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Anmerkung zu:BAG 7. Senat, Urteil vom 17.04.2019 - 7 AZR 292/17
Autoren:Prof. Dr. Wolfhard Kohte,
Constantin Eberhardt, Dipl.-Jurist, Wissenschaftlicher Mitarbeiter
Erscheinungsdatum:19.02.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 14 TzBfG, § 167 SGB 9, Art 12 GG, § 17 TzBfG, § 28 BPersVG, § 21 TzBfG, § 82 BetrVG, EGRL 70/1999, EGRL 78/2000
Fundstelle:jurisPR-ArbR 7/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Kohte/Eberhardt, jurisPR-ArbR 7/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Bedeutung eines nicht regelkonformen BEM vor Eintritt einer gesundheitsbezogenen auflösenden Bedingung (Flugdienstuntauglichkeit)



Orientierungssatz zur Anmerkung

Ein Arbeitgeber, der sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine gesundheitsbedingte auflösende Bedingung beruft, hat von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ausscheidet, wenn er kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) angeboten hat.



A.
Problemstellung
Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung nach § 21 TzBfG bedarf regelmäßig eines Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Dies gilt auch für tarifvertragliche Regelungen, die eine auflösende Bedingung zum Gegenstand haben, denn § 21 TzBfG steht nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Aus diesem Grund hat das BAG seit mehr als 30 Jahren tarifvertragliche Normen, die die Beendigung des individuellen Arbeitsverhältnisses durch Eintritt einer auflösenden Bedingung vorsehen, einer „restriktiven Auslegung“ unterzogen. Knüpft die auflösende Bedingung – wie vorliegend die ärztliche Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit – an den Gesundheitszustand an, kann eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur eintreten, wenn eine andere zumutbare Beschäftigung nicht möglich ist (so bereits BAG, Urt. v. 14.05.1987 - 2 AZR 374/86 - NZA 1988, 67). Zusätzlich greifen die allgemeinen Gesundheitsschutzregelungen, wozu in der aktuellen Entscheidung auch das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 167 Abs. 2 SGB IX zählt. Liegen die Voraussetzungen vor, ist dieses Verfahren dem Arbeitnehmer vor einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzubieten. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann dagegen nur als letztes Mittel am Ende eines umfassenden Such- und Evaluationsprozesses stehen (so bereits BAG, Urt. v. 12.07.2007 - 2 AZR 716/06 Rn. 16 - NZA 2008, 173 m. Anm. Kohte, DB 2008, 582, 586). Folgerichtig hat der Siebte Senat des BAG im vorliegenden Verfahren konkrete Anforderungen an das Angebot eines BEM-Verfahrens formuliert.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Fluggesellschaft, seit Juni 1993 als Flugbegleiterin angestellt, nachdem sie bei ihr zuvor vier Jahre als Bodenmitarbeiterin tätig war. Der Arbeitsvertrag verwies auf die Regelungen des geltenden Manteltarifvertrags. Nach vermehrtem Auftreten von (mitunter mehrwöchigen) krankheitsbedingten Fehlzeiten, erklärte die Beklagte das Arbeitsverhältnis für beendet, nachdem die dauerhafte Flugdienstuntauglichkeit ärztlich festgestellt worden war. In § 20 Abs. 1 des MTV war eine entsprechende auflösende Bedingung vereinbart.
Die Klägerin hatte daraufhin nach den §§ 17, 21 TzBfG eine Bedingungskontrollklage erhoben, mit der sie geltend machte, dass die im Manteltarifvertrag vereinbarte auflösende Bedingung nicht eingetreten sei.
Das BAG hielt die Bedingung in Einklang mit den Vorinstanzen für nicht eingetreten.
Nach Auffassung des BAG setzt der Eintritt der auflösenden Bedingung neben der Flugdienstuntauglichkeit das Fehlen einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit voraus. Das BAG setzte damit die bisherige Auslegung des Tarifvertrags fort, obgleich dies nicht ausdrücklich formuliert ist. Es ergebe sich jedoch aus der geltungserhaltenden „gesetzeskonformen Auslegung“ des Tarifvertrags. Im Übrigen führe die Abwägung von arbeitgeberseitiger Vertrags- bzw. Dispositionsfreiheit einerseits und Bestandsinteresse des Arbeitnehmers andererseits, die grundrechtlich jeweils von Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt werden, zu einem solchen Verständnis.
Das BAG legt weiter dar, dass im vorliegenden Fall kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei, weil die Personalvertretung nicht beteiligt worden war. Das BEM sei unter Ausschluss der betrieblichen Interessenvertretung jedoch nur dann ordnungsgemäß durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer dem Ausschluss wirksam zugestimmt habe. Das setze eine vorangehende hinreichende Information darüber voraus, dass die Zustimmung zum Verfahren durch den Arbeitnehmer auch unter der Maßgabe erfolgen könne, dass die betriebliche Interessenvertretung nicht zu beteiligen sei. Werde aber wie hier ein BEM nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so weiche die abgestufte Darlegungslast einer erweiterten Darlegungslast des Arbeitgebers hinsichtlich des Nichtbestehens von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Dieser Darlegungslast sei die Beklagte nicht nachgekommen; dies gelte auch in Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin bereits mehrere Jahre am Boden beschäftigt worden sei.


C.
Kontext der Entscheidung
Das BAG hatte hier über eine Bedingungskontrollklage nach den §§ 17, 21 TzBfG zu entscheiden. In diesem Rahmen können wegen der engen Verknüpfung zwischen beiden Fragen sowohl die Wirksamkeit als auch der tatsächliche Eintritt einer auflösenden Bedingung gerichtlich überprüft werden (ständige Rechtsprechung seit BAG, Urt. v. 06.04.2011 - 7 AZR 704/09 - BAGE 137, 292). Zur festgestellten Fluguntauglichkeit als tarifvertraglich vereinbarter auflösender Bedingung urteilte das BAG zuletzt bereits; der Sachverhalt lag ähnlich (BAG, Urt. v. 21.11.2018 - 7 AZR 394/17 m. Anm. Kossens, jurisPR-ArbR 10/2019 Anm. 5). Das BAG betonte die Darlegungspflichten desjenigen Arbeitgebers, der seiner Verpflichtung zur Durchführung eines BEM nicht nachkommt. Dieser habe darzulegen und zu beweisen, dass eine Vertragsbeendigung durch mildere Maßnahmen nicht zu vermeiden und eine Weiterbeschäftigung auch auf einem alternativen Arbeitsplatz unmöglich gewesen sei (BAG, Urt. v. 21.11.2018 - 7 AZR 394/17 Rn. 38).
Im vorliegenden Fall habe der Arbeitgeber nicht darlegen können, dass er die Klägerin rechtzeitig auf die optionale Beteiligung des Betriebsrats hingewiesen habe. Das BAG nimmt Bezug auf die Anforderungen an die Durchführung des BEM ohne Beteiligung von Personal- oder Betriebsrat (BAG, Beschl. v. 22.03.2016 - 1 ABR 14/14 m. Anm. Kohte, jurisPR-ArbR 9/2017 Anm. 2). Warum Beschäftigten die Möglichkeit zu geben ist, von der gesetzlich vorgesehenen unterstützenden Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung im öffentlichen Dienst abzusehen, hat das BVerwG schon vor einiger Zeit ausführlich dargelegt (BVerwG, Beschl. v. 23.06.2010 - 6 P 8/09). Das Gericht will damit Konstellationen Rechnung tragen, in denen das Vertrauensverhältnis zwischen Beschäftigten und Personalrat gestört ist. Anders als im BetrVG ist eine solche vom Beschäftigten ausgehende Ausklammerung des Personalrats an verschiedenen Stellen im Personalvertretungsrecht vorgesehen (etwa in § 28 Abs. 1 BPersVG).
Im BetrVG ist eine solche richterrechtliche Restriktion systemwidrig (dazu Kohte, jurisPR-ArbR 9/2017 Anm. 2; Düwell in: LPK-SGB IX, 5. Aufl. 2018, § 167 Rn. 69). Hier ist mit § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG eine Handlungsoption für Arbeitnehmer normiert, wonach es ihnen zusteht, bei Fragen der beruflichen Entwicklung im Betrieb ein von ihnen ausgewähltes Mitglied des Betriebsrates hinzuzuziehen. Dieses Individualrecht des Arbeitnehmers dient vorrangig dem Ausgleich des strukturellen Ungleichgewichts (BAG, Beschl. v. 23.02.1984 - 6 ABR 22/81 - NZA 1985, 128; BAG, Beschl. v. 16.11.2004 - 1 ABR 53/03 - NZA 2005, 416), das sich in der BEM-Situation in besonderem Maße manifestieren kann. Das Vorliegen eines solchen Ungleichgewichts drängt sich in Fällen wie dem vorliegenden auf: Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses war richtigerweise erst nach Evaluierung sämtlicher alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten zulässig – diese Erkenntnis ist für den einzelnen Arbeitnehmer als Normadressaten jedoch schwer erkennbar, wenn nach dem Wortlaut des MTV die festgestellte Fluguntauglichkeit als singuläre auflösende Bedingung offenkundig zu genügen scheint. In dieser Situation muss Arbeitnehmern auch dann Hilfe durch ein einzelnes Betriebsratsmitglied zuteil werden können, selbst wenn das Vertrauen zur Interessenvertretung als Institution krankt.
Das BAG ist nicht auf unionsrechtliche Probleme der BAG-Judikatur eingegangen. Die Norm des § 21 TzBfG dient der Umsetzung der RL 99/70/EG (so zutreffend Rennpferdt in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2018, § 21 TzBfG Rn. 3). Damit gilt hier aber der allgemeine Grundsatz, dass im nationalen Recht die unionsrechtlichen Vorgaben so umzusetzen sind, dass die Arbeitnehmer ihre Rechte gegenüber dem Arbeitgeber erkennen und wirksam geltend machen können (EuGH, Urt. v. 19.05.2011 - C-256/10 - NZA 2011, 967, 969 „Barcenilla Fernandez“; ebenso Wißmann/Schlachter in: ErfKomm, 20. Aufl. 2020, AEUV Vorbem. Rn. 21). Für eine solche Transparenz reicht die geltungserhaltende Auslegung des Tarifvertrags nicht aus; obgleich den Tarifparteien seit 30 Jahren die unzureichende Formulierung bekannt ist, wird sie nicht korrigiert. Zumindest eine Klarstellung der Anforderungen an tarifvertraglich vereinbarte auflösende Bedingungen müsste in § 21 TzBfG aufgenommen werden.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung bekräftigt die Schlüsselrolle des betrieblichen Eingliederungsmanagements; nicht nur vor einer Kündigung, sondern auch vor anderen Formen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die nicht vom Arbeitnehmer ausgehen, ist das Unterlassen eines ordnungsgemäßen BEM maßgeblich für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (so bereits LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 11.01.2017 - 4 Sa 900/16 - NZA-RR 2017, 297 zum BEM vor dem Eintritt einer auslösenden Bedingung).
Der Arbeitnehmer kann nach Ansicht des BAG – vorausgesetzt, es ist eine umfassende Information durch den Arbeitgeber erfolgt – der Durchführung eines BEM – die zur Identifizierung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen regelmäßig in seinem Interesse liegen wird – unter der Maßgabe zustimmen, den Betriebsrat von den Gesprächen mit dem Arbeitgeber auszuschließen. Denkbar ist das in Konstellationen, in denen das Vertrauensverhältnis zwischen Beschäftigten und Betriebsrat zerstört ist. Das Individualrecht des § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG könnte für betroffene Beschäftigte in entsprechenden Fällen eine Alternative darstellen. Zweck der Regelung ist schließlich der Ausgleich eines – wenn auch nur nach dem subjektiven Empfinden des Arbeitnehmers bestehenden – Machtgefälles (Thüsing in: Richardi, BetrVG, § 82 Rn. 15). Ein effektiver Schutz müsste freilich damit beginnen, dass der Arbeitgeber auch über diese Möglichkeit einer Hinzuziehung einzelner Betriebsratsmitglieder vorab informiert, wenn er die Zustimmung zur Durchführung eines BEM erfragt (vgl. K. Vossen, DB 2019, 2304).
Der hier abgeurteilte Sachverhalt lässt erahnen, welche Vorteile die Hinzuziehung eines rechtskundigen Betriebsratsmitglieds bieten kann. Dass hier das ultima-ratio-Prinzip des Bestandsschutzes (vgl. BAG, Urt. v. 21.11.2018 - 7 AZR 394/17 Rn. 46 m. Anm. Kossens, jurisPR-ArbR 10/2019 Anm. 5) letztlich die Beendigung des Arbeitsvertrags verhinderte, war für die Betroffenen ohne vertiefte Kenntnisse der diesbezüglichen Rechtsprechung de facto nicht zu erkennen.
Indem das BAG auch für die krankheitsbedingte auflösende Bedingung die Bedeutung des rechtzeitigen BEM-Verfahrens hervorhebt, wird der systematische Zusammenhang zur Krankheitskündigung betont, die inzwischen unter den Rechtfertigungsdruck des Art. 5 der RL 2000/78/EG geraten ist (EuGH, Urt. v. 18.01.2018 - C-270/16 - NZA 2018, 159 „Ruiz-Conejero“). Der EuGH hat sich dort gegen schematische Beendigungen ohne Angemessenheitsprüfung ausgesprochen. Das erfasst natürlich auch solche personenbedingte auflösende Bedingungen (vgl. zur bisherigen Diskriminierungskontrolle des § 19 MTV am Maßstab der Benachteiligung wegen Alters BAG, Urt. v. 15.02.2012 - 7 AZR 946/07 - NZA 2012, 866).




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