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Anmerkung zu:LArbG Mainz 7. Kammer, Urteil vom 12.02.2020 - 7 Sa 230/19
Autor:Prof. Dr. Burkhard Boemke
Erscheinungsdatum:07.10.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 107 GewO, § 151 BGB, § 670 BGB, § 667 BGB, § 823 BGB, § 263 StGB, § 106 GewO, § 666 BGB
Fundstelle:jurisPR-ArbR 40/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Boemke, jurisPR-ArbR 40/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Provisionszahlung an Arbeitnehmer wegen Drittgeschäfts - Herausgabe- und Zahlungsanspruch des Arbeitgebers



Orientierungssatz zur Anmerkung

Ohne vertragliche Abrede besteht im Regelfall ein Herausgabeanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer bezüglich Provisionen, die dieser wegen der Vermittlung von Geschäften im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erhält.



A.
Problemstellung
Aufgrund verstärkter Nutzung von Bonus-, Prämien- und Provisionssystemen zur Datenerhebung und Kundenbindung in der Wirtschaftswelt beschäftigen diese zunehmend auch die Arbeitsgerichte. Die Frage im Arbeitsrecht ist dabei stets, ob die Boni oder Provisionen, die ein Arbeitnehmer auf ein persönliches Konto erhält, diesem oder dem Arbeitgeber zustehen. Grundlegend für die Materie ist das Urteil des BAG vom 11.04.2006 (9 AZR 500/05 - NZA 2006, 1089, Besprechung Boemke, JuS 2007, 194; Kock, DB 2007, 462; Raif, SAE 2007, 166). Danach gebührten die Bonusmeilen, die ein Arbeitnehmer durch geschäftliche Reisen im Auftrag seines Arbeitgebers gesammelt hatte, dem Arbeitgeber. Fraglich ist, ob die Grundsätze dieser Entscheidung auf den vorliegenden Fall übertragen werden können, bei der ein Autoverkäufer privat Provisionen von einer Bank bezog. Im Gegenzug vermittelte er der Bank im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses Finanzierungsverträge mit Autokäufern. Im Unterschied zum Bonusmeilen-Fall wurde die Prämie hier also nicht unmittelbar aufgrund der Geschäftsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Fluggesellschaft ausgezahlt, sondern aufgrund der Anbahnung des Kreditvertrages zwischen Autokäufer und Bank durch den Arbeitnehmer, der auch andere Finanzierer zur Wahl hatte.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der beklagte Verkäufer arbeitete seit mehreren Jahren in dem Autohaus der Klägerin. Vertraglich war er neben dem Verkauf von Neu- und Gebrauchtwagen auch zur Beratung der Kunden sowie Erledigung aller dabei anfallenden Verwaltungsaufgaben verpflichtet. Zu diesen zählte nach dem Vertrag u.a. die Abwicklung von Kredit- und Leasinggeschäften. Der Arbeitnehmer konnte den Käufern auch mindestens eine andere Bank zur Finanzierung vermitteln. Nach einer mündlichen Vertragsänderung erhielt der Beklagte hierfür einen monatlichen Grundlohn von 3.000 Euro brutto zuzüglich 30% der von der Bank gewährten Provisionen.
Diese Provisionen unterteilten sich im Fall der von dem Beklagten stets vorgeschlagenen Bank in zwei verschiedene Formen. Zum einen wurde eine Provision für die Zinserträge und -vorteile gezahlt. Diese überwies die Bank direkt an die Klägerin, welche davon 30% an den Beklagten abführte. Daneben gewährte die Bank sog. „Get-More-Punkte“. Diese erhielt der Beklagte auf ein Konto bei der Bank und wandelte sie in Geld- und Sachleistungen um, die er sich privat auszahlen ließ bzw. in Anspruch nahm. In der mündlichen Abrede war nicht zwischen den beiden Formen differenziert oder ausdrücklich etwas zur Provision in Form der „Get-More-Punkte“ geregelt worden. Bei den Sachleistungen handelte es sich in zwei Fällen um auswärtige Veranstaltungen bzw. Reisen, zu denen der Beklagte mit einem von der Klägerin gestellten Fahrzeug anreiste.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses begehrte die Klägerin die Zahlung von 15.923,15 Euro von dem Beklagten. Dies entsprach dem Wert der ausgezahlten „Get-More-Punkte“ abzüglich 30%, die auch nach Ansicht der Klägerin aufgrund der mündlichen Abrede dem Arbeitnehmer zustanden. Der Beklagte hingegen vertrat die Ansicht, dass sich die mündliche Abrede nur auf die direkt an die Klägerin ausgezahlte Provision bezog und die an ihn ausgezahlten „Get-More“-Provisionen in vollem Umfang bei ihm verbleiben sollten. Immerhin habe die Klägerin durch Stellung des Fahrzeugs für die Anreise zu den mit den „Get-More-Punkten“ bezahlten Veranstaltungen Kenntnis von dieser Praxis gehabt und sie gebilligt.
Das ArbG Kaiserslautern hatte die Klage abgewiesen und dabei einen Vergleich zu Trinkgeldern gezogen, welche Kunden insbesondere in der Gastronomie den Arbeitnehmern geben und das unmittelbar dem Personal zusteht (LArbG Mainz, Urt. v. 09.12.2010 - 10 Sa 483/10 - DB 2011, 881; Preis in: ErfKomm, § 611a BGB Rn. 511; Boemke in: HK-ArbR, §§ 611, 611a BGB Rn. 309; Sagan, NJW 2019, 1977, 1979 f.). Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg.
II. 1. Das LArbG Mainz orientiert sich in seiner Prüfung an der genannten BAG-Entscheidung zu Bonusmeilen, in welcher das Gericht seinerzeit „beinahe schulbuchmäßig“ (Boemke, JuS 2007, 194, 195) mit der Prüfung einer vertraglichen Abrede begonnen hatte. Das Landesarbeitsgericht hingegen fängt zunächst mit allgemeinen Ausführungen zur analogen Anwendbarkeit von Normen aus dem Auftragsrecht im Arbeitsverhältnis an (Rn. 57 f.).
Danach beginnt es jedoch ebenso wie das BAG die inhaltliche Prüfung mit dem Bestehen einer vertraglichen Abrede. Hier kommt das Landesarbeitsgericht zum Ergebnis, dass die Parteien in ihrer mündlichen Vereinbarung nicht zwischen den beiden verschiedenen Formen der gezahlten Provisionen unterschieden haben und sich daraus jedenfalls kein ausdrücklicher Anspruch des Arbeitnehmers ergibt, mehr als 30% der Provision für sich zu vereinnahmen (Rn. 60).
Danach prüft das Landesarbeitsgericht das Bestehen einer betrieblichen Übung, deren Entstehung es im Anschluss an die zitierte BAG-Entscheidung auch durch Duldung des Arbeitgebers als möglich ansieht. Das Gericht verneint jedoch eine betriebliche Übung aufgrund eines fehlenden kollektiven Bezugs (Rn. 61-64).
Schließlich prüft es, ob die Arbeitgeberin möglicherweise durch das Gewähren der Fahrzeugnutzung durch den Arbeitnehmer bezüglich der Anreise zu den Veranstaltungen, die dieser mit umgewandelten „Get-More-Punkten“ bezahlt hatte, ein konkludentes Angebot zur Vertragsänderung abgegeben haben könnte. Es sieht die dafür vom Arbeitnehmer vorgetragenen Anhaltspunkte jedoch als nicht ausreichend an, u.a. weil es erstens sich nur um zwei Einzelfälle gehandelt habe, zweitens im Hinblick auf die Provisionen um erhebliche Werte gegangen sei und drittens der Arbeitnehmer auch nicht ausreichend vorgetragen habe, dass der Arbeitgeber hinsichtlich der sonstigen Provisionen überhaupt Kenntnis von der privaten Verwendung gehabt habe (Rn. 65-68).
2. Im Anschluss prüft das Landesarbeitsgericht eine gesetzliche Herausgabepflicht des Arbeitnehmers aus § 667 Alt. 2 BGB analog. Danach ist alles herauszugeben, was der Beauftragte bzw. in analoger Anwendung der Arbeitnehmer aus der Geschäftsbesorgung erlangt. Entscheidend ist die Abgrenzung zwischen dem, was der Arbeitnehmer „aus der“ Besorgung erlangt, was einen inneren Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung erfordert, und dem, was er nur bei Gelegenheit der Besorgung bekommen hat. Ausreichend für einen inneren Zusammenhang ist, wenn der Beauftragte etwas aus einem Hilfs- oder Nebengeschäft empfangen hat, das der Auftragserfüllung dienen soll. Der innere Zusammenhang bestimmt sich dabei rein objektiv und nicht nach dem subjektiven Willen des Zuwendenden (BGH, Urt. v. 16.06.2016 - III ZR 282/14 Rn. 31 - NJW-RR 2016, 1391 m.w.N.). Das Landesarbeitsgericht grenzt danach ab, ob die Vorteile dem Arbeitgeber zugewandt worden wären, wenn dieser das Geschäft selber vorgenommen hätte. Der dahinterstehende Gedanke ist, dass derjenige, für dessen Rechnung ein anderer Geschäfte führt, die Risiken tragen, aber auch die gesamten Vorteile dieses Geschäfts erhalten soll. Danach bejahte das Gericht vorliegend einen inneren Zusammenhang. Die Vermittlungsgeschäfte waren vom Arbeitsverhältnis umfasst, weil dieses den Arbeitnehmer auch zur Abwicklung von Kredit- und Leasinggeschäften verpflichtete. Außerdem trägt die Arbeitgeberin die Kosten der Arbeitstätigkeit des Arbeitnehmers und soll daher auch die daraus folgenden Vorteile erhalten. Schließlich argumentiert das Gericht ergänzend noch damit, dass hier die Gefahr bestand, dass der Arbeitnehmer die Interessen der Arbeitgeberin vernachlässigen könnte, indem er sich in seiner Kundenberatung ausschließlich von den Provisionen leiten ließe. Auch diese Gefahr spreche für einen inneren Zusammenhang (Rn. 69-77).
Die vom Arbeitsgericht in erster Instanz angeführte Vergleichbarkeit mit Trinkgeldern verneint das Landesarbeitsgericht schließlich. Es sei bereits der Tatbestand eines Trinkgeldes gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GewO nicht erfüllt, weil dieses durch den Dritten ohne rechtliche Verpflichtung zugewendet werde. Eine solche Verpflichtung der Bank ergebe sich vorliegend aber aus dem Provisionstableau der Bank (Rn. 79).


C.
Kontext der Entscheidung
I. Die Entscheidung betrifft, wie bereits oben skizziert, den Bereich von im Rahmen einer Geschäftsbeziehung gewährten Boni, Prämien und Provisionen und dabei die Frage, wem diese Zahlungen eines Dritten im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustehen. Das Urteil erweitert dabei die Rechtsprechung des BAG auf Fälle, in denen die Zusatzzahlung nicht unmittelbar aufgrund der Geschäftsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Drittem geleistet wird, sondern aufgrund eines vom Arbeitnehmer vermittelten Vertrags zwischen dem Dritten und einem Kunden. Dies war allerdings in dem BAG-Urteil bereits angelegt, in dem auch Hilfs- oder Nebengeschäften, die der Auftragserfüllung dienen sollen, erwähnt werden (BAG, Urt. v. 11.04.2006 - 9 AZR 500/05 Rn. 23 - NZA 2006, 1089). Im Ergebnis ist der Entscheidung dabei zuzustimmen.
II. 1. Nicht ganz einleuchtend ist der vom Landesarbeitsgericht gewählte Einstieg mit allgemeinen Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 667 BGB im Arbeitsrecht. Überzeugender wäre es gewesen, nach dem gewöhnlichen Prüfungsaufbau zunächst zu prüfen, ob die Parteien eine ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Vereinbarung getroffen haben, um im Anschluss mit gesetzlichen Ansprüchen fortzufahren.
Zu folgen ist dem Gericht darin, dass sich aus der mündlichen Abrede nicht klar ergibt, ob die 30% Provisionsbeteiligung sich nur auf eine oder auf beide Formen der Provision bezogen. Hier wäre es am Arbeitnehmer gewesen, Tatsachen für die ihm günstige Auslegung dieser Vertragsabrede, wonach er die direkt an ihn gewährten Provisionen zu 100% behalten dürfte, vorzutragen.
2. Nur im Ergebnis, nicht aber inhaltlich überzeugen die Wertungen zur betrieblichen Übung. Leider folgt das Landesarbeitsgericht der genannten Entscheidung des BAG nämlich auch in der Ansicht, dass für die Entstehung einer betrieblichen Übung ein kollektiver Bezug erforderlich sei (bereits ablehnend zur BAG-Entscheidung Boemke, JuS 2007, 194, 195). Dies ist unabhängig vom gewählten Begründungsansatz zur betrieblichen Übung (Vertragstheorie: BAG, Urt. v. 18.09.2002 - 1 AZR 477/01 - NZA 2003, 337 f.; Preis in: ErfKomm, § 611a BGB Rn. 220; Fischinger in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 10 Rn. 12; Walker, JuS 2007, 1, 3 f.; Waltermann, RdA 2006, 257; Vertrauenstheorie: Singer, ZfA 1993, 487) gerade nicht der Fall. Nach der vorzugswürdigen Vertragstheorie unterbreitet der Arbeitgeber durch die mehrfache Gewährung der jeweiligen streitigen Leistung ein Angebot zur Vertragsänderung, welches der Arbeitnehmer stillschweigend annimmt, wobei ein Zugang der Annahmeerklärung gem. § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist (Preis in: ErfKomm, § 611a BGB Rn. 220a). Die Entstehung der betrieblichen Übung ist gerade für jeden Arbeitnehmer einzeln zu prüfen, weil es um eine Änderung des jeweiligen Vertragsverhältnisses geht. Dies kann sich z.B. bei später eingetreten Arbeitnehmern auswirken, wenn diesen die jeweilige Leistung noch nicht mehrfach (nach der BAG-Rechtsprechung im Regelfall dreifach, vgl. BAG, Urt. v. 28.02.1996 - 10 AZR 516/95 - NZA 1996, 758; BAG, Urt. v. 16.04.1997 - 10 AZR 705/96 - NZA 1998, 423) gewährt wurde und sie daher keinen Anspruch aus der Änderung des Vertrages geltend machen können.
Eine andere Frage ist, ob der Arbeitgeber eine generell gewährte Leistung konkludent auch neu eintretenden Arbeitnehmern verspricht. Dies kann ihnen gegenüber aber jedenfalls durch ausdrückliche Vereinbarung vermieden werden (DHZ/Callsen, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 132). Fokussiert man aber auf das einzelne Arbeitsverhältnis, so ist nicht einsichtig, weshalb ein kollektiver Bezug erforderlich sein sollte.
Im Ergebnis ist diese Ansicht des Landesarbeitsgerichts im vorliegenden Fall aber nicht erheblich. Die Arbeitgeberin stellte nämlich in lediglich zwei Fällen in größerem zeitlichem Abstand ein Fahrzeug zur Verfügung, damit der Arbeitnehmer die Sachprämien in Empfang nehmen konnte. Darin liegt nach der BAG-Rechtsprechung schon keine erforderliche mehrfache, ununterbrochene Gewährung. Außerdem konnte der Arbeitnehmer nicht den Beweis erbringen, dass die Arbeitgeberin über diese beiden Sachprämien hinaus Kenntnis davon hatte, dass er weitere Provisionen privat für sich nutzte, wie das Gericht auch im Anschluss ergänzend ausführt.
3. Überzeugend sind die Ausführungen zum Herausgabeanspruch aus § 667 Alt. 2 BGB. Es entspricht heute allgemeiner Ansicht, dass § 670 BGB analoge Anwendung auf das Arbeitsverhältnis findet (BAG, Beschl. v. 10.11.1961 - GS 1/60 - NJW 1962, 411, 414; BAG, Urt. v. 19.05.1998 - 9 AZR 307/96 - NZA 1999, 38, 39; Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 184; Berger in: Erman, BGB, § 670 Rn. 3). Dieser Norm, nach welcher der Arbeitnehmer Aufwendungen ersetzt bekommen kann, die er im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung tätigt, korrespondiert § 667 BGB. Auch sie ist im Arbeitsrecht analog anwendbar (Francke in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 139 Rn. 7) und führt dazu, dass der Arbeitnehmer Herausgabe dessen schuldet, was er aus der Besorgung der Arbeitsleistung erlangt. Die Begründung gibt das Landesarbeitsgericht treffend damit wieder, dass der Arbeitgeber sowohl die Risiken tragen als auch die Vorteile aus dem von ihm organisierten Geschäftsbetrieb erhalten soll. Als Abgrenzung bietet sich das ebenfalls vom Landesarbeitsgericht angeführte Kriterium an, wer das Risiko getragen bzw. den Gewinn genossen hätte, wenn der Arbeitgeber das Geschäft selbst besorgt hätte. Im vorliegenden Fall hätte er dann die Provision selbst erhalten, weil deren Ausschüttung lediglich an die Vermittlung des entsprechenden Geschäfts geknüpft war. Mit diesen Argumenten ist es auch geboten, die Herausgabepflicht auf den vorliegenden Fall zu erstrecken, in dem der Arbeitnehmer durch Vermittlung von Geschäften im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses zusätzliche Einnahmen erwirtschaftet.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das Urteil schafft für vergleichbare Situationen Klarheit. Arbeitnehmer haben grundsätzlich keinen Anspruch auf zusätzliche Zahlungen, die aus Geschäften resultieren, die sie im Rahmen ihrer Arbeitstätigkeit vermitteln oder abschließen. Damit entfällt natürlich auch ein gewisser Anreiz. Dies mag aus Sicht der Arbeitgeber positiv oder negativ sein. Auf der einen Seite wird so ein Fehlanreiz zu möglicherweise fehlerhaften Beratungen beseitigt. Auf der anderen Seite kann eine finanzielle Begünstigung den Arbeitnehmer zu einer besseren Leistung anspornen. Eine abweichende Regelung zugunsten des Arbeitnehmers ist aber möglich, sie sollte nur eindeutig vereinbart werden.
Ohnehin anders mag sich dies aus Sicht der Kunden darstellen, denen durch einen Berater zu bestimmten Leistungen geraten wird. Das Landesarbeitsgericht betont hier zu Recht, dass die Provision dazu motivieren kann, den Kunden ein Produkt zu vermitteln, dass in erster Linie einen hohen Ertrag für den Verkäufer als Arbeitnehmer erbringt. Diese Gefahr besteht aber ebenso, wenn der Arbeitnehmer, wie vorliegend, nur einen Anteil der Provision bekommt. Selbst wenn die gesamte Provision an den Arbeitgeber fließt, ist diese Situation nicht ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer auch ohne persönlichen Vorteil zugunsten seines Arbeitgebers beraten und deshalb möglicherweise nicht die beste Lösung aus Sicht des Kunden empfehlen kann. Zu einer Lösung dieser Problematik gab die vorliegende Entscheidung allerdings weder Anlass noch Gelegenheit. Sie ist vermutlich ohnehin eher auf der Ebene des Strafrechts zu suchen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Interessant ist noch die Prüfung durch das Gericht, ob der Arbeitnehmer möglicherweise eine unerlaubte Handlung begangen hat, indem er die Provisionen für sich verwendete. Anlass gab der ungewöhnliche Antrag der Arbeitgeberin, eben dies festzustellen. Das Gericht prüft hier vor allem, ob gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB (Betrug) erfüllt sein könnte. Bei § 263 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urt. v. 14.10.1971 - VII ZR 313/69 - NJW 1972, 36; Wagner in: MünchKomm BGB, § 823 Rn. 525). Das Landesarbeitsgericht stellt dazu korrekt dar, dass das bloße Ausnutzen einer bereits vorhandenen Fehlvorstellung nur ein Betrug sein kann, wenn eine Aufklärungspflicht besteht und verletzt wird. Es fehlt aber an einer Prüfung, ob den Arbeitnehmer vorliegend eine solche getroffen hat. Eine Aufklärungspflicht wird aber für gewöhnliche Arbeitsverhältnisse verneint (Hefendehl in: MünchKomm StGB, § 263 Rn. 226; Kindhäuser in: NK-StGB, § 263 Rn. 160). Es wäre auch aus zivilrechtlicher Sicht übertrieben, dem Arbeitnehmer die Pflicht zur eigenständigen Unterrichtung über tatbestandsbegründende Tatsachen aufzuerlegen.
Hiervon hängt außerdem die strafrechtliche Bewertung ab. Sollte der Tatbestand des Betrugs bejaht werden, wäre wohl der besonders schwere Fall der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB anzunehmen. Hier droht dann eine Mindeststrafe von sechs Monaten. Immerhin hatte die Arbeitgeberin im konkreten Fall durchaus Kenntnis davon, dass der Arbeitnehmer ein Provisionskonto bei der Bank unterhielt und zumindest vereinzelt Sachprämien für sich selbst nutzte. Im Ergebnis kann der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts daher zugestimmt werden. Arbeitgeber sind in der Praxis gut beraten, klare Anweisungen für die Verwendung von Prämien, Boni und Provisionen zu erteilen. Solche Weisungen sind im Rahmen des § 106 Satz 1 GewO möglich und für den Arbeitnehmer bindend. Im Zweifel sollte der Arbeitgeber nachfragen, ob der Arbeitnehmer solche erhalten hat. Im Regelfall wird ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gemäß § 666 Var. 2 BGB zu bejahen sein (ausführlich dazu Boemke, AR-Blattei SD 320).




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