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Autor:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Erscheinungsdatum:06.10.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 18 ArbSchG, § 29 IfSG, § 32 IfSG, § 28a IfSG, § 28 IfSG, § 33 IfSG, § 5 IfSG, § 23a IfSG, § 23 IfSG, § 36 IfSG, EUV 2016/679
Fundstelle:jurisPR-ArbR 40/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Düwell, jurisPR-ArbR 40/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Neue Regelungen für Arbeitgeber und Beschäftigte zum Infektionsschutz: 3G-Regel und Abfrage des Impf- und Serostatus

A. Das Aufbauhilfegesetz 2021

Die Beseitigung der durch den Starkregen und das Hochwasser im Juli 2021 entstandenen Schäden und der infrastrukturelle Wiederaufbau in den betroffenen Regionen sind eine nationale Aufgabe. Zu deren Bewältigung ist eine gesamtstaatliche solidarische Verteilung der damit verbundenen finanziellen Lasten erforderlich. Zu diesem Zweck haben die Fraktionen der CDU/CSU und SPD am 20.08.2021 den Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) in den Bundestag eingebracht.1 In Art. 12 des Entwurfs war dort aus aktuellem Anlass „wegen der zunehmend ansteckenderen Virusvarianten“ eine Änderung des § 36 Abs. 10 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) vorgesehen. Um dem durch Reisen erhöhten Infektionsrisiko zu begegnen, sollen Einreisende generell verpflichtet sein, bei der Einreise einen Test-, Impf- oder Genesenennachweis (umgangssprachlich „3G“) vorzulegen.

B. Die Erweiterungen im Omnibusverfahren

Dem federführenden Haushaltsausschuss genügte diese Änderung nicht. Er beschloss auf einer Sondersitzung am 03.09.20212 in einer separaten Abstimmung mit den Stimmen der Fraktionen der CDU/CSU und SPD gegen die Stimmen der Fraktionen AfD, FDP, DIE LINKE. und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, dem Bundestag weitere Änderungen des IfSG zu empfehlen.3 Der Bundestag beschloss am 07.09.2021 in 3. Beratung die Annahme des Gesetzentwurfs mit den empfohlenen Änderungen.4 Der Bundesrat hat am 10.09.2021 dem Gesetz zugestimmt. 5 Es ist noch am 10.09.2021 ausgefertigt und am 14.09.2021 verkündet worden.6 Nach dessen Art. 17 sind die Änderungen des IfSG am Tag nach der Verkündung, also am 15.09.2021, in Kraft getreten.

Die am 15.09.2021 in Kraft getretenen Änderungen begründen auch Rechte und Pflichten für Arbeitgeber und deren Beschäftigte. Zwar hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) von der Ermächtigung in § 18 Abs. 3 ArbSchG Gebrauch gemacht und einen besonderen, betrieblichen Infektionsschutz durch die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) geregelt.7 Die vom BMAS verordneten Bestimmungen stellen jedoch keine abschließende Regelung dar; denn in § 32 IfSG sind auch die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnungen Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Schließlich regelt auch der Bund im Interesse des Bevölkerungsschutzes unmittelbar in § 36 IfSG Rechte und Pflichten. Diese drei Rechtsquellen ergänzen sich.

C. Die neuen Indikatoren für Schutzmaßnahmen

Da die Durchimpfung der Bevölkerung zunimmt, wird die Bedeutung der Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus geringer. Deshalb soll neben dem bisherigen Parameter der Sieben-Tage-Inzidenz die Anzahl der stationär zur Behandlung aufgenommenen Covid-19-Patienten je 100.000 Einwohner und pro Woche als Indikator der Pandemieentwicklung dienen. Zusätzliche Indikatoren sind die Belastung des Gesundheitssystems und die Impfquote. Deshalb erteilt § 28a IfSG den Ländern die Ermächtigung, für diese Indikatoren Schwellenwerte festzulegen und diese in Bezug auf die Indikatoren länderspezifisch auszufüllen.8 Zu diesem Zweck wurde § 28a Abs. 3 IfSG geändert:

1Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 i.V.m. § 28 Absatz 1, nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 sind insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten; dabei sind absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. 2Zum präventiven Infektionsschutz können insbesondere die in Absatz 1 Nummer 1, 2, 2 a, 4 und 17 genannten Schutzmaßnahmen ergriffen werden. 3Weiter gehende Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgeschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. 4Wesentlicher Maßstab für die weiter gehenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen. 5Weitere Indikatoren wie die unter infektionsepidemiologischen Aspekten differenzierte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten und die Anzahl der gegen die Coronavirus- Krankheit-2019 (COVID-19) geimpften Personen sollen bei der Bewertung des Infektionsgeschehens berücksichtigt werden. 6Die Landesregierungen können im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten in einer Rechtsverordnung nach § 32 Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 festsetzen; entsprechend können die Schutzmaßnahmen innerhalb eines Landes regional differenziert werden. 7Das Robert Koch-Institut veröffentlicht im Internet unter https://www.rki.de/covid-19-trends werktäglich nach Altersgruppen differenzierte und mindestens auf einzelne Länder und auf das Bundesgebiet bezogene Daten zu Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5. Die Länder können die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 landesweit oder regional differenziert auch statt bezogen auf 100 000 Einwohner bezogen auf das Land oder die jeweilige Region als Maßstab verwenden.“

D. Neu: Vorlage des „3G“-Nachweises

Die Landesregierungen sind ermächtigt worden, durch Rechtsverordnungen Vorlagepflichten hinsichtlich des 3G-Status (Genesen, Geimpft, Getestet) zu regeln. Dazu ist der in § 28a Abs. 3 IfSG in Bezug genommene Katalog der Regelbeispiele zulässiger Schutzmaßnahmen durch Einfügung eines neuen Regelbeispiels (§ 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG) erweitert worden:

„(1) Notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) können für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere sein

1. Anordnung eines Abstandsgebots im öffentlichen Raum,

2. Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht),

2a. Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises (Hervorhebung durch Autor)

3. Ausgangs- oder Kontaktbeschränkungen im privaten sowie im öffentlichen Raum,

4. Verpflichtung zur Erstellung und Anwendung von Hygienekonzepten für Betriebe, Einrichtungen oder Angebote mit Publikumsverkehr,

5. Untersagung oder Beschränkung von Freizeitveranstaltungen und ähnlichen Veranstaltungen,

6. Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind,

7. Untersagung oder Beschränkung von Kulturveranstaltungen oder des Betriebs von Kultureinrichtungen,

8. Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung,

9. umfassendes oder auf bestimmte Zeiten beschränktes Verbot der Alkoholabgabe oder des Alkoholkonsums auf bestimmten öffentlichen Plätzen oder in bestimmten öffentlich zugänglichen Einrichtungen,

10. Untersagung von oder Erteilung von Auflagen für das Abhalten von Veranstaltungen, Ansammlungen, Aufzügen, Versammlungen sowie religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünften,

11. Untersagung oder Beschränkung von Reisen; dies gilt insbesondere für touristische Reisen,

12. Untersagung oder Beschränkung von Übernachtungsangeboten,

13. Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen,

14. Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel,

15. Untersagung oder Beschränkung des Betretens oder des Besuchs von Einrichtungen des Gesundheits- oder Sozialwesens,

16. Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen i.S.v. § 33, Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Einrichtungen oder Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs oder

17. Anordnung der Verarbeitung der Kontaktdaten von Kunden, Gästen oder Veranstaltungsteilnehmern, um nach Auftreten einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mögliche Infektionsketten nachverfolgen und unterbrechen zu können.“

Somit haben die Länder die zusätzliche Möglichkeit, Vorlagepflichten hinsichtlich eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises einzuführen. Sie können somit den 3G-Status (Genesen, Geimpft, Getestet) als Voraussetzung für den Zugang zu Betrieben, Einrichtungen oder Angeboten mit Publikumsverkehr verordnen.9 Die von den Ländern verordneten Schutzmaßnahmen werden zumeist als Ordnungswidrigkeiten bußgeldbewehrt ausgestaltet.

E. Neu: Die Berücksichtigung des Impf- und Serostatus der Beschäftigten

§ 36 IfSG Abs. 3 wurde neu gefasst:

„Sofern der Deutsche Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat und soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist, darf der Arbeitgeber in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Einrichtungen und Unternehmen personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des allgemeinen Datenschutzrechts.“

Die in § 36 Abs. 1 und 2 IfSG genannten Einrichtungen und Unternehmen sind:

1. Kindertageseinrichtungen und Kinderhorte, Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen,

2. voll- oder teilstationäre Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder vergleichbare Einrichtungen,

3. Obdachlosenunterkünfte,

4. Einrichtungen zur gemeinschaftlichen Unterbringung von Asylbewerbern, vollziehbar Ausreisepflichtigen, Flüchtlingen und Spätaussiedlern,

5. sonstige Massenunterkünfte,

6. Justizvollzugsanstalten,

7. ambulante Pflegedienste und Unternehmen, die den Einrichtungen nach Nr. 2 vergleichbare Dienstleistungen anbieten sowie

8. Einrichtungen und Unternehmen, bei denen die Möglichkeit besteht, dass durch Tätigkeiten am Menschen durch Blut Krankheitserreger übertragen werden.

In diesen Einrichtungen wird den Arbeitgebern die Befugnis eingeräumt, personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus zu erheben. Dies gilt während der vom Bundestag festgestellten „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Eine vergleichbare Befugnis ist für den Bereich der Krankenhäuser und anderer medizinischer Einrichtungen den Arbeitgebern bereits in § 23a Satz 1 IfSG eingeräumt. Dort dient das Fragerecht der Erfüllung von Verpflichtungen aus § 23 Abs. 3 IfSG, nosokomiale Infektionen10 zu verhüten und die Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen zu verhindern. Der Gesetzgeber will hier von der Öffnungsklausel in Art. 9 Abs. 2 Buchst. i DSGVO Gebrauch machen. Danach gilt das Verbot der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten nicht, wenn die Verarbeitung aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit auf der Grundlage des Rechts eines Mitgliedstaats erforderlich ist und der Mitgliedsstaat angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen ergreift. Deshalb darf der Arbeitgeber diese Daten nur erheben und nutzen, wenn und soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus erforderlich ist. Zur Begründung für diese neue Auskunftspflicht wird vor allem darauf abgestellt, dass in den in § 36 Abs. 1 und 2 IfSG genannten Einrichtungen und Unternehmen besonders vulnerable Personengruppen betreut werden oder untergebracht sind.11 Hier sei es erforderlich, dass der Arbeitgeber im Wissen um den Impf- oder Serostatus der Beschäftigten einen sachgerechten Einsatz von geimpften und nicht geimpften Beschäftigten vornehmen und die Arbeitsorganisation und entsprechende Hygienekonzepte entsprechend ausgestalten könne. Einschränkend wird darauf hingewiesen, dass die Daten direkt beim Beschäftigten erhoben werden müssen.12 Unionsrechtlich erscheint die neue Regelung als zulässig; denn in ihrem Erwägungsgrund 46 führt die DSGVO aus:

„Einige Arten der Verarbeitung können sowohl wichtigen Gründen des öffentlichen Interesses als auch lebenswichtigen Interessen der betroffenen Person dienen; so kann beispielsweise die Verarbeitung für humanitäre Zwecke einschließlich der Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung erforderlich sein.“


Fußnoten


2)
3)

BT-Drs. 19/32275, S. 10 -12, Begründung, S. 27- 29.

4)

BT-Plenarprotokoll 19/239, S. 31174A-31174A.

5)

BR-Plenarprotokoll 1007, S. 364-370, TOP 1a.

6)

BGBl I 2021, 4147, Nr. 63.

7)

Düwell, jurisPR-ArbR 4/2021 Anm. 1; Düwell, jurisPR-ArbR 14/2021 Anm. 1; Düwell, jurisPR-ArbR 17/2021 Anm. 1; Düwell, jurisPR-ArbR 29/2021 Anm. 1; Düwell, jurisPR-ArbR 37/2021 Anm. 1.

8)
9)
10)

Unter einer nosokomialen Infektion versteht man eine Infektion, die Patientinnen und Patienten im Zusammenhang mit einer medizinischen Maßnahme erwerben, so die Definition des Robert-Koch-Instituts, abrufbar unter: www.rki.de/DE/Content/Infekt/Ausbrueche/nosokomial/nosokomiale_Ausbrueche_node.html, zuletzt abgerufen am 29.09.2021.

11)
12)


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