Autoren:Georg Baur, RA,
Max Kleinhans, LL.M.
Erscheinungsdatum:16.07.2019
Quelle:juris Logo
Normen:EGRL 39/2004, EWGRL 611/85, EWGRL 6/93, EGRL 12/2000, EWGRL 22/93, EUV 600/2014, EUV 648/2012
Fundstelle:jurisPR-BKR 7/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Stephan Meder, Universität Hannover
Dr. Anna-Maria Beesch, RA'in und FA'in für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zitiervorschlag:Baur/Kleinhans, jurisPR-BKR 7/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Reform der europäischen Aufsichtsbehörden (ESA Review) - vertane Chance oder gelungener Kompromiss?

A. Einleitung

Im Nachgang zur Finanzmarktkrise vor nunmehr gut zehn Jahren sind in Europa eine Reihe von Finanzaufsichtsbehörden errichtet worden, um in Zukunft vergleichbare Krisen verhindern zu können. Die der europäischen Finanzaufsichtsarchitektur zuzurechnenden Behörden haben Anfang 2011 ihre Arbeit aufgenommen. Der maßgebliche Rechtsrahmen sieht regelmäßige Revisionstermine vor. Daher ist noch im Jahre 2019 mit einer Änderung der zugrunde liegenden Verordnungen zu rechnen, die auch für die beaufsichtigten Institute, insbesondere Banken, Versicherungen und Wertpapierdienstleister, Veränderungen in den für ihr Verhältnis zu den Aufsichtsbehörden geltenden Regelungen mit sich bringen werden.

B. Hintergrund

Die europäischen Finanzaufsichtsbehörden sind die EBA (European Banking Authority) für die Bankenaufsicht, die ESMA (European Securities and Markets Authority) als Wertpapier- und Kapitalmarktaufsichtsbehörde und die EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) als Aufsichtsbehörde für Versicherungen und betriebliche Altersversorgung. Diese drei „mikroprudenziellen“ Aufsichtsbehörden (zusammen: ESAs – European Supervisory Authorities) haben die Aufgabe, zur Harmonisierung der geltenden europäischen Regeln im jeweiligen Industriesektor beizutragen und die Aufsichtspraxis in den einzelnen Ländern immer mehr konvergieren zu lassen. Denn weiterhin existieren in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union die nationalen Aufsichtsbehörden in diesen Bereichen und sind – bis auf Ausnahmen – immer noch weitgehend die unmittelbaren Aufsichtsbehörden für die jeweiligen Unternehmen. Hiervon abgewichen ist man im Bankenaufsichtsbereich, in dem mit dem Single Supervisory Mechanism (SSM) ein europäischer Aufsichtsmechanismus etabliert wurde, der für systemisch relevante Institute die supranationale Europäische Zentralbank (EZB) als Aufsichtsbehörde nutzt. Aber auch für die Aufsicht im SSM behält die EBA ihre rahmensetzenden Zuständigkeiten. Von der Grundregel abgewichen ist man auch im Kapitalmarktbereich, wo die ESMA auf einzelnen Gebieten bereits de lege lata die zuständige Aufsichtsbehörde darstellt und die nationalen Behörden keine Aufgaben mehr wahrnehmen, etwa bei der Überwachung von Ratingagenturen. Neben die drei ESAs tritt das European Systemic Risk Board (ESRB), das sich im Rahmen einer „makroprudenziellen“ Aufsicht ganz besonders um die Prävention von Systemrisiken bemühen soll und insoweit eine Sonderrolle spielt.

Die drei ESAs zeichnen sich organisatorisch dadurch aus, dass die entscheidenden Weichenstellungen im Rat der Aufseher vorgenommen werden, in dem die nationalen Aufsichtsbehörden vertreten sind. Die Funktionsfähigkeit der europäischen Aufsicht ist derzeit daher in entscheidendem Maße von der Kooperationsbereitschaft der nationalen Behörden abhängig („Kooperationsmodell“).

Ausgangspunkt für die 2017 im jetzigen Revisionsturnus von der Europäischen Kommission vorgelegten Reformvorschläge waren im Wesentlichen folgende Überlegungen: Zum einen war vorgesehen, den ESAs weitere Kompetenzen zulasten nationaler Zuständigkeiten zuzumessen, um die Harmonisierung der europäischen Aufsichtslandschaft voranzutreiben, etwa im Prospektrecht. Dies sollte ergänzt werden durch eine organisatorische Struktur, die das bisherige Kooperationsmodell ablöst und mit der Schaffung eines „Executive Boards“, das mit auf europäischer Ebene ausgewählten Personen besetzt werden sollte, Eigenständigkeit erlangt. Die ESAs sollten gegenüber den nationalen Behörden eine Art Überwachungskompetenz erhalten und den Rahmen für die nationale Aufsicht in weit stärkerem Maße, als dies bisher der Fall ist, bestimmen können. Schließlich sollte die Finanzierung der ESAs auf eine neue Basis gestellt werden. Es war vorgesehen, zukünftig vor allem die Beaufsichtigten heranzuziehen und nur noch einen Anteil von bis zu 40% europäisch zu finanzieren.

Die Vertreter der gesetzgebenden Organe hatten sich vor den diesjährigen Wahlen zum Europäischen Parlament im sog. Trilog schließlich auf Neufassungen der ESA-Verordnungen geeinigt, die weit weniger umwälzenden Charakter aufweisen als die ursprünglichen Vorschläge der Kommission1. Insbesondere ist das Kooperationsmodell beibehalten worden. Aus technisch-organisatorischen Gründen ist der im Trilog akkordierte Text dann allerdings nicht mehr vor den Europawahlen verabschiedet worden, so dass jetzt die Konstituierung von EU-Parlament und EU-Kommission abgewartet werden muss.

C. Einzelne Regelungen

I. Neue Zuständigkeiten

1. Geldwäscheprävention

Kompetenzerweiterungen im Bereich der Geldwäscheprävention waren ursprünglich kein Bestandteil des Reformvorschlages der EU-Kommission. Sie wurden erst nachträglich durch die EU-Kommission in den laufenden Review-Prozess eingebracht. Hintergrund war das Bekanntwerden von Geldwäscheskandalen in einigen Mitgliedstaaten (u.a. Danske Bank Skandal), die die Defizite der europäischen Aufsicht im Bereich der Geldwäsche deutlich gemacht haben.

Der EBA sollen nunmehr eine Reihe von Kompetenzen übertragen werden (Art. 9a EBA-VO-E). Ziel ist insbesondere, die Koordination und den Informationsaustausch der nationalen Aufsichtsbehörden untereinander, aber auch mit der EBA, zu verbessern. So ist vorgesehen, dass die EBA die mit der Geldwäschebekämpfung befassten nationalen Aufsichtsbehörden auffordern können soll, mutmaßlichen wesentlichen Verstößen nachzugehen und gezielte Maßnahmen wie Sanktionen in Betracht zu ziehen. Direkte Eingriffsbefugnisse der EBA sind als letztes Mittel bei Untätigkeit der nationalen Behörden vorgesehen (Art. 17 Abs. 6 und Art. 19 Abs. 4 EBA-VO-E). In der Praxis von großer Bedeutung dürften die erweiterten Befugnisse sein, auch im Geldwäschebereich technische Standards zu entwerfen und Leitlinien erlassen zu können (Art. 9a Abs. 1 EBA-VO-E), eine Datenbank aufzubauen (Art. 9a Abs. 2 EBA-VO-E) und einen Q&A-Prozess für die Beantwortung praktischer Fragen vorzusehen (Art. 16b EBA-VO-E, siehe unten).

2. Außenbeziehungen

Mit dem anstehenden Brexit und dem damit verbundenen Ausscheiden des Vereinigten Königreiches aus der EU wird das Thema Außenbeziehungen eine stärkere Bedeutung bekommen. Der Vorschlag der EU-Kommission hat eine entsprechende Stärkung der Kompetenz der ESAs im Bereich der Kontrolle der Drittstaaten-Äquivalenz bereits vorgesehen.

Das Ergebnis der Trilogverhandlung bestätigt die Vorschläge der EU-Kommission im Wesentlichen. Die ESAs sollen demnach die EU-Kommission, zumindest auf explizite Anfrage hin, bei der Vorbereitung von Entscheidungen über die Gleichwertigkeit von Regulierungs- und Aufsichtssystemen in Drittländern unterstützen. Darüber hinaus sollen die ESAs fortlaufend relevante regulatorische und aufsichtsrechtliche Entwicklungen sowie Durchsetzungspraktiken und Marktentwicklungen in Drittländern überwachen, für die von der EU-Kommission Äquivalenzentscheidungen getroffen wurden. Weiterhin sollen die ESAs prüfen, ob die Kriterien, auf deren Grundlage eine Äquivalenzentscheidung getroffen wurde, noch erfüllt sind (Art. 33 ESA-VO-E).

II. Aufsichtspraxis

1. No action letter

Neu ist die Befugnis der ESAs zum Erlass von „No action letters“ (Art. 9c ESA-VO-E). Es ist vorgesehen, dass die ESAs zukünftig in drei Fällen die Möglichkeit haben, sich mit einem solchen Schreiben an die EU-Kommission und die nationalen Aufsichtsbehörden zu wenden: Erstens, wenn sie der Auffassung sind, dass Bestimmungen eines Rechtsaktes unmittelbar im Widerspruch zu einem anderen relevanten Rechtsakt stehen könnten; zweitens, wenn durch das Fehlen delegierter Rechtsakte oder Durchführungsrechtsakte begründete Zweifel an den Rechtsfolgen des betreffenden Rechtsaktes aufkommen oder sich bezüglich seiner ordnungsgemäßen Anwendung ergeben würden; und drittens, wenn aufgrund fehlender Leitlinien und Empfehlungen praktische Schwierigkeiten bei der Anwendung des betreffenden Rechtsaktes aufkommen würden.

In den genannten Fällen sieht die neue Bestimmung vor, dass die ESAs den zuständigen Behörden und der EU-Kommission schriftlich eine ausführliche Darstellung der ihrer Ansicht nach bestehenden Probleme übermittelt. Darüber hinaus sollen die ESAs eine Stellungnahme zu allen Maßnahmen abgeben, die sie für angemessen halten. Maßnahmen können sowohl neue Rechtsvorschriften auf erster Stufe des Gesetzgebungsverfahrens als auch neue delegierte Rechtsakte bzw. Durchführungsrechtsakte sein. Bis entsprechende Maßnahmen ergriffen wurden, können die ESAs Stellungnahmen veröffentlichen, um kohärente, effiziente und wirksame Aufsichts- und Durchsetzungspraktiken sowie eine gemeinsame, einheitliche Anwendung des Unionsrechts zu fördern (Art. 9c Abs. 2, 3 ESA-VO-E).

Zum jetzigen Zeitpunkt ist noch nicht abzuschätzen, ob die damit möglichen Auslegungshinweise auch soweit gehen dürfen, wie es im angloamerikanischen Rechtsraum von „No action letters“ bekannt ist, nämlich ein vorübergehender Verzicht auf Maßnahmen, die sonst zur Einhaltung des geltenden Rechts zu ergreifen wären. Dies wäre insbesondere im Zuge der Umsetzung sehr komplexer regulatorischer Anforderungen wie etwa der MiFID2 und MiFIR3 hilfreich, bei denen es aus verschiedensten Gründen zu teils gravierenden Anwendungsschwierigkeiten kommen kann.

2. Proportionalität

Im europäischen Regulierungskontext ist die Frage einer proportionalen Anwendung von Regelungen immer wieder in Frage gestellt. Denn prima vista tendiert die europäische Regulatorik zur Schaffung einheitlicher Märkte und damit zur Harmonisierung und Vereinheitlichung. Dennoch sind Unterschiede nicht nur in den Märkten der Mitgliedstaaten, sondern gerade auch was Größe und Geschäftsmodelle der regulierten Unternehmen angeht, nicht zu negieren. Dies soll in den ESA-Verordnungen künftig deutlicher zum Ausdruck kommen. Sie enthalten den expliziten Hinweis darauf, dass die ESAs in ihrem Handeln das Proportionalitätsprinzip zu berücksichtigen haben (Art. 1 Abs. 5 UAbs. 4 ESA-VO-E). Darüber hinaus ist festgehalten, dass jede der ESAs ein Komitee etablieren soll, welches sie in der Frage berät, wie sie sektorspezifischen Gegebenheiten Rechnung tragen können, bei gleichzeitiger Einhaltung der geltenden Vorschriften (Art. 1 Abs. 6 ESA-VO-E). Mit all dem ist man den vor allem von deutscher Seite vorgetragenen Forderungen nach mehr Proportionalität deutlich entgegengekommen; wie sich dies in der Praxis durchschlagen wird, kann mit Interesse verfolgt werden.

III. Organisatorische Änderungen

Der Rat der Aufseher, der sich aus Vertretern der nationalen Behörden zusammensetzt, ist derzeit das wichtigste Entscheidungsgremium der ESAs. Der Vorschlag der EU-Kommission sah demgegenüber als Entscheidungsgremium ein Direktorium vor, das aus hauptamtlichen Mitgliedern bestehen sollte. Damit wäre ein deutlicher Verlust an Einflussmöglichkeiten für die nationalen Aufsichtsbehörden verbunden gewesen. Die jetzt vorgesehenen Textfassungen behalten den Status quo weitgehend bei.

IV. Sonstiges

1. Fragen und Antworten

Bei der Gründung der ESAs hat der europäische Gesetzgeber vorgesehen, dass die Behörden die EU-Kommission bei der Erstellung von delegierten Rechtsakten sowie Durchführungsrechtsakten unterstützen können. Weiterhin haben die ESAs die Kompetenz, bestehende rechtliche Vorgaben auszulegen. Hierfür wurden den ESAs verschiedene Befugnisse, insbesondere die Veröffentlichung von Leitlinien, an die Hand gegeben. Aus der Praxis heraus hatte sich daneben die Veröffentlichung von Fragen und Antworten (Q&A) entwickelt. Basis war hier bislang die Generalklausel des Art. 29 Abs. 2 ESA-VO. Diese finden nun in dem neuen Art. 16b ESA-VO-E eine explizite Rechtsgrundlage. Vorgesehen ist z.B. die Veröffentlichung der eingereichten Fragen auf der Behördenwebseite, so dass sich Interessierte hiervon frühzeitig ein Bild machen können.

2. Bindung an politische Entscheidungsgremien

Bereits bei Einführung des europäischen Aufsichtssystems hatte der europäische Gesetzgeber vorgesehen, dass die ESAs dem EU-Parlament und dem Rat gegenüber rechenschaftspflichtig sind (Art. 3 ESA-VO). Diese Anbindung gewinnt nun deutlich an Umfang und Detail. Insbesondere das EU-Parlament hat hier für sich weitreichende Berichts- und Informationspflichten vorgesehen. Überraschend ist an dieser Stelle, dass auch die Rechenschaftspflicht der EZB, soweit sie bankaufsichtliche Aufgaben wahrnimmt, geregelt wird (Art. 3 EBA-VO-E).

3. Anbindung an Rahmengesetzgebung (z.B. Beachtung von Level 1)

Ein politisches Signal setzt der künftige Rechtstext auch mit dem eigentlich selbstverständlichen Hinweis in Art. 1 Abs. 5 ESA-VO-E, dass die ESAs die Basisrechtsakte auf Level 1 uneingeschränkt zu wahren haben („shall fully respect“). Damit kommt man denjenigen Stimmen entgegen, die in der Vergangenheit des Öfteren einen flexibleren Umgang der Behörden mit den Regelungen in EU-Verordnungen und -Richtlinien beklagt hatten.

4. Finanzierung

Derzeit wird das Budget der ESAs zu 40% seitens des EU-Haushalts, zu 60% von den Mitgliedstaaten gestemmt. Für Deutschland finanziert die BaFin den deutschen Anteil, deren Budget aber wiederum von der Industrie finanziert wird. Die EU-Kommission hatte in ihrem Vorschlag auf Finanznöte kleinerer Mitgliedstaaten der EU Rücksicht nehmen wollen und vorgesehen, dass die ESAs künftig zu einem Anteil von mindestens 60% von den beaufsichtigten Unternehmen zu finanzieren seien. Nicht wenige Beobachter hatten beklagt, dass damit eine wirksame Budgetkontrolle seitens der europäischen Behörden in Frage gestellt worden wäre. Mit dem Vorschlag hat sich die EU-Kommission im Trilog nicht durchsetzen können.

D. Praktische Auswirkungen und Bewertung

Derzeit ist damit zu rechnen, dass der im Trilog verabschiedete Rechtstext im Herbst 2019 Gesetz werden wird. Das Gewicht der ESMA wird insbesondere wegen der engen Verknüpfung mit dem britischen Kapitalmarkt, der nach dem Brexit voraussichtlich nicht mehr Teil der EU sein wird, deutlich größer. Gleiches kann man der EBA wegen der neu gewonnen Zuständigkeit für Geldwäschefragen zuschreiben. Insbesondere diese neuen Kompetenzen dürften schon im nächsten Jahr 2020 zu detaillierteren europäischen Regelungen führen als man dies bisher im Geldwäschebereich gewohnt war. Wie die Möglichkeit der „No action letters“ in der Praxis gelebt wird, kann man derzeit noch nicht abschätzen. Gerade in Deutschland mit seiner sehr divergenten Bankenstruktur ist es wichtig, dass in der täglichen Aufsichtspraxis Proportionalität gelebt wird. Daher ist das Bekenntnis hierzu in den ESA-Verordnungen von nicht zu unterschätzender Bedeutung.

Die von der EU-Kommission beabsichtigte Aufgabe des Kooperationsmodells und die Erstarkung der Behörden zu einer „echten“ europäischen Aufsicht werden dagegen derzeit nicht verwirklicht. Von einer jetzt vertanen Chance zu sprechen, wäre aber nicht sachgerecht. Vielmehr kann ein solcher Schritt erst dann in Betracht kommen, wenn die Integration der noch national sehr unterschiedlich ausgerichteten Märkte in Europa weiter fortgeschritten ist. Mit der nächsten Überprüfung dürften daher die jetzt nicht übernommenen Vorschläge zu einer Gewichtsverlagerung von den nationalen Behörden hin zu den europäischen Behörden erneut zur Debatte stehen.


Fußnoten


1)

Interinstitutional File 2017/0230(COD) vom 29.03.2019, abrufbar unter: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7940-2019-ADD-1/en/pdf. Größtenteils finden sich für alle drei Aufsichtsbehörden identische Regeln (hier kenntlich gemacht durch das Zitat „ESA-VO“. Ansonsten wird die betroffene Verordnung explizit genannt (z. B. „EBA-VO“).

2)

Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates; vgl. dazu auch Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1.

3)

Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012; vgl. dazu auch Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1.


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