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Anmerkung zu:BAG 7. Senat, Urteil vom 14.10.2020 - 7 AZR 286/18
Autor:Prof. Dr. Wolfgang Hamann, Hochschullehrer
Erscheinungsdatum:05.05.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 78 BetrVG, § 37 BetrVG, § 611a BGB, § 3a AÜG, § 613a BGB, § 16 AÜG, § 9 AÜG, § 10 AÜG, § 1 AÜG, § 2011-04-28 A\xdcG \xa7, § 8 AÜG, 12016P031, 12016P028, EGRL 23/2001, 12016E288, 12016E267, EGRL 104/2008
Fundstelle:jurisPR-ArbR 18/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Hamann, jurisPR-ArbR 18/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Vereinbarkeit von § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG mit der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Der Equal-Pay-Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG a.F. bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG n.F. ist vom Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Erhöhung seines Arbeitsentgelts nach § 37 Abs. 4 BetrVG zu unterscheiden.
2. Der Anspruch auf Equal Pay kann auch einem Betriebsratsmitglied, das infolge einer Freistellung tatsächlich nicht zur Arbeitsleistung überlassen wird, zustehen.
3. Ob die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit fällt, ist im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV durch den EuGH zu klären.
4. Ein Vorabentscheidungsersuchen kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des EuGH für die Sachentscheidung des nationalen Gerichts erforderlich ist. Dazu bedarf es zunächst der Klärung der nach nationalem Recht vorgesehenen tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsgrundlagen.



A.
Problemstellung
Der deutsche Gesetzgeber hat zwei Anläufe benötigt, um die RL 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit (RL Leiharbeit) in nationales Recht umzusetzen (Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung des Missbrauchs der Arbeitnehmerüberlassung v. 20.04.2011, BGBl I 2011, 642; Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze v. 21.02.2017, BGBl I 2017, 258). Gleichwohl sind noch längst nicht alle Fragen zur Vereinbarkeit des reformierten AÜG mit dem Unionsrecht geklärt. Im aktuellen Fall ging es darum, ob § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG, der die Personalgestellung i.S.v. § 4 Abs. 3 TVöD vom Anwendungsbereich des AÜG ausnimmt, mit der RL Leiharbeit vereinbar ist.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger ist seit 1987 bei der Beklagten beschäftigt und Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Seit Juni 2014 ist er freigestelltes Betriebsratsmitglied. Vor seiner Freistellung wurde er zuletzt als kerntechnischer Facharbeiter eingesetzt. Die Beklagte betreibt mit ca. 5.700 Beschäftigten in der Rechtsform einer GmbH eine Forschungseinrichtung. 90% der Geschäftsanteile hält die Bundesrepublik Deutschland, 10% das Land Nordrhein-Westfalen. Im Februar 2015 schloss die Beklagte einen Firmentarifvertrag (MTV-F) ab, der wiederum auf den TVöD verweist. Der Kläger wird nach der Entgeltgruppe 7 Stufe 6 der Anlage A zum TVöD vergütet. Aufgrund des Spaltungsvertrags vom 14.07.2015 übertrug die Beklagte den überwiegenden Teil des Geschäftsbereichs, dem der Kläger zugeordnet war, mit Wirkung zum 01.09.2015 im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die A GmbH (A). Mit Datum vom selben Tag schlossen die Beklagte und A einen Personalüberleitungsvertrag. In dessen § 2 ist geregelt, dass Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang fristgerecht widersprechen, Arbeitnehmer der Beklagten bleiben und gemäß § 4 Abs. 3 TVöD der A gestellt werden. Mit Schreiben vom 20.07.2015 informierte die Beklagte den Kläger über den beabsichtigten Betriebsübergang und dessen Folgen. Zusammen mit dem Informationsschreiben wurde ihm ein Angebot der A zum Abschluss einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag übermittelt, in dem eine Beschäftigung als „FA-Betrieb“ und eine Vergütung nach Entgeltgruppe V b Stufe 10 nebst Zulagen vorgesehen war. Der Kläger widersprach fristgerecht dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf A und lehnte die Zusatzvereinbarung ab. Ein ihn betreffender Personalgestellungsvertrag wurde zwischen der Beklagten und A nicht abgeschlossen.
Nach fristgemäßer vorgerichtlicher Geltendmachung verlangt der Kläger monatliche Vergütungsdifferenzen für die Zeit von September 2015 bis einschließlich Januar 2018 i.H.d. gezahlten Entgelts und der Vergütung nach Maßgabe der Zusatzvereinbarung der A. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm weitere Entgeltdifferenzen und sonstige Leistungen auf Grundlage des bei der A geltenden Tarifniveaus auszugleichen. Der Kläger stützt seine Forderungen auf § 37 Abs. 4 BetrVG. Als betriebsübliche Entwicklung sei nach Wegfall seines bisherigen Tätigkeitsbereichs die – hypothetische – Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD an A anzusehen. Zudem folge sein Anspruch jedenfalls aus dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG und aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Ohne seine Betriebsratstätigkeit wäre er von der Beklagten an die A gestellt worden. Im Rahmen dieser Personalgestellung, die eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG darstelle, sei die Beklagte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG in der bis zum 31.03.2017 geltenden Fassung (a.F.) bzw. nach § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der ab 01.04.2017 geltenden Fassung (n.F.) verpflichtet, ihn nach den Grundsätzen des Equal Pay zu behandeln.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es fehle an der für den Gleichstellungsanspruch erforderlichen tatsächlichen Überlassung des Klägers an die A, da für ihn kein Personalgestellungsvertrag abgeschlossen wurde. Hierauf habe der Kläger auch keinen Anspruch. Vielmehr sei auch ein anderweitiger Einsatz des Klägers in dem bei ihr verbliebenen Bereich in Frage gekommen. Im Übrigen sei die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Jedenfalls stelle der auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbare TVöD einen in zulässiger Weise vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifvertrag dar.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage insgesamt abgewiesen (vgl. ArbG Aachen, Urt. v 29.11.2016 - 5 Ca 1985/16 d und LArbG Köln, Urt. v. 19.04.2018 - 4 Sa 401/17).
Die Revision hatte hinsichtlich der Zahlungsklage Erfolg.
Da der Kläger für einen Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG nicht die betriebsüblich steigende Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer dargelegt hatte und es für einen auf § 78 Satz 2 BetrVG gestützten Anspruch an einer Schlechterstellung im Vergleich zu Arbeitnehmern der Beklagten ohne Betriebsratsmandat fehlte, konnten sich die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen nur aus § 37 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG a.F. für die Zeit bis zum 31.03.2017 und i.V.m. den §§ 611a Abs. 2, 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG n.F. für die Zeit ab 01.04.2017 ergeben. Danach steht dem Kläger diejenige Vergütung zu, die er ohne Freistellung als Betriebsrat erzielt hätte. Das BAG konnte jedoch nicht in der Sache entscheiden, weil das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hatte, dass der Kläger ohne Freistellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD an die A gestellt worden wäre und, falls ja, mit welchem dort beschäftigten Arbeitnehmer er zu vergleichen gewesen wäre. Doch auch bei unterstellter Personalgestellung an A sah sich das BAG an einer Entscheidung in der Sache gehindert, weil zweifelhaft sei, ob eine Nichtanwendung der Schutzvorschriften des AÜG auf die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD mit der RL Leiharbeit vereinbar sei, was zu klären in die Kompetenz des EuGH fiele.
I. Eine Abweisung der Klage hinsichtlich der Vergütungsdifferenzen von September 2015 bis einschließlich März 2017 kam nur infrage, falls die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG a.F. darstellte. An dieser Auslegung sah sich das BAG wegen der ungeklärten Rechtslage im Unionsrecht gehindert. Nach Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 gilt die RL Leiharbeit für Arbeitnehmer, die mit einem (privaten bzw. öffentlichen) Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, „um vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. Eine Personalgestellung i.S.v. § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD liegt vor, wenn Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert werden und auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen ist. Die auf Grundlage von § 4 Abs. 3 TVöD personalgestellten Arbeitnehmer arbeiten im Sinne der RL Leiharbeit „im Auftrag“ des Dritten und unter dessen „Aufsicht und Leitung“. Damit erfüllt die Personalgestellung die Merkmale einer Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. Art. 1 Abs. 3 RL Leiharbeit sieht eine Bereichsausnahme zudem nur für Beschäftigungsverhältnisse vor, die im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlicher Stelle geförderten beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- oder Umschulungsprogramms geschlossen wurden. Die Richtlinie enthält keine Privilegierung der öffentlichen Hand. Vielmehr gilt sie nach ihrem Art. 1 Abs. 2 ausdrücklich auch für öffentliche Unternehmen.
Auf der anderen Seite sprechen folgende Erwägungen gegen eine Einbeziehung der Personalgestellung in den Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie:
1. Bei der auf Dauer angelegten Personalgestellung stelle das Erfordernis der Aufgabenverlagerung sicher, dass die Arbeitnehmer nicht zu dem Zweck eingestellt oder beschäftigt werden, um an Dritte überlassen zu werden.
2. Da die Personalgestellung auf Dauer angelegt ist und eine Rückkehr auf den durch die Aufgabenverlagerung weggefallenen Stammarbeitsplatz zumeist nicht erfolgt, stelle sich die ungeklärte unionsrechtliche Frage, ob die Leiharbeitsrichtlinie die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbiete oder ob das Merkmal „vorübergehend“ lediglich den Anwendungsbereich der Richtlinie festlege.
3. Ebenso nicht eindeutig sei, ob die mit der RL Leiharbeit verfolgten Ziele in Frage gestellt würden, wenn den i.S.v. § 4 Abs. 3 TVöD gestellten Arbeitnehmern des öffentlichen Arbeitgebers die in der Leiharbeitsrichtlinie vorgesehenen Schutzvorschriften aufgrund der Besonderheiten der Personalgestellung im öffentlichen Dienst vorenthalten blieben. Dagegen spreche, dass die Personalgestellung ein Instrument zur Absicherung der von Aufgabenverlagerungen betroffenen Arbeitnehmer, die nicht in ein Arbeitsverhältnis beim Übernehmer übertreten können oder wollen, sei.
4. Schließlich könne das BAG nicht abschließend beurteilen, ob in den Fällen der Personalgestellung durch einen öffentlichen Arbeitgeber an einen Dritten, auf den zuvor Aufgaben des betroffenen Arbeitnehmers verlagert wurden, das Merkmal der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ i.S.d. Art. 1 Abs. 2 RL Leiharbeit erfülle.
II. Für den Zeitraum von April 2017 bis Januar 2018 schließe § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG die Anwendung des in § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG n.F. geregelten Gleichstellungsgrundsatzes aus. § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG sei dabei nicht auf die Personalgestellung durch juristische Personen des öffentlichen Rechts beschränkt. Die Bereichsausnahme erfasse auch solche privatrechtlich organisierten Arbeitgeber, die – wie die Beklagte – im Eigentum der öffentlichen Hand stehen und an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden sind. Ob § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG mit der RL Leiharbeit vereinbar sei, könne dahinstehen. Denn der nationale Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung eindeutig seinen Willen dokumentiert, die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD vom Anwendungsbereich des AÜG ausnehmen zu wollen (BT-Drs. 18/9232, S. 22). Eine richtlinienkonforme Auslegung contra legem sei unzulässig (BAG, Beschl. v. 21.02.2017 - 1 ABR 62/12 - BAGE 158, 121).
Gleichwohl könne die Klage auch insoweit nicht abgewiesen werden. Sollte, was einer Entscheidung des EuGH vorbehalten sei, die Personalgestellung in den Anwendungsbereich der RL Leiharbeit fallen, sei nicht auszuschließen, dass der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte als Arbeitgeberin der öffentlichen Hand unmittelbar auf die RL Leiharbeit stützen könne. Es entspreche ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen könne, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt habe (EuGH, Urt. v. 06.11.2018 - C-619/16 Rn. 20 „Kreuziger“; EuGH, Urt. v. 15.02.2017 - C-592/15 Rn. 13 „British Film Institute“; EuGH, Urt. v. 24.01.2012 - C-282/10 Rn. 33 „Dominguez“). Das treffe auf die hier maßgeblichen Vorschriften in Art. 5 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 RL Leiharbeit zu. Daraus ergebe sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür Sorge zu tragen, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer der Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie vom entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Zu den „wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ im Sinne der Richtlinie zähle nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. f) ii) das Arbeitsentgelt. Die Umsetzungsfrist sei gemäß Art. 11 Abs. 1 RL Leiharbeit seit dem 05.12.2011 abgelaufen.
III. Das BAG sieht sich nicht veranlasst, zum jetzigen Zeitpunkt ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dazu einzuleiten, ob Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 RL Leiharbeit dahin auszulegen sei, dass die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in ihren Anwendungsbereich falle. Diese unionsrechtliche Frage komme erst zum Tragen, wenn die nach nationalem Recht zu beurteilenden Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers nach Equal-Pay-Grundsätzen geklärt seien und zudem feststehe, ob dem Kläger die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen in dieser Höhe zustehen können. Dazu bedürfe es zunächst weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht.
IV. Schließlich sei die Klage nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht deshalb abweisungsreif, weil – bei unterstellter Personalgestellung und Anwendbarkeit des AÜG auf diese – die Vergütung des Klägers auf der Grundlage eines Abweichungstarifvertrags erfolgt sei. § 9 Nr. 2 Halbsatz 2 AÜG a.F. erlaubte ein zeitlich unbegrenztes Abweichen vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag mit der Folge, dass der Entleiher nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt zu gewähren hatte (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG a.F.). Eine entsprechende Regelung enthält § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der ab 01.04.2017 geltenden Fassung, allerdings nur für die ersten neun Monate der Überlassung (§ 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG n.F.). Hinsichtlich der für den Zeitraum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2017 geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche lägen diese Voraussetzungen vor. Der TVöD fand aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit während des gesamten Zeitraums normativ auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die Vergütung nach dem TVöD unterschritt nicht die Lohnuntergrenze nach § 3a AÜG. Eines auf Abbedingung des Gleichstellungsgrundsatzes gerichteten Regelungswillens bedurfte es ebenso wenig wie es ein Zitiergebot gebe.
Gleichwohl sei die Klage für den genannten Zeitraum nicht abweisungsreif. Es sei zunächst vom EUGH zu klären, welche Anforderungen an das in Art. 5 Abs. 3 RL Leiharbeit genannte Erfordernis der „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ im Fall einer Verdrängung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch einen Tarifvertrag zu stellen seien. So sei klärungsbedürftig, ob dieser Gesamtschutz durch Regelungen über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern über den Schutz hinausgehe, den das nationale Recht und das Unionsrecht zwingend vorgeben. Auch sei denkbar, dass das deutsche Tarifrecht einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den kollidierenden Schutzanliegen der sozialen Sicherung der Leiharbeitnehmer einerseits (vgl. Art. 31 GRCh) und der Gewährleistung der Tarifautonomie (Art. 28 GRCh) andererseits erwarten lasse. Zu klären sei ferner, ob die Achtung des Gesamtschutzes jedenfalls mit gesetzlichen Regelungen gewahrt ist, die – wie die seit dem 01.04.2017 geltende Fassung des AÜG – für abweichende Tarifverträge bestimmte besondere Anforderungen vorsehen (Lohnuntergrenze für Leiharbeitnehmer; Höchstdauer für die Überlassung an denselben Entleiher; zeitliche Begrenzung der Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt; Nichtgeltung einer vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichenden tariflichen Regelung für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher bei diesem oder einem konzernverbundenen Arbeitgeber ausgeschieden sind; Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten für Leiharbeitnehmer zu gleichen Bedingungen wie für Stammarbeitnehmer). Schließlich könne das BAG nicht ohne vorherige Klärung durch den EuGH sicher einschätzen, inwieweit die nationalen Gerichte befugt seien, die vom Gleichbehandlungsgrundsatz abweichenden Tarifverträge daraufhin überprüfen zu dürfen, ob sie den Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer wahren. So sei denkbar, dass Art. 28 GRCh bzw. Erwägungsgrund 19 der RL Leiharbeit mit dem Hinweis auf die „Autonomie der Sozialpartner“ es geböten, den Tarifvertragsparteien insoweit einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einzuräumen.


C.
Kontext der Entscheidung
Dreh- und Angelpunkt für die Entscheidung des Rechtsstreits ist die Beantwortung der Frage, ob die durch § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommene Personalgestellung i.S.v. § 4 Abs. 3 TVöD unter die RL Leiharbeit fällt. Bejahendenfalls müsste § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. entsprechend unionsrechtskonform ausgelegt werden, während § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG n.F. nicht mit der RL Leiharbeit vereinbar wäre (so Bauer, DB 2014, 60, 61; Hamann in: Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 1 Rn. 698; Hamann/Klengel, EuZA 2017, 485, 493; Lembke, NZA 2017, 1, 12; Koch in: Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 18. Aufl. 2019, § 120 Rn. 27; Ulber, RdA 2018, 50, 56; Wank in: ErfKkomm, 21. Aufl. 2021, § 1 AÜG Rn. 93; Höpfner in: HWK, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 1 AÜG Rn. 87; a.A. Ulrici in: HK-AÜG 1. Aufl. 2017, § 1 Rn. 165). Sollte die Frage verneint werden, wäre auf nationaler Ebene zu klären, ob § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD erfasst. Für die Zeit ab 01.04.2017 wäre § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG anzuwenden (BT-Drs. 18/9232, S. 22).
Für eine Einbeziehung der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in den Anwendungsbereich der RL Leiharbeit spricht auf den ersten Blick, dass die Konstellation der Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 RL Leiharbeit vorliegt, die RL Leiharbeit gemäß Art. 1 Abs. 2 RL Leiharbeit für öffentliche und private Unternehmen gilt und für Arbeitgeber der öffentlichen Hand keine Bereichsausnahme vorsieht, Art. 1 Abs. 3 RL Leiharbeit. Dem stehen Besonderheiten der Personalgestellung gegenüber.
I. Das betrifft zunächst die Begriffsbestimmungen in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b) u. c) RL Leiharbeit. Der öffentlich-rechtliche oder in öffentlicher Hand befindliche Arbeitgeber hat die Arbeitnehmer nicht eingestellt, „um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen“. Ebenso wenig haben die personalgestellten Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen, „um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden“. Doch steht das der Einbeziehung der Personalgestellung nicht entgegen. Um zu verhindern, dass die mit Art. 2 RL Leiharbeit verfolgten Ziele, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, durch atypische Vertragsgestaltungen umgangen werden, erfasst die RL Leiharbeit sowohl Mischarbeitsverträge (Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern, 2011, S. 457 f.; a.A. Boemke, RIW 2009, 177, 178; Rebhahn/Schörghofer/Kolbe in: Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 3 RL 2008/104/EG Rn. 7; Forst, ZESAR 2011, 316, 317) als auch Mischunternehmen (Rebhahn/Schörghofer/Kolbe in: Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, Art. 3 RL 2008/104/EG Rn. 11; Sansone in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2019, Rn. 12.19). Ob der Arbeitsvertrag ursprünglich als Leiharbeitsvertrag abgeschlossen oder erst später dahingehend geändert wurde oder ob der Arbeitgeber noch andere Zwecke als die Überlassung von Arbeitnehmern verfolgt, spielt für die Schutzziele der Richtlinie keine Rolle.
II. Seit ihrem Inkrafttreten wird kontrovers diskutiert, ob die RL Leiharbeit den Dauerverleih verbietet (zum Meinungsstand: Hamann in: Hamann/Schüren, AÜG, § 1 Rn. 294 ff.). Der EuGH hat sich in der Rechtssache JH/KG vom 14.10.2020 (C-681/18 - NZA 2020, 1463 m. Anm. Franzen, NZA 2021, 24 ff.) erstmals im Kontext von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 RL Leiharbeit mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen mit aufeinander folgenden Überlassungen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden. Die Entscheidung hat zugleich Bedeutung für das Verständnis des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 RL Leiharbeit. Denn eine unzulässige aufeinander folgende Kette von Überlassungen ist keine zulässige vorübergehende Überlassung mehr. Aus dem Umgehungsverbot des Art. 5 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 RL Leiharbeit leitet der EuGH das Gebot für die Mitgliedstaaten ab, Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren (Rn. 64 ff.). Das lässt darauf zurückschließen, dass das Gericht die nicht vorübergehende Überlassung und damit erst recht den Dauerverleih als Verstoß gegen die RL Leiharbeit einstuft.
III. In seiner Entscheidung JH/KG (v. 14.10.2020 - C-681/16 Rn. 69 ff.) hat der EuGH darüber hinaus anhand von Fallgruppen verdeutlicht, wann von einem Umgehungstatbestand ausgegangen werden kann:
1. Die aufeinanderfolgenden Überlassungen führen zu einer Beschäftigungsdauer, die länger ist, als was vernünftigerweise als vorübergehend betrachtet werden kann.
2. Mehrere Überlassungen verschieben den mit der Richtlinie verfolgten Ausgleich von der Flexibilität der Arbeitgeber und Sicherheit der Arbeitnehmer zulasten der Arbeitnehmer.
3. Ein Umgehungstatbestand kann ferner indiziert sein, wenn für mehrere aufeinanderfolgende Überlassungen keine objektive Erklärung gegeben wird.
Fraglich ist, ob die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD eine akzeptable objektive Erklärung für den Dauerverleih liefert. Dafür lässt sich anführen, dass die Tarifregelung gerade den Erhalt der Arbeitsverhältnisse bezweckt. Dort, wo die Aufgabenverlagerung nicht mit einem Betriebsübergang einhergeht (bloße Funktionsnachfolge), findet der mit § 613a Abs. 1 BGB intendierte Bestands- und Inhaltsschutz nicht statt (BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 - AP Nr 461 zu § 613a BGB; EuGH, Urt. v. 19.10.2017 - C-200/16 „Securitas“ m. Anm. Boigs, jurisPR-ArbR 48/2017 Anm. 1). Ohne Personalgestellung müssten die Arbeitsverhältnisse mangels Beschäftigungsmöglichkeit beim Vertragsarbeitgeber womöglich betriebsbedingt beendet werden. Ein Verbot der Personalgestellung wirkte kontraproduktiv. Hinzu kommt, dass die Personalgestellung im Unterschied zur üblichen Arbeitnehmerüberlassung in aller Regel eine dauerhafte Aufgabenverlagerung zum Gegenstand hat. Die gestellten Arbeitnehmer üben ihre bisherige Arbeit mit denselben tariflichen Arbeitsbedingungen weiter aus, nur eben bei und für einen anderen Arbeitgeber. Sie werden nicht bei wechselnden Arbeitgebern auf wechselnden Arbeitsplätzen eingesetzt. Auch droht durch den Dauerverleih keine Verdrängung von Stammarbeitnehmern im Einsatzunternehmen. Denn der Dauerverleih ist an einen Zuwachs von Aufgaben geknüpft. Die gestellten Arbeitnehmer bringen quasi ihre Arbeitsplätze mit.
Auf der anderen Seite wird durch den Dauerverleih verhindert, dass trotz Aufgabenzuwachses beim Einsatzunternehmen neue Stammarbeitsplätze entstehen. Die Personalgestellung verhindert die Besetzung neuer Dauerarbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern. Darin kann ein Funktionsmissbrauch der Nutzung von Leiharbeit gesehen werden. Denn auf diese Weise wird das Ziel der Richtlinie, Leiharbeitnehmern den Zugang zu einer unbefristeten Beschäftigung im entleihenden Unternehmen zu ermöglichen (Rebhahn/Schörghofer/Kolbe in: Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, Art. 2 RL 2008/104/EG Rn. 4), vereitelt. Es macht wertungsmäßig keinen Unterschied, ob durch den nicht vorübergehenden Einsatz von Leiharbeitnehmern Stammarbeitnehmer von vorhandenen Dauerarbeitsplätzen verdrängt werden, was den Richtlinienzielen zuwiderläuft (Franzen, ZfA 2016, 25, 35 f.; Hamann/Klengel, EuZA 2017, 194, 201 f.), oder ob neu geschaffene Dauerarbeitsplätze erst gar nicht mit eigenen Arbeitnehmern besetzt werden. Das dauerhafte Auseinanderfallen von Vertragsarbeitgeber und Arbeitsplatzinhaber widerspricht dem Leitbild eines „Normalarbeitsverhältnisses“.
Ein schützenswertes Flexibilisierungsinteresse der beteiligten Arbeitgeber ist demgegenüber nicht ersichtlich. Der Vertragsarbeitgeber verfügt dauerhaft über keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für die gestellten Arbeitnehmer. Dem Inhaber des Einsatzunternehmens wird es umgekehrt ermöglicht, dauerhaft menschliche Arbeitskraft für eigene Zwecke ohne Eingehen eines Arbeitsvertrags zu nutzen. Der Arbeitsvertrag degeneriert zur leeren rechtlichen Hülle. Zudem ist die rein formale Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags nicht unbedingt vorteilhaft für die gestellten Arbeitnehmer, da ihnen die womöglich günstigeren Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Einsatzunternehmens vorenthalten werden, wie gerade der vorliegende Fall verdeutlicht. Die Personalgestellung schließt mithin eine Gefährdung des Schutzes der gestellten Arbeitnehmer nicht aus. Schlussendlich gilt es zu berücksichtigen, dass auch die Tarifparteien die Richtlinienvorgaben zu beachten haben (BAG, EuGH-Vorlage v. 17.06.2020 - 10 AZR 210/19 (A) - NZA 2020, 1551). Dem schützenswerten Interesse der Arbeitnehmer, im Fall der Aufgabenverlagerung nicht arbeitslos zu werden, kann entsprochen werden, indem der Vertrag über die Aufgabenverlagerung eine Einstellungszusage vorsieht, die im vormaligen Arbeitsverhältnis erworbenen Rechte aufrechterhält und mindestens das bisherige Vergütungsniveau und die sonstigen Arbeitsbedingungen zusichert und damit im Ergebnis den Bestands- und Inhaltsschutz nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB garantiert.
IV. Die Personalgestellung ist allerdings nicht an der RL Leiharbeit zu messen, wenn es sich nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.v. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie handelt. Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist danach jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (EuGH, Urt. v. 17.11.2016 - C-216/15 „Betriebsrat der Ruhrlandklinik“ m. Anm. Ulrici, jurisPR-ArbR 1/2017 Anm. 1; EuGH, Urt. v. 23.02.2016 - C-179/14 - RIW 2016, 603 „Kommission/Ungarn„). Bei der Personalgestellung besteht die Besonderheit, dass dieses an eine vorherige Aufgabenverlagerung anknüpft. Es könnte also fraglich sein, ob es sich um eine Tätigkeit handelt, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Dafür ist aber nicht auf die Gestellung an sich abzustellen, sondern auf die Aufgaben, die verlagert werden. Ansonsten ergäbe die Einbeziehung der entleihenden Unternehmen in Art. 1 Abs. 2 RL Leiharbeit keinen Sinn. Es gibt keinen Markt für das Entleihen von Arbeitskräften an sich. Diesen gibt es nur für die Aufgaben, die mithilfe der entliehenen Arbeitnehmer wahrgenommen werden sollen. Gibt es für diese Aufgaben aber einen Markt, so findet die Personalgestellung zur Wahrnehmung dieser Aufgaben im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit statt. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tätigkeit dient dazu, Fälle, in denen von vornherein keine Wettbewerbssituation denkbar ist und daher jeglicher Marktbezug fehlt, auszugrenzen. Das ist in marktwirtschaftlichen Systemen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen vorstellbar, etwa bei der Ausübung originär hoheitlicher Tätigkeiten, weil der Staat insoweit eine Monopolstellung hat und es weder auf Anbieter- noch auf Nachfrageseite einen Wettbewerb gibt (Boemke in: Boemke/Lembke, AÜG, § 1 Rn. 51; Gerdom, öAT 2011, 150, 151; Ruge/v. Tiling, ZTR 2012, 263, 265; EuGH, Urt. v. 20.07.2017 - C- 416/16 Rn. 35 - NZA 2017, 1175, 1177 zu RL 2001/23/EG).
V. Insgesamt sprechen die besseren Gründe dafür, die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in den Anwendungsbereich der RL Leiharbeit einzubeziehen. Eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift scheidet, wie das BAG zutreffend feststellt, angesichts des eindeutigen Regelungswillens des Gesetzgebers aus. Ist eine nationale Rechtsvorschrift mit einer Richtlinie unvereinbar, führt das indes grundsätzlich zu ihrer Unanwendbarkeit. Denn Richtlinien adressieren gemäß Art. 288 Unterabs. 3 AEUV den Staat. Richtlinien entfalten normalerweise keine unmittelbare Wirkung im Verhältnis zwischen Bürger und Staat (BAG, Urt. v. 23.06.2010 - 10 AZR 543/09 Rn. 34 - NZA 2010, 1081, 1085). Etwas anderes gilt ausnahmsweise für inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue, sog. detaillierte Richtlinien, was das BAG für den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 5 Abs. 1 RL Leiharbeit bejaht. Aus solchen Richtlinienbestimmungen kann der Einzelne unmittelbar gegenüber dem Staat Rechte herleiten (EuGH, Urt. v. 06.11.2018 - C-619/16 „Kreuziger“ m. Anm. Kohte, jurisPR-ArbR 1/2019 Anm. 2). „Staat“ ist dabei nicht nur der Mitgliedstaat, sondern alle Träger seiner Verwaltung, und zwar unabhängig von der Rechtsform. Weil die Beklagte zu 100% dem Staat gehört, ist sie für die auf Art. 5 Abs. 1 RL Leiharbeit gestützten Ansprüche folglich passivlegitimiert.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Mit seiner ausführlichen und sorgfältig begründeten Entscheidung hat das BAG dem Landesarbeitsgericht einen Fahrplan für das erneute Berufungsverfahren an die Hand gegeben. Für den sehr wahrscheinlichen Fall, dass für den Kläger ohne dessen Freistellung ein Personalgestellungsvertrag abgeschlossen worden wäre, wird die Frage nach der Vereinbarkeit der Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD mit der RL Leiharbeit entscheidungsrelevant sein. Es ist anzunehmen, dass das Landesarbeitsgericht gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV selbst ein Vorabentscheidungsverfahren einleiten wird. Die Vorlagefragen hat das BAG bereits herausgearbeitet.
II. Bis zu einer Klärung durch den EuGH erfolgt die Personalgestellung auf unsicherer Rechtsgrundlage. Sollte die Privilegierung der Personalgestellung durch § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nicht mit dem Unionsrecht vereinbar sein, wäre das AÜG in vollem Umfang auf sie anzuwenden. Arbeitgeber im Geltungsbereich des TVöD benötigten insbesondere gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG eine Überlassungserlaubnis und die Überlassung wäre gemäß § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG auf 18 Monate begrenzt. Da es im Geltungsbereich des TVöD keinen Zuschlagstarifvertrag i.S.v. § 8 Abs. 4 Satz 2 AÜG gibt, würde nach Ablauf des neunten Überlassungsmonats zudem der Gleichstellungsgrundsatz des § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur Anwendung gelangen. Sollte eine Überlassungserlaubnis fehlen und/oder die Gestellung 18 Monate überschreiten, wäre der Arbeitsvertrag gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1b AÜG unwirksam und es käme gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen zustande. Diese Folge entfiele auch dann nicht, wenn die Aufgabenverlagerung mit einem Betriebsübergang einherging und die betroffenen Arbeitnehmer diesem gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben. Der Widerspruch erfüllt schon nicht die formalen Voraussetzungen einer Festhaltenserklärung nach § 9 Abs. 2 AÜG. Ordnungswidrigkeiten nach § 16 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 1e AÜG dürften angesichts der unsicheren Rechtslage dagegen nicht vorliegen.
III. Welche Handlungsoptionen bestehen bis zu einer Klärung der Rechtslage?
1. Arbeitgeber im Geltungsbereich des TVöD, die die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD aktuell nutzen und über keine Überlassungserlaubnis verfügen, können die bereits eingetretenen Fiktionsfolgen nicht durch eine nachträglich erlangte Überlassungserlaubnis rückwirkend beseitigen oder für die Zukunft beenden (Wank in: ErfKomm, § 9 Rn. 6; Schüren in: Schüren/Hamann, AÜG, § 9 Rn. 43). Juristisch korrekt müsste das mit dem Einsatzunternehmen zustande gekommene Arbeitsverhältnis ggf. einvernehmlich beendet und zugleich mit dem vormaligen Arbeitgeber ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden, der die im vormaligen Arbeitsverhältnis erworbenen Rechte vollumfänglich anerkennt. Ob man Arbeitnehmern zur Abgabe einer Festhaltenserklärung raten soll, hängt davon ab, ob die hierfür gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 AÜG vorgeschriebene Frist noch gewahrt werden kann und ob eine Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber trotz Aufgabenwegfalls noch möglich erscheint.
2. Ist eine Überlassungserlaubnis vorhanden, muss auf die Einhaltung der 18-monatigen Überlassungshöchstdauer geachtet werden. Ist diese bereits überschritten, stellen sich dieselben Probleme wie bei einer fehlenden Überlassungserlaubnis. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob der Personalgestellungsvertrag die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten nach § 1 Abs. 1 Sätze 5 u. 6 AÜG erfüllt. Sollte das nicht der Fall sein, wäre der Arbeitsvertrag gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AÜG unwirksam und gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen zustande gekommen.
3. Für beabsichtigte Personalgestellungen sollten vorsorglich die Regularien des AÜG, also eine gültige Überlassungserlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG), die Beachtung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht (§ 1 Abs. 1 Sätze 5, 6 AÜG) sowie die Einhaltung der 18-monatigen Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG), eingehalten werden.
IV. Sollte § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG unionsrechtswidrig sein, entfiele zugleich die rechtliche Grundlage für die Personalgestellung in Gestalt des § 4 Abs. 3 TVöD. Bei einer dauerhaften Aufgabenverlagerung bietet die Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG schon wegen der Überlassungshöchstdauer keine sinnvolle Alternative. Auch eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz wird zumeist nicht infrage kommen. Zur Vermeidung der Beendigung von Arbeitsverhältnissen bleibt dann nur, den Bestands- und Inhaltsschutz in den Vertrag mit dem die Aufgabe übernehmenden Arbeitgeber zu verankern. Dieser müsste sich verpflichten, die von der Aufgabenverlagerung betroffenen Arbeitnehmer unter Anrechnung ihrer in den vormaligen Arbeitsverhältnissen erworbenen Rechte und zu den Bedingungen des TVöD einzustellen. Das würde eine Aufgabenverlagerung zukünftig deutlich erschweren.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Ein weiterer unionsrechtlicher Aspekt betrifft die in den §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG a.F. bzw. § 8Abs. 2, 4 AÜG n.F. geregelte Möglichkeit, durch Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abzuweichen. Art. 5 Abs. 3 RL Leiharbeit knüpft derartige Abweichungen an die „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“. Klärungsbedürftig sind, wie das Gesamtschutzniveau zu bestimmen ist, ob die im deutschen Tarifrecht anerkannte Richtigkeitsgewähr tariflicher Regelungen auch für die Achtung des Gesamtschutzniveaus gilt und wie intensiv solche Tarifverträge der gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Diese Fragen sind Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens des Fünften Senats des BAG vom 16.12.2020 (5 AZR 143/19 (A)).




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