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Anmerkung zu:BGH 5. Zivilsenat, Urteil vom 12.03.2021 - V ZR 33/19
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:30.04.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 249 BGB, § 437 BGB, § 132 GVG, § 634 BGB, § 637 BGB, § 280 BGB, § 281 BGB, § 631 BGB, § 650p BGB
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 9/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 9/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Fiktiver Schadensersatz für Sachmangel nach Kauf einer Eigentumswohnung



Leitsatz

Der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB kann anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17 - BGHZ 218, 1, und BGH, Beschl. v. 08.10.2020 - VII ARZ 1/20 - NJW 2021, 53). Allerdings muss die Umsatzsteuer nur ersetzt werden, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.



A.
Problemstellung
Der für das Immobiliarkaufrecht zuständige V. Zivilsenat hatte zu entscheiden, ob der Käufer einer Eigentumswohnung vom Verkäufer Schadensersatz wegen eines Sachmangels nach wie vor auf der Grundlage von Kostenvoranschlägen für die Beseitigung des Mangels („fiktiver“ Schadensersatz) verlangen kann.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Kläger erwarben von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 27.02.2014 eine Eigentumswohnung zum Preis von 79.800 Euro unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. In dem Kaufvertrag heißt es in Nr. III.1:
„(Abs. 5) Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31. Dezember 2015 erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer, diese auf seine eigenen Kosten zu beheben.“
Nach Übergabe der Wohnung trat Ende 2014 Feuchtigkeit in dem Schlafzimmer der Kläger auf, zu deren Beseitigung die Kläger den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung aufforderten. Die Wohnungseigentümer ermächtigten die Kläger durch Beschluss auch insoweit zur Behebung der Schäden, als das Gemeinschaftseigentum betroffen ist.
Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten die Zahlung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer in Höhe von 12.312,90 Euro und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten; ferner wollen sie feststellen lassen, dass der Beklagte weitere Schäden ersetzen muss. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 7.972,68 Euro verurteilt und die Ersatzpflicht für weitere Schäden festgestellt; dabei hat es die Forderung, soweit sie Schäden am Gemeinschaftseigentum betrifft, auf den Kostenanteil der Kläger beschränkt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision will der Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt erreichen.
Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht legt die in Nr. III.1 Abs. 5 des notariellen Vertrags getroffene Regelung dahingehend aus, dass der Beklagte im Hinblick auf die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im Schlafzimmer keine werkvertragliche Herstellungspflicht übernommen hat, sondern nach den Regeln der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung haftet; nach dem Parteiwillen habe der Beklagte das Risiko erneut auftretender Feuchtigkeit als Verkäufer tragen sollen. Die Verpflichtung zur Behebung der Feuchtigkeit umfasse die Behebung der Schadensursache auch insoweit, als diese im Gemeinschaftseigentum liege. Nach fruchtloser Fristsetzung sei der Beklagte aufgrund der festgestellten Feuchtigkeitsmängel verpflichtet, Schadensersatz statt der Leistung gemäß den „§§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB zu leisten. Dieser Anspruch könne – anders als im Werkvertragsrecht – anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten bemessen werden, und er setze nicht voraus, dass die Mängelbeseitigung bereits durchgeführt sei.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Nach Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Beklagte für die Feuchtigkeitsschäden in dem Schlafzimmer nach den Bestimmungen des Kaufrechts. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass die Herstellungsverpflichtung des Beklagten im Hinblick auf die Fassade ausdrücklich dem Werkvertragsrecht unterstellt worden sei, während eine solche Regelung hinsichtlich der Feuchtigkeit im Schlafzimmer fehle. Diese tatrichterliche Auslegung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Infolgedessen ist der Beklagte aufgrund der festgestellten Feuchtigkeitsmängel gemäß den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
Der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB kann – wie es die Kläger verlangen – anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden. Im Rahmen des kleinen Schadensersatzes kann der Käufer entweder Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts oder Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen, wobei es unerheblich ist, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird. Für den werkvertraglichen Anspruch auf kleinen Schadensersatz gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung hat der VII. Zivilsenat seine langjährige Rechtsprechung, nach der der Schaden anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemessen werden konnte, allerdings inzwischen aufgegeben (BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17 Rn. 31 ff., dazu: Thode, jurisPR-PrivBauR 6/2018 Anm. 1). Wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, lässt sich dies auf die kaufrechtliche Sachmängelhaftung gemäß den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB nicht übertragen. Ein Abgehen von der Kontinuität der Rechtsprechung kann nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe dafür sprechen. Diese Voraussetzungen sind für die mittlerweile langjährig anerkannte und praktizierte kaufrechtliche Schadensbemessung zu verneinen.
Dass für das Kaufrecht die weitaus überwiegenden Argumente für die bisherige Lösung sprechen, hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13.03.2020 ausführlich begründet (BGH, Vorlagebeschl. v. 13.03.2020 - V ZR 33/19 Rn. 33 ff., dazu: Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 13/2020 Anm. 1, und Thode, jurisPR-PrivBauR 9/2020 Anm. 3), und er hält an diesen Erwägungen uneingeschränkt fest. Der Schadensersatz kann anhand der Kosten für die (ausgebliebene) Nachlieferung oder Nachbesserung bemessen werden, für die der Käufer nunmehr selbst Sorge tragen muss. Diese Kosten werden durch die Mängelbeseitigungskosten zutreffend abgebildet, ohne dass es darauf ankommt, ob sie tatsächlich aufgewendet werden. Ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren muss, wäre nicht vertretbar. Hierzu wäre der Käufer nach der klaren gesetzlichen Regelung gezwungen, und er müsste Nachteile und Risiken der Vorfinanzierung tragen, nachdem und weil der Verkäufer die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat. Denn ein Selbstvornahmerecht mit einem Vorschussanspruch, wie er in § 637 Abs. 3 BGB vorgesehen ist, gibt es im Kaufrecht nicht. Das Vorfinanzierungsrisiko wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Käufer vor Durchführung der Mängelbeseitigung den Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts verlangen könnte. Im Kaufrecht ist aber kein Anlass dafür ersichtlich, den Käufer, der vollen Ersatz seines Schadens verlangt, zunächst auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts zu beschränken und erst dann, wenn im Zuge der Mängelbeseitigung höhere Kosten entstehen, eine spätere Änderung der zunächst gewählten Schadensbemessung zuzulassen. Denn der mangelbedingte Minderwert lässt sich nur in geeigneten Fällen anhand der Mängelbeseitigungskosten schätzen; ist er geringer, müsste der Käufer ggf. erhebliche Vorleistungen erbringen. Ohnehin ist in der Sache für das Kaufrecht nicht erkennbar, dass die bisherige Rechtsprechung zu unangemessenen Ergebnissen geführt hätte.
Allerdings muss die Umsatzsteuer nur ersetzt werden, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Dies hat der VII. Zivilsenat für das Werkvertragsrecht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bereits im Jahr 2010 entschieden (BGH, Urt. v. 22.07.2010 - VII ZR 176/09 Rn. 12 ff.). Der V. Zivilsenat hat diese Sichtweise für das Kaufrecht übernommen. Da die Umsatzsteuer einen durchlaufenden und abgrenzbaren Posten darstellt, ist in diesem Punkt der Rechtsgedanke des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB übertragbar; auf diese Weise wird insoweit ein Gleichlauf mit dem deliktischen Rechtsschutz hergestellt.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Bedeutung dieser an sich nicht weiter bemerkenswerten Entscheidung erhellt sich aus ihrer Vorgeschichte.
Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat hatte seine langjährige Rechtsprechung, nach der die Schadensermittlung anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten zulässig ist, für den werkvertraglichen Anspruch auf kleinen Schadensersatz gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 BGB aufgegeben (BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17, dazu: Thode, jurisPR-PrivBauR 6/2018 Anm. 1). Nach dieser Entscheidung kann der Besteller, der kleinen Schadensersatz gemäß den den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB verlangt, seinen Schaden nur dann anhand der Mängelbeseitigungskosten bemessen, wenn er diese tatsächlich aufgewandt hat. Vor den Nachteilen und Risiken einer Vorfinanzierung werde der Besteller dadurch geschützt, dass er ungeachtet der in § 281 Abs. 4 BGB getroffenen Regelung grundsätzlich weiterhin gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB Vorschuss verlangen könne, wenn er den Mangel beseitigen wolle.
Dem wollte sich der V. Zivilsenat für die kaufrechtliche Sachmängelhaftung gemäß den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anschließen, sondern an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten. Hieran sah er sich jedoch durch die Begründung gehindert, auf die der VII. Zivilsenat den Wandel seiner Rechtsprechung gestützt hat, und hat deshalb an den VII. Zivilsenat gemäß § 132 Abs. 3 GVG die Anfrage gerichtet, ob der VII. Zivilsenat an seiner Rechtsauffassung festhält, wonach der „kleine“ Schadensersatz statt der Leistung nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf, und ob sich ein Schadensersatzanspruch des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf Vorfinanzierung „in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags“ richten kann (BGH, Vorlagebeschl. v. 13.03.2020 - V ZR 33/19, dazu: Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 13/2020 Anm. 1, und Thode, jurisPR-PrivBauR 9/2020 Anm. 3). Der VII. Zivilsenat hat die Anfrage des V. Zivilsenats dahin beantwortet, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält, wonach der Schadensersatz statt der Leistung nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf, und sich der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Architekten gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB bei Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk realisiert haben, auf Vorfinanzierung „in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags“ richten kann (BGH, Beschl. v. 08.10.2020 - VII ARZ 1/20, dazu: Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 2/2021 Anm. 1).
Aufgrund der Antwort des VII. Zivilsenates hält der V. Zivilsenat eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nicht mehr für erforderlich, wie er ausführlich begründet (Rn. 14 ff.). Nunmehr stütze sich der VII. Zivilsenat maßgeblich auf den normativen Schadensbegriff; es sei stets eine schadensrechtliche Wertung erforderlich, die neben den allgemeinen Grundsätzen auch die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps in den Blick zu nehmen habe. Sein Konzept, wonach der Schadensersatzanspruch nur bereits aufgewandte Mängelbeseitigungskosten umfasst, leite der VII. Zivilsenat aus der Ausgestaltung der werkvertraglichen Mängelrechte, insbesondere des Selbstvornahmerechts (§ 637 BGB), und nicht mehr (auch) aus verallgemeinerungsfähigen schadensrechtlichen Überlegungen wie dem Zeitpunkt der Schadensentstehung oder dem Herausforderungsgedanken her (BGH, Urt. v. 12.03.2021 - V ZR 33/19 Rn. 20). Im Kaufrecht ist eine andere Schadensbemessung geboten. Ein mit einem Vorschussanspruch flankiertes Selbstvornahmerecht gibt es im Kaufrecht nicht. Aus grundsätzlichen Erwägungen lässt sich ein zweckgebundener und abzurechnender Vorfinanzierungsanspruch auch nicht aus dem allgemeinen Schadensersatzrecht herleiten. Dies stünde nämlich nicht nur im Widerspruch zu allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts, namentlich der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, sondern verwischte auch die dogmatischen Unterschiede zwischen Vorschuss- und Schadensersatzansprüchen. Eine Ausnahme im Bereich der Architektenhaftung lässt sich nur werkvertraglich in dem Rechtsgedanken der §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB verankern; dass der Vorschussanspruch gegen den Architekten in diesen Normen wurzelt, hat der VII. Zivilsenat nunmehr klargestellt. Auf andere Vertragstypen und insbesondere auf das Kaufrecht sind diese Erwägungen nicht übertragbar und sollen es auch nach Ansicht des VII. Zivilsenats nicht sein. Damit bleiben die grundsätzlichen dogmatischen Unterschiede zwischen Vorschuss- und Schadensersatzansprüchen gewahrt (Rn. 21 des Besprechungsurteils). Die von dem VII. Zivilsenat vorgenommene Bemessung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung ist angesichts der präzisierten und klarer konturierten werkvertraglichen Verankerung nicht auf andere Vertragstypen des besonderen Schuldrechts übertragbar. Insbesondere ist für die Rechtspraxis nunmehr eindeutig geklärt, dass die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats dogmatisch nicht im allgemeinen Leistungsstörungsrecht (§§ 280, 281 BGB), sondern im besonderen Schuldrecht zu verorten ist; das besondere Schuldrecht ist den für den jeweiligen Vertragstyp zuständigen Senaten des BGH in alleiniger Verantwortung zugewiesen (Rn. 25 des Besprechungsurteils).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Auch wenn die Antwort des VII. Zivilsenates kaum zu überzeugen vermag (so auch: Lauer, BauR 2021, 623), muss die Praxis damit leben, dass der V. Zivilsenat auf die Anrufung des Großen Zivilsenats verzichtet. Damit steht fest, dass „fiktiver“ Schadensersatz dann nicht verlangt werden kann, wenn Gläubiger und Schuldner durch einen Werkvertrag i.S.d. § 631 ff. BGB verbunden sind, wozu auch der Architekten- und Ingenieurvertrag gemäß § 650p BGB gehört. Findet sich die Anspruchsgrundlage dagegen im Kauf- oder Deliktsrecht, kann der Gläubiger nach wie vor Schadensersatz statt der Leistung verlangen, so dass er nicht zur Verwendung der Schadensersatzleistung zur Behebung des Mangels gezwungen wird.
Bei Mängeln an Bauwerken wird daher die Geltendmachung deliktischer Ansprüche wegen des weiteren Anspruchsumfangs größeres Interesse als bisher finden. Denn ist der Schaden nicht mit der im Mangel verkörperten Entwertung der Sache für das Äquivalenz- und Nutzungsinteresse „stoffgleich“, kann sich im Schaden (auch) das verletzte Integritätsinteresse des Eigentümers oder Besitzers niederschlagen; dieser kann dann grundsätzlich auch von der deliktischen Haftung aufgefangen werden, selbst wenn mit dieser vertragliches Gewährleistungs- oder Ersatzrecht konkurriert (BGH, Urt. v. 23.02.2021 - VI ZR 21/20 Rn. 11, dazu: Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 8/2021 Anm. 1).
Der für das Deliktsrecht zuständige VI. Zivilsenat ist bisher bei seiner Rechtsansicht verblieben, dass der Geschädigte „fiktiv“ abrechnen kann (BGH, Urt. v. 18.02.2020 - VI ZR 115/19, dazu: Thode, jurisPR-PrivBauR 11/2020 Anm. 1). Dass der VI. Zivilsenat seine Rechtsprechung ändern wird, steht nicht zu erwarten.




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