Anmerkung zu:BVerwG 2. Senat, Urteil vom 20.09.2018 - 2 A 9/17
Autor:Dr. Klaus von der Weiden, RiBVerwG
Erscheinungsdatum:21.01.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 50 VwGO, § 113 VwGO, Art 12 GG, § 12 BerRehaG, § 10 BeamtVG, § 12 BeamtVG, § 67 BeamtVG, Art 33 GG, § 48 BHO
Fundstelle:jurisPR-BVerwG 2/2019 Anm. 1
Herausgeber:Verein der Bundesrichter bei dem Bundesverwaltungsgericht e.V.
Zitiervorschlag:von der Weiden, jurisPR-BVerwG 2/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Einstellungshöchstaltersgrenze für Bundesbeamte



Leitsätze

1. Die in § 48 BHO 2017 geregelte allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze von 50 Jahren für Bundesbeamte unterliegt weder verfassungs- noch unionsrechtlichen Bedenken.
2. Als politische Verfolgung gemäß § 3 i.V.m. § 1 BerRehaG anerkannte Zeiten müssen im Rahmen der Anwendung der Einstellungshöchstaltersgrenze gemäß § 48 BHO 2017 nicht (zusätzlich) zugunsten des Einstellungsbewerbers berücksichtigt werden.
3. Ein auf ein Präjudizinteresse wegen eines beabsichtigen Schadensersatzprozesses gestützter Feststellungsantrag, dass die Ablehnung eines Einstellungsbewerbers auf der Grundlage von § 48 BHO 1994 und des dazu ergangenen Rundschreibens des Bundesministeriums der Finanzen rechtswidrig war, ist begründet (und ein Schadensersatzbegehren nicht offensichtlich aussichtslos), weil die Ablehnung auf einer verfassungsrechtlich unzureichenden Rechtsgrundlage beruht.



A.
Problemstellung
Einstellungshöchstaltersgrenzen von (Bundes-)Beamten: Ist die in § 48 BHO 2017 geregelte allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze von 50 Jahren für Bundesbeamte verfassungsrechtlich bedenklich? Führen als politische Verfolgung nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz anerkannte Zeiten bei Anwendung des § 48 BHO 2017 zu einer Erhöhung der gesetzlich festgesetzten Einstellungshöchstaltersgrenze? War § 48 BHO 1994 eine taugliche Grundlage für die Ablehnung der Einstellung eines Bewerbers ins Beamtenverhältnis wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze? Kann die auf dieser Rechtsgrundlage beruhende Verweigerung der Einstellung ins Beamtenverhältnis einen Schadensersatzanspruch begründen? Kann dieser Schadensersatzanspruch im Wege der (Fortsetzungs-)Feststellungsklage verfolgt werden?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger ist Tarifbeschäftigter beim Bundesnachrichtendienst (BND). Er beansprucht seine Übernahme in das Beamtenverhältnis.
Der 1965 geborene Kläger wuchs in der DDR auf. Im Jahr 1982 wurde er von der Erweiterten Oberschule „relegiert“ (verwiesen) und an einer Musikhochschule abgelehnt, weil er einen Aufnäher mit der Parole „Schwerter zu Pflugscharen“ getragen hatte. In der Folgezeit besuchte er ein Kirchliches Oberseminar und legte dort 1985 das Abitur ab. Von 1985 bis 1988 war er als Krankenträger, Altenpfleger und Telefonist beschäftigt. Im Jahr 1987 stellte er einen Ausreiseantrag, im November 1988 reiste er in die Bundesrepublik aus.
Von 1989 bis 1998 studierte der Kläger Rechtswissenschaften. Von 1998 bis 2002 studierte er Politikwissenschaft und schloss mit dem Bachelor of Arts ab. Der Kläger schloss ein Masterstudium im Hauptfach Politikwissenschaft an, das er 2011 erfolgreich beendete.
Im Jahre 1997 wurde der Kläger als verfolgter Schüler im Sinne des Beruflichen Rehabilitierungsgesetzes anerkannt und festgestellt, dass seine Schulausbildung von September 1982 bis November 1988 unterbrochen gewesen ist.
Seit 2004 arbeitet der Kläger als Tarifbeschäftigter beim BND. Er war zunächst als Bürosachbearbeiter vergleichbar dem mittleren Dienst eingruppiert, ab Februar 2007 als Sachbearbeiter vergleichbar dem gehobenen Dienst. Seit 2013 wurde der Kläger als Referent (vergleichbar höherer Dienst) eingesetzt.
Bereits 2009 hatte der Kläger (damals noch als Tarifbeschäftigter im vergleichbar gehobenen Dienst) erstmals einen Antrag „auf Verbeamtung nach dem neuen Laufbahnrecht“ gestellt und eine Bescheinigung über den erworbenen Bachelor-Abschluss beigefügt. Der BND lehnte den Antrag ab; der Kläger verfolgte dieses Begehren nicht weiter.
2014 beantragte der Kläger erneut seine Übernahme in das Beamtenverhältnis. Das Bundesministerium der Finanzen verweigerte seine Einwilligung. Das Bundeskanzleramt lehnte daraufhin den Übernahmeantrag des Klägers ab. Der dagegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Die Klage beim BVerwG auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, hilfsweise auf Fortsetzungsfeststellung, war mit dem Hilfsbegehren erfolgreich. Das BVerwG hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage, für die das BVerwG gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO erstinstanzlich zuständig ist, ist im Hauptantrag unbegründet (I.), im Hilfsantrag dagegen begründet (II.).
I. Der Hauptantrag, gerichtet auf eine Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst im Bundesnachrichtendienst und Ernennung zum Regierungsrat, ist auf der Grundlage von § 48 BHO 2017 unbegründet.
1. Die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 48 BHO 2017 für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe sind nicht erfüllt. Der Kläger hat das 50. Lebensjahr bereits überschritten (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO 2017). Die Ausnahmetatbestände des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO 2017 liegen nicht vor: Weder besteht ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerberinnen und Bewerbern noch würde die Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeuten.
2. Eine analoge Anwendung von § 48 Abs. 1 BHO 2017 kommt nicht in Betracht. Es fehlt an einer unbewussten, d.h. vom Normgeber nicht gesehenen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat es bewusst unterlassen, in § 48 BHO 2017 eine weitere (Ausnahme-)Regelung für politisch motivierte Benachteiligungen von Schülern in der DDR vorzusehen. Er hat auch bewusst – anders als etwa § 14 Abs. 5 bis 10 LBG NRW 2016 mit der Berücksichtigung von Wehrdienst-, Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten, für Schwerbehinderte usw. – auf einen ausdifferenzierten Katalog von Ausnahmetatbeständen verzichtet. Vielmehr hat er sich für eine relativ hohe Altersgrenze entschlossen, die „Luft nach oben“ lässt auch für die Berücksichtigung von aus anerkennungswürdigen Gründen eingetretenen Verzögerungen im Lebenslauf, verbunden mit einer eng gefassten, allein an den Interessen des Dienstherrn orientierten Ausnahmeregelung.
3. Auch eine verfassungskonforme Auslegung kommt nicht in Betracht.
Voraussetzung für eine verfassungskonforme Auslegung wäre, dass das auf einer wortlautgetreuen Anwendung der Norm beruhende Ergebnis der Rechtsanwendung verfassungswidrig wäre und nur durch die vom Kläger geforderte Berücksichtigung von Wertungen des Beruflichen Rehabilitierungsgesetzes ein verfassungskonformes Ergebnis erreicht werden könnte. Das ist nicht der Fall.
Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerfG zu Höchstaltersgrenzen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19) ist die Neuregelung in § 48 BHO 2017 verfassungsgemäß. Die gesetzliche Regelung genügt den Anforderungen des Wesentlichkeitsgebots und der Art. 12 Abs. 1 und 33 Abs. 2 GG.
Nach der Gesetzesbegründung wollte der Bundesgesetzgeber erklärtermaßen den formellen (Parlamentsgesetz) und materiellen Anforderungen des BVerfG Rechnung tragen. Hiernach hat der Gesetzgeber bei der Umsetzung des von ihm hauptsächlich verfolgten Anliegens eines ausgeglichenen Verhältnisses zwischen aktiver Dienstzeit und lebenslangem Versorgungsanspruch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in verschiedener Hinsicht Rechnung getragen: Erstens durch eine Festlegung der allgemeinen Altersgrenze bei erst 50 Jahren. Zweitens durch die Stufung der Altersgrenzen für bestimmte Bereiche des öffentlichen Dienstes (Polizei, Soldaten) und bei der Übernahme von Versorgungslasten. Und drittens durch die Ausnahmeregelung bei Vorliegen eines außerordentlichen Bewerbermangels oder eines erheblichen Vorteils für den Bund.
II. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren, dass die eine Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis ablehnenden Bescheide der Beklagten rechtswidrig waren, ist dagegen begründet.
1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieses Feststellungsantrags ist das zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltende Recht, mithin die bei Erlass des Widerspruchsbescheids (noch) geltende Vorgängerfassung des § 48 BHO 1994 . Diese bestimmte (lediglich), dass Einstellung und Versetzung von Beamten in den Bundesdienst der Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen bedurften, wenn der Bewerber ein vom Bundesministerium der Finanzen allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. Das Nähere war seinerzeit in einer Verwaltungsvorschrift geregelt.
2. Die Klage ist mit dem Hilfsantrag als Fortsetzungsfeststellungsklage nach Erledigung des zunächst angefochtenen Verwaltungsaktes zulässig (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Der Kläger beansprucht die Feststellung, dass die sein Übernahmebegehren seinerzeit ablehnenden Bescheide rechtswidrig sind. Das erledigende Ereignis ist die Änderung der Rechtslage durch die Neufassung des § 48 BHO mit deren Inkrafttreten am 18.08.2017. Zu diesem Zeitpunkt war die (mit dem auf Neubescheidung gerichteten Hauptantrag erhobene) Klage bereits anhängig gemacht.
Für diese Konstellation ist anerkannt, dass der Kläger den begonnenen Prozess fortsetzen kann, wenn er ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse macht der Kläger geltend, weil er eine Schadensersatzklage beabsichtige mit dem Ziel, dass die Beklagte verurteilt werde, ihn durch Gewährung von Schadensersatz so zu stellen, als wäre sein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis positiv beschieden worden. Dies stellt grundsätzlich ein anerkennenswertes Feststellungsinteresse dar (Präjudizinteresse). Der angestrebte Schadensersatzprozess ist nicht offensichtlich aussichtslos.
3. Der (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag ist auch begründet. Die ursprünglich angefochtenen, auf der Grundlage von § 48 BHO 1994 i.V.m. dem BMF-Rundschreiben 1995 ergangenen ablehnenden Bescheide sind rechtswidrig. Dies folgt bereits daraus, dass sie auf einer verfassungsrechtlich unzureichenden Rechtsgrundlage beruhen. § 48 BHO 1994 war keine verfassungsrechtlich tragfähige Rechtsnorm, auf deren Grundlage das Übernahmebegehren des Klägers abgelehnt werden durfte. Er regelte nur, dass Einstellungen jenseits einer – im Gesetz nicht bestimmten – Altersgrenze der – nach ebenfalls nicht näher bestimmten Kriterien zu treffenden – Zustimmung des BMF bedurften. Damit waren die wesentlichen Voraussetzungen dieser Altersgrenze nicht vom Gesetz selbst geregelt. Dies genügt nicht den Vorgaben der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG zur Erforderlichkeit eines Parlamentsgesetzes bei der Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen. Die Regelung entsprach darüber hinaus auch nicht dem seinerzeitigen Stand der Rechtsprechung des BVerwG.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Es hat – nicht nur, aber auch – Vorteile, im Öffentlichen Dienst beschäftigt zu sein. Und es hat – nicht nur, aber auch – besondere Vorteile, als Beamter beschäftigt zu sein. Die Vorteile liegen neben der Sicherheit des Arbeitsplatzes vor allem in einer vergleichsweisen guten Absicherung im Krankheitsfall und einer vergleichsweisen hohen Altersversorgung. Deshalb ist es vielfach attraktiv, auch noch in etwas vorgerücktem Alter in den Öffentlichen Dienst einzutreten oder innerhalb des Öffentlichen Dienstes vom Angestelltenverhältnis ins Beamtenverhältnis zu wechseln. Allerdings haben die Dienstherren ein verständliches Interesse daran, dass die Altersversorgung der Beamten auch durch eine hinreichend lange Dienstzeit erdient wird. Deshalb gibt es seit jeher Höchstaltersgrenzen für die Berufung ins Beamtenverhältnis. Andererseits dürfen die Höchstaltersgrenzen nicht zu niedrig festgelegt werden, um nicht mit den grundrechtlichen Anforderungen aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG zu kollidieren. Wegen dieser Grundrechtsrelevanz sind darüber hinaus die Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie zu beachten.
Die aus dem Parlamentsvorbehalt folgenden Anforderungen an den Regelungsgehalt und die Bestimmtheit von Grundrechtseingriffen (im Sinne der Wesentlichkeitstheorie) bei Einstellungshöchstaltersgrenzen im öffentlichen Dienst sind im Lauf der Zeit insbesondere durch Entscheidungen des BVerfG kontinuierlich fortentwickelt worden (vgl. die Darstellung dieser Entwicklung in BVerwG, Urt. v. 17.11.2017 - 2 C 25/17 Rn. 37 - NJW 2018, 1185). Diese Entwicklung hat in der Entscheidung des BVerfG zur Regelung einer solchen Einstellungshöchstaltersgrenze in Nordrhein-Westfalen im Rang einer Rechtsverordnung ihren derzeitigen Abschluss gefunden (BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 Rn. 52 ff. - BVerfGE 139, 19). Hiernach ist es mit dem Grundgesetz unvereinbar, wenn eine für die Grundrechte aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 GG derart wesentliche Regelung wie eine allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze durch eine Rechtsverordnung getroffen wird. Eine solche Entscheidung muss der Gesetzgeber selbst – durch Parlamentsgesetz – treffen. Das BVerfG hat in dem o.a. Beschluss allerdings zugleich deutlich gemacht, dass der durch eine gesetzliche Einstellungshöchstaltersgrenze bewirkte Eingriff in die genannten Grundrechte gerechtfertigt sein kann.
Im vorliegenden Fall leitete der Kläger aus § 12 Berufliches Rehabilitierungsgesetz – BerRehaG –, wonach Verfolgungszeiten bei der Rentenversicherung als Anrechnungszeiten gelten und die Unterbrechung einer Schulausbildung wegen einer Verfolgungsmaßnahme ein Anerkennungstatbestand ist, die Notwendigkeit einer höheren Höchstaltersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis in einem solchen Verfolgungsfall ab. Damit konnte er nicht durchdringen: Zum einen wegen des Spielraums der großzügigen bundesgesetzlichen Regelung des § 48 BHO, der die Berücksichtigung auch außergewöhnlicher Konstellationen ermöglicht. Und zum anderen auch weil das Pendant zur Anrechnungsregelung des § 12 BerRehaG nicht die Regelung der Einstellungshöchstaltersgrenze – auf Bundesebene in § 48 BHO –, sondern die Regelung zur Berücksichtigung ruhegehaltsfähiger Zeiten – auf Bundesebene in den §§ 10 bis 12, 67 Abs. 2 BeamtVG – ist.
II. Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch findet seine Grundlage im Beamtenverhältnis selbst und in der Verletzung daraus resultierender Pflichten des Dienstherrn, insbesondere wegen Verletzung der Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und des daraus resultierenden sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs des betroffenen Bewerbers (st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 19.03.2015 - 2 C 12/14 Rn. 9 ff. - BVerwGE 151, 333; BVerwG, Urt. v. 20.10.2016 - 2 C 30/15 Rn. 18 - Buchholz 11, Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78). Hiernach kann ein Bewerber von seinem Dienstherrn den Ersatz des ihm durch die Nichtberücksichtigung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr – erstens – bei der Vergabe des Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahl schuldhaft verletzt hat, wenn – zweitens – diese Rechtsverletzung für die Nichtberücksichtigung des Bewerbers adäquat kausal war und wenn – drittens – der Bewerber es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Ein solcher Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich – dem Grunde nach – auch in der hier gegebenen Konstellation denkbar, dass ein Bewerber sich nicht gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Auswahl um ein Beförderungsamt (einschließlich der Vorwirkungsfälle) wendet, sondern gegen seine Nichtberücksichtigung bei einer von ihm begehrten Übernahme in das Beamtenverhältnis, also bei der erstmaligen Begründung eines solchen. Denn Höchstaltersgrenzen für die Verbeamtung verwehren Bewerbern mit höherem Lebensalter den nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Zugang zum Beamtenverhältnis. Hiernach wäre in dem vom Kläger angestrebten Schadensersatzanspruch u.a. der Frage nachzugehen, ob er unter den Bewerbern – im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null („Beurteilungsermessen“) – der am besten geeignete Übernahmekandidat war (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urt. v. 17.11.2016 - 2 C 27/15 Rn. 27 - BVerwGE 156, 272). Ferner wäre der Frage nachzugehen, ob ein – hier dem Grunde nach unterstellter – Schadensersatzanspruch in seinem Umfang von vornherein auf die gesetzlich festgelegte Probezeit beschränkt ist, weil die dann zu treffende Entscheidung, ob der Bewerber sich in der Probezeit bewährt hat, unter dem Gesichtspunkt des hypothetischen Kausalverlaufs eine äußerste Grenze des überhaupt überschaubaren weiteren beruflichen Werdegangs des zu Unrecht abgelehnten Bewerbers darstellen könnte.
Zum Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung oder verspäteter Beförderung vgl. BVerwG, Urt. v. 15.06.2018 - 2 C 19/17 - NVwZ 2018, 1637 und von der Weiden, jurisPR-BVerwG 24/2018 Anm. 3; BVerwG, Urt. v. 17.11.2016 - 2 C 27/15 - BVerwGE 156, 272 und von der Weiden, jurisPR-BVerwG 11/2017 Anm. 2; BVerwG, Urt. v. 20.10.2016 - 2 C 30/15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 und von der Weiden, jurisPR-BVerwG 10/2017 Anm. 6; BVerwG, Urt. v. 22.09.2016 - 2 C 16/15 - Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 13 und von der Weiden, jurisPR-BVerwG 8/2017 Anm. 4; BVerwG, Urt. v. 19.03.2015 - 2 C 12/14 - BVerwGE 151, 333 und von der Weiden, jurisPR-BVerwG 16/2015 Anm. 6; BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 - 2 C 23/12 - BVerwGE 148, 217 und von der Weiden, jurisPR-BVerwG 3/2014 Anm. 4; BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 - 2 C 6/11 - BVerwGE 145, 185 und von der Weiden, jurisPR-BVerwG 9/2013 Anm. 6; BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 - 2 A 7/09 - BVerwGE 141, 361.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die in § 48 BHO 2017 geregelte allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze von 50 Jahren für Bundesbeamte ist verfassungsrechtlich unbedenklich.
Als politische Verfolgung nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz anerkannte Zeiten führen bei Anwendung des § 48 BHO 2017 nicht zu einer Erhöhung der gesetzlich festgesetzten Einstellungshöchstaltersgrenze.
§ 48 BHO 1994 war keine taugliche Grundlage für die Ablehnung der Einstellung eines Bewerbers ins Beamtenverhältnis wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze. Ein Schadensersatzbegehren ist nicht offensichtlich aussichtslos, weil die Ablehnung auf einer verfassungsrechtlich unzureichenden Rechtsgrundlage beruht. Für eine hierauf gestützte (Fortsetzungs-)Feststellungsklage besteht das erforderliche berechtigte Interesse.



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