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Anmerkung zu:LArbG München 11. Kammer, Urteil vom 29.04.2020 - 11 Sa 106/20
Autor:Prof. Dr. Wolfgang Hamann, Hochschullehrer
Erscheinungsdatum:16.09.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 138 ZPO, § 195 BGB, § 1 AÜG, § 9 AÜG
Fundstelle:jurisPR-ArbR 37/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Hamann, jurisPR-ArbR 37/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Verrichtet ein Arbeitnehmer eine an sich weisungsgebundene Tätigkeit im Betrieb eines anderen Arbeitgebers, ohne von vorgesetztem Personal des Vertragsarbeitgebers angeleitet und überwacht zu werden, indiziert dies eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.
2. Der Vertragsarbeitgeber muss „werkvertragsfähig“ sein; er muss über eine Kompetenz und Organisation verfügen, die ihn in die Lage versetzt, die für die Erstellung des versprochenen Werks erforderlichen Handlungen eigenverantwortlich vorzunehmen.
3. Eine Eingliederung in den Fremdbetrieb ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsteilig mit Arbeitnehmern des Auftraggebers zusammenarbeitet.
4. Behauptet der Arbeitnehmer, Arbeitsanweisungen ausschließlich von vorgesetztem Personal des vermeintlichen Werkbestellers erhalten zu haben, muss dieser den Vortrag substantiiert bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO); dazu muss er darlegen, welche Person des Vertragsarbeitgebers wann welche Weisungen tatsächlich erteilt hat.
5. Ob das Recht, sich auf den (Fort-)Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, der Verwirkung unterliegt, bleibt offen. Jedenfalls solange der verdeckt überlassene Arbeitnehmer im Betrieb des vermeintlichen Werkbestellers tätig ist, ist eine Verwirkung ausgeschlossen. Das gilt auch bei einem zwischenzeitlichen Wechsel des Vertragsarbeitgebers.



A.
Problemstellung
Manche Unternehmen haben in der Vergangenheit Fremdpersonal auf der Grundlage von Werk- oder Dienstverträgen eingesetzt, ohne Vorsorge für den Fall zu treffen, dass deren Tätigkeit später als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert werden könnte. Im entschiedenen Fall lag der Sachverhalt 35 Jahre zurück. Die Frage einer verdeckten und damit illegalen Arbeitnehmerüberlassung wurde im Zusammen mit der Geltendmachung von Betriebsrentenansprüchen akut.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin, eine gelernte Rechtsanwalts- und Notargehilfin, war vom 15.04.1985 bis zum 31.03.1987 bei Y, deren Geschäftszweck laut Handelsregistereintrag „Reinigung, Bewachung, Gebäudereinigung und Schildervertrieb“ ist und die im genannten Zeitraum über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte, als Hilfskraft für Mikroverfilmung beschäftigt. Sie war während dieses Zeitraums ausschließlich bei der Beklagten, die ein Kernkraftwerk betreibt, in der Abteilung „technische Zentralregistratur“ tätig. Zugrunde lag ein auf den 26.04.1985/08.05.1985 datierter Vertrag zwischen Y und der Beklagten. Dieser sah als Leistungsumfang u.a. vor:
„1.2 Mikroverfilmung von 20.000 Elektroplänen, Beschriftung von Lochkarten, Erstellung und Verteilen von Papierpausen, Einräumen der Originale.“
Als Vertragsbeginn war der 15.04.1985 vorgesehen, als Dauer ein Jahr veranschlagt. Ziff. 3. „Weisungsbefugnis“ lautete:
„Sie benennen einen Weisungsberechtigten Ihrer Firma, der die Zuteilung und Beaufsichtigung der vorgenannten Tätigkeiten verantwortlich durchführt. Bei außerordentlichen Vorfällen können Anordnungen ausnahmsweise auch von der zuständigen KGB-Fachabteilung getroffen werden.“
Ab dem 01.04.1987 war die Klägerin aufgrund eines neuen Arbeitsvertrags bei U als kaufmännisch-technische Angestellte beschäftigt, aber weiterhin und durchgehend bei der Beklagten in derselben Abteilung tätig. Im Jahr 2002 wurde U auf die T verschmolzen, bevor 2003 eine erneute Verschmelzung und Abspaltung erfolgte, die letztendlich zu der derzeitigen Vertragsarbeitgeberin der Klägerin, der S, führte. Während des Arbeitsverhältnisses mit Y war die Klägerin im Wesentlichen mit der Mikroverfilmung befasst. Das Verfilmungs- und Lesegerät wurde von der Beklagten zur Verfügung gestellt. Im August 1986 beanstandete die Beklagte die Verfilmung von 530 Elektroplänen und kürzte die Vergütung um 1.223,07 DM. Die Klägerin wurde bis Mitte 2017 regelmäßig zu sog. Halbjahresbesprechungen bei der Beklagten eingeladen. Im Abwesenheitskalender der Beklagten wurde die Klägerin bis April 2017 geführt. Sie konnte in der Kantine zu den gleichen Preisen wie die Mitarbeiter der Beklagten essen.
Bei der Beklagten gilt für die vor dem 31.03.1986 eingetretenen Arbeitnehmer eine Richtlinie für die Ruhegeld- und Hinterbliebenenversorgung. Außerdem findet ein Manteltarifvertrag Anwendung, der die Zahlung eines Jubiläumsgeldes für die 25-jährige ununterbrochene Betriebszugehörigkeit vorsieht. Dieses betrug ab 01.01.2010 8.198 Euro brutto. Außerdem gibt es bei der Beklagten eine Betriebsvereinbarung über weitere Jubiläumsleistungen.
Mit der am 08.01.2018 der Beklagten zugestellten Klage begehrt die Klägerin die Feststellungen, dass zwischen den Parteien seit 15.04.1985 ein Arbeitsverhältnis und zudem ein Anwartschaftsverhältnis auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung besteht. Außerdem verlangt sie die Zahlung des Jubiläumsgeldes sowie eine Bestätigung über die Berechtigung zum Erwerb einer Jubiläumsuhr. Zur Begründung macht sie geltend, zwischen ihr und der Beklagten bestehe seit 15.04.1985 aufgrund gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis. Ihr Einsatz bei der Beklagten sei von Beginn an als Arbeitnehmerüberlassung und nicht im Rahmen eines Werkvertrags erfolgt. Sie habe ausschließlich den arbeitgeberseitigen Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten unterstanden. Sie sei in deren Betrieb wie eine eigene Arbeitnehmerin eingegliedert gewesen.
Zur Stützung dieses Vorbringens schildert die Klägerin eine Reihe von Begebenheiten, wonach sie arbeitgeberseitige Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten erhalten habe und auch außerhalb ihres eigentlichen Aufgabengebiets eingesetzt worden sei. Ihre Urlaubsanträge habe sie bei vorgesetztem Personal der Beklagten gestellt. Die Einkaufsabteilung der Beklagten habe Kenntnis von dieser Praxis gehabt. Der Kontakt zu Y habe nur im Erhalt der monatlichen Abrechnungen nebst Gehaltsscheck bestanden.
Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin Punkt für Punkt bestritten. Im Übrigen macht sie die Verwirkung der Klageforderungen geltend. Hinsichtlich des Jubiläumsgeldes und der weiteren Jubiläumsleistungen hat sie sich auf Verjährung berufen.
Die Klage hatte zweitinstanzlich nach Einvernahme mehrerer Zeugen mit den Feststellungsanträgen Erfolg, während die Leistungsanträge aufgrund der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung abgewiesen wurden.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe seit dem 15.04.1985 kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin sei der Beklagten von der Y zur Arbeitsleistung im Sinne des AÜG überlassen worden. Zugrunde zu legen sei die im Zeitpunkt des Beginns der Überlassung am 15.04.1985 geltende Gesetzeslage. Da Y im fraglichen Zeitraum nicht im Besitz einer Überlassungserlaubnis war, sei das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung gem. Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG a.F. zustande gekommen. Dieselbe Rechtsfolge ergebe sich aus einer unerlaubten Arbeitsvermittlung i.S.d. Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG a.F., da die nach Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. zulässige Überlassungsdauer von zunächst drei Monaten (Fassung bis 30.04.1985) bzw. später sechs Monaten (Fassung ab 01.05.1985) überschritten worden sei.
Das LArbG München legt bei der rechtlichen Würdigung die vom BAG entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von der Tätigkeit aufgrund von Werk- oder Dienstverträgen zugrunde (etwa BAG, Urt. v. 27.06.2017 - 9 AZR 133/16; Höltig, jurisPR-ArbR 7/2018 Anm. 1; BAG, Urt. v. 20.09.2016 - 9 AZR 735/15; Hamann, jurisPR-ArbR 6/2017 Anm. 2). Danach ergibt sich ein dreistufiges Prüfungsschema:
(1) Ausgangspunkt ist die rechtliche Einordnung des zwischen den beteiligten Arbeitgebern abgeschlossenen Vertrags.
(2) Sodann ist zu prüfen, ob die übereinstimmende Vertragspraxis mit den Vereinbarungen übereinstimmt. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil diese am ehesten Aufschluss darüber gibt, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG, Urt. v. 13.08.2008 - 7 AZR 269/07 Rn. 15). Das gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss des Vertrags beteiligten Arbeitgeber umfasst war (BAG, Urt. v. 15.04.2014 - 3 AZR 395/11; Hamann, jurisPR-ArbR 27/2014 Anm. 3).
(3) Als letzten Prüfungsschritt nimmt das BAG eine wertende Gesamtbetrachtung vor (BAG, Urt. v. 06.08.2003 - 7 AZR 180/03).
Im gegebenen Fall ist der zwischen Y und der Beklagten geschlossene Vertrag als Werkvertrag einzuordnen. Zwar stellt das Landesarbeitsgericht fest, dass „der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand ‚Mikroverfilmung von 20.000 Elektroplänen‘ [zu] unbestimmt [sei]“ (Rn. 175). Insgesamt dürfte dennoch das Bild eines Werkvertrags gewahrt sein. Es gab einen – wenn auch vagen – Fertigstellungstermin, und Ziff. 4. regelte die Gewährleistung und Haftung. Darüber hinaus hatte Y einen Weisungsberechtigten zu benennen, der die Zuteilung und Beaufsichtigung der Tätigkeiten verantwortlich durchführen sollte.
Entscheidend kam es also darauf an, ob dieser Vertrag auch als Werkvertrag „gelebt“ wurde. Dafür sind nach ständiger Rechtsprechung des BAG (z.B. BAG, Urt. v. 18.01.2012 - 7 AZR 723/10; Hamann, jurisPR-ArbR 33/2012 Anm. 2) wiederum zwei Kriterien zu prüfen:
1. Welcher Arbeitgeber übt das arbeitsrechtliche Weisungsrecht aus?
2. Ist der Arbeitnehmer in den Betrieb des vermeintlichen Werkbestellers eingegliedert?
Die Unterstellung unter das Weisungsrecht der Beklagten leitet das Gericht zum einen aus der Einarbeitung der Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten ab, die es aufgrund der Beweisaufnahme für erwiesen hält. Es sei im Übrigen nicht Aufgabe der Klägerin gewesen, näher darzulegen, welche einzelnen Weisungen sie wann in Bezug auf welche Arbeiten von welcher Person bei der Beklagten erhalten habe. Vielmehr genüge ihr Vortrag, Weisungen seien ihr von den jeweiligen Gruppenleitern bzw. Abteilungsleitern der technischen Zentralregistratur bei der Beklagten erteilt worden. Eine weitere Konkretisierung erübrige sich, weil alle arbeitsrechtlichen Weisungen in dieser Form erfolgt seien. Vielmehr hätte die Beklagte darlegen müssen, welcher Mitarbeiter von Y der Klägerin welche Arbeitsanweisungen erteilt hatte. Das sei aber nicht geschehen.
Die Eingliederung der Klägerin in den Betrieb der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie ihren Urlaub mit Mitarbeitern der Beklagten zumindest habe abstimmen müssen und dass sie die gleichen Tätigkeiten wie das bei der Beklagten angestellte Personal ausgeführt habe.
Die Y habe nach ihrem Geschäftszweck nicht über die betrieblichen und personellen Voraussetzungen verfügt, um die Tätigkeiten der von ihr zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten im Betrieb der Beklagten eingesetzten Arbeitnehmer zu organisieren und ihnen Weisungen zu erteilen. Auch habe es keine werkvertragsrechtlichen Abnahmen gegeben. Die einmalige Kürzung der Vergütung wegen mangelhafter Verfilmung von 530 Elektroplänen falle angesichts der im Vertrag angegebenen ca. 20.000 Mikroverfilmungen nicht ins Gewicht. Ohne Bedeutung sei außerdem, dass die Beklagte die Arbeitsmaterialien zur Verfügung stellte und dass die Klägerin an Halbjahresbesprechungen der Abteilung teilnahm.
Die erforderliche Kenntnis und Billigung der vom Vertragswortlaut abweichenden Vertragspraxis durch die beteiligten Arbeitgeber begründet das Landesarbeitsgericht damit, dass es ausgeschlossen sei, dass die Eingliederung der Klägerin von den verantwortlichen Stellen bei der Beklagten nicht bemerkt und gebilligt worden sei. Die Beklagte müsse sich die Kenntnis ihres damaligen Abteilungsleiters zurechnen lassen.
Die somit praktizierte Arbeitnehmerüberlassung sei gewerbsmäßig i.S.v. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. erfolgt. Davon sei bei einer mehrjährigen Überlassung durch ein Wirtschaftsunternehmen auszugehen.
Die Klägerin habe das Recht, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen, schließlich nicht verwirkt. Bereits das Zeitmoment sei nicht erfüllt, weil die Klägerin noch im Betrieb der Beklagten tätig sei. Die Beklagte habe jederzeit damit rechnen müssen, als Arbeitgeberin in Anspruch genommen zu werden. Zudem sei auch das Umstandsmoment nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, im Vertrauen darauf, von der Klägerin nicht als Arbeitgeberin in Anspruch genommen zu werden, Dispositionen getroffen zu haben, aufgrund derer für sie eine Weiterbeschäftigung der Klägerin unzumutbar geworden wäre.
Da es keine Erlöschensgründe gebe, bestehe das kraft Fiktion zustande gekommene Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fort. Daraus folge weiter, dass die Klägerin eine Anwartschaft auf Leistungen nach der bei der Beklagten eingerichteten betrieblichen Altersversorgung erworben habe.
Die Ansprüche auf ein Jubiläumsgeld sowie auf den Erwerb einer Jubiläumsuhr seien aufgrund der Erhebung der Einrede der Verjährung verjährt. Die Klägerin habe ihr 25-jähriges Dienstjubiläum im Jahr 2010 gehabt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB sei am 31.12.2013 und damit deutlich vor erstmaliger Geltendmachung der Ansprüche abgelaufen.
Gegen die Entscheidung ist Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. des BAG: 9 AZN 509/20).


C.
Kontext der Entscheidung
Arbeitnehmer, die Rechte aus einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung geltend machen, haben mit ihren Klagen eher selten Erfolg. Das hat seinen Grund vor allem darin, dass das BAG hohe Anforderungen an die Darlegungslast stellt. Substantiiert darzulegen ist insbesondere, durch wen die Arbeitseinteilung erfolgte, wer die Arbeitsanweisungen erteilte, dass es, wenn ja, inwiefern eine Zusammenarbeit mit bestimmten Arbeitnehmern des Auftraggebers gab. Die Darlegung einzelner Vorkommnisse reicht nicht aus. Der Vortrag ist nur schlüssig, wenn sich daraus ergibt, dass die geschilderten Einzelfälle repräsentativ für die durchgehend geübte Vertragspraxis waren (BAG, Urt. v. 13.08.2008 - 7 AZR 269/07; Hamann, jurisPR-ArbR 5/2009 Anm. 2). Da Feststellungsklagen gegen Inhaber der Einsatzbetriebe häufig situativ, nicht selten anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber erhoben werden, ist eine genaue Rekonstruktion der Tätigkeit im Einsatzbetrieb nicht möglich. Im vorliegenden Fall kam als besondere Schwierigkeit hinzu, dass der zu klärende Sachverhalt 35 Jahre zurücklag. Dass der Klägerin womöglich Einzelfälle infolge der verstrichenen Zeit nicht mehr erinnerlich waren, rechtfertigt keine Erleichterungen bei der Darlegungslast. Denn die Klägerin hatte es in der Hand, ihre Rechte zeitnah geltend zu machen. Da es sich bei der Ausübung des Weisungsrechts um Tatsachen ihrer eigenen Wahrnehmung handelte, konnten ihr insofern auch nicht die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zugutekommen (dazu Hamann in: Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 1 Rn. 267 ff.).
Prozessual in die Defensive geriet die Beklagte dadurch, dass das Landesarbeitsgericht unterschiedliche Maßstäbe an die Darlegungslast von Klägerin und Beklagter anlegte. So hält es die Behauptung der Klägerin, Weisungen seien ihr von den jeweiligen Gruppenleitern bzw. Abteilungsleitern der technischen Zentralregistratur bei der Beklagten erteilt worden, für schlüssig. Die Klägerin habe nicht darlegen müssen, welche einzelnen Weisungen sie wann in Bezug auf welche Arbeiten von welcher Person bei der Beklagten erhalten habe. Eine weitere Konkretisierung erübrige sich dann, wenn grundsätzlich alle arbeitsrechtlichen Weisungen in dieser Form erfolgen (Rn. 170). Damit entfernt sich das Gericht von den Anforderungen, die das BAG an die Darlegungslast des klagenden Arbeitnehmers stellt. Auf der anderen Seite erwartet das Gericht gegenüber der pauschalen Behauptung der Klägerin, während ihrer Einsatzzeit von ihrem damaligen Vertragsarbeitgeber Y keinerlei Instruktionen erhalten zu haben, ein substantiiertes Bestreiten der Beklagten. Die Beklagte hätte vorgetragen müssen, dass der von ihr als Zeuge benannte X der Klägerin wann welche Weisungen tatsächlich erteilt hatte (Rn. 136). Im Ergebnis läuft dies auf eine Umkehr der Darlegungslast zulasten der Beklagten hinaus.
Um die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu begründen, stützt sich das Landesarbeitsgericht auf weniger relevante Indizien. So lässt eine Einarbeitung der Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten nicht darauf schließen, dass das arbeitsrechtliche Weisungsrecht während der gesamten Vertragslaufzeit von Personal der Beklagten ausgeübt wurde. Handelte es sich um eine kurze Einweisung, wofür die Art der Tätigkeit spricht, dürfte dem Kriterium keine Gewicht beizumessen sein.
Die Eingliederung in den Betrieb der Beklagten begründet das Landesarbeitsgericht damit, dass die Klägerin ihren Urlaub mit der Beklagten zumindest abzustimmen hatte und sie Tätigkeiten ausübte, die auch Mitarbeiter der Beklagten ausführten. Die bloße Koordination von Urlaubszeiten ist ein eher schwaches Indiz, ist sie doch auch bei echten „Inhouse-Werkverträgen“ denkbar. Ebenso wenig aussagekräftig ist, dass die Klägerin die gleichen Arbeiten erledigte wie Mitarbeiter der Beklagten. Entscheidend ist, ob diese organisatorisch getrennt von den Tätigkeiten der Mitarbeiter der Beklagten in eigener Verantwortung der Y erledigt wurden oder durch arbeitsteiliges Zusammenwirken mit Arbeitnehmern der Beklagten. Letzteres hatte die Beweisaufnahme im Hinblick auf die Mikroverfilmung bestätigt. Damit fehlte es aber an einem abgrenzbaren, allein der Y zuzurechnenden Werkergebnis.
Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht dem Umstand, dass die Beklagte in einem Fall die Qualität der Mikroverfilmung durch die Klägerin beanstandet und die Vergütung gekürzt hatte, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Eine „gelebte Gewährleistung“ spricht allerdings dafür, dass die Vertragsparteien davon ausgingen, Y sei für das Gelingen der Arbeit der Klägerin verantwortlich. Eine Ergebnisverantwortung kennzeichnet einen Werkvertrag, wohingegen der Verleiher seine Vertragspflicht bereits mit der Zurverfügungstellung eines geeigneten und leistungsbereiten Leiharbeitnehmers erfüllt. Gleichwohl hat das BAG wiederholt festgestellt, dass auch ein Verleiher, etwa aus Gründen der Kulanz, ein gesteigertes Interesse daran haben kann, für die Qualität der Arbeit seiner Leiharbeitnehmer einzustehen (BAG, Urt. v. 27.06.2017 - 9 AZR 133/16; Höltig, jurisPR-ArbR 7/2018 Anm. 1; BAG, Urt. v. 20.09.2016 - 9 AZR 735/15; Hamann, jurisPR-ArbR 6/2017 Anm. 2).
Als ergänzendes Kriterium im Rahmen der abschließenden Gesamtbetrachtung zieht das BAG die Unternehmensstruktur des Vertragsarbeitgebers heran. Das Unternehmen muss eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen (BAG, Urt. v. 27.06.2017 - 9 AZR 133/16 Rn. 45). Es muss sich also um einen „werkvertragsfähigen Arbeitgeber“ handeln. Vorliegend war Y nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Wesentlichen im Bereich Gebäudereinigung aktiv. Über Kompetenzen im Bereich Mikroverfilmung verfügte sie nicht. Sie war also fachlich nicht in der Lage, der Klägerin arbeitsbezogene Anweisungen zu erteilen, um den Werkerfolg herbeizuführen. Dazu passt, dass die Einarbeitung der Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgte. Dieser Umstand lässt darauf schließen, dass Y der Beklagten letztlich doch nur die Arbeitskraft der Klägerin zur Erledigung der Mikroverfilmung zur Verfügung gestellt hatte.
Der Nachweis der Kenntnis bezogen auf die von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Vertragspraxis und deren Billigung durch Entscheidungsträger der beteiligten Arbeitgeber kann im Einzelfall schwierig sein. Häufig sind die den Vertragsabschluss zuständigen Stellen nicht identisch mit den fachlich Vorgesetzten, und eine interne Kommunikation zwischen diesen Stellen findet nicht statt. Auf Seiten der Beklagten war der Nachweis unproblematisch, weil der Mitarbeiter W sowohl den Vertrag mit Y ausgehandelt hatte als auch Abteilungsleiter der Mikroverfilmung war. Über eine Kenntnis auf Seiten der Y verhalten sich die Entscheidungsgründe nicht. Gleichwohl liegt diese Annahme nahe. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge hatte Y entgegen Ziff. 3 des Vertrags keine weisungsberechtigte Person benannt. Weiter nimmt das Gericht an, dass die Klägerin während ihrer Arbeit nicht von Personal der Y beaufsichtigt wurde. Damit waren Y aber diejenigen Umstände bekannt, die auf die Praktizierung von Arbeitnehmerüberlassung schließen lassen. Indem die abweichende Vertragspraxis von keiner Seite beanstandet wurde, wurde sie zumindest stillschweigend gebilligt.
Eine weitere Besonderheit des Falles besteht darin, dass die Klägerin nicht durchgehend bei Y angestellt war, sondern es während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten zu einem Arbeitgeberwechsel gekommen war. Dieser konnte das mit der Beklagten zustande gekommene Arbeitsverhältnis jedoch nicht beenden. Weder ergibt sich dies aus dem AÜG noch wurde eine dahingehende Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten getroffen. Das mit der Beklagten fingierte Arbeitsverhältnis wurde schlicht tatsächlich nicht praktiziert.
Ob die Klägerin sich nach mehr als 30 Jahren noch gegenüber der Beklagten auf das fingierte Arbeitsverhältnis berufen darf, ist eine Frage der Verwirkung. Allerdings stellt das BAG an die Verwirkung strenge Anforderungen. Bisher hat es noch nicht einmal entschieden, ob das Recht, sich auf den (Fort-)Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirken kann oder ob dies nur für die Geltendmachung einzelner Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in Betracht kommt (BAG, Urt. v. 20.09.2016 - 9 AZR 735/15; Hamann, jurisPR-ArbR 6/2017 Anm. 2). Dem Zeitmoment misst es ohnehin nur geringe Bedeutung bei. Eine jahrelange Untätigkeit des Arbeitnehmers reicht für sich allein genommen nicht für den Verwirkungseinwand aus (BAG, Urt. v. 17.01.2007 - 7 AZR 23/06; Hamann, jurisPR-ArbR 18/2007 Anm. 2). Auch sei das Umstandsmoment nicht bereits dadurch erfüllt, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Einsatzes im Fremdunternehmen die Tätigkeit bei seinem Vertragsarbeitgeber fortsetzt oder sich gegen eine von diesem ausgesprochene Kündigung gerichtlich wehrt (BAG, Urt. v. 20.03.2018 - 9 AZR 508/17; Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 6). Die strengen Anforderungen an die Verwirkung im Fall der verdeckt praktizierten Arbeitnehmerüberlassung finden ihre Rechtfertigung darin, dass der Entleiher nicht schutzwürdig ist. Denn er hat das fingierte Arbeitsverhältnis vor dem Leiharbeitnehmer verheimlicht.
Im vorliegenden Fall war die Frage der Verwirkung unproblematisch zu verneinen. Die Klägerin arbeitete durchgehend und fortlaufend bei der Beklagten. Diese musste also jederzeit mit einer Inanspruchnahme rechnen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung verdeutlicht, wie schwierig es ist, einen lang zurückliegenden Sachverhalt einzuordnen. Sie zeigt aber auch, dass dieser Umstand für den Arbeitgeber nicht unbedingt von Vorteil ist. Mit der Rechtsunsicherheit bei der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes wird die Praxis weiter leben müssen. Zwar enthält § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nun eine Konkretisierung des Überlassens zur Arbeitsleistung. Damit wollte der Gesetzgeber aber nur die Rechtsprechung kodifizieren (BT-Drs. 18/9232, S. 19). Im Gegenteil hat sich die Rechtslage seit der Reform des AÜG im Jahr 2017 aus Arbeitgebersicht noch weiter verschärft. Mit den neu in § 9 Abs. 1 AÜG eingefügten Nr. 1a und 1b wurden die verdeckte, aber mit Überlassungserlaubnis betriebene Arbeitnehmerüberlassung sowie das Überschreiten der zulässigen Überlassungsdauer hinsichtlich der Fiktionsfolge der illegalen Arbeitnehmerüberlassung gleichgestellt.
Das sind Gründe genug, beim Fremdpersonaleinsatz größte Umsicht walten zu lassen. Insbesondere reicht es nicht, einen „sauberen“ Werkvertrag zu Papier zu bringen. Vielmehr bedarf es ständiger Kontrolle der laufenden Vertragsabwicklung durch eine hierfür verantwortliche und kompetente Stelle. Das gelingt am ehesten, wenn die innerbetriebliche Kommunikation zwischen dieser Stelle und dem leitenden Personal vor Ort institutionalisiert wird. Ergibt die Kontrolle, dass ein Fall verdeckter Arbeitnehmerüberlassung wahrscheinlich ist, sollte der Einsatz des Arbeitnehmers – und ggf. die Vertragsbeziehung mit dem Auftragnehmer insgesamt – beendet werden. Eine Rückkehr zur werkvertragskonformen Praxis ist jedenfalls nicht geeignet, das fingierte Arbeitsverhältnis zu beenden. Auch kann nur davon abgeraten werden, den Arbeitnehmer auf die in den Fällen des § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 1b AÜG möglichen Festhaltenserklärung hinzuweisen. Das kommt einer Aufforderung gleich, sich auf das kraft Gesetzes zustande gekommene Arbeitsverhältnis zu berufen.




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