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Anmerkung zu:BAG 1. Senat, Beschluss vom 13.08.2019 - 1 ABR 6/18
Autor:Holger Dahl
Erscheinungsdatum:11.12.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 18 ArbSchG, § 87 BetrVG, § 3 BetrSichV, § 3 OStrV, § 15 SGB 7, § 5 ArbSchG, § 3 ArbSchG, § 76 BetrVG
Fundstelle:jurisPR-ArbR 49/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Dahl, jurisPR-ArbR 49/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Bestandteile einer mitbestimmten Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG



Leitsätze

1. Sind die von der Einigungsstelle durch Spruch getroffenen Regelungen in mehreren Schriftstücken niedergelegt, erfordert § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG, dass beiden Betriebsparteien jeweils alle Bestandteile des Spruchs zugeleitet werden. Fehlt es hieran, ist der Einigungsstellenspruch unwirksam.
2. Die von einer Einigungsstelle mit dem Regelungsauftrag „Gefährdungsbeurteilung“ durch verfahrensrechtliche Vorgaben auszugestaltenden Handlungspflichten des Arbeitgebers im Rahmen von § 5 Abs. 1 ArbSchG erfassen weder die Prüfung, welche konkreten Arbeitsschutzmaßnahmen angesichts einer ermittelten Gefährdung ggf. in Betracht kommen können, noch deren Wirksamkeitskontrolle.



A.
Problemstellung
Das BAG bestätigt seine bisherige Rechtsprechung zur Zuleitung eines Spruchs und zur Trennung zwischen der Gefährdungsbeurteilung und Maßnahmen des Gesundheitsschutzes. Es rückt von seiner Rechtsprechung zur Mitbestimmung hinsichtlich des Verfahrens der Gefährdungsbeurteilung ab.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs zur Durchführung von Gefährdungsbeurteilungen. Die 2008 errichtete Einigungsstelle beschloss nach 16 Sitzungen im Jahr 2016 eine Betriebsvereinbarung zur Gefährdungsbeurteilung (GBU-BV). Die Betriebsvereinbarung legt in Ziffer 3.1. die zu beurteilenden Tätigkeiten nebst gleichartigen Arbeitsbedingungen i.S.v. § 5 Abs. 2 Satz 1 ArbSchG nach Arbeitsort (welche Halle) sowie Tätigkeit (Maschinenführer, Koordinator, etc.) fest und verweist im Übrigen auf die „derzeit geltenden Stellenbeschreibungen“ in einer Anlage.
In Ziffer 3.2. regelt die Betriebsvereinbarung, dass alle in Frage kommenden Gefährdungen erfasst werden müssen. Sie bestimmt nicht, welche Gefährdungen dies sind und nach welchen Beurteilungskriterien sie ermittelt werden. Stattdessen verweist sie auf die gemäß § 18 ArbSchG erlassenen Verordnungen und die gemäß § 15 SGB VII erlassenen Unfallverhütungsvorschriften. Hinsichtlich der zur Gefährdungsbeurteilung eingesetzten Verfahren regelt die Betriebsvereinbarung in Ziffer 4.1, dass diese durch Begehungen, geeignete Messverfahren, Auswertungen von technischen und rechtlichen Dokumenten und Befragung von Mitarbeitern erfolgen soll. Die Ermittlung von psychischen Gefährdungen wird in einem gesonderten Verfahren geregelt.
In Ziffer 4.2 der Betriebsvereinbarung ist festgelegt, dass der Untersucher zu beurteilen hat, ob und welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind und wie deren Wirksamkeit kontrolliert werden soll. Er legt anhand einer Risikomatrix und der Einschätzung von Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und der Schwere der zu erwartenden Schäden den Handlungsbedarf fest. Gemäß Ziffer 4.3 gibt der Untersucher Empfehlungen für erforderliche Maßnahmen, deren Geeignetheit, die zeitliche Umsetzung und die Wirksamkeitskontrolle ab. Nach Ziffer 4.4 muss im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle überprüft werden, ob festgelegte Maßnahmen durchgeführt wurden, ob sie zu einer Reduzierung auf ein akzeptables Risiko geführt und Sicherheit und Gesundheitsschutz der Mitarbeiter bei der Arbeit verbessert haben und ob sie fortbestehen sollen. Die Betriebsvereinbarung enthält u.a. Regelungen zur Dokumentation, Information der Mitarbeiter und zur Fachkunde des Untersuchers. Zum Zeitpunkt der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung regelt Ziffer 7, dass sie erneut bei Veränderungen im Aufgabenbereich, der Einführung neuer Arbeitsmittel oder einer neuen Technologie oder Veränderung der für die Gefährdungsbeurteilung maßgeblichen Kriterien durchgeführt wird, wenn durch diese Veränderungen eine wesentliche Änderung der bisherigen Gefährdungssituation zu erwarten ist.
Der Vorsitzende leitete den von ihm unterzeichneten Spruch ohne die fünf im Spruch genannten Anlagen im Oktober 2016 zu. Im Januar 2017 übersandte er den Beteiligten den unterschriebenen Spruch einschließlich der – nunmehr mittels Heftklammern miteinander verbundenen – Anlagen erneut.
Das ArbG Kiel hat der Anfechtung des Betriebsrats stattgegeben. Das LArbG Kiel hat festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle (nur) teilweise unwirksam ist.
Das BAG hat der Anfechtung des Betriebsrats stattgegeben und die vollständige Unwirksamkeit des Spruchs festgestellt, weil er sowohl formell als auch materiell unwirksam sei.
II. Formelle Unwirksamkeit des Spruchs
Die formelle Unwirksamkeit ergebe sich aus einem Verstoß gegen die Vorgaben in § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG, da der Spruch nicht dem gesetzlichen Schriftformgebot genüge. Maßgeblich für die Beurteilung der Formwirksamkeit sei der Zeitpunkt, in dem der Vorsitzende den Betriebsparteien den Spruch mit der Absicht der Zuleitung i.S.d. § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG übermittelt (vgl. BAG, Beschl. v. 10.12.2013 - 1 ABR 45/12 Rn. 14). Zwar reiche dazu aus, wenn im Spruch klar und zweifelsfrei auf – nicht vom Vorsitzenden unterzeichnete – Schriftstücke verwiesen werde, selbst wenn diese nicht körperlich mit der Urkunde verbunden seien (vgl. BAG, Beschl. v. 21.09.2011 - 7 ABR 54/10), allerdings sei ein solches Bezugsobjekt von einem darauf bezogenen Verweis in eindeutiger Form zu bezeichnen (vgl. BAG, Urt. v. 18.03.2014 - 1 AZR 807/12). Fehle es – wie im vorliegenden Fall – sowohl an einer körperlichen Verbindung als auch an einer Unterzeichnung oder Paraphierung einer Anlage, verlange die Wahrung der Schriftform zudem, dass zweifelsfrei nur eine Fassung der in Bezug genommenen, eindeutig bezeichneten Anlage existiere. Andernfalls ließe sich nicht zuverlässig feststellen, welche Normen für die im Betrieb Normunterworfenen gelten sollen (vgl. BAG, Beschl. v. 21.09.2011 - 7 ABR 54/10).
Im vorliegenden Fall sei eine entsprechende Bezugnahme nicht zu erkennen. Zudem sei der Spruch entgegen den Vorgaben des § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG im Oktober 2016 auch nicht beiden Beteiligten vollständig zugeleitet worden. Eine vollständige Zuleitung sei erforderlich, damit die Betriebsparteien über den Inhalt rechtssicher in Kenntnis gesetzt werden. Die unvollständige Zuleitung des Spruchs habe nicht lediglich zur Folge, dass die zweiwöchige Frist nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG nicht zu laufen beginne. Vielmehr sei der Spruch wirkungslos.
Der Vorsitzende habe den Verstoß gegen das Schriftformgebot und das Zuleitungsgebot nach § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG nicht durch eine erneute Zuleitung des Spruchs mit Anlagen im Januar 2017 heilen können. Die Einigungsstelle sei vielmehr mit Zugang des mit Zuleitungswillen den Betriebsparteien übermittelten Spruchs abgeschlossen und lediglich bei einer gerichtlich festgestellten Unwirksamkeit des Spruchs fortzusetzen. Eine rückwirkende Heilung durch erneute Zustellung aller Bestandteile des Spruchs sei daher nicht möglich (vgl. BAG, Beschl. v. 10.12.2013 - 1 ABR 45/12).
III. Materielle Unwirksamkeit des Spruchs
Der Spruch sei materiell unwirksam, weil die Einigungsstelle ihren Regelungsauftrag teilweise überschritten habe. Soweit sie sich innerhalb desselben gehalten habe, habe sie ihn zum Teil mangels konkreter Regelungen nicht erfüllt oder die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG missachtet. Angesichts der zahlreichen unwirksamen Regelungen enthalte der verbleibende Teil keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung mehr (zum Maßstab vgl. BAG, Urt. v. 23.01.2018 - 1 AZR 65/17). Im Einzelnen gehören nach der Ansicht des BAG zu einer GBU-BV
- die Dokumentation ihrer Ergebnisse. Bei deren Ausgestaltung stehe dem Betriebsrat ebenfalls ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 6 ArbSchG zu.
- nicht die Klärung, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers, „erforderliche Maßnahmen des Arbeitsschutzes“ zu treffen, sei in § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG und nicht § 5 ArbSchG verankert.
- nicht die auf konkrete Schutzmaßnahmen bezogene Kontrolle ihrer Wirksamkeit. Die sich hierauf beziehende Handlungspflicht des Arbeitgebers sei in § 3 Abs. 1 Satz 2 und nicht in § 5 ArbSchG niedergelegt.
- nicht die nähere Beschreibung von Arbeitsbedingungen. Im Rahmen von § 5 Abs. 1 ArbSchG müssten nur Vorgaben zur Durchführung der Gefährdungsbeurteilungen gemacht, nicht jedoch die auf den zu beurteilenden Arbeitsplätzen tatsächlich bestehenden Arbeitsbedingungen erfasst werden.
- die Festlegung, welche Arbeitsbedingungen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG „gleichartig“ sind und damit die Beurteilung eines Arbeitsplatzes oder einer Tätigkeit ausreicht. § 5 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG verlange ausdrücklich nur eine Gleichartigkeit, keine Gleichheit von Arbeitsbedingungen. Diese müssten daher im Wesentlichen, aber nicht in allen Einzelheiten übereinstimmen. Bei der hierfür erforderlichen Bewertung komme den Betriebsparteien ein Beurteilungsspielraum zu.
- nicht die Festlegung der zu untersuchenden Gefährdungen. Dies liefe dem Schutzzweck des § 5 ArbSchG zuwider. Der Regelung liege – wie die nur beispielhafte Aufzählung möglicher Gefährdungen in § 5 Abs. 3 ArbSchG zeige – ein weites Verständnis arbeitsbedingter Gefährdungen zugrunde. Der Arbeitgeber habe daher alle denkbaren Gefährdungen, die bei Tätigkeiten oder am Arbeitsplatz auftreten könnten, zu ermitteln.
- die Festlegung von Wiederholungen der Gefährdungsbeurteilung. Dies sehe § 5 ArbSchG – anders als etwa § 3 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Verwendung von Arbeitsmitteln (Betriebssicherheitsverordnung), § 3 Abs. 3 Satz 2 OStrV und § 6 Abs. 10 Satz 3 der Verordnung zum Schutz vor Gefahrstoffen (Gefahrstoffverordnung) – zwar nicht ausdrücklich vor. Das aus § 3 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG resultierende Prinzip der Wirksamkeitskontrolle verlange jedoch, dass die Arbeitsbedingungen in einem regelmäßigen Rhythmus erneut zu beurteilen seien. Die Gefährdungsbeurteilung stelle kein einmaliges Ereignis dar, sondern sei angesichts der Dynamik von Arbeitsprozessen und der Weiterentwicklung arbeitswissenschaftlicher Erkenntnisse eine dauerhafte Aufgabe. Die Einigungsstelle habe daher Vorgaben zu bestimmen, in welchen zeitlichen Abständen anlassunabhängig die Gefährdungsbeurteilung erneut durchzuführen sei. Der dabei festzulegende Rhythmus hänge von den jeweiligen betrieblichen Umständen ab.
Das BAG meint, dass der Verweis der Betriebsvereinbarung auf Unfallverhütungsvorschriften zu unbestimmt sei. Zum einen nehme die Betriebsvereinbarung damit auf Anforderungen Bezug, die ohnehin einzuhalten seien. Zum anderen sei der uneingeschränkte Verweis auf alle auf der Grundlage der Arbeitsschutzverordnungen erlassenen technischen Regeln und Empfehlungen der zuständigen Ausschüsse sowie alle auf der Grundlage von § 15 SGB VII von den Berufsgenossenschaften erlassenen Regeln, Informationen und Grundsätze angesichts seiner thematisch vollständig unbegrenzten Reichweite zu unbestimmt.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Ausführungen des BAG zur formellen Unwirksamkeit des Spruchs liegen auf der in der Entscheidung genannten Linie der Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG (vgl. Boemke, jurisPR-ArbR 21/2014 Anm. 6).
Die im Rahmen eines obiter dictum erfolgte klare Trennung zwischen der Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG einerseits und bei Arbeitsschutzmaßnahmen sowie deren Wirksamkeitskotrolle nach § 3 ArbSchG andererseits entspricht ebenfalls der jüngsten BAG-Rechtsprechung. Der Sachverhalt bot für die Ausführungen zwar keine Grundlage, da der zu beurteilende Spruch keine Maßnahmen des Arbeitsschutzes und deren Wirksamkeitskontrolle, sondern nur eine Verfahrensanweisung zu deren Festlegung beinhaltete. Dem Ersten Senat des BAG ging es augenscheinlich aber darum, seine in der Entscheidung vom 28.03.2017 (1 ABR 25/15) begonnene Rechtsprechung zur klaren Trennung und damit das Ende der Betriebsvereinbarung über „Mindestarbeitsbedingungen“ zu festigen.
Die für die betriebliche Praxis spürbarsten Auswirkungen haben nicht die in den Leitsätzen genannten Schwerpunkte, sondern die Ausführungen in den Rn. 43 ff., in denen sich das BAG mit den Inhalten der Gefährdungsbeurteilung beschäftigt und von seiner bisherigen Rechtsprechung abweicht. In der bis dato grundlegenden Entscheidung vom 08.06.2004 (1 ABR 4/03) hatte der Erste Senat (unter einem anderen Vorsitz) festgestellt, dass sich bei jeder Gefährdungsbeurteilung hinsichtlich jedes Arbeitnehmers zumindest die Fragen stellen, welche Tätigkeiten beurteilt werden sollen, worin die mögliche Gefahr bei der Arbeit besteht, woraus sie sich ergibt und mit welchen Methoden und Verfahren das Vorliegen und der Grad einer solchen Gefährdung festgestellt werden sollen. Daneben ist die (Rechts-)Frage zu klären, inwieweit die Arbeitsbedingungen mehrerer Arbeitnehmer gleichartig sind und deshalb die Beurteilung eines Arbeitsplatzes oder einer Tätigkeit ausreicht. Die Entscheidung vom 08.06.2004 war für die Praxis bisher die maßgebende Richtschnur für den Aufbau einer Gefährdungsbeurteilung. Diese Richtschnur hat das BAG nunmehr dadurch beseitigt, dass es die Festlegung von den zugrunde zu legenden Arbeitsbedingungen und zu untersuchenden Gefährdungen nicht mehr als Bestandteil einer (mitbestimmten) Gefährdungsbeurteilung erachtet.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Sechzehn Sitzungen in acht Jahren Einigungsstelle mögen ein Desaster und mit dem Beschleunigungsgebot des § 76 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht vereinbar sein. Sie sind aber typisch für Einigungsstellen zum Gesundheitsschutz mit Parteien, die sich unversöhnlich gegenüberstehen. Der Erste Senat des BAG trägt hierfür Verantwortung, denn seine Entscheidungen zum Gesundheitsschutz geben Steine statt Brot (vgl. u.a. die Kritik an der BEM-Entscheidung vom 22.03.2016 - 1 ABR 14/14 u.a. Beck, NZA 2017, 81 und Kohte, jurisPR-ArbR 9/2017 Anm. 2). Ohne Auseinandersetzung mit seiner bisherigen grundlegenden Rechtsprechung stellt der Erste Senat fest, dass er – wenn er in der Entscheidung vom 08.06.2004 noch etwas anderes angenommen hat – hieran nicht mehr festhält. Die Begründung außerhalb der Leitsätze lässt nicht erkennen, was ihn zur Aufgabe seiner Rechtsprechung bewogen hat.
Das BAG beseitigt damit Leitlinien und setzt sich über die Praxis hinweg, in der seit 2004 die Bestimmung der Arbeitssysteme (welche Tätigkeiten werden mit welchen Arbeitsmitteln in welcher Arbeitsumgebung durchgeführt) ebenso zur Gefährdungsbeurteilung gehört, wie die Klärung der Frage, nach welchen Gefährdungen überhaupt gesucht werden soll. So unterschiedlich wie die Arbeitswelten sind auch etwaige Gefährdungen.
Das BAG hält den Verweis der Betriebsvereinbarung auf Unfallverhütungsvorschriften (zutreffend) für zu unbestimmt. Es beantwortet aber nicht die sich damit aufdrängende Frage, wie (genauere) gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse für die Beurteilung von Gefährdungen festgelegt werden sollen, wenn die Bestimmung der zu untersuchenden Gefährdungen nicht Gegenstand der Gefährdungsbeurteilung ist.
Insgesamt gibt die Entscheidung eher Rätsel auf, als dass sie ihr trotz obiter dictum hilft.



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