juris Nachrichten

Anmerkung zu:BAG 2. Senat, Urteil vom 22.07.2021 - 2 AZR 6/21
Autor:Joachim Boigs, RA
Erscheinungsdatum:12.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 KSchG, § 242 BGB, § 613a BGB
Fundstelle:jurisPR-ArbR 2/2022 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Boigs, jurisPR-ArbR 2/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Betriebsübergang: Einfluss eines tariflichen Rückkehrrechts auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts bei jahrelanger widerspruchsloser Weiterarbeit?



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeübt und deshalb verwirkt werden.
2. Ein durch Tarifvertrag befristet eingeräumtes Rückkehrrecht zum bisherigen Arbeitgeber für den Fall der betriebsbedingten Kündigung durch den neuen Betriebsinhaber hat keinen Einfluss auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB.



A.
Problemstellung
Beim Betriebsübergang kann der Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 6 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen. In der vorliegenden Besprechungsentscheidung hatte sich das BAG mit der Fallgestaltung zu befassen, dass der Kläger, nachdem er nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war, erst nach acht Jahren widerspruchsloser Weiterarbeit beim Betriebserwerber dem Betriebsübergang widersprochen hatte. Außerdem verwies der Kläger auf ein tarifliches Rückkehrrecht zum Betriebsveräußerer.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach einem Betriebsteilübergang.
Der Beklagte übertrug zum 01.06.2011 eine wirtschaftliche Einheit, in der der Kläger beschäftigt war, auf die P. Zuvor hatte er die betroffenen Arbeitnehmer darüber mit Schreiben vom 09.05.2011 informiert. Anlässlich des Betriebsteilübergangs schlossen die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) und die Gewerkschaft der Sozialversicherung (GdS) mit dem Beklagten und der P. einen Überleitungstarifvertrag (ÜTV), der für die vom Betriebsteilübergang betroffenen Arbeitnehmer ein Rückkehrrecht zum Beklagten vorsah, falls es bis zum 31.12.2015 bei der P. zu einer „Kündigung i.S.d. § 1 KSchG aus betrieblichen Erfordernissen“ kommen sollte. Im Februar 2019 stellte die P. Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.05.2019 eröffnet und der operative Betrieb eingestellt. In der ersten Junihälfte 2019 widersprach der Kläger schriftlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die P. Die P. kündigte im Juli 2019 das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2019. Das nachfolgende Kündigungsschutzverfahren mit der P. endete durch Auflösungsvergleich.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die P. wirksam widersprochen; deshalb habe sein Arbeitsverhältnis weiterhin mit dem Beklagten bestanden. Das Unterrichtungsschreiben vom 09.05.2011 sei fehlerhaft gewesen und habe die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt gewesen. Der Beklagte habe schon aufgrund der Regelung des ÜTV bis zum 31.12.2015 mit einer Rückkehr rechnen müssen.
Seinen Klageantrag festzustellen, dass zwischen ihm und dem Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, haben die Vorinstanzen (ArbG Essen, Urt. v. 08.06.2020 - 6 Ca 173/20; LArbG Düsseldorf, Urt. v. 18.11.2020 - 4 Sa 397/20) abgewiesen.
Die Revision des Klägers hatte vor dem BAG keinen Erfolg.
Das BAG ist dem Landesarbeitsgericht in seiner Annahme gefolgt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestand. Die wirtschaftliche Einheit, in der der Kläger beschäftigt war, war als Betriebsteil auf die P. übergegangen. Infolgedessen war auch das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vom Beklagten auf die P. übergegangen. Daran habe – so das BAG – der im Juni 2019 erklärte Widerspruch des Klägers nichts geändert. Zwar habe die in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimmte Monatsfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechts gar nicht erst zu laufen begonnen, weil die Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB nicht ordnungsgemäß, d.h. unvollständig gewesen sei; u.a. hätten nämlich Informationen über das Haftungssystem von § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB sowie das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB gefehlt. Jedenfalls aber sei das Widerspruchsrecht bei seiner Ausübung verwirkt gewesen.
Das BAG ist der vom Landesarbeitsgericht bei der Prüfung des Verwirkungstatbestandes unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vorgenommenen Gesamtbewertung gefolgt: Der widerspruchslosen Weiterarbeit des Klägers bei der P. nach den „grundlegenden Informationen“ über den Betriebsübergang sei zwar als Umstandsmoment nur ein geringes Gewicht zugekommen, welches jedoch durch das besonders starke Zeitmoment – der Widerspruch wurde erst acht Jahre nach Betriebsübergang erklärt – ausgeglichen worden sei. Dementsprechend habe der Vertrauensschutz des Beklagten an einer Nichtausübung das Interesse des Klägers an einer Ausübung des Widerspruchsrechts überwogen.
Schließlich hat das BAG festgestellt, dass das im ÜTV geregelte Rückkehrrecht keinerlei Einfluss auf die begründete Verwirkung des Widerspruchsrechts des Klägers gehabt habe. Dabei hat das BAG die (nicht geklärte) Geltung des ÜTV zugunsten des Klägers unterstellt. Zwischen dem bei einer betriebsbedingten Kündigung durch die P. bestehenden Rückkehrrecht und dem Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB habe kein Zusammenhang bestanden. Das Rückkehrrecht habe nur aus besonderen Gründen bestanden, während die Ausübung des Widerspruchsrechts an keine normierten Bedingungen geknüpft sei. Gemäß der tariflichen Ausgestaltung wäre Rechtsfolge des Rückkehrrechts eine Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten gewesen, während ein wirksamer Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB das „alte“ Arbeitsverhältnis ex tunc hätte weiterbestehen lassen. Außerdem hätten unterschiedliche Interessenlagen bestanden. Mit dem Widerspruchsrecht solle der Arbeitnehmer davor geschützt werden, dass er einen Arbeitgeber bekomme, den er nicht wolle. Das Rückkehrrecht sei hingegen eine Sicherheit insbesondere für den Fall gewesen, dass der neue Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Erfordernissen beendete. Auch habe die Zeitdauer des Rückkehrrechts nicht abgelaufen sein müssen, bevor das Zeitmoment für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts zu laufen beginnen konnte. Der Kläger hätte nach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses schon während der Dauer des Rückkehrrechts begründungslos widersprechen können. Das Widerspruchsrecht sei an keine weiteren Bedingungen geknüpft gewesen, während es ungewiss war, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Rückkehrrecht überhaupt eintreten würden.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung des BAG ist in folgendem Zusammenhang zu sehen:
I. Dem Kläger stand gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die P. ein Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB zu. Es muss innerhalb der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimmten Monatsfrist ausgeübt werden. Allerdings setzt eine fehlerhafte Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB die einmonatige Widerspruchsfrist nicht in Gang. Arbeitnehmer können noch zu einem späteren Zeitpunkt das Widerspruchsrecht ausüben (BAG, Urt. v. 28.02.2019 - 8 AZR 201/18 Rn. 42, 43, 44 - NZA 2019, 1279). Das Gesetz sieht dafür keine zeitliche Höchstgrenze vor.
II. Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB kann, wie jedes Recht, nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeübt werden und deshalb verwirkt werden (BAG, Urt. v. 28.02.2019 - 8 AZR 201/18 Rn. 66, 68 - NZA 2019, 1279).
1. Die Verwirkung tritt ein, wenn der Inhaber des Rechts ein Zeitmoment und ein Umstandsmoment verwirklicht hat. Eine Höchst- oder Mindestfrist für die Verwirkung gibt es nicht. Zeit- und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung eines Anspruchs oder eines Rechts für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein solcher Anspruch oder ein solches Recht verwirken (BAG, Urt. v. 24.07.2008 - 8 AZR 175/07 Rn. 27). Bezogen auf die Ausübung des Rechts aus § 613a Abs. 6 BGB gilt umgekehrt, je mehr Zeit seit dem Betriebsübergang verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den neuen Inhaber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG, Urt. v. 22.06.2011 - 8 AZR 752/09 Rn. 30 - NZA-RR 2012, 507).
2. Das BAG sieht die Verwirklichung des Umstandsmoments regelmäßig als gegeben an, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat – wie z.B. durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung (BAG, Urt. v. 17.10.2013 - 8 AZR 974/12 Rn. 31 - NZA 2014, 774). Im vorliegenden Fall hatte der Kläger zum Zeitpunkt seines Widerspruchs noch nicht über sein Arbeitsverhältnis disponiert. Der Auflösungsvergleich mit der P. wurde erst danach abgeschlossen.
3. Nach Auffassung des BAG soll – allein – der Umstand, dass der Arbeitnehmer jahrelang widerspruchslos beim Betriebserwerber weitergearbeitet hat, nicht für die Annahme einer solchen Disposition ausreichen (BAG, Urt. v. 23.07.2009 - 8 AZR 357/08 Rn. 44, 45).
4. Im Jahre 2017 hat dann das BAG die Problematik eines zeitlich unbegrenzten Widerspruchsrechts und die damit verbundene belastende Rechtsunsicherheit erkannt und entschieden, dass eine andere Bewertung dann geboten ist, wenn weitere Umstände hinzukommen. Danach führt eine widerspruchslose Weiterarbeit bei dem neuen Betriebsinhaber über einen Zeitraum von sieben Jahren regelmäßig zur Verwirkung des Widerspruchsrechts, wenn der Arbeitnehmer zwar nicht ordnungsgemäß i.S.v. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet, aber im Rahmen der Unterrichtung von dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Betriebsinhaber über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers in Textform in Kenntnis gesetzt (Unterrichtung über die sog. „grundlegenden Informationen“) und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wurde (grundlegend BAG, Urt. v. 24.08.2017 - 8 AZR 265/16 - NZA 2018, 168 m. Anm. Boigs, jurisPR-ArbR 12/2018 Anm. 1). Entsprechende Umstände sind im vorliegenden Fall bejaht worden und führten zur Verwirkung des Widerspruchsrechts des Klägers.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Tendenziell zeichnet sich für die Praxis eine konstante Rechtsprechung insofern ab, als die sog. „grundlegenden Informationen“ im Rahmen der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB zur Beurteilung des Umstandsmoments der Verwirkung bei einer langjährigen widerspruchslosen Weiterarbeit des Arbeitnehmers beim Betriebserwerber herangezogen werden.
Das BAG betont, dass es keine Höchst- oder Mindestfrist für die Verwirkung gibt. Mit der vom Achten Senat des BAG im Urteil aus dem Jahre 2017 festgesetzten Zeitdauer von sieben Jahren widerspruchsloser Weiterarbeit brauchte sich der Zweite Senat des BAG nicht weiter zu befassen. Im vorliegenden Fall hatte der Kläger erst acht Jahre nach dem Betriebsübergang widersprochen, was für die Annahme des Zeitmoments ausreichte.
Das Verhältnis des gesetzlichen Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu dem tariflich geregelten befristeten Rückkehrrecht ist mit überzeugenden Argumenten nachvollziehbar beurteilt worden.



Bleiben Sie auf dem Laufenden

Testen Sie das juris Portal für 30 Tage kostenfrei.

Newsletter, die für Sie in diesem Zeitraum im Portal abonnieren, erhalten Sie auch nach Ende des Testzeitraums.

Testen Sie das juris Portal 30 Tage lang kostenfrei