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Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 21.10.2021 - IX ZR 9/21
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:14.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 280 BGB, § 249 BGB, § 287 ZPO, § 254 BGB, § 242 BGB, § 9 GewStG, § 14 GewStG
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Vorteilsausgleichung bei fehlerhafter steuerlicher Beratung



Leitsatz

Führt eine fehlerhafte steuerliche Beratung zu steuerlichen Vorteilen, die dem Mandanten wegen Festsetzungsverjährung verbleiben, können diese Vorteile bei wertender Betrachtung im Rahmen des Gesamtvermögensvergleichs schadensmindernd anzurechnen sein.



A.
Problemstellung
Der für Anwalts- und Steuerberaterhaftung zuständige IX. Zivilsenat hatte zu entscheiden, wie der Schaden des Mandanten zu berechnen ist, wenn eine fehlerhafte steuerliche Beratung zu steuerlichen Vorteilen geführt hat, die dem Mandanten wegen Festsetzungsverjährung verbleiben.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die im Jahr 2002 gegründete Klägerin war bis 2012 eine vermögensverwaltende Immobiliengesellschaft, die Gewerbeimmobilien errichtete, erwarb und verwaltete. Mit schriftlichem Vertrag vom 01.09.2004 beauftragte sie die Beklagte zu 1), eine aus den Beklagten zu 2) und zu 3) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, mit ihrer umfassenden steuerlichen Beratung und Betreuung. Der Vertrag sollte vom 01.01.2005 an gelten und den Jahresabschluss einschließlich der Gewinn- und Verlustrechnungen und die Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2004 umfassen.
Vor der Beauftragung der Beklagten zu 1) hatte die Klägerin auf ihre Mieteinnahmen die ungekürzte Gewerbesteuer gezahlt. Im Rahmen der Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2004 beantragte die Beklagte zu 1) die erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG in der seinerzeit geltenden Fassung. Nach einem Einspruchsverfahren wurde die Gewerbesteuer erklärungsgemäß festgesetzt. In den folgenden Jahren erwirkte die Beklagte zu 1) für die Klägerin ebenfalls die erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer.
Seit dem 01.08.2003 betrieb die Klägerin auf dem Dach einer ihrer Immobilien eine Photovoltaikanlage. Der hier erzeugte Strom wurde kraft Gesetzes gegen Entgelt in das öffentliche Netz eingespeist. Unter dem 17.10.2008 übersandte der Buchhalter der Klägerin der Beklagten zu 1) den Entwurf eines Einspeisungsvertrages mit der Bitte um eine Stellungnahme hinsichtlich der erweiterten Gewerbesteuerkürzung. Der Beklagte zu 2) riet dazu, die Anlage so einzurichten, dass ausschließlich eigener Strombedarf gedeckt werde. Eine Einspeisung dürfe nicht erfolgen. Diesen Rat wiederholte er anlässlich eines Telefongesprächs am 27.11.2008. Die Klägerin nahm die Anlage daraufhin vom Netz.
Im Jahr 2009 beantragte die Beklagte zu 1) für die Klägerin erfolgreich die erweiterte Gewerbesteuerkürzung für das Jahr 2008. Bei einer Betriebsprüfung betreffend die Jahre 2008 bis 2011 beanstandete das Finanzamt, dass wegen der Stromproduktion die Voraussetzungen der erweiterten Gewerbesteuerkürzung im Jahr 2008 nicht vorgelegen hätten. Mit Bescheid vom 13.06.2014 wurden ein Mehrbetrag von 477.005 Euro sowie Nachforderungszinsen in Höhe von 114.480 Euro festgesetzt. Einspruch und Klage gegen diesen Bescheid, die Kosten von insgesamt 23.009,50 Euro verursachten, blieben erfolglos.
Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1) vor, sie nicht darauf hingewiesen zu haben, dass die entgeltliche Einspeisung von Strom in das öffentliche Netz die Inanspruchnahme der erweiterten Gewerbesteuerkürzung ausschloss. Sie verlangt Schadensersatz in Höhe von insgesamt 614.494,50 Euro nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte zu 1) habe ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie vor dem ersten, im Jahre 2005 für das Jahr 2004 gestellten Antrag auf erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer nicht geprüft habe, ob die Klägerin Einnahmen aus der ihr, der Beklagten zu 1), bekannten Photovoltaikanlage erzielte. Nach der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens sei anzunehmen, dass die Klägerin nach einem Hinweis der Beklagten zu 1) auf die Steuerschädlichkeit der Einspeisung den Betrieb der Photovoltaikanlage unverzüglich eingestellt hätte. Der Klägerin falle jedoch ein mit 30% zu bewertendes Mitverschulden zur Last, weil sie auf die wiederholten Fragen der Beklagten zu 1) nach ihren Einnahmen nicht auf die Einnahmen aus der Photovoltaikanlage hingewiesen habe. Zudem seien die in den Jahren 2004 und 2005 ersparten Gewerbesteuern von insgesamt 587.070 Euro nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung schadensmindernd anzurechnen. Dass eine Nachfestsetzung nur aufgrund der Verjährung des Steueranspruchs unterblieben sei, ändere nichts. Der hinsichtlich der Jahre 2004 und 2005 erzielte Steuervorteil beruhe auf der nämlichen Pflichtverletzung wie die Steuermehrbelastung hinsichtlich des Jahres 2008. Unabhängig hiervon scheitere die Klage insgesamt daran, dass die Klägerin trotz gerichtlicher Hinweise keinen Gesamtvermögensvergleich angestellt habe.
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die Beklagte zu 1) hat ihre aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten verletzt. Im Rahmen der Vorbereitung der Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2004 hätte sie die Klägerin danach fragen müssen, ob sie aus der Photovoltaikanlage Einnahmen erzielte. Sie hätte der Klägerin sodann empfehlen müssen, keine Einspeisungen in das öffentliche Netz mehr vorzunehmen. Dieser Hinweis hätte nach Aufnahme der Beratungstätigkeit im Jahre 2005 erfolgen müssen. Die Klägerin wäre dieser Empfehlung im Verlauf des Jahres 2005 nachgekommen. Im Jahr 2006 und in den folgenden Jahren hätte sie keine Einnahmen aus der Einspeisung von Strom in das öffentliche Netz mehr erzielt. Sie hätte die erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG beantragen können. Die Gewerbesteuer wäre erklärungsgemäß festgesetzt worden. Das gilt insbesondere für das Jahr 2008, um das es in diesem Rechtsstreit geht.
Gemäß § 280 BGB in Verbindung mit dem Beratungsvertrag vom 01.09.2004 kann die Klägerin Ersatz des ihr durch die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) entstandenen Schadens verlangen. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein der Klägerin entstandener Schaden nicht verneint werden. Die Schadensberechnung richtet sich nach den §§ 249 ff. BGB. Der ggf. zu ersetzende Schaden ist durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen Vermögenslage zu ermitteln, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (Differenzhypothese). Dies erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Es geht bei dem Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte die Klage nicht schon wegen unzureichender Darlegung des Schadens abgewiesen werden. Die Klägerin hat die infolge des Beratungsfehlers erlittenen Vermögensnachteile hinreichend dargelegt. Sie musste Steuern in Höhe von 477.005 Euro und Zinsen in Höhe von 114.480 Euro nachzahlen; zudem hat sie Steuerberatungskosten in Höhe von 5.890,50 Euro, Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.975 Euro und Gerichtskosten in Höhe von 14.144 Euro aufgewandt. Hinsichtlich der erlangten Vorteile hat die Klägerin zuletzt erklärt, sie habe im Zeitraum vom 11.09.2007 bis zum 16.12.2008 Einspeisungsvergütungen in Höhe von 10.107,87 Euro erzielt; weitere Vorteile habe es nicht gegeben. Dieser Vortrag mag richtig oder unrichtig gewesen sein. Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit dieses Vorbringens konnten sich daraus ergeben, dass die Klägerin in erster Instanz Einspeisungsvergütungen im Zeitraum vom 16.04.2004 bis zum 16.12.2008 von insgesamt 46.677,73 Euro netto behauptet hatte. Aber das Vorbringen der Klägerin zur Schadenshöhe war wegen dieses Widerspruchs nicht insgesamt unbeachtlich. Vielmehr hätte das Berufungsgericht, ggf. nach Erörterung des Widerspruchs im Termin zur mündlichen Verhandlung, den Vortrag der Klägerin insgesamt würdigen können und müssen. Gegebenenfalls hätten die Einspeisungsvergütungen insgesamt abgezogen werden können (§ 287 ZPO). Nach Abzug dieses Betrages wäre – vorbehaltlich der noch zu erörternden Frage einer Anrechnung der in den Jahren 2004 und 2005 erlangten Steuervorteile – immer noch ein sechsstelliger von den Beklagten zu ersetzender Schaden verblieben. Die Anlage K 22, die im ersten landgerichtlichen Hinweisbeschluss ausgewertet worden ist, enthält im Übrigen die vom Berufungsgericht vermissten Angaben zu den nach Ansicht der Klägerin abzusetzenden Aufwendungen (Abschreibungen, Schuldzinsen, sonstige Aufwendungen). Diese hätten, wenn sie berücksichtigt worden wären, die in den Einspeisevergütungen liegenden Vorteile verringert, nicht aber den Schaden der Klägerin. Hielt das Berufungsgericht weitere Angaben für erforderlich, musste es präzise nachfragen; der allgemeine Hinweis auf die Erforderlichkeit eines Gesamtvermögensvergleichs reichte nicht.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe tragen eine Abweisung der Klage ebenfalls nicht. Die Schadensberechnung des Berufungsgerichts ist methodisch nicht richtig. Das Berufungsgericht hat die Schadenssumme in Höhe von 614.494,50 Euro zunächst um einen Mitverschuldensanteil der Klägerin in Höhe von 30% gekürzt und dann die Vorteile, welche der Klägerin aus dem schädigenden Verhalten der Beklagten entstanden sein sollen, in voller Höhe abgezogen. Richtigerweise musste zunächst der Schaden berechnet werden. Dieser wäre ggf. wegen eines (etwaigen) Mitverschuldens der Klägerin gemäß § 254 BGB zu kürzen gewesen. Diese Reihenfolge ist unabhängig davon einzuhalten, ob die Steuervorteile, wenn sie denn anzurechnen sind, in den Gesamtvermögensvergleich einzustellen oder erst im Rahmen eines Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind. Eine unrichtige steuerliche Beratung zieht häufig nicht nur Nachteile, sondern auch Vorteile nach sich. Sind diese Vorteile unmittelbare Folge des haftungsbegründenden Ereignisses, handelt es sich also um Vorteile, die zwangsläufig – sozusagen spiegelbildlich – mit den negativen Folgen der Pflichtverletzung zusammenhängen, sind sie Teil des Gesamtvermögensvergleichs und unmittelbar in die Schadensberechnung einzubeziehen.
Demgegenüber können Vorteile, die sich nicht unmittelbar aus dem schädigenden Ereignis ergeben, sondern auf einen zusätzlich, vielleicht gar zeitlich versetzt hinzutretenden Umstand zurückzuführen sind, nur im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden. Der Vorteilsausgleich beruht auf dem Gedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und erfordert eine wertende Betrachtung. Dem Geschädigten sind diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Die vorteilhaften Umstände müssen mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen. Zu berücksichtigen ist ferner, ob eine Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder der Geschädigte unzumutbar belastet noch der Schädiger unbillig entlastet wird.
Bedeutsam ist die Abgrenzung von Schadensberechnung und Vorteilsausgleichung vor allem im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Darlegungs- und beweispflichtig für den Schaden ist der geschädigte Mandant. Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung ist demgegenüber der Ersatzpflichtige. Eine Vorteilsausgleichung kommt erst in Betracht, wenn ein Schaden auch der Höhe nach festgestellt worden ist.
Die in den Jahren 2004 und 2005 erzielten Steuervorteile waren bereits im Rahmen des Gesamtvermögensvergleichs abzusetzen. Die durch die erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer erlangten Vorteile beruhten unmittelbar auf dem Beratungsfehler, welchen die Klägerin der Beklagten zu 1) vorwirft. Die Beklagte zu 1) hat für die Klägerin die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG in der für das Jahr 2004 geltenden Fassung beantragt, ohne zuvor zu prüfen, ob die Klägerin aus der Photovoltaikanlage Einkünfte erzielte, die der beantragten Kürzung entgegenstanden. Hätte sie vor Antragstellung den maßgeblichen Sachverhalt geklärt und hätte sie die Rechtslage zutreffend beurteilt, hätte sie der Klägerin nicht nur geraten, den Betrieb der Anlage einzustellen. Sie hätte auch den Antrag für das Jahr 2004 nicht gestellt; denn eine Einstellung des Betriebs der Anlage im Jahre 2005 hätte daran, dass die Klägerin im Jahre 2004 gewerbesteuerschädliche Einnahmen erzielt hatte, nichts geändert. Dann hätte die Klägerin die volle Gewerbesteuer für das Jahr 2004 entrichten müssen. Gleiches gilt für das Jahr 2005. Eine Abschaltung der Anlage im Verlauf des Jahres 2005 hätte nur für die Zukunft gewirkt, hätte aber an den bis dahin erzielten Einnahmen nichts geändert. Die Gewerbesteuer ist eine sog. Jahressteuer. Sie wird nämlich kalenderjährlich festgesetzt (vgl. § 14 Satz 2 GewStG). Erst ab dem Jahre 2006 hätte die Klägerin rechtmäßig die erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer beantragen und erhalten können. Wertende Gesichtspunkte stehen einer Berücksichtigung der in den Jahren 2004 und 2005 ersparten Gewerbesteuer nicht entgegen. Das nach der Differenzmethode gewonnene Ergebnis bedarf einer normativen Kontrolle, die am Schutzzweck der Haftung sowie an Funktion und Ziel des Schadensersatzes ausgerichtet ist. Das gilt nicht nur hinsichtlich der Frage, ob ein infolge der schädigenden Handlung eingetretener Nachteil ersatzfähig ist, sondern auch hinsichtlich der Anrechnung der infolge der schädigenden Handlung erlangten Vorteile. Die Klägerin ist in den Genuss der erweiterten Kürzung der Gewerbesteuer gelangt, obwohl deren tatbestandliche Voraussetzungen nicht vorlagen. Ihr geschieht kein Unrecht, wenn dieser Vorteil im Rahmen der Schadensberechnung berücksichtigt wird.
Die Anrechnung führt nicht zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten, die nach unzulänglicher Prüfung der Sach- und Rechtslage die erweiterte Kürzung für die Klägerin beantragt und ihr damit zu einer Verminderung der Gewerbesteuerlast verholfen hat. Gleichwohl lässt sich derzeit nicht ausschließen, dass ein von den Beklagten zu ersetzender Schaden verbleibt. Nach Abzug der in den Jahren 2004 und 2005 nicht gezahlten Gewerbesteuer verbleibt ein zu ersetzender Betrag von 27.424,50 Euro. Von diesem Betrag sind etwaige Vorteile aus der Einspeisevergütung abzusetzen, deren Höhe noch zu ermitteln ist. Ob ein etwa verbleibender Betrag um einen Mitverschuldensanteil der Klägerin zu kürzen ist, wäre neu zu prüfen.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung bewegt sich im Rahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Wichtig für die forensische Praxis ist der ausdrückliche Hinweis des Senats auf die unterschiedliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Schadensberechnung und die Vorteilsausgleichung (Rn. 17). So entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass bei einem Kaufvertrag über eine schwammbelastete Immobilie die Darlegungs- und Beweislast für ersparte Aufwendungen der Käufer, die anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind, die Verkäufer tragen. Die Käuferin trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, wenn die Verkäufer außerhalb des von ihnen darzulegenden Geschehensablaufs stehen und der Käuferin nähere Angaben zumutbar sind. In diesem Fall ist die Käuferin deswegen gehalten, die für die Berechnung des Vorteilsausgleichs durch die Verkäufer erforderlichen Tatsachen vorzutragen (BGH, Urt. v. 04.04.2014 - V ZR 275/12 Rn. 22). Eine Vorteilsausgleichung kommt allerdings erst in Betracht, wenn feststeht, dass – und in welcher Höhe – ein Schaden entstanden ist (BGH, Urt. v. 17.01.2008 - IX ZR 172/06 Rn. 17).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Dem Geschädigten sind nur diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Die vorteilhaften Umstände müssen mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen. Zu berücksichtigen ist ferner, ob eine Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder der Geschädigte unzumutbar belastet noch der Schädiger unbillig entlastet wird. So sind dem Geschädigten Vorteile anzurechnen, wenn er als Anleger auf der Grundlage eines einheitlichen Beratungsgesprächs zwei verschiedene, ihrer Struktur nach aber gleichartige Anlagemodelle gezeichnet und dabei eine auf demselben Beratungsfehler beruhende einheitliche Anlageentscheidung getroffen hat. Der Anleger muss sich, sofern er eines der beiden Geschäfte im Wege des Schadensersatzes rückabwickeln will – etwa weil sich ein Geschäft positiv und das andere negativ entwickelt hat –, auf den Zeichnungsschaden aus dem verlustbringenden Geschäft die Gewinne aus dem positiv verlaufenen Geschäft anrechnen lassen (BGH, Urt. v. 18.10.2018 - III ZR 497/16).



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