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Anmerkung zu:BAG 5. Senat, Urteil vom 27.05.2020 - 5 AZR 387/19
Autor:Ulrich Fischer, RA und FA für Arbeitsrecht
Erscheinungsdatum:02.09.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 242 BGB, § 11 KSchG, § 2 SGB 3, § 615 BGB
Fundstelle:jurisPR-ArbR 35/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Fischer, jurisPR-ArbR 35/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Annahmeverzugslohn: Auskunftsanspruch des Arbeitgebers hinsichtlich anderweitigen Erwerbs



Leitsatz

Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 242 BGB.



A.
Problemstellung
Kann der Anwalt eigentlich ein gutes Gewissen haben bzw. ist er wirklich ein guter Anwalt für den Mandanten, wenn er diesem mit Blick auf eine aktuelle, jedenfalls nicht überholte Entscheidung des BAG einer Klage zu oder von ihr abrät? Oder ist er nur dann ein guter Anwalt, wenn er dem Mandanten erklärt, dass diese Entscheidung – natürlich – nicht das letzte Wort auf Erden ist und das BAG stets in der Lage ist, nach der guten, alten adenauerschen Spruchweisheit zu handeln, dass niemand daran gehindert ist, dazuzulernen und seine Rechtsprechung zu ändern?
Es existieren für die Lösung bzw. Reduzierung dieses anwaltlichen Berufsproblems zwar gewisse Wahrscheinlichkeiten aus der Vergangenheit und der Kenntnis des menschlichen Beharrungsvermögens, das auch Gerichten eigen ist, aber eben keine Sicherheiten. Junge aufstrebende Professoren und Rechtsvertreter löcken gegen den Stachel und veröffentlichen abweichende Meinungen. Richter gehen in Pension und neue kommen. Die Zuständigkeiten ändern sich. Und so erweist sich immer mal wieder, wenn auch nicht allzu oft, dass eine bestehende Rechtsprechung aufgegeben wird.
Dass das so ist zeigt wieder einmal das hier besprochene Urteil des Fünften Senats des BAG, der – wie der Fall vor Augen führt – nunmehr für Fragen des Annahmeverzugs zuständig ist. Und so geschah es, dass er in dieser Zuständigkeit seinen eigenen Kopf nicht nur zeigen, sondern auch durchsetzen konnte, als er sich die Frage stellte, ob er dem seit dem 16.05.2000 existierenden Urteil des Neunten Senats des BAG (9 AZR 203/99 - BAGE 94, 343) folgen solle. Dieses Urteil hatte – wenn auch nicht unumstritten (vgl. zur Kontroverse einerseits Backmeister, AiB 2002, 54; Glatzel, AR-Blattei ES 80 Nr. 52 andererseits Opolony, AP Nr. 7 zu § 615 BGB Böswilligkeit) – erkannt, dass ein Arbeitnehmer vor dem Hintergrund des Vorwurfs des böswilligen Unterlassens gemäß den §§ 615 Satz 2 BGB, 11 Nr. 2 KSchG nicht verpflichtet sei, sich „arbeitslos zu melden“.
Ob es das gerade abgelaufene 20-jährige Jubiläum des Urteils war, das den Fünften Senat veranlasste, diese Rechtsprechung des BAG zu beenden oder das altehrwürdige Motto: „all things must pass“, war vom Verfasser nicht zu ermitteln. Er hat aber nun die Gelegenheit, sich mit dieser Neuorientierung auseinanderzusetzen, in der Überzeugung, dass es nicht immer falsch gewesen sein kann, wenn er in seiner bisherigen Beratungspraxis stets auch darauf hingewiesen hatte, dass es „da zwar ein Urteil des BAG gäbe“, aber ob das in Stein gemeißelt sei, könne er nicht sagen. Mancher Mandant empfand diese Aussage als „nicht hilfreich“.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Parteien des Rechtsstreits stritten um Annahmeverzugslohn des klagenden Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber verfolgte im Wege der Widerklage einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Kläger dahingehend, die ihm von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Arbeitsangebote Dritter mitzuteilen. Der Kläger beantragte die Abweisung der Widerklage, mit dem Rückenwind des o.g. Urteils des Neunten Senats des BAG (Urt. v. 16.05.2009 - 9 AZR 203/99). Er hatte sich lediglich bereiterklärt, einen ihm gemachten Vorschlag zu benennen und nicht die Übrigen, von ihm zugestandenen. Ob er sich „aus Prinzip“ weigerte, die weiter gehende Auskunft zu erteilen oder weil er andere, möglicherweise beachtenswerte Gründe hatte oder befürchten musste, dass diese den Vorwurf der Böswilligkeit genährt hatten, wird in der Entscheidung nicht mitgeteilt. Alle drei Instanzen gaben der Widerklage im Wege eines Teilurteils statt.


C.
Kontext der Entscheidung
Zunächst das Positive: Den Ausführungen des Urteils zur Problematik eines per Widerklage verfolgten arbeitgeberseitigen Auskunftsanspruchs kann diesseits teilweise zugestimmt werden. Zu Recht stellt nämlich der Fünfte Senat des BAG fest, dass in Fällen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn dem Arbeitgeber ein Auskunftsanspruch aus den Gründen des § 615 Satz 2 BGB und des § 11 Nr. 2 KSchG zusteht, mit der eine entsprechende Auskunftspflicht des Arbeitnehmers korrespondiert. Macht der Arbeitnehmer von sich aus keine Angaben zum Zwischenverdienst, bleibt dem Arbeitgeber keine andere Wahl, als eine diesbezügliche Auskunft einzuklagen. Dagegen ist im Grundsatz nichts zu erinnern.
Doch schon die vom Fünften Senat daraus abgeleitete Schlussfolgerung, deshalb müsse der Arbeitnehmer auch Auskunft über vom Jobcenter erhaltene Arbeitsangebote erteilen, vermag ich nicht nachzuvollziehen. Denn die Auskunftsverpflichtung bezieht sich nach dem jeweiligen Gesetzeswortlaut klar und eindeutig „nur“ auf den erzielten Zwischenverdienst und nicht auf das Verhalten oder ggf. Unterlassen des Arbeitnehmers, diesen zu erzielen.
Folgt aus der Rechtsansicht des Fünften Senates nun auch, dass der Arbeitnehmer Auskunft über alle sonstigen Aktivitäten geben muss: Anfragen bei privaten Arbeitsvermittlern (vgl. dazu noch unten), in der Verwandtschaft oder Bekanntschaft, über die Lektüre von Stellenangeboten, die Verfolgung von Fernsehsendungen usw.? Was soll der Arbeitnehmer denn noch alles tun, um das nicht von ihm verschuldete Nichtwissen des Arbeitgebers zu lindern? Kann eine so weitgehende Verschiebung der Vortrags- und Beweislast prozessual und verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden? Ich meine, nein.
Aber auch weiter gehend kann der Verfasser dem Urteil nicht folgen. Dabei geht er allerdings auch davon aus, dass höchstrichterliche Urteile keinen Ewigkeitswert haben und jederzeit durch neue dogmatische Erkenntnisse oder neue rechtspolitische Rahmenbedingungen oder was auch immer im Rahmen rechtlicher Argumentationsstrategien zulässig ist die ihnen als Präjudiz innewohnende Kraft verlieren können. Ihm ist bewusst, dass die daraus folgenden Konsequenzen für die rechtsstaatlich so bedeutsame Rechtsicherheit komplex sind. Ob es richtig ist, Rechtsprechungsänderungen anzukündigen oder ob sie ankündigungslos vorzunehmen sind, ist weitgehend und weiterhin umstritten (vgl. dazu z.B. Fischer, FA 2015, 168 und AP Nr. 56 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung). Sicher scheint nur eines: Rechtsprechungsänderungen sollten sich auf Fälle beschränken, in denen sich die relevanten Rahmenbedingungen geändert haben oder wenn gute rechtliche Gründe dafür streiten, die bisherige Rechtsprechung als falsch zu erkennen, auch wenn man seinen Vorgängern damit keine Freude macht.
Im besprochen Fall vertritt der Fünfte Senat die Auffassung, er könne dem Neunten Senat deshalb nicht folgen, weil „der Arbeitnehmer nunmehr aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten sei und daneben verpflichtet sei, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden.“
Mit Verlaub, hoher Senat, das halte ich bereits im Ansatz für unzutreffend. Denn beim besten Willen vermag ich nicht zu erkennen, dass die sozialrechtlichen Novellierungen des SGB III seit dem 16.05.2000 – und darum geht es hier allein – an dem Zustand, den der Neunte Senat vorfand, irgendetwas geändert hätten. Schon immer war es so, dass das Recht der Arbeitslosenversicherung, wie immer es auch bezeichnet wurde, nur auf die Mitbürger Anwendung fand, die den Gang zum Arbeitsamt, wie es jahrzehntelang hieß, antraten, um stempeln zu gehen. Eine allgemeine oder besondere Rechtpflicht, die Solidarkasse zu belasten, bestand nicht. Dass sich daran irgendetwas geändert haben könnte, ist weder aus den Gesetzesnovellierungen des SGB III noch aus sonstigen Rechtsnormen auch nur ansatzweise erkennbar
Aber selbst wenn sich tatsächlich nach dem Urteil des Neunten Senats die sozialrechtliche Lage geändert hätte, wäre das ein hinreichender Grund für eine Änderung der Rechtsprechung? Aus meiner Sicht keineswegs, im Gegenteil, wie die nachfolgenden Überlegungen beweisen sollen.
Der Neunte Senat hatte in seinem Urteil vom 16.05.2000 (9 AZR 203/99 - BAGE 94, 343) damit argumentiert, dass die Böswilligkeitsreglungen beim Annahmeverzugslohn als Ausnahme eng auszulegen und anzuwenden seien. Daran hat sich soweit ersichtlich nichts geändert, weder normativ, noch sonst wie.
Der Fünfte Senat stellt selbst zwar zutreffend fest, dass die von ihm zitierte Rechtslage eine durch und durch sozialrechtliche und keine arbeitsrechtliche ist. Von daher bedürfte es schon einiger Kraftanstrengung, um den Transfer in das bürgerliche Recht zu stemmen. Was bietet der Fünfte Senat hier an: nichts außer einer durch nichts belegten Behauptung, die mehr oder weniger tautologisch ist: Die sozialrechtliche Meldepflicht sei eben auch zivilrechtlich im Rahmen der § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG relevant. Denn daraus ergebe sich eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht i.S.v. § 242 BGB. Das heißt doch dann im Ergebnis nichts anderes, als dass jeder Arbeitnehmer die Pflicht habe, sich arbeitslos zu melden. Das erscheint mir abwegig. Denn eine subjektiv partielle Nebenpflicht, nur für den Arbeitnehmer, der Annahmeverzugslohn einklagt, also eine nur für prozessuale Zwecke konstruierte nachvertragliche Nebenpflicht scheint mir kaum begründbar, weder verfahrensrechtlich, noch materiell-rechtlich, noch verfassungsrechtlich.
Dabei ist schon die sozialrechtliche Behauptung des BAG leider schlicht falsch: Das SGB III verlangt einem Arbeitnehmer gar nichts ab. Es gibt keinerlei Meldepflicht. Jedenfalls nicht für den Arbeitnehmer, der sich den Segnungen dieses Gesetzes nicht aussetzen möchte.
Dafür kann es verschiedene Gründe geben, die jeder für sich geeignet sind, die Argumentation des Fünften Senats zu widerlegen und die mit der übrigen Rechtsordnung sehr wohl im Einklang stehen: Der Arbeitnehmer ist so gut finanziell ausgestattet, dass er der Solidargemeinschaft nicht zur Last fallen will. Der Arbeitnehmer hat einen (wenn auch eventuell auch geringer bezahlten) neuen Arbeitsplatz gefunden und sich deshalb nicht arbeitslos gemeldet. Oder aber auch: Der Arbeitnehmer hat entweder in der Vergangenheit mit seinem „Jobcenter“ nicht die allerbesten Erfahrungen gemacht oder vertraut dessen für ihn vorgesehenen Jobvermittlungsqualitäten nicht in ausreichendem Maße und wendet sich privaten Anbietern der Arbeitsvermittlung zu, den sog. Arbeitsmarktdienstleistern, die mittlerweile einen nicht unbeträchtlichen Teil der Vermittlungsarbeit von der Bundesanstalt für Arbeit übernommen haben und sich erfolgreich am Markt bewegen.
Ist der Eindruck des Verfassers zutreffend, dass diese Branche nach dem Inkrafttreten des § 2 Abs. 5 SGB III einen rasanten Aufstieg genommen hat? Lag das daran, dass die Jobcenter so erstklassig vermittelt haben? Irrt sich der Verfasser, wenn er behauptet, dass der Hauptsponsor des Fußballerstligisten Eintracht Frankfurt ein Unternehmen aus dieser Branche ist? Könnte es sein, dass viele Arbeitnehmer sich davon überzeugen lassen, dass sie auch dort und nicht nur beim Jobcenter gut beraten sind?
Führt man sich alles dies vor Augen, bin ich der Überzeugung, dass die Unterstellung, ein Arbeitnehmer handele böswillig i.S.v. § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG, wenn er sich nicht „arbeitslos meldet“ – das ist im Endergebnis die Folge des Urteils – tatsächlich und rechtlich falsch ist.
Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob eine solche Meldung zumutbar ist, wie der Fünfte Senat ergänzend meint. Denn die oben genannten Gründe eines Arbeitnehmers für eine „Nichtmeldung“ sind in sich stimmig und rechtlich zulässig, sowohl sozialrechtlich aber auch arbeitsrechtlich. Wie können sie dann böswillig sein? Und darum geht es allein, nicht um eine Zumutbarkeit.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Ob die Parteien mit dem hier besprochenen Ergebnis ihrer prozessualen Bemühungen zufrieden, gar (teilweise) begeistert sind, wage ich zu bezweifeln. Der Kläger und Widerbeklagte wird fürderhin zu überlegen haben, ob er seine Zurückhaltung aufgibt und die von ihm verlangte Auskunft erteilt oder bei seiner bisherigen Position bleibt. Im ersteren Falle wird es Aufgabe des beklagten Arbeitgebers und Widerklägers sein, aus der erteilten Auskunft die Böswilligkeit des Klägers abzuleiten. Das ist jedoch eine andere Fragestellung als die bisher im Ausgangsverfahren entschiedene.
Im zweiten Falle wird das Tatsachengericht zu entscheiden haben, ob der Kläger die ihm unterstellte Böswilligkeit – vorausgesetzt, der Arbeitgeber hat sie entsprechend vorgetragen und bewiesen – dennoch verneinen kann. Ggf. müssen die Tatsacheninstanzen entscheiden, ob alleine die verweigerte Auskunft die Böswilligkeit „indiziert“. Der Leser wird sich vorstellen können, was der Verfasser von einer solchen Entscheidung hielte: nichts, um es vorsichtig auszudrücken.
Die „arbeitsrechtliche Beratungsindustrie“ kann sich wieder einmal auf ein höchstrichterliches Urteil verlassen. Nur wie lange? Das ist die Frage (vgl. o.).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Zustimmung verdienen die Ausführungen des Fünften Senats im Hinblick auf die prozessualen Arabesken des Falles im Hinblick auf die Zulässigkeit eines Teilurteils und den Widerklageantrag des Arbeitgebers innerhalb der Zahlungsklage des Arbeitnehmers.
Ein Teilurteil konnte deshalb ergehen, weil sich das BAG hier meines Erachtens zutreffend der entsprechenden ständigen Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis von Auskunfts- und Zahlungsklage anschließt und diese arbeitsrechtlich anwendet. Ob es sinnvoll war, dass die Vorinstanzen diesen Weg beschritten, war nicht zu klären.
Des Weiteren ist die Feststellung des BAG zutreffend, dass ein Erfordernis zur Widerklage nicht besteht und dass sie prozessual – unter Gesichtspunkten des arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatzes – auch nicht der Weisheit letzter Schluss ist. Das hindert aber nicht ihre generelle Zulässigkeit. Der beklagte Arbeitgeber wird am Ende des Tages für sich zu entscheiden haben, ob die Widerklage der Weisheit letzter Schluss war.




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