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Anmerkung zu:BVerwG 2. Senat, Beschluss vom 17.03.2021 - 2 B 3/21
Autor:Dr. Klaus von der Weiden, RiBVerwG
Erscheinungsdatum:21.06.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 2 ArbGG, § 173 VwGO, § 126 BBG, § 54 BeamtStG, § 40 VwGO, Art 19 GG, § 48 ArbGG, § 17b GVG, § 152 VwGO, § 17a GVG, Art 33 GG
Fundstelle:jurisPR-BVerwG 13/2021 Anm. 1
Herausgeber:Verein der Bundesrichter bei dem Bundesverwaltungsgericht e.V.
Zitiervorschlag:von der Weiden, jurisPR-BVerwG 13/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Rechtsweg im Konkurrentenstreit bei statusoffener Ausschreibung für Arbeitnehmer und Beamte



Leitsätze

1. Die weitere Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG ist im Rahmen eines auf die Vergabe eines öffentlichen Amtes i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG gerichteten Konkurrentenstreitverfahrens auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes statthaft.
2. Der von der Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG entwickelte Bewerbungsverfahrensanspruch ist weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten.
3. Die Gerichte für Arbeitssachen sind für Konkurrentenstreitverfahren zuständig, bei denen sich allein Arbeitnehmer und Selbstständige um die Besetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes bewerben.
4. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG hat - für alle Mitbewerber - einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn entweder ein Beamter um Rechtsschutz nachsucht (unabhängig davon, ob die Stelle als Statusamt oder nach Tarifvertrag besetzt werden soll) oder wenn sich ein - auch nicht beamteter - Mitbewerber gegen die Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten wendet.



A.
Problemstellung
Ist die weitere Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zur Klärung des Rechtsweges bei Konkurrentenstreitverfahren über die Vergabe öffentlicher Ämter i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes statthaft? Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG stets öffentlich-rechtlicher Natur? Wann sind bei Konkurrentenstreitverfahren über Stellen, auf die sich Beschäftigte unterschiedlicher Statusgruppen bewerben können – z.B. Beamte und Arbeitnehmer – die Verwaltungsgerichte und wann die Arbeitsgerichte zuständig?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Auf eine in einem Ministerium ausgeschriebene Referentenstelle einer bestimmten Entgeltgruppe/Besoldungsgruppe bewarben sich ausschließlich Tarifbeschäftigte. Nach der Auswahlentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers suchte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nach. Auf die Rüge der Antragsgegnerin, die eine zivilrechtliche Natur der Streitigkeit annimmt und deshalb den Zivilrechtsweg für gegeben hält, stellte das Verwaltungsgericht fest, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Die Beschwerde der Antragsgegnerin wurde vom Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom OVG zugelassene weitere Beschwerde. Das BVerwG hat die vorinstanzlichen Beschlüsse aufgehoben und den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
I. Die weitere Beschwerde ist in Konkurrentenstreitverfahren um öffentliche Ämter auch dann statthaft, wenn sie – wie in der Regel – im Eilverfahren geführt werden. Denn bei Konkurrentenstreitverfahren übernimmt das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität bzw. der Verhinderung eines Bewährungsvorsprungs die Funktion des Hauptsacheverfahrens, so dass es sachgerecht ist, die Rechtswegklärung auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen. Dann ist auch die weitere Beschwerde zum BVerwG zulässig; § 17a GVG, §§ 152, 73 VwGO.
II. Die danach zulässige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin ist in der Sache begründet. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass in Konkurrentenstreitverfahren bei statusoffener Ausschreibung für Arbeitnehmer und Beamte der Verwaltungsrechtsweg auch dann eröffnet ist, wenn der Bewerberkreis ausschließlich aus Arbeitnehmern besteht. In einem solchen Fall ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten unzulässig, weil es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG handelt, für die die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind. Der Rechtsstreit ist deshalb nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich zuständige Arbeitsgericht als das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen.
III. Die „aufdrängende Sonderzuweisung“ von Rechtsstreitigkeiten nach § 54 Abs. 1 BeamtStG an die Verwaltungsgerichtsbarkeit greift in einem solchen Fall nicht ein. Denn es handelt sich nicht um eine beamtenrechtliche Streitigkeit. Für § 54 Abs. 1 BeamtStG – wie für die inhaltsgleichen § 126 Abs. 1 BBG und § 126 Abs. 1 BRRG – ist maßgebend, dass der geltend gemachte Anspruch seine Grundlage in einem Beamtenverhältnis hat. Damit werden zwar auch Klagen vorbeamtenrechtlicher Art erfasst, d.h. Klagen von Nichtbeamten, die ihren Rechtsgrund im Beamtenrecht haben und im Zusammenhang mit der Begründung eines konkreten Beamtenverhältnisses stehen; entscheidend kommt es auf das Rechtsschutzziel – die Erlangung des Beamtenstatus – an. In Abgrenzung dazu sind umgekehrt etwa die Klage einer Lehramtsanwärterin auf Zulassung zu einer Ausbildung aufgrund eines privatrechtlich abzuschließenden Arbeitsvertrags und die Klage eines Rechtsanwalts auf befristete Anstellung als Angestellter im öffentlichen Dienst bürgerliche Rechtsstreitigkeiten.
Deshalb ist für die vorliegende Fallkonstellation ebenfalls von einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit auszugehen. Der Antragsteller ist kein Beamter, sondern Arbeitnehmer. Er bewirbt sich auch nicht um ein konkretes beamtenrechtliches Statusamt, denn der Dienstherr hat hier nicht die Besetzung einer Beamtenstelle ausgeschrieben; dann läge ein Rechtsstreit „aus dem Beamtenverhältnis“ nach § 54 Abs. 1 BeamtStG vor. Für das Verfahren um die Besetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes sind die Arbeitsgerichte zuständig, unabhängig davon, ob der Bewerber Beamter oder Arbeitnehmer ist.
Auch die Mitbewerber des Antragstellers sind sämtlich Arbeitnehmer. Die streitgegenständliche Referentenstelle kann auch der erfolgreichen Mitbewerberin – jedenfalls zunächst – allein in einem Arbeitsverhältnis übertragen werden. Ob in unbestimmter Zeit eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe möglich sein wird, ist derzeit ungewiss und nicht Streitgegenstand. Es handelt sich nicht um die Fallkonstellation eines gemischten Bewerberfeldes aus Arbeitnehmern und Beamten, die miteinander um ein ausgeschriebenes öffentliches Amt i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG konkurrieren.
IV. Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, merkt der Senat zu den Gründen des angefochtenen Beschlusses der Klarstellung wegen das Folgende an: Der Rechtsweg bei dem Streit um die Vergabe eines öffentlichen Amtes nach Art. 33 Abs. 2 GG, um das sich Personen aus unterschiedlichen Statusgruppen – Arbeitnehmer, Selbstständige und Beamte – bewerben (sog. gemischtes Bewerberfeld), bestimmt sich nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Bei einem gemischten Bewerberfeld aus Arbeitnehmern, Selbstständigen und Beamten um eine öffentliche Stelle i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG sind die folgenden Grundsätze zu beachten:
Ausschlaggebend für die Einordnung eines Rechtsschutzantrags in dieser Konstellation ist nicht die abstrakte Möglichkeit, den Beamtenstatus zu erlangen. Auch dass eine zu besetzende Stelle die Qualität eines öffentlichen Amtes i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG hat und die Einstellungskörperschaft Hoheitsträgerin ist, ist für die Bestimmung des Rechtswegs unerheblich. Denn ein öffentliches Amt kann sowohl an einen Arbeitnehmer (als Tarifbeschäftigten mittels Arbeitsvertrags) als auch an einen Beamten (durch die Übertragung eines Statusamtes) vergeben werden.
Art. 33 Abs. 2 GG wendet sich an „staatliche Arbeitgeber“ nur dann in deren hoheitlicher Funktion als Dienstherr, wenn es um die Begründung eines Beamtenverhältnisses geht. Dagegen wird dieselbe Körperschaft als private Arbeitgeberin beim Abschluss eines Arbeitsvertrages tätig. Dies zeigt sich ganz praktisch darin, dass sie nach geschlossenem Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer allein in den bürgerlich rechtlichen Formen – etwa durch Arbeitszeugnis, Höhergruppierung, Kündigung – und nicht hoheitlich – etwa durch Beförderung, Ausübung von Disziplinargewalt – gegenübertreten darf.
Solange nicht feststeht, ob das nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschriebene öffentliche Amt durch Verbeamtung oder im Wege des Arbeitsvertrags vergeben werden soll, geht es noch nicht um das Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis als solches. Zu befinden ist vielmehr allein über die Frage, ob die Auswahlentscheidung der Einstellungskörperschaft den insoweit eigenständigen, von der Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entwickelten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Dieser beinhaltet den Anspruch auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Er hat als solcher je nach Bewerberfeld – Arbeitnehmer, Selbstständige oder Beamte – und ausgeschriebenem öffentlichen Amt – nach Tarifvertrag, nach Statusamt oder offen nach beiden Möglichkeiten - öffentlich-rechtlichen oder bürgerlich-rechtlichen Charakter. Der Bewerbungsverfahrensanspruch als solcher ist mithin weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch hat deshalb nur dann für alle Mitbewerber – unabhängig von ihrem Status als Arbeitnehmer, Selbstständige oder Beamte - einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn der von der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG für ein Statusamt Betroffene entweder unterlegener Beamter ist oder als (beamteter oder nichtbeamteter) Antragsteller um Rechtsschutz gegen die Auswahl des erfolgreichen Beamten nachsucht. In einem solchen Fall ist nämlich – unabhängig vom Ergebnis der konkreten Auswahlentscheidung – der verfahrensrechtliche Sonderstatus eines zum Bewerberkreis um das öffentliche Amt gehörenden Beamten unmittelbar betroffen. Die Auswahl eines Dritten bei der Vergabe des öffentlichen Amtes berührt sein Sonderstatusverhältnis als Beamter unmittelbar. Umgekehrt ist ein ausgewählter Beamtenbewerber ebenso unmittelbar von der Auswahlentscheidung betroffen, wenn ein unterlegener Dritter, gleich welchen Status, diese angreift.
Beamteten und nicht beamteten Bewerbern steht nach Art. 33 Abs. 2 GG der Bewerbungsverfahrensanspruch gleichermaßen zu. Allerdings sind beamtete Bewerber bei Auswahlverfahren darüber hinaus zusätzlich in ihrem beamtenspezifischen grundrechtsgleichen Recht auf „ein angemessenes berufliches Fortkommen“ unmittelbar betroffen. Dieses Recht leitet das BVerfG aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums aus Art. 33 Abs. 5 GG her (BVerfG, Beschl. v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 Rn. 31, 36 [Dienstpostenbündelung] - BVerfGE 141, 56).
Ergänzend streitet schließlich der Gedanke der effektiven Rechtsschutzgewährung gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG gerade im Konkurrenteneilverfahren um öffentliche Stellen dafür, soweit möglich gespaltene Rechtswege zu verschiedenen Fachgerichtsbarkeiten und damit unweigerlich eintretende zeitliche Verzögerungen und ggf. sogar in der Sache sich widersprechende Entscheidungen in unterschiedlichen Rechtswegen zu vermeiden.
Ob hiernach die Arbeitsgerichte zuständig sind oder eine der Fallkonstellationen gegeben ist, bei denen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (Beteiligung eines Beamten entweder als ausgewählter oder als um Rechtsschutz nachsuchender Bewerber), wird der Dienstherr, der hierüber den Überblick hat, dem jeweils angerufenen Gericht mitzuteilen bzw. wird dieses beim Dienstherrn zu erfragen haben; ggf. wird die Sache an das Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen sein (§ 48 ArbGG bzw. § 83 Satz 1 VwGO jeweils i.V.m. § 17b Abs. 2 GVG).


C.
Kontext der Entscheidung
I. Die Zulässigkeit einer weiteren Beschwerde an das BVerwG zur Klärung des Rechtswegs im Eilverfahren
Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges, § 17a Abs. 2 GVG. Ist der beschrittene Rechtsweg hingegen zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen; es muss vorab entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt, § 17a Abs. 3 GVG. In beiden Fällen – der Zulässigkeit wie der Unzulässigkeit des Rechtsweges - ist gegen den Beschluss die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben, § 17a Abs. 4 Sätze 1 und 3 GVG. Gegen einen Beschluss des Obergerichts ist die Beschwerde an das Bundesgerichts nur zulässig, wenn sie in dem Beschluss des Obergerichts zugelassen worden ist, § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG. Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte können vorbehaltlich u.a. des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG nicht mit der Beschwerde an das BVerwG angefochten werden, § 152 Abs. 1 VwGO.
Deshalb ist klar, dass dann, wenn sich die Rechtswegfrage im verwaltungsgerichtlichen Rechtszug stellt, ein Beschluss des Oberverwaltungsgericht im Hauptsacheverfahren – einerlei, ob er den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten bejaht oder verneint – mit der Beschwerde zum BVerwG angreifbar sein kann. Weniger klar ist dies im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren. Hier endet der „normale“ Rechtszug in der zweiten Instanz, d.h. in der Regel beim Oberverwaltungsgericht. Auch im vorliegenden Fall wird diese Frage nicht generell beantwortet; das BVerwG lässt in seinem Beschluss vielmehr offen, ob in anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine weitere Beschwerde an das BVerwG nach § 17a Abs. 4 GVG zur Klärung des Rechtswegs ausgeschlossen ist, denn jedenfalls in auf die Vergabe eines öffentlichen Amtes gerichteten Konkurrentenstreitverfahren übernimmt das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Sache die Funktion des Hauptsacheverfahrens und darf deshalb nach Prüfungsmaßstab, Prüfungsumfang und Prüfungstiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben, was auch für die Klärung des zulässigen Rechtsweges gilt.
Zum Meinungsstand zur Zulässigkeit der Rechtswegbeschwerde im Eilverfahren vgl. die Zulässigkeit verneinend: BVerwG, Beschl. v. 08.08.2006 - 6 B 65/06 Rn. 4 ff - Buchholz 300 § 17a GVG Nr 26; zustimmend Rudisile in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 152 Rn. 4; Rennert in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 41/§§ 17 - 17b Rn. 3; Kuhlmann in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 152 Rn. 3.; a.A. BGH, Beschl. v. 09.11.2006 - I ZB 28/06 - NJW 2007, 1819; Braun, NVwZ 2007, 49, 51; Happ in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 152 Rn. 1 m.w.N.; ähnlich Kaufmann in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand Januar 2020, § 152 Rn. 2.
II. Der Rechtsweg bei gemischter Bewerberkonkurrenz
„Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.“, Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff des „öffentlichen Amtes“ ist nicht auf Stellen für Beamte beschränkt; er erfasst auch Stellen für Richter, Soldaten und Arbeitnehmer. Und Zugang zu „jedem“ öffentlichen Amt bedeutet, dass der Leistungsgrundsatz gleichermaßen für Eingangs- und Beförderungsämter gilt. In Bereichen, in denen Beschäftigte unterschiedlicher Statusgruppen – etwa Beamte und Arbeitnehmer – tätig sind oder tätig sein können, ist es deshalb möglich, Stellen statusoffen auszuschreiben, d.h. z.B. für Beamte und Arbeitnehmer.
Die Fälle gemischter Bewerberkonkurrenz – Beispiel: für die zur Besetzung im Beamten- oder Angestelltenverhältnis ausgeschriebene Stelle als Bauamtsleiter bewerben sich Beamte desselben und eines anderen Dienstherrn, Angestellte desselben und eines anderen Arbeitgebers sowie bislang selbstständig tätige Architekten oder Bauingenieure – stellen die Akteure bei einer Auswahlentscheidung vor große Herausforderungen: Die nach unterschiedlichen Maßstäben ergangenen dienstlichen Beurteilungen, Arbeitszeugnisse und sonstige Leistungseinschätzungen müssen vergleichbar gemacht werden. Eine den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG genügende Reihung der Bewerber muss rechtssicher vorgenommen werden.
Schwierig sind auch die Rechtswegfragen bei einer gemischten Bewerberkonkurrenz. Bestimmt der Status des Ausgewählten oder der Status des Konkurrentenantragstellers den Rechtsweg? Und: Wie lassen sich unterschiedliche Zuständigkeiten und zufällige Ergebnisse je nach der Reihenfolge der Antragstellung vermeiden? Diese Fragen haben sich sowohl in der verwaltungsgerichtlichen als auch in der arbeitsgerichtlichen Praxis in den letzten Jahren nicht selten gestellt. Sie sind unterschiedlich beantwortet worden.
Das BVerwG schafft nunmehr Klarheit und damit Rechtssicherheit auf diesem schwierigen Feld. Zugleich vermeidet es mit der Zuordnung der „echten“ gemischten Bewerberkonkurrenz – also einer solchen, bei der nicht nur eine statusoffene Ausschreibung erfolgt ist, sondern sich auch tatsächlich sowohl Beamte als auch Angestellte beworben haben –- zur Verwaltungsgerichtsbarkeit gespaltene Rechtswege. Das ermöglicht effektiven Rechtsschutz im besonders sensiblen Bereich des Konkurrentenstreits um öffentliche Ämter.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die weitere Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zur Klärung des Rechtsweges ist bei Konkurrentenstreitverfahren über die Vergabe öffentlicher Ämter i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes statthaft. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist weder von vornherein öffentlich-rechtlicher noch bürgerlich-rechtlicher Natur. Es kann bei Konkurrentenstreitverfahren deshalb die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte oder die der Arbeitsgerichte gegeben sein. Die Arbeitsgerichte sind dann zuständig, wenn sich ausschließlich Arbeitnehmer und Selbstständige bewerben. Die Verwaltungsgerichte sind demgegenüber zuständig, wenn entweder ein Beamter um Rechtsschutz nachsucht (unabhängig davon, ob die Stelle als Statusamt oder nach Tarifvertrag besetzt werden soll) oder wenn sich ein – auch nicht beamteter – Mitbewerber gegen die Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten wendet.




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