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Anmerkung zu:BVerwG 2. Senat, Urteil vom 10.12.2020 - 2 A 2/20
Autor:Dr. Klaus von der Weiden, RiBVerwG
Erscheinungsdatum:10.05.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 50 VwGO, § 7 BLV 2009, § 19 BBG, § 8 BLV 2009, § 22 BLV 2009, § 7 BBG, § 17 BBG, § 7 BeamtStG, § 5 BBG, § 3 BeamtStG, Art 33 GG, § 42 VwGO, § 78 BBG, Art 3 GG
Fundstelle:jurisPR-BVerwG 10/2021 Anm. 1
Herausgeber:Verein der Bundesrichter bei dem Bundesverwaltungsgericht e.V.
Zitiervorschlag:von der Weiden, jurisPR-BVerwG 10/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Übernahme vom Tarifangestellten in ein Beamtenverhältnis bei fehlender Laufbahnbefähigung



Leitsätze

1. Der Dienstherr darf im Rahmen seines dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten, allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationsermessens festlegen, bei welcher beruflichen Vorbildung ein für die Aufgabenerfüllung essentielles besonderes fachliches Wissen vorliegt, aufgrund dessen er bereit ist, einen Bewerber vom Tarifangestelltenverhältnis in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.
2. Hat der Dienstherr sich aus Gründen eines gleichmäßigen Verwaltungshandelns einen Kriterienkatalog gegeben, in dem er solche beruflichen Vorbildungen festlegt, hat ein Bewerber unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 GG) einen Anspruch auf eine willkür- und missbrauchsfreie Entscheidung anhand dieses Kriterienkatalogs.



A.
Problemstellung
Unter welchen Voraussetzungen darf der Dienstherr den Verbeamtungsantrag eines Tarifbeschäftigten, der nicht über die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Verbeamtung verfügt, ablehnen? Darf er die Verbeamtung dann von einer bestimmten beruflichen Vorbildung des Beschäftigten abhängig machen? Folgt eine solche Befugnis aus dem Organisationsermessen des Dienstherrn? Hat der Beamtenbewerber unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 GG) einen Anspruch auf eine willkür- und missbrauchsfreie Entscheidung über seine Verbeamtung, wenn der Dienstherr sich aus Gründen eines gleichmäßigen Verwaltungshandelns einen Kriterienkatalog gegeben hat, in dem er solche beruflichen Vorbildungen festlegt hat?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der 1981 geborene Kläger ist als Fachkraft für Kreislauf- und Abfallwirtschaft ausgebildet. Er ist seit 2011 Tarifbeschäftigter im Bundesdienst und beim Bundesnachrichtendienst (BND) tätig. Er ist in die Entgeltgruppe 9a TVöD eingruppiert.
Im Juli 2017 beantragte der Kläger nach zwei vorangegangenen Bewerbungen wiederum erfolglos seine Übernahme in das Beamtenverhältnis. Das erst- und letztinstanzlich zuständige BVerwG (vgl. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO) hat seine Klage auf Verbeamtung abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe in der Laufbahn des mittleren technischen Verwaltungsdienstes; die Beklagte hat seinen Antrag ermessensfehlerfrei abgelehnt.
I. Der Antrag des Klägers scheitert bereits daran, dass der Kläger nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im mittleren technischen Verwaltungsdienst erfüllt. Diese sind – neben weiteren Voraussetzungen – eine zulässige gesetzliche und verordnungsrechtliche Konkretisierung der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, anhand derer über ein Übernahmebegehren zu entscheiden ist.
Der Kläger hat keinen fachspezifischen Vorbereitungsdienst absolviert, der ihm die Laufbahnbefähigung für den mittleren technischen Verwaltungsdienst vermitteln würde, und er hat die Laufbahnbefähigung auch nicht aufgrund seiner hauptberuflichen Tätigkeit durch Anerkennung erlangt (§§ 7, 17 BBG i.V.m. § 7 BLV). Letzteres bedürfte einer positiven Entscheidung des Bundespersonalausschusses oder eines von diesem zu bestimmenden unabhängigen Ausschusses (§ 19 BBG i.V.m. §§ 8, 22 BLV).
II. Außerdem durfte die Beklagte eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vom Vorliegen eines von ihr für die Aufgabenerfüllung als wichtig erachteten besonderen fachlichen Wissens abhängig machen.
1. Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist ein Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des Dienstherrn vorgelagert. Diese Organisationshoheit ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden; Betroffenen steht keine subjektiv-rechtliche Rechtsposition zu, kraft der sie auf dem Organisationsermessen des Dienstherrn beruhende Entscheidungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen könnten. Zu diesem Bereich gehört auch die Entscheidung des Dienstherrn, ob er einen Bediensteten im Tarifangestellten- oder im Beamtenverhältnis an sich binden will, davon abhängig zu machen, ob der Bedienstete über ein – allein vom Dienstherrn zu definierendes – für die Aufgabenerfüllung nützliches besonderes fachliches Wissen verfügt.
a) Allein die jeweilige öffentlich-rechtliche Körperschaft bestimmt im Rahmen ihrer Organisationsgewalt Zahl und Art ihrer Arbeitsplätze. Die Ausbringung von Planstellen im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetzgeber erfolgt gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit nach den Bedürfnissen der Verwaltung. Die gleiche Dispositionsfreiheit kommt dem Dienstherrn beim exekutiven Vollzug des Haushalts zu. Ihm allein obliegt es, darüber zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt er eine Stelle besetzen will; dies wird – abgesehen von Missbrauchsfällen – nicht durch subjektive Rechtspositionen der Bewerber eingeschränkt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erstreckt sich insbesondere nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis erfolgt.
Dieses aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende „Auswahlermessen“ (genauer: als der dort bestehende Beurteilungsspielraum). Es ist dem Anwendungs- und Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert. Denn die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierbei nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Bediensteten wahr.
b) Aus dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG, wonach die ständige Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in der Regel Beamten übertragen wird, ergibt sich nichts anderes: Er verbietet nicht generell, im hoheitlichen Bereich auch Angestellte bzw. Tarifbeschäftigte einzusetzen. Vor allem aber begründet Art. 33 Abs. 4 GG keine Individualrechte, sondern hat allein objektiv-rechtliche Bedeutung.
c) Ein Beamter hat – im Grundsatz – mangels subjektiv-rechtlicher Position auch keinen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Ausübung des Organisationsermessens. Demgemäß hat ein Tarifbeschäftigter keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Umwandlung seines Arbeitspostens in eine Beamtenstelle und auf seine anschließende Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Dies gilt auch dann, wenn der Tarifbeschäftigte hoheitliche Befugnisse ausübt.
2. Bei Anwendung dieser Maßstäbe gehört die streitgegenständliche Entscheidung, eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vom Vorliegen eines für die Aufgabenerfüllung als essentiell erachteten besonderen fachlichen Wissens abhängig zu machen, zum Bereich des Organisationsermessens.
3. Die hierauf fußende Ablehnung des Übernahmeantrags des Klägers ist auch weder willkürlich noch missbräuchlich.
Im grundsätzlich objektiv-rechtlichen Bereich der Organisationsgewalt des Dienstherrn kann unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung – ausnahmsweise – ein subjektiv-rechtlicher Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie, insbesondere willkür- und missbrauchsfreie Entscheidung aus Art. 3 Abs. 1 GG bestehen; Anhaltspunkte hierfür können sich aus Verwaltungsvorschriften ergeben. Dementsprechend gehören etwa Festlegungen des Dienstherrn in einer Aufgabenbeschreibung und Dienstpostenbewertung zwar zum objektiv-rechtlichen Bereich der Organisationsgewalt, sind aber auf eine Klage des Beamten hin einer gerichtlichen Kontrolle auf Willkür und Missbrauch zugänglich.
Im Streitfall hat sich der BND einer Selbstbindung durch Verwaltungsvorschriften in Gestalt eines Kriterienkatalogs unterworfen. Im Rahmen der hiernach möglichen und gebotenen gerichtlichen Kontrolle der Ablehnung des klägerischen Übernahmeantrags auf Willkür oder Missbrauch ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erfordernis eines „besonderen fachlichen Wissens“ oder die Festlegung der Berufsfelder, bei denen der BND ein solches – derzeit – bejaht, auf willkürlichen oder rechtsmissbräuchlichen Erwägungen beruhen.


C.
Kontext der Entscheidung
In tatsächlicher Hinsicht zeigt der Fall einmal mehr die Attraktivität des Beamtenverhältnisses im Verhältnis zum Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst: Der Kläger nimmt als Angestellter die Aufgaben eines nach Besoldungsgruppe A 9 – und damit nach dem Spitzenamt der Laufbahnen des mittleren Dienstes – bewerteten Dienstpostens wahr, ist wegen der Tarifautomatik in der Entgeltgruppe 9a eingestuft und erstrebt gleichwohl die grundsätzlich nur im Eingangsamt oder einem niedrigeren Beförderungsamt einer Laufbahn mögliche Verbeamtung im mittleren Dienst.
In das Beamtenverhältnis zum Bund darf berufen werden, wer u.a. die für die entsprechende Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung besitzt (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a) BBG) – Laufbahnbewerber – oder die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung erworben hat (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b) BBG) – anderer Bewerber. Für die Zulassung zu den Laufbahnen des mittleren Dienstes fordert § 17 Abs. 3 BBG einen bestimmten Schulabschluss als Bildungsvoraussetzung und als sonstige Voraussetzung einen mit einer Laufbahnprüfung abgeschlossenen Vorbereitungsdienst oder eine dessen Anforderungen entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung oder eine abgeschlossene Berufsausbildung und eine hauptberufliche Tätigkeit. Für Landes- und Kommunalbeamte gelten im Wesentlichen entsprechende landesrechtliche Bestimmungen (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG).
Zur Wahrnehmung nicht hoheitsrechtlicher Aufgaben darf eine Verbeamtung grundsätzlich nicht erfolgen (§ 5 BBG, § 3 Abs. 2 BeamtStG). Bei hoheitsrechtlichen Aufgaben ist der Dienstherr grundsätzlich frei in seiner Entscheidung, ob er sie durch Beamte oder Tarifbeschäftigte wahrnehmen lassen will. Rechtliche Bindungen bestehen insoweit lediglich objektivrechtlich: durch den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG und durch das Haushaltsrecht (für eine Verbeamtung braucht es eine Planstelle, für eine Tarifbeschäftigung eine Planstelle oder eine Stelle). Die Entscheidung darüber, ob er eine Aufgabe durch einen Beamten oder einen Tarifbeschäftigten wahrnehmen lassen will – und damit auch die Entscheidung über die Verbeamtung eines bei ihm beschäftigten Angestellten –, trifft der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsgewalt.
Im Bereich der Organisationsgewalt wird die Entscheidungsbefugnis des Dienstherrn grundsätzlich nicht durch subjektive Rechtspositionen des Beamten eingeschränkt; eine Ausnahme gilt nur in Missbrauchsfällen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.11.2016 - 2 C 27/15 Rn. 35 - BVerwGE 156, 272). BVerwG, Urt. v. 20.10.2016 - 2 A 2/14 Rn. 22 - BVerwGE 156, 193: „Ausnahmsweise kann dem Beamten die analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis gegen eine Aufgabenbeschreibung und Dienstpostenbewertung dann zustehen, wenn er eine Manipulation des Dienstherrn oder sonstige Willkür des Dienstherrn zu seinen Lasten geltend macht und diese nicht offensichtlich ausgeschlossen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.05.1990 - 2 C 16/89 Rn. 24 - Buchholz 237.6 § 14 NdsLBG Nr 1 S. 4 und BVerwG, Urt. v. 28.11.1991 - 2 C 7/89 Rn. 19 ff. - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr 9 S. 11 f. ; OVG Lüneburg, Beschl. v. 03.06.2010 - 5 LA 82/09 Rn. 7 - RiA 2010, 272, 273und OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.09.2012 - 5 ME 122/12 Rn. 18 f. - DÖD 2012, 281, 282; OVG Saarlouis, Beschl. v. 07.09.2012 - 1 B 213/12 Rn. 30 - ZBR 2013, 169, 170 und OVG Saarlouis, Beschl. v. 17.11.2015 - 1 B 158/15 Rn. 13; OVG Münster, Beschl. v. 22.10.2014 - 6 A 359/14 Rn. 3 - IÖD 2014, 270 ). In einem solchen Fall erfordert die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 78 BBG) eine Klagemöglichkeit auch bei dessen Organisationsakten (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.11.2015 - 2 A 6/13 Rn. 18, 26 - BVerwGE 153, 246).“
Ein Personalgewinnungs- oder erhaltungsinteresse kann ein ohne weiteres zulässiger Aspekt im Rahmen einer Verbeamtungsentscheidung sein (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 13.12.2018 - 2 C 54/17 Leitsatz 1 und Rn. 26 - Buchholz 237.93 § 21 SächsLBG Nr 1: „Die Regelung über die Feststellung der Laufbahnbefähigung anderer Bewerber durch den Landespersonalausschuss dient ausschließlich öffentlichen Interessen, nämlich dem Personalgewinnungsinteresse des Dienstherrn. Ein anderer Bewerber hat kein subjektives Recht, eine solche Feststellung zu beantragen. Für eine dahin gehende Klage fehlt ihm die Klagebefugnis.“; vgl. ferner BVerwG, Urt. v. 14.12.2017 - 2 C 25/16 Rn. 20 - Buchholz 240 § 28 BBesG Nr 23 zum Personalgewinnungsinteresse bei der Anrechnungsvorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Bei fehlenden laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Verbeamtung eines Tarifbeschäftigten darf der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens festlegen, bei welcher beruflichen Vorbildung des Beschäftigten ein – von ihm (dem Dienstherrn) für eine solche Verbeamtung als erforderlich angesehenes – besonderes fachliches Wissen für die Aufgabenerfüllung vorliegt.
Hat der Dienstherr sich aus Gründen eines gleichmäßigen Verwaltungshandelns einen Kriterienkatalog gegeben, in dem er solche beruflichen Vorbildungen festlegt, hat ein Bewerber unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 GG) einen Anspruch auf eine willkür- und missbrauchsfreie Entscheidung anhand dieses Kriterienkatalogs.




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