Autor:Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Erscheinungsdatum:04.12.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 13 AEntG, § 7 AEntG, § 12a AEntG, § 1 AEntG, § 11 AEntG, § 4 AEntG, § 5 AEntG, § 6 AEntG, § 10 AEntG, Art 137 WRV, Art 140 GG, § 7a AEntG
Fundstelle:jurisPR-ArbR 48/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Bepler, jurisPR-ArbR 48/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Änderungen im Arbeitnehmer-Entsendegesetz durch das Gesetz für bessere Löhne in der Pflege (Pflegelöhneverbesserungsgesetz)

A. Hintergrund und Problematik

„Wir wollen die Bezahlung in der Altenpflege nach Tarif stärken. Gemeinsam mit den Tarifvertragsparteien wollen wir dafür sorgen, dass Tarifverträge flächendeckend zur Anwendung kommen“. Um diese Aufgabe aus dem Koalitionsvertrag zu erfüllen, wurden in der Arbeitsgruppe 5 einer ebenfalls schon dort vorgesehenen „Konzertierten Aktion Pflege“ Vorschläge erarbeitet, um „unter angemessener Wahrung der Tarifautonomie und des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts eine angemessene Entlohnung“ in der Pflege zu sichern. Auf dieser Grundlage wurde der Entwurf eines Gesetzes für bessere Löhne in der Pflege von der Bundesregierung in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht (BT-Drs. 19/13395) und nach schriftlicher und mündlicher Anhörung von Sachverständigen (Ausschussdrucksache 19(11)462) am 24.10.2019 verabschiedet. Das Gesetz hat am 08.11.2019 den Bundesrat passiert und ist am 28.11.2019 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden (BGBl I 2019, 1756).

Anlass des Gesetzes ist die ganz unzureichende Zahl von Menschen, die bereit sind, in der Altenpflege zu arbeiten. Verbreitet geht man davon aus, dass das angesichts der außerordentlichen beruflichen Anforderungen viel zu niedrige Entgeltniveau eine wesentliche Ursache dieses Pflegenotstandes ist. Sie geht man zu Recht als erste an. Erst mit mehr Pflegekräften aufgrund eines verbesserten Entgeltniveaus können die weiteren Problemfelder, besonders im Bereich der Arbeitszeit, erfolgversprechend in den Blick genommen werden.

Die für angemessene Entgeltregelungen grundsätzlich vorrangig zuständigen Tarifvertragsparteien können die Pflegebranche nicht ohne hoheitliche Hilfe gestalten. Die im Bereich der Altenpflege tätigen Einrichtungsträger sind entweder nicht bereit, sich in tarifwilligen Verbänden zu organisieren, oder treffen nur für ihr Unternehmen Regelungen, die unter dem Wettbewerbsdruck von Billiganbietern – und restriktiv agierenden refinanzierenden Stellen – am aktuell unzureichenden Entgeltniveau wenig ändern. Die zuständige Gewerkschaft hat im Bereich der Pflege nicht so viele Mitglieder, dass sie einen ausreichenden Druck aufbauen könnte, der zu einer verbreiteten Mitwirkung an einem autonom funktionierenden Tarifvertragssystem führen könnte.

Eine weitere Besonderheit der Pflegebranche ist die Zusammensetzung der Akteure. Gemeinnützig arbeiten sowohl freie Vereinigungen wie (u.a.) Arbeiterwohlfahrt, Deutsches Rotes Kreuz und Paritätische Wohlfahrtspflege, als auch im verfassungsrechtlich durch Art. 140 GG i.V.m. Art 137 WRV gewährleisteten Freiraum der Kirchenautonomie – in ihrem kirchlich-religiös fundierten Kernbereich – die kirchlichen Einrichtungen von Diakonie, Caritas und der verfassten Kirchen. In diesen Einrichtungen gelten in aller Regel keine Tarifverträge, sondern Arbeitsvertragsrichtlinien, die von auf Dienstnehmer- und Dienstgeberseite paritätisch besetzten Kommissionen, notfalls nach Einschaltung einer (Zwangs-)Schlichtungsstelle, aber unter Ausschluss eines Rechts auf Arbeitskampf geschaffen werden. Neben den gemeinnützigen Einrichtungsträgern sind in erheblichem Umfang gewinnorientiert arbeitende Pflegeeinrichtungen tätig, die in der Hand von Unternehmen ganz unterschiedlicher Größe sind. Zu den vielfach kleinen Unternehmen, die sich im Schwerpunkt in der ambulanten, besonders der sog. 24-Stunden-Pflege engagieren, gehören auch kleinere juristische Personen – besonders – osteuropäischen Rechts, die Mitarbeiterinnen für relativ kurze Zeiträume nach Deutschland entsenden. Nach allgemeinen Grundsätzen gilt hier deutsches Arbeitsrecht nur unter besonderen Bedingungen und deutsches Tarifvertragsrecht grundsätzlich überhaupt nicht.

B. Die Problemlösungen durch das Pflegelöhneverbesserungsgesetz

I. Effektuierung der Pflegekommission (§§ 10 ff. AEntG)

1. Die bisherige Rechtslage

Besonders die beiden letzten Problembereiche – kirchliche Regelungsautonomie und aus dem Ausland entsandte Beschäftigte – legten und legen es nahe, an eine Festlegung von – besonders – Mindestentgelten für alle in Deutschland in der Altenpflege Tätigen mit Hilfe das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) zu denken. Dies war im Jahre 2009 Anlass, zur Schaffung vertretbarer Mindestarbeitsbedingungen in der Pflegebranche mit Rücksicht auf die dort umfangreich engagierten kirchlichen Träger mit der Pflegekommission ein eigenständiges Regelungsinstrument in das AEntG einzufügen. Nach den §§ 10 bis 13 AEntG konnten seither mit dem Ziel, für alle in der Pflege Tätigen verbindliche Mindestarbeitsbedingungen durch Rechtsverordnung zu schaffen, für den jeweiligen Einzelfall Pflegekommissionen errichtet werden. Sie waren auf Antrag einer Vereinigung von Arbeitgebern in der Pflegebranche oder einer dort zuständigen Gewerkschaft, der Dienstnehmer- oder der Dienstgeberseite von paritätisch besetzten Kommissionen zu installieren. Diese vier Gruppen waren mit je zwei Vertretern, die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales auf deren Vorschlag zu ernennen waren, in der Pflegekommission vertreten. Die Pflegekommission hatte unter dem Vorsitz einer nicht stimmberechtigten, vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales beauftragten Person Empfehlungen für die Festsetzung bestimmter Mindestarbeitsentgelte zu beschließen. Mit der Beschlussfassung über eine Empfehlung wurde dann die Kommission aufgelöst.

Der Beschluss der Kommission, die nur bei Anwesenheit aller Mitglieder beschlussfähig war, bedurfte einer in besonderer Weise ermittelten Drei-Viertel-Mehrheit. Durch sie wurde sichergestellt, dass eine Empfehlung nicht gegen den Willen einer Tarifvertragspartei oder einer der paritätisch besetzten kirchlichen Kommissionen ergehen konnte. Nach Überprüfung der im Gesetz (§ 11 AEntG) genannten Voraussetzungen konnte das Bundesministerium dann die Empfehlung der Pflegekommission durch Rechtsverordnung für die Pflege insgesamt verbindlich machen. Die Empfehlung trat so im Bereich der Pflege an die Stelle des in den anderen Branchen nach § 7 AEntG zu erstreckenden (einheitlichen [§ 3]) Tarifvertrages.

2. Änderungen

Das Pflegelöhneverbesserungsgesetz spaltet die Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes über die weiterhin zur Verfügung stehende Pflegekommission in zwei Paragrafen auf (§ 12 „Berufung der Kommission“ und § 12a „Empfehlung von Arbeitsbedingungen“). Es verändert dabei einige Rahmenbedingungen und macht damit den Einsatz der Kommission insgesamt erfolgversprechender. Neben weiteren Verfahrensregelungen, die hier vernachlässigt werden können, geht es bei der Berufung der Kommission besonders um die folgenden Neuerungen:

Das Ministerium errichtet die Kommission nicht mehr nur für die Erarbeitung einer konkreten Empfehlung, sondern beruft sie als ständige Kommission für die Dauer von fünf Jahren. Die Kommission kann so ohne weiteres auf Vorschlag einer hierzu berechtigten Gruppe ihre Arbeit aufnehmen und so kontinuierlich arbeiten. Sie könnte sich „nebenbei“ zu einem wichtigen Ratgeber in Angelegenheiten der Pflegebranche entwickeln. Läuft während noch nicht abgeschlossener Beratungen über eine Empfehlung die Amtszeit der Kommission ab, kann diese bis zur Beschlussfassung, längstens für drei Monate, verlängert werden.
Für die unverändert acht Kommissionsmitglieder und – nunmehr – acht Stellvertreter sind weiterhin die vier bereits angesprochenen Gruppen vorschlagsberechtigt. Dabei sind allerdings nicht mehr alle Vereinigungen von Arbeitgebern der Pflegebranche befugt, sondern nur noch solche, die dort tarifzuständig sind – und deshalb auch tariffähig und tarifwillig sein müssen.
Bei einer Überzahl an Besetzungsvorschlägen hat das Ministerium ein Auswahlermessen. Ermessensleitend bestimmt das Gesetz als Kriterien hierfür die Repräsentativität und bei den Arbeitgeberverbänden zusätzlich das Ziel der Abbildung der Vielfalt der Altenpflegeträger in der Kommission.

Von den Neuregelungen zur „Empfehlung von Arbeitsbedingungen“ (§ 12a AEntG) erscheinen zwei Punkte besonders bedeutsam:

Die Pflegekommission hat zwar unverändert weniger Möglichkeiten hoheitlich erstreckte Arbeitsbedingungen vorzuschlagen als die Tarifvertragsparteien im Rahmen von erstreckungsfähigen Tarifverträgen. Letzteren steht das gesamte Spektrum des § 5 AEntG zur Verfügung, während die Kommission nur Vorschläge nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AEntG, also zu Mindestentgeltsätzen und Urlaubsregelungen, machen kann. Das Gesetz gibt nun aber vor, dass im Rahmen der Ziele der §§ 1 und 11 Abs. 2 AEntG Mindestentgeltsätze nach Art der Tätigkeit und Qualifikation der Beschäftigten differenzieren sollen und für eine Geltung von mindestens 24 Monate vorzuschlagen sind. Abweichungen von diesen Vorgaben sind ausnahmsweise möglich. Sie müssen von der Kommission aber schriftlich begründet werden.
Die zweite Änderung beseitigt eine schwer begründbare Unstimmigkeit im bisherigen Gesetz: Bislang konnte ein Kommissionsmitglied durch seine Abwesenheit eine Beschlussfassung verhindern oder der Drohung, an der Kommissionssitzung nicht mehr teilzunehmen, einen Einfluss ausüben, den er nach dem Willen des Gesetzes, das nur eine Drei-Viertel-Mehrheit für einen Beschluss verlangte – und auch weiterhin verlangt – gar nicht haben sollte. Nunmehr bedarf es für eine Beschlussfassung der Anwesenheit und der Zustimmung von drei Viertel der Kommissionsmitglieder.

II. Öffnung der Pflegebranche für Tarifvertragserstreckungen (§ 7a AEntG)

Die wichtigste und auch umstrittenste Neuregelung zur Verbesserung des Entgeltniveaus in der Pflege findet sich im in wesentlichen Teilen neuen § 7a AEntG.

Nimmt man allein den Wortlaut des alten § 7a Abs. 1, hätten auch auf seiner Grundlage ein für das gesamte Bundesgebiet geltender Tarifvertrag (oder auch mehrere gleichlautende [§ 3]) für die Pflegebranche abgeschlossen und durch Rechtsverordnung erstreckt werden können. § 7a AEntG (alt) eröffnet eine derartige Möglichkeit an sich für jede Branche außerhalb des Katalogs des § 4 Abs. 1 AEntG, wenn der Tarifvertrag die Voraussetzungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 AEntG erfüllt und die Erstreckung seiner Rechtsnormen im öffentlichen Interesse geboten erscheint, um die Gesetzesziele des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes zu erreichen. Dass diese Ermächtigung auch Tarifverträge für die Pflegebranche mitumfasste, wird in der Tat vertreten. Man konnte hierfür auch ins Feld führen, dass schon nach § 7a alt u.a. die paritätisch besetzten Kommissionen des Dritten Weges vor einer hoheitlichen Erstreckungsentscheidung gehört werden mussten.

Gegen eine derartige Ermächtigung auch für die Pflegebranche und mit Wirkung auch für die dort besonders engagierten kirchlichen Einrichtungen spricht jedoch durchschlagend der entgegenstehende Wille des Gesetzgebers, wie er in den Gesetzesmaterialien niedergelegt ist und sich in der Gesetzessystematik widerspiegelt: Die Regelungen über die Pflegekommission wurden vom Gesetzgeber ergänzend zu den bestehenden, vom Tarifvertragssystem ausgehenden Bestimmungen des AEntG ausdrücklich geschaffen, um den in dieser Branche herausgehoben tätigen kirchlichen Einrichtungen und deren verfassungsrechtlich geschütztem Recht auf ein eigenes Arbeitsrechtsregelungsverfahren Rechnung zu tragen (BT-Drs. 16/11669, S. 22). Damit waren von vornherein die §§ 10 ff. AEntG Spezialregelungen gegenüber einem allgemeinen Rückgriff auf das Tarifvertragssystem. Der Gesetzgeber hat aus gutem Grund bewusst nicht versucht, den Kirchen dieses System zwangsweise überzustülpen. Er wollte erkennbar einen grundsätzlichen Verfassungskonflikt über die Reichweite des Art. 137 WRV, Art. 140 GG vermeiden.

Andererseits wollten sich die Träger der kirchlichen Einrichtungen einer allgemeinen Verbesserung des Entgeltniveaus in der Pflege mit Hilfe des Tarifvertragssystems nicht in den Weg stellen. Da dieser Weg über das AEntG mit Wirkung auch für aus dem Ausland entsandte Arbeitskräfte und deren Arbeitgeber nur gangbar ist, wenn das erstreckte Tarifrecht für alle, also auch die kirchlichen Träger und ihre Beschäftigten verbindlich ist, ist in langen Verhandlungen in der konzertierten Aktion Pflege der Regelungsweg des § 7a AEntG gefunden worden, der sich nach den Vorgaben insbesondere des neuen § 7a Abs. 1a AEntG im Ablauf wie folgt darstellt:

1.
Nehmen Tarifvertragsparteien Verhandlungen über einen nach dem AEntG zu erstreckenden Tarifvertrag für die Pflegebranche auf, haben sie dies dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales mitzuteilen. Hiervon gibt das Ministerium in geeigneter Form, etwa im Bundesanzeiger, allgemein Kenntnis (§ 7a Abs. 1a Satz 1 AEntG).
2
Die durch Art. 137 WRV, Art. 140 GG in ihrem Selbstbestimmungsrecht geschützten kirchlichen Träger haben danach drei Wochen Zeit, eine der bei ihnen gebildeten paritätischen Kommissionen zu benennen. Sie ist dann von den Tarifvertragsparteien zum Verhandlungsinhalt schriftlich, auf Verlangen der Kommission auch mündlich, anzuhören.
3
Kommt es danach zu einem Tarifabschluss zwischen den an den Tarifverhandlungen unmittelbar Beteiligten, können diese den Antrag auf Erstreckung des Tarifvertrages durch Rechtsverordnung stellen. Dieser Antrag – nicht der Tarifabschluss – bedarf der schriftlichen Zustimmung von mindestens zwei paritätischen Kommissionen. Diese müssen mindestens zwei Drittel aller in der Pflegebranche im Bereich der Religionsgesellschaften tätigen Arbeitnehmer repräsentieren.
4
Bevor das Ministerium aufgrund eines hiernach statthaften Antrags den vorgelegten Tarifvertrag durch Rechtsverordnung erstreckt, hat es allen in den Geltungsbereich der Rechtsverordnung Fallenden oder möglicherweise von ihr Betroffenen Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme innerhalb von drei Wochen zu geben. Diese Stellungnahme soll auch die Frage behandeln, inwieweit die beantragte Erstreckung geeignet ist, die im Gesetz genannten Ziele zu erfüllen.

C. Bewertung

Es ist angesichts der eingangs geschilderten Rahmenbedingungen durchaus eindrucksvoll, dass es zu diesem gesetzgeberischen Kompromiss gekommen ist, der auch für die Pflegebranche die Möglichkeit eröffnet, unter Einschaltung des Tarifvertragssystems angemessene Mindestarbeitsbedingungen zu erreichen. Kritik kommt im Wesentlichen von den gewinnorientiert am Markt operierenden Trägern von Pflegeeinrichtungen und ihren Verbänden. Nachdem man dies bei Einräumung der Möglichkeit, Pflegekommissionen zu errichten, noch anders vernommen hatte, wurde von dort aus nun besonders die alleinige Fortdauer der Arbeit in der Pflegekommission gefordert und die Möglichkeit der Erstreckung von Tarifverträgen scharf abgelehnt. Besondere Kritik fand die durch Anhörungsrecht und das Erfordernis der Zustimmung zum Erstreckungsantrag herausgehobene Stellung kirchlicher Träger im Zusammenhang mit der Einbindung der hoheitlich gestützten Tarifautonomie in die Problemlösungen im Bereich der Pflegebranche.

Diese Kritik, die letztlich auf den Gleichheitssatz gestützt in die Forderung mündete, alle maßgeblichen Träger der Pflege müssten entsprechende Mitwirkungs- und Verhinderungs(!)rechte erhalten, verkennt allerdings die grundsätzlich unterschiedliche Position der kirchlichen im Verhältnis zu den übrigen Trägern. Weltliche Träger, seien sie nun gemeinnützig oder gewinnorientiert in der Pflegebranche engagiert, können sich jederzeit ohne Verlust einer wesentlichen schützenswerten Position am Tarifvertragssystem beteiligen und die Voraussetzungen für eine Tariferstreckung herbeiführen. Bei den kirchlichen Trägern ist das anders. Sie sehen es als Teil ihrer kirchlich-religiösen Identität, am notwendig auch konfrontativen Tarifvertragssystem nicht teilzunehmen, sondern ihre Regelungsangelegenheiten auf dem kooperativen Dritten Weg zu klären – und dies für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vielfach weit günstiger, als in anderen Bereichen der Branche. Sie hätten nach verbreiteter Auffassung durch den Gesetzgeber nicht unter Tarifverträge, auch nicht solche, die nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz erstreckt worden sind, gezwungen werden können. Wenn sie sich gleichwohl um besserer Pflegearbeitsbedingungen willen am Weg über erstreckte Tarifverträge mitzuwirken bereitfinden sollten, mussten gewisse Sicherheiten geboten werden, mit denen sie im Notfall ihre kirchlichen Interessen sichern können.

Den zweiten Einwand hat das BVerfG im Grundsatz bereits am 18.07.2000 (1 BvR 948/00 - NZA 2000, 948) behandelt, den eines angeblichen Verstoßes gegen die negative Koalitionsfreiheit: „Soweit durch eine Geltungserstreckung durch Rechtsverordnung ein mittelbarer Druck entstehen sollte, um der größeren Einflussmöglichkeit willen Mitglied einer tarifvertragschließenden Partei zu werden, ist dies nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde.“

In der angesprochenen Entscheidung hat das BVerfG auch einem weiteren eingangs angesprochenen Problem viel von seinem Gewicht genommen: Es kommt nicht darauf an, dass der zu erstreckende Tarifvertrag von für die Branche repräsentativen Tarifvertragsparteien abgeschlossen wurde. Ausgeschlossen muss nur sein, dass am Tarifabschluss ein im Pflegebereich völlig unbedeutender Akteur beteiligt war.

Immerhin ist wohl mit Sicherheit zu erwarten, dass Entscheidungen auf der Grundlage des § 7a AEntG vor dem BVerfG angefochten werden. Möglicherweise kann dann erwartet, vielleicht auch erhofft werden, dass ein in den letzten Jahren immer wieder virulent gewordenes Problem präzisiert und gelöst wird: Bedarf es für eine Normsetzung mit Wirkung auch für Dritte einer Legitimation durch Repräsentativität? Oder kommt es darauf wegen der filternden hoheitlichen Mitwirkung nicht an?


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