Anmerkung zu:BGH 7. Zivilsenat, Urteil vom 14.11.2017 - VII ZR 65/14
Autor:Dr. Wendt Nassall, RA BGH
Erscheinungsdatum:09.02.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 242 BGB, § 157 BGB, § 633 BGB, § 281 BGB, § 650b BGB, § 650 BGB
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 3/2018 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Nassall, jurisPR-BGHZivilR 3/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Rechte des Bauherrn bei VOB/B-Vertrag im Falle der Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme



Leitsatz

1. Der Auftragnehmer schuldet gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) grundsätzlich die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme. Dies gilt auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme.
2a. In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer den Auftraggeber regelmäßig über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen.
2b. Der Auftraggeber hat sodann im Regelfall zwei Optionen. Der Auftraggeber kann zum einen die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik verlangen mit der Folge, dass ein aufwändigeres Verfahren zur Herstellung erforderlich werden kann, als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den Parteien vorgesehen. Der Auftragnehmer kann, soweit hierfür nicht von der Vergütungsvereinbarung erfasste Leistungen erforderlich werden, im Regelfall eine Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) verlangen.
Der Auftraggeber kann zum anderen von einer Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit von einer etwaigen Verteuerung des Bauvorhabens absehen.
3. Ein Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) setzt gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 und Nr. 5 VOB/B (2006) grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserklärung des Auftraggebers voraus. Bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers muss der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will (Abweichung von BGH, Urt. v. 12.01.2012 - VII ZR 76/11 - BGHZ 192, 190 Rn. 9; Versäumnisurteile v. 09.10.2008 - VII ZR 80/07 - BauR 2009, 99 Rn. 16 = NZBau 2009, 173 und v. 05.07.2001 - VII ZR 201/99 - BauR 2001, 1577 Rn. 6 = NZBau 2001, 623; Urt. v. 20.04.2000 - VII ZR 164/99 - BauR 2000, 1479, 1481 Rn. 21 = NZBau 2000, 421).



A.
Problemstellung
Die Entscheidung befasst sich mit der Frage, welche Rechte dem Bauherrn zustehen, der sich mit dem Bauunternehmer auf eine Bauausführung nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik verständigt hat, wenn danach, aber vor Abnahme die allgemein anerkannten Regeln der Technik geändert werden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin erteilte der Beklagten im März 2007 unter Einbeziehung der VOB/B (2006) den Auftrag zur Errichtung dreier Pultdachhallen in Stahlkonstruktion zu einem Festpreis von 770.000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer. In der Gebäudebeschreibung ist für die Hallen eine Schneelast von 80 kg/qm angegeben. Dies entsprach der DIN 1055-5 (1975) und der im Jahre 2006 erteilten Baugenehmigung. Nach den technischen Vorgaben der geänderten DIN 1055-5 (2005), die zwar schon im Jahr 2005 in Weißdruck (in der Endfassung) erschienen war, aber erst für nach dem 31.12.2006 beantragte Bauvorhaben galt, war für die Gebäude dagegen eine Schneelast von 139 kg/qm anzusetzen. Die Beklagte errichtete die Hallen in der Zeit bis August 2007. Aufgrund eines Bedenkenhinweises eines anderen Unternehmens forderte die Klägerin sie zur Verstärkung der Dachkonstruktion auf. Dem kam die Beklagte nicht nach. Sie zeigte am 01.07.2008 Fertigstellung an. Die Klägerin verweigerte die förmliche Abnahme. Mit ihrer im Jahre 2012 erhobenen Klage verlangt sie die Zahlung eines Vorschusses auf die Mangelbeseitigungskosten.
Das Berufungsgericht hatte der Klage – unter Abzug der Umsatzsteuer – stattgegeben. Der BGH hat aufgehoben und zurückverwiesen.
In tatsächlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass eine Abnahme des Bauwerks durch die Klägerin bislang noch nicht erfolgt sei und dass die Vorgaben der DIN 1055-5 (2005) zu den bei Bauvorhaben anzusetzenden Schneelasten spätestens ab dem Jahr 2010 zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik gezählt hätten. Das bedeute aber nicht, dass bei dem Bauvorhaben die Standsicherheit auf der Grundlage einer Schneelast von 139 kg/qm hätte berechnet werden müssen. Grundsätzlich schulde der Auftragnehmer im Rahmen eines VOB/B-Vertrages gemäß § 13 VOB/B (2006) zum Zeitpunkt der Abnahme ein Bauwerk, das der vereinbarten Beschaffenheit und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche. Das gelte im Regelfall auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme. Der Auftraggeber könne in diesem Fall entweder die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik verlangen, müsse sich dann aber ggf. auf eine Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) einlassen. Er könne indes auch von der Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit von einer etwaigen Verteuerung des Bauvorhabens absehen. Die Parteien könnten zudem bei Vertragsschluss eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftig allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar sei, zurückbleibe. Das erfordere grundsätzlich einen entsprechenden Hinweis des Auftragnehmers auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und der mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken. Ohne eine entsprechende Kenntnis komme eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht. Im Streitfall stehe nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten eine solche Vereinbarung in Rede.
Im Übrigen habe das Berufungsgericht zwar im Ausgangspunkt zutreffend mangels Abnahme den Vorschussanspruch aus § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) gestützt. Ein solcher Anspruch setze aber grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserklärung des Auftraggebers voraus. Erforderlich sei neben der ernsten und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers auch ein Verhalten des Auftraggebers, das dem mit der Regelung verfolgten Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen, gerecht werde. Der Auftraggeber, der Vorschuss verlange, müsse deshalb zumindest konkludent zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden wolle.


C.
Kontext der Entscheidung
Nach § 13 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (2006) (= § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B n.F.) hat die Leistung des Auftragnehmers den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen. Diese Vorgabe betrifft nicht nur VOB/B-Verträge, sondern gilt auch für das allgemeine BGB-Werkvertragsrecht: Nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es unter anderem eine Beschaffenheit aufweist, die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Hierbei sind nach der Rechtsprechung des BGH die anerkannten Regeln der Technik von erheblicher Bedeutung: Der Besteller kann redlicherweise erwarten, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme diejenigen Qualitäts- und Komfortstandards erfüllt, die auch vergleichbare andere zeitgleich fertiggestellte und abgenommene Bauwerke erfüllen. Üblicherweise sichert der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung dieser Standards zu. Es kommt deshalb im Allgemeinen auf den Stand der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme an (BGH, Urt. v. 14.05.1998 - VII ZR 184/97 - BGHZ 139, 16, 19). Die Vorgabe der Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik bereitet Schwierigkeiten, wenn sich diese Regeln während der Ausführung des Bauvorhabens ändern.
Die VOB/B trägt diesen Schwierigkeiten Rechnung: Nach § 4 Nr. 3 VOB/B (2006) (= § 4 Abs. 3 VOB/B n.F.) hat der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die sich daraus ergebenden Konsequenzen hinzuweisen. Beim BGB-Werkvertrag ergibt sich diese Hinweispflicht aus § 242 BGB (dazu BGH, Urt. v. 29.09.2011 - VII ZR 87/11 Rn. 14 - NJW 2011, 3780). Dieser Hinweis soll den Auftraggeber in die Lage versetzen, zu entscheiden, ob er auf der bisher geplanten – den aktuellen allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entsprechenden – Ausführung besteht, oder ob die neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik berücksichtigt werden sollen. Entscheidet er sich für ersteres, ist der Unternehmer für die Nichteinhaltung der (nunmehr) allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht mehr verantwortlich (BGH, Urt. v. 29.09.2011 - VII ZR 87/11 Rn. 14). Verlangt der Auftraggeber dagegen die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik, löst er damit beim VOB/B-Bauvertrag den Anspruch des Auftragnehmers nach einer Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) (= § 1 Abs. 1 oder 4, § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B n.F.) aus; beim BGB-Werkvertrag ergibt sich der Anpassungsanspruch des Unternehmers auf der Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB.
Das alles gilt jedoch nur, wenn sich die Parteien nicht bereits bei Vertragsschluss darauf verständigt hatten, dass das Bauwerk allein nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik – oder nach sonstigen Vorgaben – zu errichten ist: Die konkret vertraglich vereinbarte Beschaffenheit geht sowohl beim VOB/B-Bauvertrag (dort § 13 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (2006) (= § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B n.F.) als auch beim BGB-Werkvertrag (dort vgl. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) allem anderen vor. Diese Regel erfährt aber eine gewichtige Einschränkung: Weicht die konkret vereinbarte Beschaffenheit von den allgemein anerkannten Regeln der Technik ab, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber darauf und auf die sich daraus ergebenden Risiken hinzuweisen. Unterlässt er das, kann er sich auf die bei Vertragsschluss erfolgte Festlegung auf den damaligen Stand der Technik nicht berufen (BGH, Urt. v. 04.06.2009 - VII ZR 54/07 Rn. 14 - BGHZ 181, 225, 230).
Zeigt sich während der Bauausführung ein Mangel des Werkes, kann der Auftraggeber beim VOB/B-Bauvertrag nach § 4 Nr. 7 VOB/B (2006) (= § 4 Abs. 7 VOB/B n.F.) den Auftragnehmer unter Fristsetzung und Androhung der Kündigung zur Mangelbeseitigung auffordern. Kommt der Auftragnehmer dem nicht nach, kann der Auftraggeber sodann nach § 8 Nr. 3 Absätze 1 und 2 VOB/B (2006) (= § 8 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/B n.F.) den Vertrag kündigen und den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zulasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen lassen und insoweit Vorschuss verlangen (BGH, Urt. v. 20.04.1989 - VII ZR 80/88 - WM 1989, 1254, 1256). Für den BGB-Werkvertrag ergibt sich dasselbe aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. jüngst BGH, Urt. v. 19.01.2017 - VII ZR 301/13 - Rn. 40 f. - WM 2017, 2123, 2126). Beim VOB/B-Werkvertrag hatte der BGH bislang angenommen, dass es der Fristsetzung und Kündigung nicht bedürfe, wenn sie reine Förmelei wären, weil der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert habe; unter diesen Umständen sei der Auftraggeber auch ohne vorherige Fristsetzung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten geltend zu machen (BGH, Urt. v. 12.01.2012 - VII ZR 76/11 Rn. 9 - BGHZ 192, 190, 193). Von dieser Rechtsprechung rückt der BGH mit der hier besprochenen Entscheidung ab: Bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers ist jedenfalls ein Verhalten des Auftraggebers erforderlich, mit dem er zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will, ehe er den Schadensersatzanspruch bzw. Vorschussanspruch nach § 8 Nr. 3 VOB/B (2006) (= § 8 Abs. 3 VOB/B (2009)) geltend machen kann. Auch insoweit wird für das BGB-Werkvertragsrecht nichts anderes gelten: Nach § 281 Abs. 2 BGB ist die an sich von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB geforderte Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruches rechtfertigen: Das vom BGH nunmehr postulierte Erfordernis einer zumindest konkludenten Erklärung des Auftraggebers, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden wolle, lässt sich im Rahmen der von § 281 Abs. 2 BGB vorausgesetzten Abwägung der beiderseitigen Interessen subsumieren.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung stellt zum einen klar, was in Ansehung der Rechte des Auftraggebers und des Auftragnehmers bei einem Werkvertrag gilt, wenn sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik nach Vertragsschluss, aber vor Abnahme ändern: Grundsätzlich hat der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik hinzuweisen und dessen Entscheidung einzuholen, ob das Werk nach diesen neuen Regeln oder nach den alten fertiggestellt werden solle. Entscheidet sich der Auftraggeber für ersteres, kann der Auftragnehmer wegen seines Mehraufwandes eine Vergütungsanpassung verlangen.
Zum anderen ändert die Entscheidung die bisherige Rechtsprechung des BGH, wonach der Auftraggeber im Falle einer mangelhaften Werksausführung die endgültige Weigerung des Auftragnehmers, den Mangel zu beseitigen, auch ohne Fristsetzung und Kündigung nach § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B (2006) (= § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 VOB/B n.F.) Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten verlangen konnte: Nunmehr erfordert dieser Anspruch neben der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers, dass auch der Auftraggeber zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden zu wollen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Entscheidung wird auch auf der Grundlage des neuen Bauvertragsrechts (in Kraft getreten zum 01.01.2018) zu beachten sein. Auf die §§ 650b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 650c BGB (wegen des Anordnungsrechts des Bestellers und wegen der Vergütungsanpassung) sei verwiesen.



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