Anmerkung zu:ArbG Hagen (Westfalen) 5. Kammer, Urteil vom 06.03.2018 - 5 Ca 1902/17
Autor:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Erscheinungsdatum:22.08.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 121 BGB, § 188 SGB 9, § 178 SGB 9, § 85 SGB 9, § 95 SGB 9, § 2 KSchG, § 4 KSchG, § 102 BetrVG, § 87 SGB 9
Fundstelle:jurisPR-ArbR 34/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Düwell, jurisPR-ArbR 34/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Unwirksamkeit einer Änderungskündigung bei nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung



Orientierungssatz zur Anmerkung

Eine ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung in einer Kündigungsangelegenheit setzt voraus, dass die Schwerbehindertenvertretung bereits vor Stellen des Antrags auf Zustimmung beim Integrationsamt unterrichtet und angehört wird.



A.
Problemstellung
Mit Wirkung vom 30.12.2016 ist durch Art. 2 BTHG die sog. Unwirksamkeitsklausel in § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX eingefügt worden:
„Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, ist unwirksam.“
Art. 1 BTHG hat mit Wirkung vom 01.01.2018 den Standort der Bestimmung nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX verschoben. Für die Rechtspraxis stellen sich zahlreiche Fragen zu den Voraussetzungen einer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (SBV), die die Unwirksamkeit der Kündigung vermeidet.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Im Zuge einer Betriebsänderung hat die Arbeitgeberin einer schwerbehinderten Arbeitnehmerin ein Änderungsangebot angetragen, sie ab August 2017 in das „Auftragszentrum/Auftragssteuerung“ zu versetzen. Dieses Angebot lehnte die Arbeitnehmerin ab. Darauf beantragte die Arbeitgeberin am 27.06.2017 beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende und der Unterbreitung des Angebots, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist in der „Auftragssteuerung“ mit aufgelisteten Tätigkeiten und „zunächst mit der bisherigen Vergütung gemäß ERA Entgeltgruppe 12.1 zuzüglich der Leistungszulage“ fortzusetzen. Am 29.06.2017 informierte die AG den Betriebsrat schriftlich darüber, dass sie die Änderungskündigung erkläre, sobald sie die beantragte Zustimmung des Integrationsamts erhalte. Ein inhaltsgleiches Informationsschreiben sandte die Arbeitgeberin an den stellvertretenden Vorsitzenden des Betriebsrats mit der Bitte um Weiterleitung an die örtliche SBV.
Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Änderungskündigung. Die SBV äußerte sich nicht. Ende September 2017 stimmte das Integrationsamt der beabsichtigten Änderungskündigung mit der Maßgabe zu, dass die Arbeitnehmerin „als kaufmännische Mitarbeiterin in der Auftragssteuerung mit den im Antrag beschriebenen Aufgaben bei gleicher Vergütung weiterbeschäftigt wird“. In dem Zustimmungsbescheid ist weiter ausgeführt, wenn die Arbeitgeberin später die Eingruppierung überprüfen wolle, dürfe eine Minderung der Vergütung 15% nicht überschreiten. Nach Zustellung des Bescheids händigte die Arbeitgeberin am 16.10. der Arbeitnehmerin die schriftliche Änderungskündigung aus. Gegen den Zustimmungsbescheid legte die Arbeitnehmerin fristgerecht im Oktober Widerspruch ein. Sie nahm am 03.11. das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt an, dass dieses nicht sozial ungerechtfertigt sei. Noch am selben Tag erhob sie Änderungsschutzklage.
Das ArbG Hagen hat dem gestellten Änderungsschutzantrag stattgegeben. Das Gericht begründete die Entscheidung damit, die SBV sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die SBV hätte bereits vor Antragstellung beim Integrationsamt beteiligt werden müssen, weil § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX in der zum Zeitpunkt der Kündigung geltenden Fassung (wie auch § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung) die unverzügliche Unterrichtung der SBV vorschreibt, sobald die Kündigungsabsicht Gestalt annimmt.
Gegen das Urteil ist derzeit eine Berufung am LArbG Hamm unter dem Az. 15 Sa 426/18 anhängig.


C.
Kontext der Entscheidung
Dem ArbG Hagen ist zuzustimmen. Die SBV ist nicht ordnungsgemäß i.S.v. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung (seit dem 01.01.2018: § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) beteiligt worden. Nach dieser Norm hat der Arbeitgeber die SBV in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Damit ist ein dreistufiges Beteiligungsverfahren vorgegeben (so Düwell/Beyer, Das neue Recht für behinderte Beschäftigte, 2017, Rn. 122 ff.; Schmitt, BB 2017, 2293, 2296 unter IV.3). Zur Erfüllung ihrer Beteiligungspflichten hätte die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung bereits vor der Stellung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt unterrichten und anhören müssen. Unverzüglichkeit fordert vom Arbeitgeber, die SBV ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB) anzuhören, sobald er seinen Kündigungswillen gebildet hat. Die Beteiligung der SBV muss daher am Beginn der vom Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen stehen. Die Zustimmung des Integrationsamts darf erst danach beantragt werden (vgl. Rolfs in: ErfKomm, 18. Aufl. 2018, § 178 SGB IX Rn. 9 m.w.N.). Deshalb ist die Unterrichtung der SBV nur dann unverzüglich, wenn der Arbeitgeber die SBV vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nach den §§ 85 ff. SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung (jetzt: §§ 188 ff. SGB IX) unterrichtet und anhört (Esser/Isenhardt in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl. 2018, § 178 SGB IX Rn. 26 m.w.N.). Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung (jetzt: § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) und wird durch dessen Zweck, der SBV eine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers zu ermöglichen, unterstrichen. Damit stellt diese Vorschrift auf einen früheren Zeitpunkt ab als § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, der lediglich eine Anhörung „vor jeder Kündigung“ verlangt. Aufgrund der nach § 85 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung erforderlichen Zustimmung des Integrationsamts fällt die Entscheidung über die Kündigung allerdings regelmäßig schon deutlich vor dem Ausspruch der Kündigung. Den Anforderungen des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung ist daher nicht bereits damit Genüge getan, wenn die Anhörung der SBV lediglich vor dem Ausspruch der Kündigung erfolgt ist. Vielmehr muss die Unterrichtung und Anhörung bereits abgeschlossen sein, bevor der Antrag beim zuständigen Integrationsamt gestellt wird. Hat der Arbeitgeber den Antrag auf Zustimmung schon gestellt, bevor er die SBV unterrichtet, so hat der Arbeitgeber seine Willensbildung bereits abgeschlossen und seinen Willen nach außen erkennbar manifestiert. In diesem Fall kann die SBV nicht mehr an der Willensbildung mitwirken, sondern kann nur noch darauf hinwirken, dass der Arbeitgeber seine bereits getroffene Entscheidung revidiert (Klein, NJW 2017, 852, 854 unter III. 1. a). Somit ist das Beteiligungsverfahren nicht nach § 95 Abs. 2 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung durchgeführt, wenn der Arbeitgeber – wie hier die Beklagte – zuerst den Zustimmungsantrag beim Integrationsamt stellt und erst dann die SBV anhört (so zutreffend: Bayreuther, NZA 2017, 87, 90 unter IV. a.E.). Dieser Auffassung haben sich zu Recht auch andere Gerichte angeschlossen. Die SBV soll nämlich den betroffenen Arbeitnehmer unterstützen und ihm beratend zur Seite stehen (BAG, Beschl. v. 17.08.2010 - 9 ABR 83/09 - NJW 2010, 3531). Dieser Interessenlage widerspricht es, die SBV erst nach Abschluss eines Verfahrens beim Integrationsamt zu beteiligen (ArbG Leipzig, Urt. v. 17.08.2017 - 8 Ca 1122/17; LArbG Chemnitz, Urt. v. 08.06.2018 - 5 Sa 458/17 Rn. 54).
Die nachträgliche Beteiligung der SBV durch den Arbeitgeber hat keine heilende Wirkung. Würde die Nachholung im Rahmen der Sanktionsregelung des § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung berücksichtigt, so bliebe die mit Wirkung vom 30.12.2016 eingeführte Unwirksamkeitsregelung ohne Folgen. Anliegen des Gesetzgebers war es, die Rechte der Schwerbehindertenvertretung zu stärken und deren Beteiligung zu sichern (Klein, NJW 2017, 852, 855, unter III.2. m.w.N.). Vor diesem Hintergrund kann die Anhörung nicht nachgeholt werden (§ 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung), da Satz 3 nur auf Satz 1 Bezug nimmt (Rolfs in: ErfKomm, § 178 SGB IX Rn. 9 m.w.N.). Auch der Zweck des Unterrichtungs- und Anhörungsrechts, der SBV eine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers zu ermöglichen, spricht gegen eine Berücksichtigung der nachträglichen Beteiligung. Hat der Arbeitgeber bereits einen Zustimmungsantrag gestellt, ist die Willensbildung abgeschlossen und eine Mitwirkung an derselben nicht mehr möglich. Wurde aber – wie hier – die Kündigungsentscheidung ohne Beteiligung der SBV getroffen und der Zustimmungsantrag gestellt, bleibt dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit, den Antrag zurückzunehmen und nach ordnungsgemäßer Unterrichtung und Anhörung der SBV einen erneuten Antrag zu stellen und nach Erhalt einer erneuten Zustimmung zu kündigen (so Klein, NJW 2017, 852, 856 unter III.2. a.E.).
Die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der SBV hat zur Folge, dass nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der bis 31.12.2017 geltenden Fassung die Kündigung unwirksam und einer frist- und ordnungsgemäß erhobenen Kündigungsschutzklage stattzugeben ist (Söhngen in: Däubler/Deinert/Zwanziger, KSchR, 10. Aufl. 2017, § 95 SGB IX Rn. 11). Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass eine Änderungsschutzklage gemäß § 4 Satz 2 KSchG vorliegt und die Klägerin das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat. Die Änderungskündigung i.S.d. § 2 KSchG ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zu der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Kündigungserklärung tritt als zweites Element das Angebot zu seiner Fortsetzung unter geänderten vertraglichen Bedingungen hinzu. Auch wenn die Änderungskündigung im Ergebnis lediglich auf eine Änderung der Vertragsbedingungen zielt, handelt es sich bei ihr doch – wegen der mit ihr verbundenen Kündigungserklärung – um eine „echte“ Kündigung. Diese unterliegt allen Anforderungen, die an die Wirksamkeit einer Kündigung zu stellen sind. Auch der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gemäß § 2 Satz 1 KSchG unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, kann sich im Änderungsschutzprozess darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei schon aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam (so BAG, Urt. v. 20.02.2014 - 2 AZR 346/12 - NZA 2014, 1069, 1072 Rn. 38 m.w.N.). Wenn bei Ablehnung des Änderungsangebots die Kündigung aus „anderen Gründen“ unwirksam wäre und das Arbeitsverhältnis schon deshalb unverändert fortbestünde, soll diese Rechtsfolge auch dann eintreten, wenn der Arbeitnehmer die ihn mit Hilfe einer Kündigung „aufgezwungenen“ Änderungen der Arbeitsbedingungen vorläufig akzeptiert (BAG, Urt. v. 22.10.2015 Rn. 30 - 2 AZR 124/14 - NZA 2016, 225, 227 f.). Ein Verzicht darauf, andere Gründe i.S.v. § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG geltend zu machen, müsste ausdrücklich oder doch nach den Umständen eindeutig erklärt worden sein (vgl. BAG, Urt. v. 28.05.1998 - 2 AZR 615/97 - NZA 1998, 1167, 1168 unter II. 3. b) der Gründe). Einen derartigen Verzicht hat die Klägerin hier nicht erklärt. Einer Klage gegen die Wirksamkeit einer Änderungskündigung ist bei einem „Fehler“ in der Kündigungserklärung – wie er hier mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der SBV vorliegt – auch dann stattzugeben, wenn der Arbeitnehmer das „Änderungsangebot“ unter Vorbehalt angenommen hat (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2015 - 2 AZR 124/14 Rn. 32 - NZA 2016, 225, 228).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Den Arbeitgebern ist zu empfehlen, die SBV in allen Kündigungsangelegenheiten zu beteiligen, bevor sie den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt stellen. Das ist der sichere Weg.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das Gericht hat offengelassen, ob die Kündigung bereits deswegen nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist, weil die Anhörung des Betriebsrats nicht ausreichend war. Damit weist das Gericht darauf hin, dass dem Betriebsrat die Einschränkung der Zustimmung durch das Integrationsamt vorenthalten worden ist, die Vergütung dürfe sich nicht um mehr als 15% verringern. Diese Einschränkung kann als Bedingung der Zustimmung und damit als wesentlich für die Willensbildung des Betriebsrats angesehen werden. Zumindest hätte dann eine ergänzende Information vor Ausspruch der Kündigung erfolgen müssen.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beteiligungspflicht auch unabhängig davon dem Arbeitgeber obliegt, dass das Integrationsamt gemäß § 87 Abs. 2 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung eine Stellungnahme der SBV einzuholen hat. Eine solche Stellungnahme im behördlichen Zustimmungsverfahren ersetzt die geschuldete Unterrichtung und Anhörung nicht (so zutreffend Lingmann/Steinhauser, NJW 2017, 1369, 1371 unter II.4.).



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