nicht übersehen werden, dass mit der auf diese Weise zurückgewonnenen Freiheit ein massiver Eingriff in Grundrechte einhergehe. Hier sei eine besonders sorgfältige Abwägung vonnöten.

Allgemein lasse sich festhalten, dass die "Handyortung" bisher vor allem im Bereich des Polizei- und Strafprozessrechts "verortet" sei. So bestimme § 101i Abs. 1 StPO: "Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer einer Straftat von [...] erheblicher Bedeutung [...] begangen hat, [...] so dürfen durch technische Mittel 1. die Gerätenummer eines Mobilfunkgerätes und die Kartennummer der darin verwendeten Karte sowie 2. der Standort eines Mobilfunkgerätes ermittelt werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist." Die Maßnahme dürfe sich hierbei nur gegen den Beschuldigten richten (§ 100i Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 3 StPO); die entsprechende Maßnahmen dürften zudem nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht angeordnet werden, es sei denn, es sei Gefahr im Verzuge (§ 100i Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 1 StPO). Die gerichtliche Anordnung sei dabei auf höchstens sechs Monate zu befristen. Die Polizeigesetze enthielten vergleichbare bzw. teilweise sogar textidentische Eingriffsermächtigungen (vgl. etwa § 23a Abs. 6 PolG B-W.; § 31a POG R.-P.). Regelmäßig sei hierbei Voraussetzung, dass bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, es liege "eine konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für die Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder eine gemeine Gefahr vor" (so etwa § 23a Abs. 1 PolG B.-W.).

An diese Bestimmung des Polizeigesetzes Baden-Württemberg (und vergleichbarer Polizeigesetze der übrigen Länder) lehne sich nun auch die von Gesundheitsminister Spahn angedachte Einfügung eines Abs. 10 in § 5 des Infektionsschutzgesetzes (oder einer vergleichbaren Bestimmung) an. Allerdings mit einem wesentlichen Unterschied: Im Fokus der "Handyortung" nach Polizeirecht stehe grundsätzlich der Handlungs- oder Zustandsstörer. Nur ausnahmsweise könnten solche Maßnahmen auch gegenüber unbeteiligten Personen angeordnet werden, und zwar, wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevorstehende Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht verhindert oder eine bereits eingetretene Störung nicht beseitigt werden könne (vgl. beispielhaft § 9 PolG B.-W.). Die "Handyortung" nach dem Infektionsschutzgesetzes ziele dagegen von vornherein auf solche "Unbeteiligten", nämlich auf die Kontaktpersonen von Corona-Infizierten, und nicht auf die Corona-Infizierten selbst. Die Maßnahme würde sich bei den Kontaktpersonen also gegen (noch) Nicht-Störer richten. Von der zu überwachenden Person geht also "nur" ein Risiko für das Gesundheitssystem aus (nicht kontrollierbare Verbreitung), allerdings (noch) keine (sichere) Gefahr für Leben und Gesundheit Dritter (möglicherweise zu Infizierender). An anderer Stelle (bei der Strafbewehrung, § 74 IfSG) differenziere das Infektionsschutzgesetz sehr wohl danach, ob wirklich eine Gefahr, nämlich eine Infizierung, verwirklicht wurde.

Die Eingriffsintensität sei dementsprechend für diese betroffenen "Unbeteiligten" besonders hoch. Eine solche gesundheitspolizeiliche Maßnahme, die grundsätzlich ohne Wissen der Betroffenen angeordnet werden soll, stelle einen nicht unerheblichen und zugleich flächendeckenden Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung und möglicherweise auch gegen das Grundrecht aus Art. 10 GG (Fernmeldegeheimnis) dar. Man befinde sich fraglos in einer so noch nie da gewesenen Krisensituation. Es liege in der Natur der Sache, dass in einer derartigen Ausnahmesituation Grundrechte der Bevölkerung zum Schutze aller Einschränkungen erleiden bzw. erleiden müssen. Gleichwohl müssten rechtsstaatliche (Mindest-)Garantien erhalten bleiben. Selbstverständlich sei die Gesundheit ein hohes Gut. Gleichwohl dürften Grundrechte, die von elementarer Bedeutung für unseren Rechtsstaat seien, nicht ungeprüft und ohne sorgfältige Abwägung dem vorbeugenden Gesundheitsschutz untergeordnet werden. Die BRAK appeliert daher angesichts der erheblichen Grundrechtseingriffe, die mit einer Handyortung – insbesondere bei Unbeteiligten – einhergehen, an den Gesetzgeber, eine besonders sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen. Jegliche Überwachung berge rechtsstaatliche Risiken und erhebliche datenschutzrechtliche Probleme, die es auch in Krisensituationen grundsätzlich zu vermeiden gelte. Nicht nur aus Sicht der Anwaltschaft, die als Berufsgeheimnisträger besondere Pflichten zu erfüllen habe, dürfe eine derartige Maßnahme nur als Ultima Ratio in Betracht kommen.

Zudem dürfte in § 28 IfSG i.S.d. Zitiergebotes der Hinweis fehlen, dass auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingeschränkt werden könne. Dies hält die BRAK nicht nur rein handwerklich für geboten, sondern auch, um der handelnden Exekutive deutlich zu machen, wie weitreichend die Maßnahmen seien. Der Tragweite ihrer Entscheidungen sollten und müssen sich die handelnden Behörden deutlich bewusst sein. Die BRAK wird daher die Initiativen zur Handyortung im Sinne des Grundrechtsschutzes beobachten und weiter kritisch begleiten.

2. Sonstige Regelungen

Die BRAK in der Rechtspolitik deutliche Signale dahingehend wahrgenommen, dass die auf den Weg gebrachten Gesetzesänderungen – aufgrund der verständlichen – Eilbedürftigkeit ggf. noch nicht optimal seien und sich in den nächsten Wochen Nachjustierungsbedarf ergeben könnte. Auch diesbezüglich möchten sie ihreAufgabe als Bundesrechtsanwaltskammer gerecht werden und einige Anmerkungen an weitergeben:

a. § 5: Epidemische Lage von nationaler Tragweite

Aufgrund der inzwischen in der Krisenzeit gesammelten Erfahrungen sei es sicher nachvollziehbar, dass die Bundesregierung in die Lage versetzt werden soll, mit der gebotenen Geschwindigkeit schützende Maßnahmen zu ergreifen. Sicher sei dies auch ein geeignetes Mittel, um Schwierigkeiten bei der Abstimmung mit den Bundesländern zu vermeiden. Auch Ängsten in der Bevölkerung und im Gesundheitswesen hinsichtlich der Beschaffung von Schutzausrüstung und Beatmungsgeräten lasse sich hiermit entgegentreten. Dies dürfe aber nicht dazu führen, den Föderalismus in Gänze in Frage zu stellen. Der Föderalismus sei einer unserer tragenden Verfassungsrechtsgrundsätze – dies historisch aus gutem Grund – und man sollte hiervon nur dort abweichen, wo es zwingend notwendig erscheine. Unsere zentralistisch organisierten Nachbarn in Europa würden aktuell mit den dort getroffenen Regelungen nicht die besten Erfahrungen machen. Die aktuelle Krisensituation dürfe nicht zum Anlass genommen werden, eine generelle Föderalismusdebatte anzustoßen. Zur "epidemischen Lage von nationaler Tragweite" sei anzumerken: Mit Blick auf die sonstige Verfassungspraxis erscheine der "Verfahrensweg", mit dem der "nationale Notstand" ausgerufen werde, etwas befremdlich. Die Exekutive entscheide, die Legislative könne aufheben. Eine Parallele zur Notstandsgesetzgebung nach dem Grundgesetz halte die BRAK dem Grunde nach für den naheliegenden und traditionellen Weg. Sie ist überzeugt, dass unser Rechtsstaat funktioniert. Aber gerade in Krisenzeiten müsse man den Anfängen wehren und verhindern, dass man in der Zeit nach Corona mit gesetzgeberischen vollendeten Tatsachen leben müssen, die es ohne Corona nie gegeben hätte.

b. § 56 Abs. 1a (Entschädigung bei Kinderbetreuung)

Die BRAK ist zudem der Auffassung, dass § 56 Abs. 1a IfSG nicht nur auf die echten und aufzunehmenden Probleme eines wahrnehmbaren und wichtigen Teils der Bevölkerung reagiere. Er sei auch Reflex des besonders lauten Rufs zu diesem Thema. Dies sei insofern wichtig, als sich die Akzeptanz der aktuellen Maßnahmen ohne Lösung für dieses Thema nicht lange sicherstellen lasse. Die Änderung nehme man aber zum Anlass, mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass sich die Regelung zu wenig im Bereich des Entschädigungsrechts bewege. Wegen des (weitgehenden) Mangels an kodifiziertem Staatshaftungsrecht könne nicht ohne Weiteres auf vorhandene und erprobte Lösungen zurückgegriffen werden. Es sollten jetzt in der Umsetzung belastbare und von der Verwaltung handhabbare Lösungen geschaffen werden. Es sollte auch klargestellt werden, für welche Sachverhalte Entschädigungsansprüche positiv rechtlich (und nicht durch ggf. erst noch zu etablierendes Richterrecht) begründet werden. Das beinhalte auch die Entscheidung, für welche Sachverhalte es – vorerst – keine Entschädigungen  geben werde. Auch die Frage, wie unmittelbar die behördliche Maßnahme für den eigenen Schaden bzw. Vermögensverlust sein müsse, müsste geklärt werden. Auch wäre eine eindeutige Klarstellung vonnöten, wer genau Anspruchsberechtigter sein könne. Könnten dies auch Unternehmen sein? Auch hinsichtlich der Höhe blieben Fragen offen, insbesondere, ob die sog. "67-Prozent-Regel" allgemein gelten soll. Unklar bleibe auch die Subsidiarität im Verhältnis zu anderen Hilfsmöglichkeiten, und zwar vom Darlehen über Kurzarbeit-Geld bis hin zu den (Sofort-)Zuschüssen. Solche Regelungen würden Verlässlichkeit und damit auch Sicherheit geben. Die Entschädigungsregelungen des IfSG werden nach Auffassung der BRAK nach einer "Epidemische Lage von nationaler Tragweite" nicht gerecht. Diese Problemlösung weitgehend den Gerichten zu überlassen, scheine kein gangbarer Weg. Die Rechtsprechung müsste ihrerseits erst entsprechende neue Auslegungen ermitteln. Dies könnte schlimmstenfalls zu einer erheblichen – und sicher nicht gewünschten – Belastung der Gerichte führen, die ohnehin nach der Krise einen nicht unerheblichen Rückstau durch verschobene Verfahren werden bewältigen müssen.

Abschließend möchte die BRAK im Hinblick auf mögliche Nachjustierungen auf das Schreiben zum Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 24.03.2020 nochmals ins Gedächtnis rufen und bittet darum bei aller Eilbedürftigkeit bei allen zu treffenden Entscheidungen stets zu bedenken: Es werde eine Zeit nach Corona geben und der Rechtsstaat dürfe nach der Krise nicht geprägt sein von eilbedürftigen Rechtsdurchsetzungsverfahren in der Krise.

Weitere Informationen

PDF-Dokument Schreiben v. 30.03.2020 des BRAK-Präsidenten zur Änderung des IfSG und mgl. Handyortung (PDF, 56 KB)

PDF-Dokument Schreiben v. 24.03.2020 des BRAK-Präsidenten zum GesetzE zur Abmilderung Covid19-Folgen (PDF, 82 KB)

juris-Redaktion
Quelle: Website der BRAK



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